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Análisis 6El procedimiento abreviado del Código Orgánico Integral Penal (COIP)Por: Vicente Robalino Villafuerte

Reflexiones 20Inconstitucionalidad de la detención con fines investigativosPor: Ricardo Vaca Andrade

Invitado 34El registro de datos crediticiosPor: Diego Almeida Guzmán

Perfil 40Dr. César Drouet Candel

Foro 50CELACUn nuevo desafío de Integración Latinoamericana:Derecho a la NeointegraciónPor: Raúl Cadena Palacios

Derecho, sociedad y cultura 59Ópera y crimen pasionalPor: Ernesto Albán Gómez

Debate Jurídico 60Comentarios al Reglamento de sanciones a las autoridades en el sistema de Educación Superior, expedido por el CESPor: Jorge Moreno Yanes

Destacamos 72Enero 2013

Didáctica 74Control Aduanero

Contenido

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Estimado Doctor Albán:

Felicito a Uds. por enriquecer con sus publicaciones nuestra profesión. Como abogado y especialista en de-recho tributaria he leído el análisis

realizado por Javier Bustos sobre “Pagar o no pagar al fis-co”, el cual en sentido práctico es necesario hacerlo solo cuando existe duda sobre la posibilidad de éxito y los argumentos que se tiene para un cliente.

Considero que el factor más importante para tomar esa decisión es la duda existente por las diferencias concep-tuales que existen con el SRI en las transacciones de nuestros clientes. Pero esta decisión no podemos anali-zarla solos desde el punto de vista que que es más renta-ble pagar al fisco y cobrar intereses a una tarifa del 12 o 13% versus tener el dinero en depósitos a plazo fijo cuya rentabilidad es menor del 6%.

Como asesor y empresario esa sería una variable no im-portante para tomar la decisión de pagar o no, puesto que considero mucho más importante tomar una de-cisión en base al uso de los recursos y cuanto esto me

puede generar, por ejemplo, pagar al fisco o utilizar el dinero para incrementar mis inventarios, pagar al fisco o comprar una máquina que va a generar mayor produc-tividad e incluso pagar al fisco o dar plazo a mis clientes o ampliar mi cartera. Si una de estas opciones implica un retorno de esas inversiones superior al 15% que es nor-mal esperar como empresario, entonces lo óptimo es de-finitivamente no tener el dinero depositado en un banco con tasas infereriores al 6%. No pagar al fisco, porque el uso de ese dinero en inventario, cartera o maquinaria, puede implicar un retorno de la inversión superior a la tasa que el fisco me puede pagar.

Obviamente para sincerar mis estados financieros si es recomendable provisionar el valor de la contingencia que está en duda, de tal forma que el lector de los es-tados financieros pueda ver cuáal es el real patrimonio del accionista y que en algún momento puede existir un desembolso de dinero. Lo mismo puede hacer año a año con los intereses.

SaludosCarlos Cazar

Tax Services & International Tax Services Addvalue Asesores Cía. Ltda.

Guayaquil

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Ernesto Albán Gómez

Juan Pablo Aguilar A.Orlando Alcívar S.Santiago Andrade U.Teodoro Coello V.Fabián Corral B.Ramiro DíezFabián Jaramillo T.Rodrigo Jijón L.Carlos Larreátegui N.Patricia Solano H.Mónica VargasJorge Zavala E.

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A la Dirección

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Carta EditorialNo solo porque la Cons-titución lo consagra, sino por ser, más allá de cualquier norma, un fundamental derecho humano, la libertad in-dividual merece las más amplias garantías, por lo que solo en situaciones excepcionales puede ser afectada. Tales ca-sos están señalados con precisión en la propia

Constitución. Con ese antecedente, el Dr. Ricardo Vaca Andrade se refiere a la detención con fines investigativos, prevista en el Art. 164 del Código de Procedimiento Penal; pero que no consta en la correspondiente norma constitucional (Art. 77). ¿Se trata por tanto de una norma inconstitucional? Esa es la pregunta que el autor formula al concluir su análisis.

Otro debate de inconstitucionalidad plantea el Dr. Jorge Moreno Yanes, a propósito del Reglamento de sanciones a las autoridades del sistema univer-sitario, expedido por el Consejo de Educación Su-perior. Básicamente sostiene que la Constitución consagra el principio de reserva de ley para tipifi-car infracciones y establecer las sanciones corres-pondientes. Por esta razón, y otras que adicional-mente examina, afirma que este Reglamento no se adecua a los preceptos obligatorios de la misma.

Al expedirse a principios de este siglo el vigente Código de Procedimiento Penal, se incorporaron al sistema procesal ecuatoriano algunas institu-ciones novedosas. Entre ellas, el llamado procedi-miento abreviado. El Dr. Vicente Robalino, señalan-do que en la práctica este mecanismo ha sido muy poco utilizado, examina la forma en que lo regula

el proyecto de Código Penal Integral, a la luz de la doctrina procesal. Finalmente formula importan-tes recomendaciones para que pueda ser aplicado con eficacia y en un número importante de casos.

En diciembre del año pasado se derogó la Ley de Burós de Información Crediticia y en sustitución entró a regir un nuevo esquema, mediante una re-forma a la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. El Dr. Diego Almeida Guzmán, en el ensayo que publicamos, nos entrega una visión general didáctica de esta normativa. En su opinión, con ella se establece un régimen teóricamente bien concebido, pero que demanda responsabili-dad y transparencia en su ejecución efectiva.

El Dr. Raúl Cadena Palacios, examinando la evo-lución de los sistemas de integración que se han ensayado en América Latina, se refiere a la Comu-nidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC), constituida en diciembre de 2011 y cu-yos objetivos relegan a un segundo plano el tema netamente comercial. Por ello destaca como sus características el ser una integración humanista e inclusiva, con identidad propia, aperturista, unifi-cada, complementaria, solidaria y estratégica.

El Dr. César Coronel Drouet es un distinguido abo-gado, que ha trabajado durante muchos años en el ámbito del Derecho Societario, y con su expe-riencia ha entregado a la comunidad jurídica una extensa bibliografía especializada. Para conocer este aspecto de su actividad profesional y otros logros y momentos de su vida, lo hemos entrevis-tado en la Sección Perfil.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial,

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1. EL CAMBIO DE MODELO PROCESAL PENAL EN ECUADOR

Históricamente se conocen dos mode-los de procesamiento penal, el adver-sativo y el inquisitorial, cada uno con formas mixtas o alternativas. Actual-mente el modelo norteamericano esta-dounidense es el referente del primero,

se sustenta en la confrontación de dos partes en capacidad de probar sus po-siciones, en Ecuador hasta hace una década tuvimos una fórmula mixta con predominio inquisitorial, en su lugar es-tamos ensayando otra a la que preten-demos darle contenido adversativo, y que se encuentra bastante alejada del modelo referente.

El procedimiento abreviadodel Código Orgánico Integral Penal (COIP)

“QUINTA.– El sentenciado apelante, básicamente dice que inició las ac-ciones legales por recomendación de su abogado patrocinador, que es una persona rústica, que apenas sabe leer y escribir. Al respecto cabe in-dicar que fue él quien ha contratado al profesional del derecho para que solucione sus problemas legales, nadie le ha impuesto a su abogado de-fensor; y si él lo eligió y contrató debe ser porque gozaba de su confianza y el profesional del derecho le debió explicar los mecanismos de defensa más adecuados, siendo el ahora sentenciado quien tomó la decisión final para realizar las acciones legales pertinentes. Por otro lado, al aceptar el procedimiento abreviado, se acepta la existencia del delito y la partici-pación del imputado en el mismo, quedando únicamente en fijar la pena a imponerse, la que en ningún caso puede ser superior a la sugerida por el Fiscal. En el caso, la pena solicitada por el señor fiscal ha sido de un año de prisión que, la Sala, estima apropiada…”

Segunda Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, caso La Fiscalía Vs. M.T. Maldonado

Juez de la Corte Nacional de Jus-ticia de la República del Ecuador, integra actualmente la Sala de lo Penal, la Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Tránsito y la Sala de Adolescentes Infractores.

Doctor en Jurisprudencia y Abo-gado, graduado en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Experiencia: Abogado y Procurador Síndico del Ilustre Municipio de Ambato; Juez Quin-to y Juez Tercero de lo Penal de Tungurahua.

Ejerció la Cátedra en las siguientes Universidades: Técnica de Ambato, Regional Autónoma de los Andes, Pontificia Universidad Católica del Ecuador y es actual Profesor en la Universidad Central del Ecuador.

Capacitador de Jueces titulado por la Universidad San Francisco y la Comisión Andina de Juristas en el “Programa de Capacitación Jurídica para la aplicación del nuevo Código de Procedimiento Penal”. Capacitador de la Policía Judicial del Ecuador. Facilitador de capacitación para jueces, fiscales, en el “Programa Nacional de Litigación Oral” (USAID–CEJA). Entre sus publicaciones: “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Penal” ; “El procesamiento a adolescentes infractores”; “Manual Habeas Corpus en el Ecuador”.

Vicente Robalino V.

Análisis

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a) A finales del siglo pasado, a partir de los años 90, surgió en América Latina una corriente de reforma a la justicia penal que impulsó a los Estados a cambiar el modelo escrito por uno oral. A Ecuador lo llevó a transitar de la concentración judicial de actividades a la división de roles, con actividad investi-gativa absoluta y acusatoria fiscal, oralidad de las actuaciones judiciales, publicidad de los juicios, presentación de contradictorios que afirman, discuten. Una estructura que busca “soluciones” rápidas, que condena al-gunas veces en plazos “record”.

El fundamento de esta reforma es el Código Penal Tipo para Iberoamérica por el Institu-to Iberoamericano de Derecho Procesal, del profesor doctor Julio Bernardo José Maier.

b) La reforma ecuatoriana no solo es procesal, constitucionalmente se destacan dos mo-mentos: uno relacionado con la Constitu-ción Política de la República del Ecuador, de 19981 que introduce el derecho a un debido proceso de ley, y otro desde la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador, de 20082, CRE, que asegura un debido proceso garantista, aunque podemos citar un ante-cedente en 1996 con el llamado “segundo paquete de reformas constitucionales”3 que entregó al entonces Ministerio Púbico la in-vestigación de los delitos4, facultad consti-tucional ignorada por más de cinco años en los cuales no se reformó al Código de Pro-cedimiento Penal, CPP, vigente desde 19835 que exigía investigaciones a cargo de juezas y jueces, hasta el 14 de julio de 2001 en que rige totalmente el CPP 2000, aunque en al-gunos casos judiciales aun en trámite, sigue aplicándose el CPP 1983.

A partir del 14 de julio de 20016 rige en Ecuador un modelo híbrido (inquisitorial y acusatorio, con algunas novedades de ori-gen chileno que nos han marcado jurídica y conceptualmente, y otras muy nuestras), el cual se ha configurado mediante cam-bios por vía de reformas legales, sentencias constitucionales, actos administrativos, prácticas judiciales, sentencias de casación y de revisión, todo lo cual ha contribuido a que actualmente coexistan más de cincuen-ta tipos de procedimientos penales, uno de éstos es el denominado procedimiento abre-viado.

A pesar de contar con tal número de procedimientos no hemos diseñado un modelo adversativo, pues en ge-neral: la estructura con la que con-tamos es inadecuada, la legislación procesal que tenemos lo contradice sustancialmente, o es insuficiente, el caso del procedimiento abreviado es ejemplo.

c) El ex Tribunal Constitucional del Ecuador en la Resolución 088–2001 T.P7. se refirió al modelo adversativo, llamado por nosotros acusatorio, así:

“Que, hay dos clases principales de siste-mas del enjuiciamiento penal: el sistema acusatorio y el sistema inquisitorio. La nota distintiva más sobresaliente entre ambos es que en el acusatorio, a fin de garantizar la imparcialidad y la objetividad del enjuicia-miento, se da una separación de funciones entre los diversos sujetos del proceso penal: el Ministerio Público, el inculpado y el juz-

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gador. La acusación se encomienda al Minis-terio Público que es un órgano del Estado. En cambio, en el sistema inquisitorio se pre-senta una fusión de funciones y de órganos. Así el juzgador se convierte en juez y parte, y que se transforma en acusador. Debe men-cionarse que históricamente, ninguno de estos sistemas se ha dado en la forma pura, sino que se han configurado sistemas mixtos en los que ha predominado uno u otro de los sistemas de enjuiciamiento...”

d) Y, la Corte Constitucional para el período de Transición sobre las diferencias entre el mo-delo inquisitorial y el acusatorio8, dijo:

“Sistema inquisitivo: características

Este sistema nace desde el momento en que aparecen las primeras pesquisas deno-minadas “de oficio”; y esto ocurre cuando desaparece la venganza privada y cuando el Estado, velando por su conservación, com-prende la necesidad de garantizar determi-nados bienes jurídicos, a través de la con-cepción de “reprimir” poco a poco ciertos actos que los vulneran y que en ejercicio del denominado “ius puniendi”, cataloga como delitos, lo cual pasa a denominarse “vindicta pública”. Es así como nació en Roma y en las monarquías cristianas del siglo XII (de allí su denominación). En este sistema, el Juez es el que por denuncia, por quejas, y aún por rumores, inicia el procedimiento de oficio; se dedica a indagar las pruebas, examina a los testigos, al tiempo que todo lo guarda en secreto. Este sistema tuvo su presencia hasta la aparición de la Revolución Fran-cesa, cuya influencia se extiende por toda Europa, y por el espíritu renovador de los libertarios, que generó una conciencia críti-ca frente a todo lo que venía de la vieja so-ciedad feudal. El nuevo modelo proponía en lugar de la escritura y el secreto de los pro-cedimientos, de la negación de la defensa y de los jueces delegados del poder imperial,

la publicidad y oralidad en los debates, la li-bertad de defensa y el juzgamiento de los jurados, lo cual generó la extinción de este sistema netamente inquisitorio, para apare-cer el denominado sistema inquisitivo refor-mado o sistema mixto.

El proceso penal inquisitivo refor-mado, se caracterizaba porque el juzgador pretendía ser un técni-co. Durante el curso del proceso el acusado era aislado de la sociedad, mediante la institución denominada prisión preventiva. El juzgador era un funcionario designado por auto-ridad pública, representaba al Esta-do y era superior a las partes; el pro-ceso continuaba hasta su término a pesar de que el ofendido desistía; el juez tenía iniciativa propia y pode-res discrecionales para investigar. La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, era facultad exclusiva del juez; se otorgaba un valor a la confesión del reo, llama-da la reina de las pruebas; el juez no llegaba a una condena si no hubiera obtenido una completa confesión, la cual más de una vez se cumplía uti-lizando los métodos de tortura. No existía conflicto entre las partes, sino que obedecía a la indagación “técni-ca” del juez, por lo que esta decisión era susceptible de apelación. Todos los actos eran secretos y escritos (en esto conservaba las bases del mo-delo inquisitorio feudal); el acusado no conocía el proceso hasta que la investigación no estuviere afinada; el juez no estaba sujeto a recusa-

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Análisis

ción de las partes; la decisión no se adoptaba sobre la base del conven-cimiento moral, sino de conformidad con el sistema de pruebas legales.

Sistema acusatorio: características

La primitiva concepción del ‘Juicio Criminal’ exigía un acusador, prevalecía el interés pri-vado, el del ofendido; posteriormente evo-luciona y esta persona pasa a ser cualquier individuo del pueblo, procedimiento que a su vez evoluciona por introducir la publici-dad y la oralidad.

El sistema penal acusatorio está caracteriza-do porque la titularidad de la acción corres-ponde a la sociedad mediante la acusación que es libre y cuyo ejercicio se confiere no sólo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano, lo cual se hace a través del Ministerio Público (Fiscalía). El proceso es como un duelo entre el acusador y el acusa-do, en el que el juez permanece inactivo. La etapa contradictoria del juicio se debe reali-zar con igualdad absoluta de derechos y ar-mas entre acusador y acusado; si no existe acusación no puede haber juicio. En el pro-ceso se juzga el valor formal de la prueba, la cual incumbe al acusador. La presentación de las pruebas constituye una carga exclusi-va de los sujetos procesales; la libertad per-sonal del acusado debe ser respetada hasta el instante en que se dicte la sentencia con-denatoria; el veredicto se fundamenta en el libre convencimiento.”

Se encuentra en trámite legislativo el Proyecto de Código Orgánico Integral Penal, COIP, con el que se busca reformar a la justicia penal ecua-toriana, el COIP recoge instituciones de la dog-mática alemana (error de tipo y error de prohi-bición) conceptos del modelo norteamericano estadounidense (el procedimiento abreviado que sustituye a la declaración de culpabilidad

del jurado por la aceptación de someterse a este procedimiento especial) así como prác-ticas de tal modelo (de las instrucciones a los jurados: la duda razonable), adaptaciones de la práctica judicial chilena (el archivo de la inves-tigación), y aportes exclusivos del pensamiento ecuatoriano (la notificación de la investigación previa a la persona investigada, la carga pro-batoria de las posiciones de las partes en con-frontación es entregada a una sola de ellas: la Fiscalía).

2. CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Cada modelo de justicia penal ha diseñado un trámite ordinario y también ha buscado la posi-bilidad de recurrir a la simplificación por vía de un procedimiento especial, abreviado9.

a) La CRE en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y justicia, en que el máximo deber del Estado es respe-tar y hacer respetar los derechos humanos, garantiza los derechos a la vida, la igualdad formal y material, a la tutela efectiva, im-parcial y expedita, al debido proceso y la motivación, a ser juzgado por un juez com-petente, la facultad de impugnar las deci-siones judiciales, la seguridad jurídica de la que una expresión es la legalidad, en que la potestad de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce a través de los órga-nos de la Función Judicial y otras autorida-des legítimas, y en que el proceso, incluyen-do el penal, es un medio para la realización de la justicia que debe atender a principios fundamentales como la legalidad y la míni-ma intervención penal, y en que las resolu-ciones deben estar motivadas.

Acerca de lo que constituye el debido pro-ceso penal, la Corte Constitucional para el periodo de Transición ha expuesto: “…En sentido material, el debido proceso es el

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adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuacio-nes judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derecho constitucionales)… Hay debido proceso desde un punto de vista material, si se res-peta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los derechos constitucionales como la lega-lidad, la controversia, la celeridad, la publici-dad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho etc. ”10.

Sobre la seguridad jurídica la Corte Cons-titucional para el período de Transición ha dicho “…la seguridad jurídica es la garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciu-dadanas por el Estado, de que sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridad

que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no será, de ninguna manera cambiada más que por procedi-mientos establecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados…”11.

Expresión de la seguridad jurídica es el prin-cipio de legalidad (Art. 76.3 CRE) cuyo sub principio de tramitación propia permite tanto al procesamiento ordinario como a los procedimientos especiales12.

b) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos no reprochó al procedimiento abreviado en el informe de inadmisiblidad 25/07, respecto de la petición 1419–0413 (Hanny Fahmy Vs. Costa Rica).

c) El ex Tribunal Constitucional en la Resolu-ción 088–2001 TP14 desechó la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de varios artículos del CPP 2000, sobre el procedimiento abreviado, dijo:

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Análisis

“14. Artículos 27 No. 6, 28 numeral 2, 369 y 370: Se cuestiona el denominado procedi-miento abreviado, porque se quebranta el derecho de defensa y la finalidad de todo proceso penal como es la de imponer una pena solo al verdadero culpable, que no siempre es el que se declara como tal.

El texto constitucional en el artículo 194, se refiere a que el sistema oral debe realizarse de acuerdo con los principios dispositivo, de concen-tración e inmediación, por lo que las normas citadas del Código de Procedimiento Penal, lo que hacen es recoger este principio que per-mite al Juez seguir un procedimien-to más rápido, siempre desde luego que se den todos ‘los presupuestos del artículo 369, entre los que está el que el imputado admite su res-

ponsabilidad en el delito. Por otra parte debe considerarse que siem-pre será el Juez que deba analizar el caso, por ello el inciso final del artículo 369 permite que el Juez no admite la aplicación de este proce-dimiento…

1. Desechar la demanda de inconstitucionali-dad por el fondo de las siguientes normas del Código de Procedimiento Penal, publi-cada en el Registro Oficial Nro. 360 de 13 de enero del 2000:

• De los artículos 23, 26, 27 numeral seis,28 numeral dos, 39 inciso segundo, 54, 57 numeral uno 79, 83, 93, 95,116, 119 inciso tercero, 143, 151, 152, 156, 165, 171 numeral tres, 198, 199, 200, 214, 215 inciso final, 216 numeral dos, 217, 218, 219, 221, 222, 224, 231, 232, 244, 250, 251, 253, 295, 328 347, 369, 370, 372, 376 y 384.”

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Por lo que la constitucionalidad del procedi-miento abreviado está garantizada, no así su efectividad, la que depende del diseño proce-sal.

3. EL ROL DE LA FISCALÍA EN EL MODELO ADVERSATIVO Y EL CASO ECUATORIANO

El modelo adversativo divide las funciones de investigar–acusar, defender, cada papel le es entregado a una parte procesal con objetivos diferentes, y el rol decisorio se entrega a la jue-za o el juez, quien es imparcial.

En este modelo un procedimiento que abrevie al ordinario tiene relación directa con el rol de la o el fiscal y el ejercicio de la acción, así como con el derecho a la defensa y el rol de la defensa técnica.

a) Propio del modelo adversativo estadouni-dense es la titularidad absoluta de la o del fiscal, sea federal o estatal, respecto de la acción penal pública, titularidad que des-cansa en la independencia de la Fiscalía en relación a la Judicatura, una vez que la o el fiscal considera que tiene una causa probable “probable cause” (la información suficiente para obtener una orden judicial, y que constituye un estándar de mayor grado de evidencia comparado con una “sospecha razonable”), decide a discreción enjuiciar o no, sobre qué cargos acusar o no, garantizar inmunidad al procesado, o negociar una declaración de culpabilidad “plea of guilty” con el fin de evitar la acusa-ción ante el jurado (en los casos de delitos que podrían ocasionar penas privativas de libertad mayores a seis meses es derecho del procesado el juicio por jurados).

El juicio por jurados se llevará a cabo si la per-sona procesada se declara no culpable “not guilty” de los cargos presentados por la Fisca-lía, los jurados serán quienes decidan median-te su veredicto “veredict” sobre los hechos del

caso y la culpabilidad del acusado, el juez so-bre la base del veredicto de culpabilidad im-pondrá la pena. Por ello el “plea of guilty” no es una prueba de auto incriminación volunta-ria sino una declaración de culpabilidad susti-tutiva a la que podría emitir el jurado.

Para la aplicación de la figura del “plea bargaining” la persona procesada, sin atender al tipo de delito, declara su culpabilidad “guilty”, cuando conoce la evidencia de cargo con la que cuen-ta la Fiscalía, la que le es revelada por la o el fiscal a la defensa mediante in-tercambio, que implica valorar el im-pacto de la evidencia de defensa de la persona procesada, el efecto principal de este procedimiento especial, es la renuncia al derecho a un juicio con ju-rado que decida la culpabilidad o no culpabilidad, para pasar directamente al diseño de la sentencia condenato-ria, a cambio de beneficios acordados, bien sea porque la o el fiscal se com-promete a:

• Reducirelnúmerodecargosoacusarporun cargo menos grave, o

• Recomendar al juez unapenamenor a laque podría ser impuesta.

Podría tratarse de un acuerdo obligatorio, esto es que la sentencia condenatoria a imponerse será la recomendada por la Fiscalía, y en caso de no respetarse lo acordado la persona pro-cesada podrá retirar su declaración y pasar al juicio por jurado; o un acuerdo no obligatorio, en que la sentencia condenatoria recomenda-da no es de estricta observancia para la o el juez, pudiendo imponerse una pena mayor, prevista en la ley aplicable al caso.

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Análisis

A su vez la aplicación del “plea of guilty” conlle-va una serie de renuncias de la persona proce-sada a derechos como el de la inocencia, el de guardar silencio (excepto al silencio sobre otros delitos, y a cuestiones que pueden agravar la pena), el de presentar prueba en su favor, el de la apelación (a menos que se la reserve para de-terminados puntos).

Esta potestad fiscal respecto de la acción no la encontramos en el CPP 2000 ni en el COIP, tampoco a este procedimiento especial. Al no diseñar entre otras estas facultades y estos me-canismos, el diseño ecuatoriano se aparta de uno adversativo15; y la o el fiscal desempeña un rol distorsionado, podríamos afirmar que el mismo Código está distorsionado.

b) Sobre los roles de los sujetos procesales y en particular la parcialidad de la o del fiscal, la Corte Constitucional para el período de Transición ha dicho16:

“El papel del Fiscal…

Por su parte el Código de Proce-dimiento Penal, en su artículo 65, señala que corresponde al fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, que el fis-cal interviene como parte durante todas las etapas del proceso penal de acción pública, sin tener partici-pación alguna en los delitos de ac-ción privada. Este artículo concluye precisando que el fiscal tiene como obligación actuar con absoluta obje-tividad, realizando su investigación no solo en lo concerniente a las cir-cunstancias de cargo, sino también a las que sirvan de descargo del procesado; de ahí su particular con-dición de sujeto procesal titular de

la acción penal, pero al mismo tiem-po garantista de los derechos de los otros sujetos procesales, por su con-dición de ‘representante de la socie-dad’.

Desde este ámbito normativo, en cuanto al rol del fiscal dentro del proceso penal se establece:

a) Si bien es cierto que la Fiscalía es la que ‘di-rigirá’ la investigación pre procesal y proce-sal, ello no implica la facultad de “decidir” en el proceso penal, facultad que es exclusiva de los jueces penales.

b) La Fiscalía, como sujeto procesal que es, al ‘ejercer’ la acción pública durante el proce-so, lo hará con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal.

c) Finalmente, la Fiscalía, en el evento de ha-ber encontrado méritos, deberá acusar y presentar a consideración del ‘juez compe-tente’ (juez de garantías penales) dicha acu-sación, siendo tal juez el único dotado de capacidad decisoria para resolver sobre la procedencia o no de la acusación fiscal y de la acusación particular en caso de haberla.

En el proceso penal, el juez es el único que debe y tiene que ser imparcial, mientras que el fiscal, cuando exhibe una pretensión punitiva, carece de imparcialidad…”

c) Al tratarse de la acción penal el COIP distin-gue entre aquella de ejercicio privado, que corresponde exclusivamente a la víctima mediante querella, y aquella de ejercicio público que corresponde exclusivamente a la Fiscalía (Art. 419). Los principios con los que la Fiscalía cumple sus funciones, fun-damentalmente dirigir la investigación pre procesal y procesal y acusar a los presuntos responsables, son cuatro:

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• Eldeoportunidad

• Eldemínimaintervenciónpenal

• Eldeobjetividad

• Eldeunivocidad.

Por el primero, la o el fiscal en el COIP está ju-rídicamente limitado respecto de seleccionar los casos que investiga (o no), las personas que procesa (o no) y acusa (o no), mantiene (o no) la acusación y si continúa en el procesamiento ordinario o busca una salida alternativa. Ex-presiones de este principio son el artículo 195 CRE, los artículos 5.6 y 421 del COIP, así como las normas que se refieren a la conversión de la acción (Art. 424), el archivo (Art. 589), la sus-pensión condicional del procedimiento (Art. 599), los acuerdos de reparación (Art. 719), el procedimiento abreviado (Art. 654), el proce-dimiento simplificado (Art. 662).

Por el segundo, la o el fiscal desarrolla sus ac-tividades sea directamente o recurriendo a la judicatura, afectando lo menos posible a los derechos constitucionalizados de la persona sospechosa, de la víctima, o de terceros. Ex-presiones de este principio son los artículos 78, 195 de la CRE.

Por el tercero, la o el fiscal debe investigar de tal manera que si encuentra elementos de cargo así como de descargo debe valorar cuá-les son determinantes y según este ejercicio iniciar o no el procesamiento, acusar o abste-nerse de hacerlo. Se trata del artículo 5.32 del COIP.

En una extraña interpretación del principio de objetividad el COIP dice que la o el fiscal debe buscar tanto la prueba de cargo como la de descargo, tarea que constitucionalmente no le corresponde, pues el descargo debe ser activi-dad de la defensa.

Por cuanto la Fiscalía es una sola y sus actua-ciones deben ser respetadas y mantenidas por sus miembros, el principio de univocidad exige que lo expresado por una o un fiscal respecto de la acción se mantenga sin posibilidad de re-vocatoria, lo que no está respetado en la legis-lación ecuatoriana, que permite la revocatoria del archivo de un caso (Art. 590), o la negativa a trámite de una petición de procedimiento abreviado.

4. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN ECUADOR

a) La vigencia del procedimiento abreviado en Ecuador data de julio de 2001, no ha sido exitosa en la práctica, el número de casos resueltos por esta vía es mínimo, para 2005 se había aplicado al 0.03%17 de casos, ac-tualmente según proyecciones, no supera al 3%, esto frente al 90 por ciento de casos que se solucionan por este procedimiento en los Estados Unidos de Norteamérica, con el COIP tampoco el éxito de este procedi-miento especial, se ve asegurado.

b) El COIP diseña al procedimiento abreviado, así:

i. Es un procedimiento especial (Art. 563.1) que se admite respecto de una infracción de ejercicio público de la acción, sancio-nada con pena privativa de libertad de hasta cinco años (Art. 654) tomándose en cuenta la pena proyectada al caso es-pecífico (Art. 704).

ii. Es facultad de la persona procesada soli-citar la aplicación desde el inicio del pro-cesamiento con la formulación de cargos en la audiencia de instrucción (Art. 529), previa explicación de su defensa técnica sobre las consecuencias de esta decisión (Art. 655).

iii. Se tramita en audiencia distinta a la de instrucción e inclusive a la que se solicita

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Análisis

la aplicación del procedimiento abrevia-do (Arts. 529, 595.6, 655) dando así tiem-po a la persona procesada de reflexionar sobre su decisión y de ser el caso retrac-tarse.

c) Sus requisitos son:

i. La o el fiscal y la persona procesada con-sientan expresamente en la aplicación del procedimiento (Art. 654) presentan-do un escrito con las formalidades le-gales y la pena acordada, la que será el límite para el juez en caso de acogerse la petición y dictarse sentencia condenato-ria (Art. 655).

ii. La persona procesada admita el hecho que se le atribuye (Art. 654), esto en el escrito de petición, en la audiencia ini-cial y ante la o el juzgador (Art. 655).

iii. La defensa técnica acredite que la per-sona procesada ha prestado su consen-timiento libremente, sin violación a sus derechos constitucionales (Art. 654). La existencia de varias personas procesa-das no impedirá la aplicación del proce-dimiento abreviado a una de ellas.

iv. A la audiencia asistirán las partes, “po-drá” asistir la víctima, quien deberá ser oída (no hay obligación de contar con la víctima ni de repararla integralmente antes de la aplicación del trámite), si la sentencia es condenatoria en la misma se ordenará la reparación integral a la víctima (Art. 655).

La o el fiscal presentará en forma clara y precisa los hechos de la investigación con la respectiva fundamentación jurídica.

Posteriormente, se concederá la palabra a la persona procesada para que manifieste expre-samente su aceptación al procedimiento.

Si la solicitud reúne estos requisitos y no vul-nera derecho alguno, en la misma audiencia se emitirá “la sentencia correspondiente”, así como la reparación integral de la víctima “de ser el caso”. En la sentencia se incluirá la acepta-ción del acuerdo sobre la calificación del hecho punible y la pena solicitada por la o el fiscal.

Existe un pronunciamiento verbal de la deci-sión, y dentro del plazo de los tres días poste-riores la o el juzgador redactará la “correspon-diente sentencia” que deberá ser motivada y notificada a los sujetos procesales.

En la misma audiencia la o el juzgador por considerar que el acuerdo de pro-cedimiento abreviado no reúne los re-quisitos de ley, o que vulnera derechos de la persona procesada o de la vícti-ma, o que de algún modo no es con-forme a la Constitución, instrumentos de origen internacional, lo rechazará y ordenará que el proceso penal siga su trámite ordinario.

v. De la sentencia cabe apelación. Es decir puede ser revocada la decisión de con-denar o la de ratificar el estado de ino-cencia (Art. 655). De esto, por las reglas generales de la impugnación, cabe casa-ción, revisión, acción extraordinaria de protección.

El COIP ha mejorado la estructura legal del pro-cedimiento abreviado ya que si lo comparamos con el diseño actual, se encuentran novedades como: que no deja duda que la pena a conside-rarse es la proyectada y no la máxima prevista en la ley penal, también que entre el pedido de aplicación del procedimiento y la audiencia de fundamentación y decisión existe un plazo de reflexión; sin embargo quedan cuestiones sin resolver como la aplicación del procedimiento únicamente a ciertos delitos menores, la ano-

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mia respecto de la declaración de la existencia del delito (actividad que por no estar negocia-da le correspondería a la o al juzgador) y de la declaración de culpabilidad (que también le corresponderá a quien juzga), pues, el COIP dice que con la aceptación del procesamiento abreviado a la o al juez solo le queda aplicar la pena, pero también podría no aceptar el trámi-te (precisamente por la omisión legal anotada); la sentencia puede ser condenatoria o puede ser ratificando el estado de inocencia, de la de-cisión judicial caben todos los recursos proce-sales y la acción extraordinaria de protección.

A estos se añaden deficiencias que no son pro-pias del abreviado sino de la estructura del COIP como la de concentración de la prueba de cargo y de descargo en la Fiscalía, resultado de la contradicción desde la investigación previa, con lo cual la negociación se ve bastante limita-da pues no puede basarse en el intercambio de la prueba de las partes sino en la imposibilidad de la parte sospechosa de obtener por sí misma prueba de descargo.

Aspectos que están resueltos en otros modelos penales en que la figura abreviada se aplica a

todos los delitos, la declaración de culpabilidad del procesado suple a la del jurado, la senten-cia solo puede ser condenatoria, sin apelación a menos que el procesado se haya reservado tal posibilidad al pactar con la Fiscalía, y la prueba es actividad de las partes.

En consecuencia poco o nada tienen en común el procedimiento abreviado y el “plea of guilty”.

5. FUNDAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

La distinción más notoria entre el “plea of guil-ty” y el procedimiento abreviado es su funda-mento. Como hemos anotado el primero se basa en la titularidad de la acción y su ejerci-cio así también en la evidencia de cargo, por fundamento del procedimiento abreviado se ha entendido a la aceptación del hecho atri-buido, por parte de la persona procesada. Lo cual no es así ya que esto significaría que por una auto inculpación que no llega siquiera a tener las cualidades de una prueba de cargo, y bien podría ser falsa, llega a alterarse el curso del procesamiento ordinario y a tomarse una decisión judicial que podría constituir arbi-trariedad judicial en algunos casos (condena

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Análisis

sin otros elementos de cargo) o de impunidad en otros (sentencia que confirma el estado de inocencia del procesado) cuando el procedi-miento sea aplicado con escaza evidencia de cargo que impida motivar la sentencia conde-natoria.

El fundamento del procedimiento abreviado es la negociación entre quien detenta la titula-ridad de la acción penal: la Fiscalía, y quien es titular de los derechos del debido proceso: la persona procesada. Ni la Fiscalía puede exigir a la persona procesada abreviar el trámite, ni la ley puede omitir para algunos casos el respe-to a los derechos de la persona procesada, ni la o el procesado puede exigir a la Fiscalía pre-sente la acusación anticipadamente, o solicitar en su favor una determinada pena; pero si es lícito que las partes negocien para simplificar o reducir el trámite, acortando etapas o dili-gencias procesales en razón de las titularida-des que detentan y los beneficios que buscan: el fiscal ahorrar recursos, dedicar esfuerzos a otros casos; la persona procesada, certeza en la sentencia condenatoria, en tanto existiría la posibilidad que de seguirse el procedimiento ordinario se le aplique una pena mayor (aun-

que también podría ser menor, e inclusive ab-solutoria).

La negociación debe tomar en cuenta:

• La evidencia de cargo que cuentala o el fiscal, la que debe ser lícita, constitucional, legal, suficiente para obtener una condena, ante cuya contundencia la persona procesa-da no ve mejor opción que evitar el procesamiento ordinario y negociar la pena a imponérsele, sin llegar a juicio.

Ningún abogado o abogada responsable so-meterá a quien representa a una negociación de condena si sabe que su defendida o de-fendido es inocente, o que la evidencia con la que cuenta la o el fiscal es irrelevante, incons-titucional, ilegal, o insuficiente para sustentar una condena en el proceso ordinario (Art. 655), o que la evidencia de descargo de la que dispone supera a la de la Fiscalía bien sea porque la desvirtúa o porque lleva a la duda.

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• Las ventajas para el Estado (economía derecursos), la víctima (reparación integral), la persona procesada (mínima punición).

• Lasagravantesnoconstitutivas(Art.48)quepueda probar la Fiscalía en contra de la per-sona procesada (a mayor pena proyectada, menor concesión de beneficios).

• Sisetratadeundelitoconsumadoodeunatentativa (Arts. 41, 42) una tentativa es me-nos trascedente que un delito consumado, y si la situación de la persona procesada es como autora, o cómplice (Arts. 44, 45), ya que en el COIP no se contempla a los encu-bridores. Los cómplices tienen penas pro-yectadas mucho menores que los autores.

Hay quienes sostienen que el procedimiento abreviado exige una confesión de culpabilidad de la persona procesada, lo cual no es cierto ya que lo que pide el COIP para la aplicación de este procedimiento especial es la aceptación del hecho que se le atribuye (Art. 654.3), lo cual es menos que la exigencia prevista como ate-nuante de la pena: aceptación de responsabili-dad espontánea y verdadera (Art. 74.6).

De otro lado están quienes piensan que si se requiriera la confesión de la persona procesada se estaría violentando la garantía de no auto in-criminación, lo que no es así ya que la confesión voluntaria de culpabilidad no es novedad en nuestro sistema penal, en la legislación penal actual y en el COIP la encontramos como ate-nuante de la pena, con un efecto inferior al pro-cedimiento abreviado; la decisión de confesar el delito es unilateral, y el efecto de las atenuan-tes está determinado por la ley sobre la base

de la pena impuesta por el juzgador, mientras que la negociación para ir a un procedimiento abreviado y obtener una pena menor a la que podría dictar el tribunal del juicio es atribución del fiscal y la persona procesada, asesorada por su defensa técnica y advertida por la o del juez (Art. 655), con efectos sobre el procedimiento y con mayor influencia en el diseño de la pena.

Finalmente:

En general, hace falta redimensionar al COIP para que:

i. La Fiscalía se fortalezca como titular de la acción penal.

ii. Permita a las partes la búsqueda de la prueba.

El procedimiento abreviado debe diseñarse a efecto que:

i. Se aplique a todos los delitos, es con res-pecto de los más severamente sanciona-dos donde más funcionaría esta fórmula, mientras más alta es la posibilidad de dosis de pena más atractivo se hace ne-gociarla.

ii. Se sustente en una negociación entre la Fiscalía y la persona procesada.

iii. Se tramite en una audiencia de control de: a) la voluntariedad de la declaración de culpabilidad, b) la pertinencia del tipo penal a los hechos acordados (aten-diendo a la evidencia de cargo) y, c) la declaración de la pena

1 Registro Oficial 1, 11 de agosto de 1998.

2 Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008.

3 Registro Oficial 863, 16 de enero de 1996.

4 Segundo artículo innumerado agregado a continuación de la Sección II, como Sección III, denominada “Del Ministerio Público” “Art. …El Ministro Fiscal General debe reunir los requi-sitos…….Dentro del cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Público conducirá las indagaciones previas y promoverá la investigación procesal penal con el apoyo de la Policía Judicial”.

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Análisis

5 Registro Oficial 511, 10 de junio de 1983.

6 El actual Código de Procedimiento Penal está publicado en el Suplemento del Registro Oficial 360, 13 de enero de 2000 rige luego de vacatio legis, según la “DISPOSICIÓN FINAL.– Deróganse, todas las disposiciones generales y especiales que se opongan a este Código, y de manera expresa el Código de Procedimiento Penal (Ley No. 134), publicado en el Registro Oficial 511 del 10 de junio de 1983 y, todas sus reformas posteriores.

Este Código entrará en vigencia luego de transcurridos dieciocho meses desde su publicación en el Registro Oficial…”

7 Publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial 351, junio 20 de 2001.

8 Sentencia 004–10–SCN–CC dictada en el caso 0025–09–CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 159, 26 de marzo de 2010.

9 Procedimientos que abrevien al trámite ordinario han sido encontrados en la Ley de las XII tablas: el talión y la composición. El primero para el caso de las infracciones graves, la segunda para las infracciones leves que aplicada por vía de negociación aplacaba la sed de venganza privada a la vez, por vía de la indemnización pecuniaria a la víctima, le daba seguridad al agresor, para su futuro.

El modelo inquisitorial –nacido en el siglo 13– se abreviaba cuando el juez por medio de la amenaza o de la tortura física o sicológica lograba la confesión de la persona procesada, con ella podía perdonar la falta –como ocurrió con Galileo– o sustituir la pena por una menor –como ocurrió con Juana de Arco–.

El modelo adversativo se abrevia con un pacto entre la Fiscalía y la persona procesada.

10 Caso 002–08–CN, sentencia publicada en el caso 002–08–CN, cuya sentencia está publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009, que en el Suple-mento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

11 Sentencia 008–09SEP–CC, caso 0103–09–EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

12 Frente al procedimiento ordinario el modelo ecuatoriano ha diseñado varios “procedimientos especiales” ahora vigentes, uno de ellos el “abreviado”, que en resumen busca, para determinados casos, un trámite basado en la negociación fiscal – procesado con asistencia jurídica, la celeridad para obtener la decisión judicial, y la economía de recursos y de procedimiento, que no necesariamente lleva a la condena pues admite la posibilidad de una sentencia que ratifique el estatus de inocencia del procesado.

13 “2. La peticionaria alega que la presunta víctima fue privada de su libertad de manera arbitraria, posteriormente procesado penalmente y finalmente condenado por delitos que nunca cometió, en desconocimiento de las garantías judiciales y sobre la base de prueba obtenida por medios ilegales, como el allanamiento a su hogar y la obtención de denuncias de niñas bajo los efectos de droga. Asimismo, alega que la presunta víctima fue juzgada dos veces por los mismos hechos y que fue manipulada mediante engaños por parte de sus defensores de confianza para que aceptara acogerse a un procedimiento abreviado sin juicio oral y público y para que aceptara la autoría de las imputaciones efectuadas por la correspondiente Fiscalía.

60. Así, con relación a la posible impericia de la defensa técnica, la Comisión estima que esta situación por sí misma no podría enmarcarse en ninguna de las disposiciones con-vencionales, por tratarse de la defensa escogida por el mismo procesado por lo que dicha pericia o impericia no puede imputarse al Estado, a no ser que existiese prueba de que las autoridades judiciales que tuvieron a su cargo las múltiples decisiones que a nivel interno se tomaron con respecto a las acusaciones en torno a la presunta víctima, hubiesen ignorado claras evidencias de actuaciones negligentes de parte de los profesionales del derecho que tuvieron a su cargo la defensa del señor Fahmy que en la práctica constituyese una carencia de defensa[7]. La situación que en este sentido denuncia la peticionaria, la Comisión la encuentra subjetiva y no fundamentada en los escritos, a través de argumentos objetivos o pruebas. No existen evidencias que demuestren la impericia de la defensa privada, ni que tal situación hubiese sido del conocimiento de las autoridades judiciales, ni que éstas los hubiesen consentido en caso de existir.

62. En cuanto a la imposibilidad de allegar al juicio nueva prueba a favor de la presunta víctima, la Comisión observa que esa situación se inició desde el momento de la aplicación del procedimiento abreviado solicitado por la propia defensa, cuando la presunta víctima aceptó la autoría de los hechos. Esta situación, en sí misma no caracteriza violación de la Convención Americana, toda vez que en el expediente se observa que la presunta víctima presentó recurso de Revisión en el cual solicitó que se incorporara la nueva prueba documental (declaraciones juradas de las presuntas ofendidas, en las cuales habrían afirmado que el testimonio anteriormente rendido fue falso, rendido bajo presión y bajo efectos de las drogas). De la simple lectura de la decisión del procedimiento de revisión, puede establecerse que las nuevas declaraciones si fueron incorporadas por medio de dicho recurso y que el Tribunal competente efectivamente determinó que no obstante dichas declaraciones, la prueba recabada a lo largo del proceso era suficiente para establecer la responsabi-lidad penal de la presunta víctima, declarando sin lugar el procedimiento de Revisión.[8] En ese sentido considera la Comisión que las pruebas fueron incorporadas y debidamente valoradas.

63. Finalmente, con relación a la posible realización de dos juicios por los mismos hechos, la Comisión observa prima facie que los dos procedimientos paralelos fueron adelantados con fundamento en hechos distintos, cometidos presuntamente en perjuicio de personas diferentes. El hecho de que los procedimientos se hubieran iniciado como una misma causa, y posteriormente se aplicara el procedimiento abreviado a unos hechos y frente a los otros se mantuviera el procedimiento regular, no caracteriza violación del derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos. En efecto, uno de los procesos (el abreviado) fue adelantado en primera instancia por los delitos en perjuicio de tres menores (niñas), resultando en sentencia condenatoria de 22 años y 8 meses de prisión, emitida el 6 de abril de 2001; posteriormente homologada por el Tribunal Penal el 29 de agosto de 2001; y, finalmente revisada mediante sentencia del Tribunal de Casación del 21 de diciembre de 2001, en respuesta a cargos formulados por la defensa, que llevaron a modificar la fundamentación de la condena, quedando ésta establecida en 20 años de prisión. Por otro lado, un proceso diferente, fue adelantado mediante juicio oral y público por delitos en perjuicio de otras dos menores, resultando en sentencia de 10 años de prisión emitida el 10 de febrero de 2003. Contra ésta otra decisión, la defensa del señor Fahmy interpuso recurso de casación, el cual fue declarado sin lugar el 26 de septiembre de 2003, quedando en firme la sentencia.”

14 Segundo Suplemento del Registro Oficial 351, junio 20 de 2001.

15 Hay quienes piensan que el modelo procesal ecuatoriano está basado en el norteamericano estadounidense, lo cual resulta difícil de sostener, atentas diferencias: culturales: cultura de legalidad en el otro sistema, cultura pro derechos humanos en el nuestro; de estructura: en el modelo ajeno, una o un fiscal titular absoluto de la disposición de la acción penal pública, que acusa ante un jurado de ciudadanas y ciudadanos legos quienes deciden sobre la imputación –derecho de la persona acusada que enfrenta cargos por delitos que merecerían pena privativa de libertad mayor a seis meses, y que se suma por acumulación matemática– cuyas juezas y jueces diseñan la pena en otra audiencia; frente a una o un fiscal bastante limitado jurídicamente y sobre el cual existe sospecha (consultas, facultades revocatorias del “superior”), que acusa ante un juez que debe decidir sobre la existencia del delito, la responsabilidad del procesado e imponer la pena, cuando es pertinente, hasta un número determinado de años por acumulación jurídica, en el nuestro; y, normativas que se desarrollan por vías distintas, los precedentes judiciales en favor del proceso de ley en el primer caso, y en el segundo la vigencia de los derechos humanos sobre cualquier ley o precedente que se oponga.

16 Sentencia 004–10–SCN–CC, dictada en el caso 0025–09–CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 159 de 26 de marzo de 2010.

17 Farith Simon Campaña, “Administración de Justicia y Seguridad Ciudadana: la ley del más débil”, Flacso Sede Ecuador • Programa Estudios de la Ciudad, p. 6.

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I. Introducción

No vamos a empezar este análisis definiendo lo que es la palabra liber-tad y menos aún sobre todo lo que significa y representa para una per-sona este derecho fundamental de todo ser humano. Baste recordar que Abraham Lincoln dijo con toda razón que “El hombre nunca ha encontrado una definición para la palabra liber-tad”, en tanto que Víctor Hugo expre-só que “La libertad es el aire respira-ble del alma humana”, sin el cual no se puede vivir, tanto así que muchos han preferido perder la vida antes que perder su libertad, en sus distin-tas manifestaciones, como la capaci-dad de pensar y actuar, de expresar sus ideas u opiniones sin temores, presiones o amenazas, aunque “La libertad de acción y de pensamiento son ilusiones del orgullo humano”, según Sigmund Freud.

Para los efectos que ahora persegui-mos, vamos a centrarnos exclusiva-mente en la libertad física o ambula-toria de las personas, en el ámbito de

las medidas cautelares que pueden adoptarse antes, o dentro de un pro-ceso penal, privando a un sospecho-so, restringiendo o limitando la liber-tad locomotiva de un procesado de su derecho a trasladarse de un lugar a otro.

Todos los miembros de la sociedad tenemos derecho a la libertad, y ello no sólo porque la Constitución lo dice, sino porque es un derecho in-manente, propio de todos los seres humanos, sin distinción de ninguna naturaleza. Otra cosa es que para evi-tar equívocos o malos entendidos los Estados consideren pertinente hacer constar la garantía de este derecho en la ley fundamental del Estado, así como en declaraciones de los dere-chos de las personas o convenciones internacionales; así, el Capítulo VI “Derechos de Libertad” del Título II “DERECHOS” de la Constitución Polí-tica del Ecuador en vigencia declara que se reconoce y garantiza a las per-sonas los “Derechos de libertad” con-sagrados en varios numerales del Art. 66, aunque se puntualiza de manera

Inconstitucionalidad de la detención con fines

investigativos

Reflexiones

• Licenciado en Ciencias Políticas y Sociales, Abogado y Doctor en Jurisprudencia, PUCE.• Estudios Superiores y de Especialización en Derecho Penal, Derechos Humanos, American Law and Legal English, Administración de Derecho Laboral, Docencia Jurídica para Profesores de Derecho.• Asesor Jurídico de varias empresas y consultor de varias organizaciones sociales, Catedrático Universitario, Director General y Subsecretario del Trabajo; • Director de Asesoría Jurídica del Ministerio de Gobierno, Subsecretario de Gobierno; Ministro de Gobierno encargado; Presidente del Consejo Nacional de Tránsito; Presidente del Consejo Nacional de Rehabilitación Social; Vocal principal del Consejo Nacional de la Judicatura; Juez Suplente del Juez Décimo de lo Penal de Pichincha y del Segundo Tribunal Penal de Pichincha por varios años; Conjuez de la Corte Superior de Quito en varios periodos; Conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varios periodos; • Ha realizado varias publicaciones y dictado numerosas conferencias.

Ricardo Vaca A.

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concreta, los referidos a la “libertad de la persona”, en los cuatro literales del numeral 29 del mencionado artículo.

No obstante, por situaciones verdade-ramente excepcionales y cuando sea estrictamente necesario para alcan-zar objetivos comunitarios superio-res y de mayor jerarquía que el inte-rés del individuo, una persona puede perder la libertad, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones y re-quisitos previstos en el ordenamiento jurídico. Así reconoce la propia Cons-titución Política cuando en el Art. 77 que desarrolla las garantías básicas de una persona privada de la libertad en todo proceso penal, declara en el No. 1 que “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuan-do sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades es-tablecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona de-tenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cau-telares distintas a la prisión preven-tiva”.

Adicionalmente, en razón de que el Art. 424 inciso 2º de la Constitución Política estable-ce que: “La Constitución y los tratados inter-nacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurí-dica o acto del poder público” – consideramos de singular importancia transcribir el texto de las disposiciones constantes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como Pacto de San José, en el enten-dido de que en algunos medios, inclusive judi-ciales (¡), no siquiera se conocen estos textos; y, lo que es más grave, se ignora que forman parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Art. 7.– Derecho a la libertad personal:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad físi-ca, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o en-carcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos for-mulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro fun-cionario autorizado por la ley para ejercer

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funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene de-recho a recurrir ante un juez o tribunal com-petente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra perso-na.

7. Nadie será detenido por deudas. Este prin-cipio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumpli-mientos de deberes alimentarios.

Art. 8.– Garantías judiciales:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene dere-cho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene dere-cho, en plena igualdad, a las siguientes ga-rantías mínimas:

a) Derecho del inculpado de ser asistido gratui-tamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicación previa y detallada al inculpa-do de la acusación formulada;

c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) Derecho del inculpado de defenderse perso-nalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y pri-vadamente con su defensor;

e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, re-munerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo esta-blecido por la ley;

f) Derecho de la defensa de interrogar a los tes-tigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal supe-rior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

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Reflexiones

Todo sujeto tiene derecho a gozar de su libertad personal o ambulatoria sin limitaciones de ninguna naturaleza, a menos que exista orden escrita de Juez penal competente ordenando su privación de libertad, siempre y cuan-do no se trate de delito flagrante, en cuyo caso cualquier persona puede proceder a aprehenderle para de inme-diato entregarle a las autoridades po-liciales. Pero, según el Código de pro-cedimiento penal, en situaciones que ciertamente son excepcionales el Juez Penal competente, por petición del Fis-cal, “en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley”, puede ordenar la privación de libertad de una persona, pero con fines estric-tamente vinculados con la finalidad y esencia del proceso penal, esto es, para descubrir la verdad en relación con una conducta delictiva concreta; por ello se hace necesario investigar, averiguar, para establecer responsabilidades para imponer las penas que eventualmente sean parte de la sentencia condenatoria a dictarse en contra de los partícipes, o para mantener vinculado al procesado al proceso penal hasta cuando se dicte sentencia, bien sea condenatoria o ab-solutoria; aunque en este último caso el estado tendrá que indemnizar al in-justamente privado de la libertad por los daños que ha sufrido debido a un abuso de las autoridades o errores de los jueces penales.

Conviene aclarar que, eventualmente, una per-sona también podría perder la libertad ambu-

latoria o de movilidad en algunos casos y por situaciones muy particulares previstas en la legislación ecuatoriana, no necesariamente vinculadas con el trámite del proceso penal. Así, los arrestos disciplinarios, que cumplen los miembros de la Fuerza Pública, que cons-tituyen verdaderas sanciones disciplinarias generalmente de corta duración, y que para su ejecución se deberá seguir el mandato legal, esto en razón del último inciso del Art. 77 de la Constitución Política, que puntualiza que “Para los arrestos disciplinarios de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, se aplicará lo dispuesto en la ley”. Los apremios personales que disponen los jueces compe-tentes en contra de los alimentantes que han incumplido con su obligación de pagar forzo-samente las pensiones de alimentos que de-ben a los alimentarios, conforme disposicio-nes especiales; tienen por finalidad, apremiar, forzar, obligar al alimentante, privándole de la libertad por un tiempo, hasta que cumpla con su deber y se ponga al día en lo que adeuda. Más allá de la explicación precedente, es indis-cutible que, en efecto, estaríamos frente a un caso verdaderamente excepcional de “prisión por deudas”, dicha excepción está expresamen-te contemplada en el literal c) del numeral 29 del Art. 66 de la Constitución, en razón de las necesidades apremiantes de los alimentarios, que, casi siempre, carecen de otros medios de subsistencia o supervivencia.

II. La actividad cautelar y el derecho a la libertad

Casi siempre –por no decir en todos los casos–, quien comete una infracción penal, aunque sea una contravención, pretende por todos los medios posibles evadir la acción de la justicia, lo cual supone el no hacer frente a un proceso penal para arriesgar la posibilidad de una con-dena a sufrir la pena prevista en la ley, aparte de pagar los daños y perjuicios que se han ori-ginado en el delito. Pocos son, lamentablemen-te, los que sin presión o coacción de ninguna

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especie reconocen haber cometido el hecho, asumen las consecuencias de sus acciones u omisiones, se someten a las disposiciones lega-les y pagan lo que les corresponde en concepto de indemnizaciones civiles. El caso más patéti-co lo conocemos y lo vivimos los ecuatorianos con lo que a diario acontece en relación con las infracciones de tránsito. Producido el hecho, los conductores de vehículos optan por fugar del lugar de los hechos, tengan o no responsabi-lidad penal, con el único propósito de evitarse problemas policiales, judiciales o económicos.

La actividad cautelar tanto en el pro-ceso penal como en el proceso civil es trascendental, ya que tiende a asegu-rar que, en su momento, lo resuelto y dispuesto en la sentencia no sea una declaración teórica que no puede lle-

varse a la práctica ni hacerse cumplir. Igualmente, se debe impedir que per-sonas interesadas en obstaculizar la acción de la justicia cumplan acciones negativas, como intimidar testigos, destruir pruebas, y todo ello para tergi-versar los hechos que deben aparecer en el trámite procesal y evitar que se descubra la verdad. En cuanto al pro-ceso penal, concretamente, el derecho subjetivo del Estado a castigar las in-fracciones penales no puede quedar burlado si el responsable huye y en su momento la sentencia condenatoria no puede ejecutarse.

El tratadista mexicano Juan José GONZÁLEZ BUSTAMANTE, en su obra PRINCIPIOS DE DERE-

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Reflexiones

CHO PROCESAL PENAL MEXICANO, afirma que “Las limitaciones impuestas por el Estado a la libertad de las personas son medidas necesa-rias que adopta el Poder Público, en beneficio de la colectividad, con el fin de asegurar la mar-cha normal del procedimiento”. Aunque se ha puesto especial atención a la necesidad de ase-gurar al presunto responsable para que, even-tualmente, cumpla la pena que le impongan los jueces y tribunales, no se puede perder de vista la necesidad de que se evite la obstaculi-zación del proceso en su marcha normal; así, el mismo tratadista citado señala que estas me-didas aseguradoras. “Se inspiran en el interés de que se llegue al conocimiento de la verdad, por medio de la investigación del delito o de las pruebas que se obtengan que han de servir al Juez para el esclarecimiento de los hechos y para decidir las relaciones jurídicas planteadas en el proceso. Eso no sería posible si el incul-

pado se sustrajese a la acción de la justicia y ocultase los objetos e instrumentos que le han servido para perpetrar el delito”; y esto para no mencionar la posibilidad cierta, en muchos ca-sos, de intimidar, amenazar o amedrentar a los testigos para dejar sin medios probatorios a la Fiscalía.

Adicionalmente, antes de que se declare con certeza que existió una conducta punible y que el responsable debe sufrir la sanción prevista en la ley, deben cumplirse los actos indispen-sables dentro de las correspondientes etapas del proceso penal. Dicho de otro modo, y si-guiendo al tratadista argentino Carlos RUBIA-NES, “la declaración de certeza y la coacción no actúan simultáneamente”, lo cual significa que la declaración de la existencia del delito y la imposición de la sanción, no son simultáneas. Y es que mientras se sustancia el proceso pe-

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nal y hasta que llegue la sentencia definitiva, la cual puede tomar meses o años, es de singular importancia que el órgano jurisdiccional anti-cipe provisionalmente sus previsibles efectos que no son otros que la condena o absolución del acusado, y el pago de los daños y perjui-cios ocasionados por el sujeto activo del delito, reclamados o no, expresamente, por el sujeto pasivo del delito, víctima u ofendido. Más aún, como afirman los profesores colombianos Jai-me BERNAL CUELLAR y Eduardo MONTEALE-GRE LYNETT, en su obra EL PROCESO PENAL, “para los intereses de la investigación y de la justicia, y la efectividad de la sanción, es indis-pensable que los funcionarios, antes de proferir sentencia condenatoria, puedan tomar ciertas medidas entre las que se cuenta la privación de la libertad del procesado; medidas tendientes a asegurar su comparecencia a las actuaciones procesales, o hacer efectiva la pena o medida de seguridad que se imponga”.

Bien conocido es que ninguna perso-na puede ser penada sin juicio previo, pero, para que la declaración de cer-teza sobre la existencia del delito y la responsabilidad del procesado se de al culminar el proceso penal, y estas sean parte de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, es necesa-rio que transcurra algún tiempo, que se cumplan los actos correspondientes a cada una de las etapas procesales, que se evacuen las diligencias previs-tas en la ley con una finalidad espe-cífica, que transcurran los plazos, que los sujetos procesales actúen según sus propios y respectivos intereses y, principalmente, que el procesado haga uso de su legítimo derecho a la defensa dentro del debido proceso, a fin de que, como culminación del lar-

go trámite, se conozcan los pronuncia-mientos oficiales constantes en infor-mes, dictámenes, autos o sentencias. Entre tanto, los bienes, objetos o ins-trumentos, armas, documentos, cosas en general afectadas o relacionadas con el proceso penal pueden desapa-recer u ocultarse; sin olvidar que, el propio procesado, deliberadamente, puede hacer que su patrimonio simu-lada y mañosamente disminuya o se reduzca al mínimo para evitar que las consecuencias de una condena recai-gan sobre su patrimonio y el de su familia. Del mismo modo, el presunto responsable del delito puede escapar para evitar la acción de la justicia que, eventualmente, le puede ocasionar serias consecuencias aflictivas; en de-finitiva y en palabras del mismo RU-BIANES, “para asegurar, pues, un re-sultado efectivo del proceso, es que se autoriza la actividad cautelar”.

El tratadista Miguel FENECH fundamenta la necesidad de que dentro del proceso penal y aún antes de que este se inicie, se adopten medidas cautelares, debido a “la tendencia natural del culpable para eludir el castigo que le corresponde por el hecho punible cometi-do de que es autor”, lo cual, en la mayoría de los casos le lleva a ocultar su propia persona, a hacer desaparecer los objetos relacionados con la comisión del hecho punible y todos aquellos objetos, armas, instrumentos, do-cumentos que pudieran servir para averiguar las circunstancias en que se cometió.

Por todo lo dicho, resulta claro que en ciertas ocasiones, aunque no como regla general, se hace indispensable que el titular del órgano

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Reflexiones

jurisdiccional, es decir el Juez penal com-petente y únicamente él, disponga la adop-ción de una o más medidas para asegurar la presencia del procesado, de los objetos em-pleados para cometer el delito, para que en el momento oportuno puedan servir como medio de prueba, “y en el caso de que la sen-tencia sea condenatoria pueda ejecutarse en su persona la pena establecida por esta”.

III. La privación de libertad según la Constitu-ción de la República y el CPP

De acuerdo con la Constitución de la Repú-blica, una persona, nacional o extranjera sólo podría perder la libertad física, de movilidad o ambulatoria, por temas penales, en los si-guientes casos: a) Si existe flagrancia o cuasi flagrancia; b) Si se ha dictado auto de prisión preventiva en su contra; y c) Si existe senten-cia condenatoria ejecutoriada a pena priva-tiva de la libertad. El No. 1 del Art. 77 de la Constitución de la República tiene el siguien-te texto:

En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas:

1. La privación de la libertad se aplicará ex-cepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

No obstante lo anterior, a diferencia de lo que dispone la norma constitucional transcripta,

el Art. 164 del Código de procedimiento pe-nal, permite otra forma de privación de liber-tad de una persona, con fines investigativos, cuando dice:

Detención.– Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a pedido del Fiscal, el juez de garantías penales podrá ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad.

Esta detención se ordenará mediante boleta que contendrá los siguientes requisitos:

1. Los motivos de la detención;

2. El lugar y la fecha en que se la expide; y,

3. La firma del juez de garantías penales.

Para el cumplimiento de la orden de detención se entregará dicha boleta a un agente de la Policía Judicial.

Según las disposiciones constitucional y le-gal la privación de libertad, en cada caso, se daría según las siguientes condiciones y re-quisitos.

IV. La aprehensión y la detención

La aprehensión a la que se refiere el CPP en los Arts. 161 a 163 y que con buen sentido se distingue de la detención se refiere exclusiva-mente a la posibilidad de privar de la libertad a una persona que ha sido sorprendida come-tiendo un delito de acción pública. En caso de delitos de acción privada, no existe privación de libertad ni a título de detención ni mucho menos de prisión preventiva, como consta en el Art. 164 del CPP, que aclara que la deten-ción procede para investigar un delito de ac-ción pública; y, como expresamente excluye la prisión preventiva el Art. 375 CPP, que dice “En los juicios de que trata este parágrafo [por

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delitos de acción privada] no se ordenará la prisión preventiva del acusado...”.

Nótese que la aprehensión no es una medida cautelar, por eso no está incluida en la enume-ración del Art. 160 reformado, aunque en el Art. 161 nuestro ilustrado “legislador” confunda los conceptos y llegue al colmo de afirmar que los agentes o cualquier persona pueden detener “como medida cautelar”…

La aprehensión es la inmovilización, sometimiento, captura, utilizando la fuerza física si fuere necesario, de una persona sorprendida cometiendo deli-to flagrante de acción pública, la cual debe ser entregada, inmediatamente, a los agentes de la Policía Judicial o al Fiscal para que, acto seguido, se for-malice la privación de libertad en vir-tud de una orden de detención (o de prisión preventiva) expedida por Juez penal competente, siguiendo los proce-dimientos previsto en el CPP.

Detenida es la persona a quien se priva de la libertad en virtud de una orden de detención expedida por Juez penal competente; apre-hendido, es el sujeto a quien se le sorprende cometiendo delito flagrante y por ello se le aprehende sin orden previa y escrita de Juez penal competente. Los “juristas” del congresi-llo no han podido entender algo tan fácil y por ello, en el reformado Art. 161 se han confundi-do de forma lamentable.

a)LAAPREHENSIÓNPORDELITOFLAGRANTE

El reformado Art. 161 (R.O. 555 de 24–03–09) tiene el siguiente texto:

Art. 161.– Detención por delito flagrante.– Los agentes de la Policía Nacional, de la Policía

Judicial, o cualquier persona pueden detener, como medida cautelar, a quien sea sorpren-dido en delito flagrante de acción pública. En este último caso, la persona que realizó la de-tención deberá inmediatamente entregar al detenido a un miembro policial.

El policía que haya privado de libertad y re-cibido a una persona sorprendida en delito flagrante, comparecerá de inmediato con el detenido ante el juez de garantías. El fiscal, con la presencia del defensor público, podrá proceder previamente conforme lo determi-na el artículo 216 de este Código, luego de lo cual el agente de la Policía elaborará el parte correspondiente, quien además co-municará a este sobre el hecho de la deten-ción.

Dentro de las veinticuatro horas desde el momento en que ocurrió la detención por delito flagrante, el fiscal solicitará al juez de garantías penales que convoque a au-diencia oral en la que realizará o no la im-putación, y solicitará la medida cautelar que considere procedente, cuando el caso lo amerite.

Procedimientoparaformalizarlaaprehensión.

Interpretando de manera lógica la pésima re-dacción de los seudo “legisladores”, entende-mos que el procedimiento a seguirse debería ser el siguiente:

El artículo faculta a los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Na-cional o a cualquier persona a apre-hender (no detener como, equivoca-damente, dice la norma) a quien sea sorprendido en delito flagrante de acción pública; si el aprehensor fuere un civil tiene la obligación de entre-

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Reflexiones

garlo a un miembro policial. El policía deberá redactar un parte informati-vo para sus superiores, y un informe para conocimiento del Fiscal, en el que detalle de manera circunstan-ciada y pormenorizada la forma en que fue aprehendido el sujeto. No es posible, ni procedente, como sugiere la norma, que el policía comparezca inmediatamente con el aprehendido ante el Juez penal, sin haber elabora-do previamente un documento, y sin haber hecho conocer de la aprehen-sión al Fiscal de turno, para que éste, a su vez, en audiencia oral, solicite al Juez penal que legalice la privación de libertad. El Fiscal, con la presencia del Defensor público, deberá inves-tigar sumariamente y cumplir las ac-tividades enumeradas en el Art. 216 del CPP, recibiendo las versiones de la víctima del delito flagrante, del apre-hendido y de los que presenciaron los hechos, para tener una idea cabal de lo que ha sucedido. Decimos “suma-riamente” porque el Fiscal cuenta tan solo con 24 horas, desde el momento de la aprehensión. Dentro del plazo de 24 horas fijado en la Constitución y en el CPP el Fiscal solicitará al Juez penal que convoque a una audiencia oral en la que se realizará o no la im-putación y solicitará la medida caute-lar – no necesariamente la detención – que considere procedente.

Pretender que toda una actividad compleja – como es la del policía que debe redactar su parte o informe, que el Fiscal investigue

en presencia del defensor público privado a quien debe convocarse, y acto seguido ela-bore un documento con el resultado de sus indagaciones efectuadas de manera urgente para sustentar el pedido dirigido al Juez pe-nal para que convoque a audiencia oral –, se va a efectuar en tan corto plazo, vale decir, en 24 horas corridas –, es una ilusión, una farsa, un engaño a la gente que desconoce nuestra realidad y por ello se le vende la esperanza de que ahora si se respetan los derechos hu-manos… Basta pensar que aunque existen fiscales de turno, pero sólo en las principa-les ciudades del país, en la mayoría de can-tones no hay fiscales de turno, (en algunos ni siquiera hay fiscales), ni jueces penales de turno, (en algunos ni siquiera hay jueces pe-nales), ni los policías están en capacidad de redactar documentos con la prontitud que se requiere, sin mencionar que esos documen-tos deben ser revisados por supervisores y je-fes policiales, quienes a su vez deben firmar el oficio dirigido al Fiscal. ¡Qué limitada ca-pacidad de entender nuestra realidad tiene la mayoría de nuestros “legisladores” muchos de los cuales se consideran juristas!

b)LADETENCIÓNCONFINESINVESTIGATIVOS

La detención, temporal o provisional como se la identifica en la doctrina, a la que se refiere el Art. 164 del CPP tiene por finalidad privar de la libertad a una persona contra la cual existan presunciones de responsabilidad de haber co-metido, o de haber participado en la comisión de un delito de acción pública, con el exclusi-vo propósito de investigarle.

Esta es la finalidad esencialmente jurídica a la que hacen referencia las disposiciones cons-titucionales y legales así como los pronun-ciamientos de los organismos que protegen los derechos fundamentales de la persona, en lugar de otras concepciones harto equi-vocadas que parecen prevalecer en el ámbito

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popular y que en ocasiones se invocan para justificar detenciones ilegales, como cobrar obligaciones civiles o deudas; obligarle a ca-sarse al estuprador; presionar en la exigencia o determinación de alimentos; deshacerse de trabajadores inconformes o en proceso de conformar un sindicato; venganzas políticas; o asegurar al sospechoso antes de la inicia-ción del proceso para evitar su fuga simple-mente por el hecho de ser tal; y, en definitiva, para castigar al supuesto delincuente anti-cipándose al proceso. Sólo como algo com-plementario, y en adición a esos injurídicos “fines” se concibe a la detención, como un mecanismo posterior o secundario, para in-vestigar la posible responsabilidad de la per-sona en el delito que se pesquisa, cuando en realidad, en estricto sentido jurídico, ese es y debería ser el único objetivo primordial y básico.

La detención no puede darse para fines ajenos a los procesales, penal-mente relevantes. No debemos olvi-dar que en gobiernos dictatoriales o autoritarios, con cualquier pretexto, se detuvo a los opositores, a los con-testatarios, a los dirigentes gremia-les o populares a los que se quiso amedrentar o callar, a veces para siempre, aunque a la mayoría se les devolvió la libertad de inmediato, luego de haberles sometido a inte-rrogatorios rigurosos, vejámenes, humillaciones y advertencias en los que se les transmitió un claro men-saje.

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Reflexiones

Digámoslo de una vez: la detención tampoco procede contra los que son simplemente sos-pechosos de haber cometido delitos indeter-minados, pertenecer a bandas o pandillas, o ser sujetos peligrosos por su raza, condición económica o convicciones personales. Una sentencia de la sala constitucional de Costa Rica, lo dice de manera enfática: “nunca pro-cede la detención de sospechosos”, al tiem-po que se llama la atención de los jueces, a quienes se hace notar que “no pueden man-tener detenciones sin elementos de convicción suficientes para tener como probablemente fundada la comisión del hecho y la participa-ción del encausado en el mismo”.

Es, por tanto, una medida cautelar necesa-ria, temporal, legal, de tipo investigativo y de carácter personal. El autor argentino CLARIÁ OLMEDO, dice: “es el acto mediante

el cual se priva de la libertad locomotiva a un ciudadano debido a que es posible au-tor de delito, o cuando menos, ha partici-pado en su comisión y por eso puede tener responsabilidad penal”. El verdadero fun-damento de la orden de detención es que existan “presunciones de responsabilidad” por el cometimiento de un delito de acción pública; mas, como es bien sabido, las pre-sunciones de responsabilidad son sustancial-mente distintas de las simples sospechas, las que, por lo general, son infundadas por ser subjetivas. Presumir no es lo mismo que sospechar: La presunción debe ser fundada, estar basada en indicios, en tanto que la sospecha es, generalmente, infundada, pre-cisamente, porque es subjetiva. Las presun-ciones deben basarse en indicios probados, graves, precisos y concordantes, como exige el Art. 88 del CPP.

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El autor Antonio DELLEPIANE dice: “¿Qué es un indicio? Es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o me-jor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido”, en tanto que el tratadista Luis MUÑOZ SABATÉ al tratar sobre la presunción expresa: “Para mí hablar de prueba de presun-ciones es lo mismo que si dijéramos prueba de raciocinio, lo cual natural-mente no tiene sentido ni lógica. El juez mientras presume, valora y ape-nas puede existir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor o menor complejidad, no se ejercite también una presunción. Esta actividad valo-rativa comienza con la percepción de tres instrumentos heurísticos –testi-gos, documentos y piezas– respecto a los cuales se produce en la mente del juez una serie de procesos discursivos que podríamos denominar de con-trastación, porque su finalidad es la compulsa, el temple, en una palabra, la autenticación de los instrumentos de prueba (...). Pero lo importante en todos estos casos es que de un hecho o dato conocido (las contradicciones del testigo, sus emociones, el paren-tesco de la parte proponente, etc.) se deduce, basándose en una máxima de experiencia, otro hecho desconocido, cual es la discrepancia entre su cien-cia íntima y el conocimiento revela-do”.

Queda claro, entonces, que para privar de la libertad a una persona con la finalidad espe-cífica de investigarle en relación con su posi-ble responsabilidad en un delito determina-do deben existir presunciones de que lo ha cometido o ha tomado parte en su perpe-tración, como cómplice o encubridor. No se puede, por tanto, detener a una persona para averiguarle qué sabe o qué conoce acerca de un hecho no definido como delito, no tipi-ficado (como un movimiento político, por ejemplo), o acerca del cual ni siquiera exis-te certeza de que sea tal; o peor aún, acerca del comportamiento, vida o conducta de otra persona, un tercero, amigo, pariente o rela-cionado, como ocurre con alguna frecuencia, pues estos procedimientos son abiertamente inconstitucionales y abusivos.

V. ¿INCONSTITUCIONALIDAD DE LA DETENCIÓN INVESTIGATIVA?

El Art. 24 No. 6 de la Constitución Política de 1998, tenía el siguiente texto: “Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele deteni-do sin fórmula de juicio, por más de vein-ticuatro horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pública. Nadie podrá ser incomunicado”.

En cambio, el No. 1 del Art. 77 de la Consti-tución de la República, (la de Montecristi, o del 2008) actualmente vigente, tiene el siguiente texto: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una per-sona, se observarán las siguientes garantías básicas: 1. La privación de la libertad se apli-cará excepcionalmente cuando sea necesa-ria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento

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Reflexiones

de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan los delitos flagran-tes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin fórmula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre podrá ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva.

Si comparamos los dos textos, fá-cilmente llegamos a la conclusión de que la Constitución de 1998, con un texto amplio, general, no preci-so, ni determinando casos o circuns-tancias, sino tan solo aludiendo a la exigencia de que exista orden es-crita de juez penal competente, via-bilizaba la privación provisional de una persona hasta por veinticuatro horas, con fines investigativos, por un delito de acción pública, sea para ser investigada directamente por el Fiscal o por agentes de la Policía Ju-dicial.

En cambio, la Constitución de la República del 2008, sólo menciona la detención por de-lito flagrante, mas no la detención provisio-nal con fines investigativos.

Ante esta realidad objetiva, muchos consi-deran que la detención provisional con fines investigativos hasta que entró en vigencia la nueva Constitución de la República si tenía base constitucional; y, por el contrario, a par-tir del 20 de octubre de 2008, la detención (que ya no se llama provisional) con fines investigativos hasta por veinticuatro horas sería inconstitucional, por cuanto no existe base ni fundamento en esta Constitución, ya que esta es norma suprema y prevalece sobre cualquier otra disposición del ordena-

miento jurídico, y las normas y los actos del poder público deberán mantener conformi-dad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario, carecerán de eficacia jurí-dica. Así lo dice el Art. 424 de la Constitución de la República.

No hace falta citar autores, teorías o posiciones para demostrar erudición y dejar las cosas en claro. Muchos dirán que la disposición del Art. 164 del CPP es más que suficiente para que el Juez penal fundamente su de-cisión de ordenar este tipo de deten-ción, tanto más que el bienestar y la seguridad pública así lo exigen al facilitar investigaciones de la policía de personas que sin tener la calidad de procesadas, o al no haber toda-vía un proceso penal debidamente instaurado sino tan solo en fase de Indagación previa, podrían tener al-guna responsabilidad penal por un delito concreto en alguna forma de participación criminal. Un razona-miento de tal naturaleza sería con-trario a la corriente garantista que precautela, preserva y defiende por sobre toda otra consideración lógica los derechos de las personas, inclu-yendo sospechosos, en detrimento de una sociedad que inerme se ve atacada por delincuentes beneficia-rios de la ingenuidad, ineptitud y torpeza de los “juristas” que elabo-raron una Constitución inobservada con cinismo y desvergüenza

Invitado

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A principios del mes de diciembre del año pasado se derogó la Ley de Burós de Información Crediticia, que estuviera vigente desde el año 2005. En sustitu-ción de la misma entró a regir en el país un nuevo esquema legal de registro de datos crediticios, expedido en calidad de reformas a la Ley del Sistema Nacio-nal del Registro de Datos Públicos. Este ensayo pretende transmitir una visión general didáctica de la normativa, que por cierto da origen a un régimen teóri-camente bien concebido que demanda responsabilidad y transparencia en su ejecución efectiva.

La Ley [del Sistema Nacional del Regis-tro de Datos Públicos] crea y regula el sistema de registro de datos públicos y su acceso, en entidades públicas o pri-vadas que administren dichas bases o registros. Su propósito es garantizar la seguridad jurídica, organizar, regular, sistematizar e interconectar la informa-ción, así como la eficacia y eficiencia de su manejo, su publicidad, transparen-cia, acceso e implementación de nue-vas tecnologías.

Desde su perspectiva de aplica-ción o ámbito, la Ley rige para las instituciones del sector público y privado que administren bases o registros de datos públicos, sobre las personas naturales o jurídicas, sus bienes o patrimonio y para los usuarios de los registros públicos.

PRINCIPIOS GENERALES DEL REGISTRO DE DATOS PÚBLICOS

Con base en lo dispuesto por la Ley, los datos públicos registrales deben ser completos, accesibles, en forma-tos libres, sin licencia alrededor de los mismos, no discriminatorios, veraces, verificables y pertinentes en relación al ámbito y fines de su inscripción. La información que el Estado entregue puede ser específica o general, versar sobre una parte o sobre la totalidad del registro, debiendo ser suministrada por escrito o por medios electrónicos.

Las instituciones del sector público y privado y las personas naturales que

Abogado – Consultor Corporativo. Cursos y seminarios de especialización en Derecho Societario, Tributario, Corporativo, Financiero y Bursátil, entre otros, tomados en Ecuador, Estados Unidos, Inglaterra, Israel, Suiza, España, Alemania, Puerto Rico, Tailandia, Colombia, República Dominicana, Argentina y Brasil.

Experiencia en labores de consultoría jurídico–corporativa, así como en proyectos de fusiones, escisiones y adquisiciones de empresas y reestructuración de negocios.

Asesoría en materia de mercado de valores, fideicomisos, fondos de inversión, tributaria, inversión extranjera, defensa del consumidor y transferencia de tecnología.

Consultoría en project finance, proyectos de construcción de obras públicas, banca internacional y operaciones financieras.

Árbitro del Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Ecuatoriano–Americana de Quito.

El registro de datos crediticios

Diego Almeida Guzmán

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administren bases o registros de datos públi-cos, son responsables de la integridad, pro-tección y control de los registros y bases de datos a su cargo. Dichas instituciones respon-den por la veracidad, autenticidad, custodia y debida conservación de los registros. Sin perjuicio de ello, la responsabilidad sobre la veracidad y autenticidad de los datos regis-trados, es exclusiva del declarante cuando éste provee toda la información.

Las personas afectadas por información falsa o imprecisa, difundida o certificada por regis-tradores, tienen derecho a las indemnizacio-nes correspondientes, previo el ejercicio de la respectiva acción legal. Le corresponde al Estado y de conformidad con la ley, poner en conocimiento de los ciudadanos, la existencia de registros o bases de datos de personas y bienes, y en lo aplicable la celebración de ac-tos sobre los mismos, con la finalidad de que los interesados y terceros conozcan de dicha existencia y los impugnen en caso de afectar a sus derechos.

SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DE DATOS PÚBLICOS

El Sistema Nacional de Registro de Datos Pú-blicos está conformado por los registros civil, de la propiedad, mercantil, societario, datos de conectividad electrónica, vehicular, de na-ves y aeronaves, patentes, de propiedad inte-lectual, registros de datos crediticios y todos aquellos otros de datos de las instituciones públicas y privadas que mantienen y admi-nistran [por disposición legal] información registral de carácter público.

La legislación vigente en la materia dispone que el Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos tenga como finalidad la protección de los derechos constituidos, y de los que se constitu-yan, modifiquen, extingan y publiciten por efectos de la inscripción de hechos, actos y/o contratos determinados le-galmente. Todo esto con el objetivo de coordinar el intercambio de informa-ción de los registros de datos públicos.

Así y con la finalidad de garantizar el ejerci-cio del derecho constitucional del acceso a la información, el régimen de registro de datos públicos creó la Ficha de Registro Único del Ciu-dadano, documento público electrónico y/o físico certificado, que contiene todos los da-tos de registro público del ciudadano, según consten del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos. La citada Ficha no sustituye los documentos legalmente establecidos, pero se constituye en documento público de consulta del ciudadano y documento de consulta y ve-rificación obligatoria de las entidades y empre-sas públicas, para la prestación de sus servicios.

REGISTRO DE DATOS CREDITICIOS

La normativa en referencia crea el así llamado Registro de Datos Crediticios, cuya finalidad es prestar el servicio de referencias crediticias, ba-sado en el análisis de historial de cumplimien-to de obligaciones de carácter crediticio de las personas. La Ley señala que este registro per-mite contar con información individualizada de las personas naturales y jurídicas respecto

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de sus operaciones crediticias que se hayan contratado con las instituciones del sistema financiero público y privado, incluyendo los casos en que éstas actúen en su nombre o por cuenta de una institución bancaria o financie-ra del exterior, así como de aquellas realizadas con las instituciones del sector financiero po-pular y solidario, del sector comercial y de otras instituciones en las que se registren, en gene-ral, obligaciones de pago.

En su proyección administrativa, se crea la Di-rección Nacional de Registro de Datos Públicos (DNRDP), como única institución habilitada legalmente para recopilar y mantener los da-tos crediticios provenientes de las fuentes de información de acuerdo con las políticas que establezcan las Superintendencias de Bancos, Economía Popular y de Compañías. Así, se dis-

pone que esta entidad pública [en un plazo no mayor a 365 días] ponga en funcionamiento el nuevo Sistema de Registro Crediticio, período dentro del cual los Burós de Información Cre-diticia seguirán prestando sus servicios tempo-ralmente. Luego del plazo señalado, la DNRDP será el único organismo autorizado para entre-gar la información contenida en el Registro de Datos Crediticios, al Titular de la Información Crediticia y a quien este autorice.

CONCEPTUACIONES LEGALES

El sujeto protegido por la norma legal es el Titular de la Información Crediticia, concebido como la persona, natural o jurídica a la cual se refiere la información crediticia. Su contraparte es el Usuario de Información Crediticia: toda per-sona, natural o jurídica, legalmente autorizada

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Invitado

por el Titular de la Información Crediticia, que recibe la prestación del servicio de referencias crediticias.

Para todos los propósitos legales, son Fuentes de Información las personas, naturales o jurí-dicas, que debido a sus actividades, mantie-nen información crediticia lícita y que tienen la obligación de entregar la misma al Registro Crediticio. En este punto es necesario resaltar en el hecho de que no puede ser incluida en el Registro de Datos Crediticios aquella Infor-mación Prohibida, constituida por los datos de carácter personal, tales como ideología, afilia-ción política o sindical, etnia, estado de salud, orientación sexual, religión, condición migra-toria y los demás atinentes a la intimidad per-sonal y en especial aquella información cuyo uso público atente contra los derechos huma-

nos consagrados en la Constitución e instru-mentos internacionales.

En su perspectiva instrumental, la Base de Da-tos Crediticios es el conjunto de información constante de las bases de datos del Registro Crediticio proporcionado por las entidades del sistema financiero público y privado, en-tidades de la economía popular y solidaria, y compañías, que debe cumplir con las políticas y parámetros que determinen las entidades de control. Esta base se nutre de la Información del Registro Crediticio, conformado por el historial crediticio y de cumplimiento de obligaciones: financieras, comerciales, contractuales, de se-guros privados y de seguridad social, de una persona natural o jurídica, pública o privada, que sirve para identificarla adecuadamente y determinar sus niveles de endeudamiento.

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De conformidad con la Ley, corresponde a la Dirección Nacional de Registro de Datos Públi-cos implementar una metodología y modelo de riesgo crediticio. Este modelo de metodolo-gía no puede considerar para sus cálculos más de 6 años de la historia crediticia del corres-pondiente Titular, los cuales son públicos y por lo tanto deben ser puestos en conocimiento de la ciudadanía en general de manera clara y pe-dagógica.

MANEJO DE LA INFORMACIÓN CREDITICIA

La información del Registro Crediticio se en-cuentra destinada por ley exclusivamente a la prestación del servicio de referencias crediti-cias. La información histórica crediticia está a disposición del Titular de la Información Credi-ticia y de quien este autorice, así como de las Superintendencias de Bancos, Economía Popu-lar y de Compañías con la finalidad de cumplir sus obligaciones de control.

Los reportes de información crediticia que se generen (requeridos o autorizados por los Usuarios de la Información Crediticia) deben hacer referencia únicamente a las operaciones vigentes, vencidas o canceladas de los 3 años anteriores a la fecha en que tales reportes se emitan, y solamente pueden reportar obliga-ciones contraídas directamente por el Titular de la Información Crediticia en calidad de deu-dor principal y los saldos vigentes de aquellas en las que este hubiese otorgado garantía a favor de otra u otras personas naturales y jurí-dicas.

Los reportes de información crediticia en nin-gún caso pueden incluir información referente a terceras personas que hubiesen otorgado una garantía a favor de la persona sobre la cual se realiza el reporte. Estos reportes son de ca-rácter eminentemente informativo, no siendo vinculantes para ninguna institución pública o privada.

La información constante del Registro Crediti-cio debe ser entregada de manera obligatoria al Titular de la Información Crediticia con su simple solicitud y sin ningún otro trámite, tan-tas y cuantas veces la requiera. La Ley es enfáti-ca en señalar que la información que consta de los reportes crediticios debe incluir la identidad de todas las personas o entidades que obtuvie-ron un reporte o accedieron a una consulta del historial crediticio del Titular, así como la fecha en que se emitieron tales reportes o consultas.

A diferencia de lo que sucedía con los burós de información crediticia, bajo el nuevo régimen legal la Dirección Nacional de Registro de Da-tos Públicos se encuentra autorizada para pres-tar servicios de referencias crediticias [previa la autorización expresa del Titular de la Informa-ción Crediticia] exclusivamente a: (i) las perso-nas jurídicas, empresas, fundaciones y otras so-ciedades legalmente autorizadas para otorgar crédito; y, (ii) las personas naturales que se de-diquen a actividades económicas, que cuenten con el RUC y que otorguen crédito.

La DNRDP no puede comercializar sus bases de datos a ningún título, ni entregar toda o parte de la información crediticia contenida en las mismas, bajo ningún medio, ni dar a conocer esta información por medios de comunicación colectiva. El acceso a la información del Regis-tro Crediticio no tiene restricciones para el ti-tular de la misma; sin embargo, en el caso de terceros debidamente autorizados únicamen-te puede ser consultada la información de las operaciones de los tres últimos años.

DEFENSA DE LOS TITULARES DE LA INFOR-MACIÓN CREDITICIA

Las personas que lleguen a tener acceso a los reportes emitidos por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos están obligadas a guardar confidencialidad sobre la información contenida en ellos, siendo prohibido utilizarla

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para fines distintos del análisis crediticio. El Ti-tular de la Información Crediticia tiene derecho a exigir de la fuente de información crediticia, la rectificación de la información ilegal, inexac-ta o errónea y comunicarla a la Superintenden-cia respectiva y esta a su vez a la DNRDP, para la actualización del Registro de Datos Crediticios.

Las fuentes de información crediti-cia son legalmente responsables por los daños ocasionados al titular como consecuencia de la transmisión de in-formación ilegal, inexacta o errónea que afecte su calificación o historial de crédito y, por tanto, no estarán exone-radas alegando ausencia de dolo o de culpa. La responsabilidad de las fuen-tes es entregar información depurada, actualizada y acorde a las políticas y parámetros determinados por las Su-perintendencias de Bancos, Economía Popular y de Compañías al Registro Crediticio, de manera exacta y legal. Se constituye como responsable de la información la entidad fuente de la misma.

La Ley prevé que responden por los daños cau-sados al Titular de la Información Crediticia, quienes utilicen dolosa o culposamente infor-maciones o reportes provenientes de la Direc-ción Nacional de Registro de Datos Públicos, sin perjuicio de que se sigan las correspondien-tes acciones penales.

Es necesario en este punto resaltar (dada la sensibilidad de la información a ser maneja-da por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos) que de conformidad con la legislación vigente, la autoridad o funcionario que por la naturaleza de sus funciones custo-die datos de carácter personal, está obligada a

adoptar las medidas de seguridad necesarias para proteger y garantizar la reserva de la infor-mación que reposa en sus archivos. Asimismo, que en virtud de expresas normas legales, para acceder a la información sobre el patrimonio de las personas, el solicitante debe justificar y motivar su requerimiento, declarar el uso que hará de la misma y consignar sus datos básicos de identidad. Un uso distinto al declarado da lugar a la determinación de responsabilidades, sin perjuicio de las acciones legales que el Titu-lar de la información pueda ejercer.

INFORMACIÓN CREDITICIA DEL SISTEMA FINANCIERO

En virtud de expresas disposiciones de la nueva normativa, le corresponde a la Superintenden-cia de Bancos establecer las políticas y forma en que las instituciones del sistema financiero pú-blico y privado deben entregar la información al Registro Crediticio del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos. En todo caso, las instituciones del sistema financiero público y privado están habilitadas para proporcionar los registros de datos de la información referente al historial crediticio, únicamente al Registro Crediticio del Sistema Nacional del Registro de Datos Públicos. Se prohíbe la entrega de esta información a cualquier otra institución.

La Superintendencia de Bancos puede acceder en todo momento a los datos contenidos en el Registro Crediticio para cumplir sus deberes y obligaciones. No se puede registrar ni reportar valores correspondientes a conceptos que no se hayan originado en operaciones de cré-dito directas y que no hayan sido solicita-das expresamente por el cliente

Invitado

Perfil

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Por:EugeniaSilvaG.

Un ejemplo de trabajo y dedicación nos ha brindado el Doctor César Drouet a lo largo de esta entrevista. Resaltamos su vocación por el Derecho, su empeño por superar obstáculos con la finalidad de hacer “lo justo”.

Cumplió importantes funciones en el servicio público con responsabilidad. Ha realizado en los años de su trayectoria profesional, interesantes emprendimientos, por ejemplo la fundación de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario junto con otros juristas en la ciudad de Guayaquil.

Sigue brindando su contingente a la empresa privada con su asesoría permanente.

Su gran motivación: su familia.

Dr. César Drouet Candel

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En su ciudad natal Guayaquil, nos gustaría conocer sobre su ori-gen y los recuerdos de su familia cercana.

Nací en el mes de julio de 1.943 en Guayaquil, que era un pueblo grande con tranvía, sin Comisariatos y con un aero-puerto de Panagra que apenas albergaba 2 salas ocupando el espacio de una villa pequeña, pero ya con las pretensiones de ser llamada ciudad. Mis padres el Dr. Alfonso Drouet Var-gas, médico distinguido, caballero a carta cabal, ejemplo del cumplidor del juramento hipocrático y atleta superdotado que disfrutaba también de los buenos caballos nacionales; y, doña Hortensia Candel López de Drouet, culta, autodidacta, inteligente y con gran sentido práctico para el manejo del ho-gar y las finanzas familiares. Soy el último hijo de mis 4 her-manos: Mercedes (+); Rafael; María Antonieta; y yo, que tuve el privilegio de casarme con Mercedes Roca Pereira y tener 3 hijos que son nuestro orgullo y el motivo de grandes satis-facciones por todo lo excelso de que la naturaleza los dotó y todas las virtudes que han cultivado con su esfuerzo: César, María Fernanda y Valeria.

¿Cómo transcurrieron sus estudios primarios y secundarios, cuáles sus experiencias más gratas?

A falta de Centros Médicos especializados, todos mis herma-nos nacieron en la vieja casa solariega de mis abuelos ma-ternos y yo, el último, en la Maternidad. Mi abuelo materno don Rafael Candel Barreda fue un personaje de origen espa-ñol, llegado al Ecuador desde la Argentina, a fines de 1.800 y quien se convirtió por su propio esfuerzo en un destacado y honorable hombre de negocios, cuando la palabra era la ley de los acuerdos y las “deudas de juego, deudas de honor”, que en diversas oportunidades horadaron su patrimonio, por cumplir los compromisos contraídos por su hermano y sal-vaguardar de esa forma “el honor” familiar. No llegué a cono-cerlo como tampoco tuve ocasión de conocer a mi abuelo paterno, teniendo la suerte de disfrutar por muchos años del afecto de mis abuelas. Como no tuve primos por el lado de mi

“Desde que empecé a formarme en esta

profesión, siempre tuve miedo de no poder llegar a juzgar con

justicia, dentro de los límites de un proceso en ocasiones mal llevado o

asesorado y pretendía que debía buscar la verdad más allá de

las tablas procesales y mis primeros

enfrentamientos a ese temor, tuvieron que irse

venciendo …”

A los 20 años de edad.

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padre, la vida transcurría en esa vieja casa so-lariega, en una unión estrecha y alegre de los 13 primos hermanos, que compartíamos el apellido común Candel, esto es, los Cabezas Candel; los Ycaza Candel; los Candel García; y los Drouet Candel. El Abogado José Cabezas Candel, el mayor de nosotros y yo el menor. Las vivencias infantiles y de los primeros años de adolescencia, en el Guayaquil de en-tonces, no se diferencian mucho de alguna de las imágenes que consagra Gabriel García Márquez en su renombrado “Cien Años de Soledad.”

¿Tuvo alguna influencia para encaminar su vo-cación hacia la carrera de Derecho?

Nuestros padres no influenciaron jamás en nuestra vocación personal, pero por un senti-do de contradicción propio de la primera ju-ventud, no seguí la carrera de médico de mi padre y como mi abuelo paterno había sido abogado y siendo mi padre el hombre que más he admirado y respetado, sentimientos que mantengo, me incliné por el estudio del derecho cuyo ejercicio me ha generado pro-fundas satisfacciones.

Fue un notable alumno, acreedor al Premio Con-tenta que concede la Universidad de Guayaquil, ¿quiénes fueron sus maestros más admirados y por qué?

Como muchos otros de mis íntimos amigos y compañeros de la Universidad Central de Guayaquil, terminado el bachillerato nos co-rrespondió estudiar mientras trabajábamos en jornadas normales, para contribuir o no ser una carga en las respectivas familias. Al culminar mi carrera universitaria, en que todos los exámenes fueron orales y ante Tri-bunal, incluyendo el de ingreso a la facultad, la Universidad me distinguió con el premio Accesit al Contenta y cuando terminado el sexto año fui a la universidad a escoger el

tema de mi tesis doctoral, se me informó que cursando un séptimo año de práctica de las materias más importantes, año de reciente creación, obtenía el título de abogado, me matriculé para tal año, y mantengo ese título, siendo una deuda que no he cumplido con-migo mismo, el haber escrito la tesis doctoral, a pesar de que si debí escribir la tesis de li-cenciado. Tuve maestros extraordinarios que dejo de nombrar por temor a excluir alguno y otros, muy pocos felizmente, notablemen-te mediocres. Lo que no olvidamos quienes conformaban el grupo de estudios fueron las charlas que la generosidad del Dr. Ramón Insua Rodríguez, uno de los personajes más cultos del país, nos brindaba deslumbrándo-nos mientras estudiábamos en su casa con nuestro amigo desde la escuela, el Dr. Carlos Muñoz Insua. Posteriormente en años poste-riores mientras hice mi pasantía en el estudio del Dr. Héctor Romero Menéndez, él perso-nalmente nos dedicaba horas para absolver nuestras dudas y contradicciones y nos con-taba anécdotas propias de su inicio como abogado, verdaderas clases magistrales en tono coloquial que atesoro con cariño y res-peto.

¿Qué recuerdos tiene de sus compañeros y con-tinúa en contacto con ellos?

Dada nuestra condición de trabajadores-estudiantes universitarios, formamos un im-portante y permanente grupo de estudio con amigos como los doctores Carlos Muñoz In-sua, Enrique Valle Andrade, Leonidas Drouet Mármol y Fernando Torres Trujillo, con los que evolucionamos en el desarrollo personal integral, gracias a la benéfica influencia de estos caballeros intelectualmente dotados de inteligencia superior y disímiles perso-nalidades, cuyos sentimientos fraternos los mantenemos lozanos, con intercambios per-manentes en los que han participado nues-tras familias.

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Su grado de Abogado fue en el año 1968, ¿su primera experiencia profesional fue como Ase-sor Legal en la Superintendencia de Bancos en el año 1969?

Como ingresé a la universidad en el año de 1.961, a los 17 años y estudié 7 de ellos, salí graduado en 1.968, año en el que siendo profesional me casé, asumiendo la respon-sabilidad de crear y mantener una familia. Poco tiempo después siendo Superinten-dente de Bancos el Dr. Julio Moreno Espino-za, ex Alcalde de Quito, ex Ministro, conoci-do hombre público y miembro distinguido del Partido Liberal, me honró nombrándo-me Asesor en Guayaquil de la Superinten-dencia de Bancos y Seguros, ocasión que aproveché de nutrirme de los conocimien-tos de los más conspicuos miembros de esa institución, cuyos informes jurídicos consti-tuían la doctrina de la Superintendencia de Bancos.

Se desempeñó también como Procurador Síndico del Consejo Provincial del Guayas, ¿cuáles fue-ron sus funciones más gratificantes y las menos agradables en esta Institución?

Habiéndome retirado de las funciones en la Superintendencia de Bancos, fui designado en el año 1.970 Procurador Síndico del Ho-norable Consejo Provincial del Guayas, que había absorbido al reconocido y eficiente Comité de Vialidad y en el que me mantu-ve durante 3 Prefectos distintos, debiendo afrontar un juicio internacional ante la Cá-mara de Comercio Internacional de París, en el que la falta de experiencia y madurez debió ser suplida con todo el esfuerzo y el empuje de la juventud y el inicio de mis ca-nas. La gratificación es siempre la del de-ber cumplido, pero la frustración común en el desempeño de una función pública, es la de no poder cumplir muchas metas trascen-dentes, por el constante y engorroso freno de la burocracia.

Perfil

En una reunión de trabajo con el Gobernador del Guayas, Dr. Héctor Romero Parducci.

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¿Cómo conoció a su distinguida esposa la se-ñora Mercedes Roca y cuándo formó su hogar?

Conocí a mi cónyuge en 1.963 cuando yo te-nía 20 años y ella 16 y nos casamos 5 años después, cuando contaba ya con el título de abogado y me sentí capaz de mantener a la familia que queríamos formar y tuve el privilegio de que mi familia fuera para Mer-cedes su familia y la de élla, la mía. El in-tercambio de la pareja fue enriquecedor, como lo fue sin duda el del entorno familiar. Debo destacar lo mucho que asimilé de la vasta cultura de mis suegros el Dr. Miguel Roca Osorio y doña Mercedes Pereira Mata de Roca y sus amigos entrañables donde era permanente el intercambio cultural. Del Dr. Roca, brillante jurista, ameno, conversador y apasionado de sus múltiples actividades y de doña Mercedes, cuyo tino, cordura y la bondadosa firmeza de su temperamento he admirado.

¿Conocemos que tiene tres hijos: Valeria, Ma-ría Fernanda y César; y, cuántos nietos?, ¿al-guien de su familia ha seguido sus pasos en la profesión?

En efecto mis 3 hijos me han dado 7 nietos, Fernanda ha contribuido con 2 hombres que por la edad, Ernesto Jouvín Drouet, segun-do año de la universidad; César Alfonso, en penúltimo año del colegio, son verdaderos compañeros y sus personalidades perfecta-mente definidas e identificadas con los ras-gos propios de otros miembros de la familia; César, padre de César Ignacio y Juliana María de los Ángeles Drouet Dueñas, me ha rega-lado una pareja en que todos tenemos claro las afinidades con sus abuelos y sus antepa-sados; y Valeria con sus 3 niñas talentosas, cariñosas y encantadoras, Micaela, Isabela y Rafaela Koenig Drouet. Los 7 constituyen un grupo unido cuyas individualidades son claramente diferenciadas. Con mis nietos

Primer Congreso de Abogados del Grupo Andino 1972, acompañado por los doctores: Miguel Macías Hurtado, Jaime Damerval Martínez, Humberto Santillán Nolivos, Miguel Amat Villacís y Jorge Egas Peña.

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varones y mi hijo compartimos la afición de los caballos nacionales de paso, verdaderos atletas cuadrúpedos, en cualquier clase de clima o terreno. Los cinco nos consideramos “hombres de a caballo ”, todo terreno, que soñamos con asimilarlos a la descripción que hace de ellos José Santos Chocano en su poema “Los Caballos de los Conquistadores” cuando afirma que “el caballo del beduino que se traga soledades;/…el centauro de las clási-cas leyendas,/ mitad potro mitad hombre, que galopa sin cansarse/ y que sueña sin dormirse/ y que flecha los luceros y que corre más que el aire;/ todos tienen menos alma,/ menos fuerza, menos sangre, / que los épicos caballos anda-luces/ en las tierras de la Atlántida salvaje,/…” A mis 7 nietos debo sumar el hijo de mi sobri-na Ana María, Benjamín Plaza Sánchez, dado que por el fallecimiento prematuro de sus padres, Ana María se crió muy ligada a mi fa-milia, desarrollando una cálida afinidad con Meche Roca, mi cónyuge.

¿Siempre se inclinó por el derecho empresarial?, ¿cuáles han sido sus mayores inquietudes profe-sionales en este ámbito?

Como estudiante-trabajador tengo una anéc-dota que nunca olvido, cuando estaba en cuar-to año de universidad le expresé a mi madre el deseo de dedicarme exclusivamente a trabajar, puesto que pensaba que como empresario po-dría acceder a mayores recursos económicos. Mi madre muy perspicaz, me dijo que le parecía muy bien, pero que como mi eventual retiro de la universidad que le participaba, no se debía a ninguna imposibilidad, me expresó que conti-núe con mi idea de trabajar como empresario, pero que obtuviera el título profesional como un regalo para ella. Su claro propósito obtuvo la inmediata respuesta de que no había proble-ma y así terminé de abogado y como dije an-tes, el ejercicio me ha proporcionado enormes e íntimas satisfacciones. Mientras estudiaba y trabajaba tuve ocasión de profundizar algunos

Perfil

En 1974 firmando un contrato como Procurador Síndico del Consejo Provincial, junto a dignidades: General Guillermo Rodríguez Lara, Contralmirante Poveda, Coronel Durán Arcentales y Dr. Maldonado Poveda.

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campos dentro del marco del derecho públi-co, ya profesional además de la calidad de Procurador Síndico del Consejo Provincial del Guayas y Asesor tanto de la Superintendencia de Bancos y de Compañías, fui Asesor Jurídico de un preclaro y honorable abogado como el Dr. Héctor Romero Parducci en su desempeño como Gobernador de la Provincia, pero la vida profesional le va planteando las alternativas y estas se fueron volcando al derecho empresa-rial.

Como nos ha referido Usted ocupó importantes cargos, por ejemplo como Asesor Jurídico en la Superintendencia de Compañías en los años 1989-90. ¿Cómo considera que se han desa-rrollado desde entonces los controles que ejerce esta Institución a favor de las empresas?

Una verdad de Perogrullo es que en el país hay contadas compañías realmente “anó-nimas”. La inmensa mayoría son siempre familiares o giran alrededor de un solo in-versor-empresario por lo que la legislación sobre la materia y la doctrina internacional, desbordan la limitada realidad nacional, en

la que inclusive compañías anónimas de carácter bancario giran también alrededor de un nombre o una familia que mantienen el control accionarial. Esta realidad nacio-nal ha permitido que existan en el Ecua-dor aproximadamente 50.000 compañías anónimas activas, imposibles de controlar preventivamente con el limitado personal de la institución, que se esfuerza por man-tener los altos quilates intelectuales con la que fue creada, máxime que muchas de tales compañías anónimas tienen objetos múltiples que con un capital de US$ 800,oo les permite incursionar desde la hechura de alfileres hasta los más sofisticados de-sarrollos de tecnología industrial, lo que es a todas luces un ámbito caótico, imposible de controlar.

¿Y qué nos puede comentar en relación a su experiencia como Conjuez de la Corte Superior de Justicia del Guayas en el año 2002?

Desde que empecé a formarme en esta pro-fesión, siempre tuve miedo de no poder lle-gar a juzgar con justicia, dentro de los lími-

Con algunos Consejeros y Concejales en audiencia con el Presidente Dr. José María Velasco Ibarra.

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tes de un proceso en ocasiones mal llevado o asesorado y pretendía que debía buscar la verdad más allá de las tablas procesales y mis primeros enfrentamientos a ese temor, tuvieron que irse venciendo en esa corta práctica de Conjuez de la Corte Superior de Justicia del Guayas.

¿Qué le hace falta a la justicia en nuestro país?

Primero lo que dijo el Dr. Héctor Romero Parducci cuando fue Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador “Que los políticos saquen sus pezuñas de la adminis-tración de justicia”; además, que cuente con los fondos presupuestarios necesarios para que se respete su independencia y que se los invierta con honestidad y eficacia en la capacitación de los Jueces. El último punto que se eleve el nivel ético, pero este requi-sito es aplicable a toda la nación.- En todo

caso, no es ajeno al pensamiento generaliza-do, que la administración de justicia ha sido desde siempre la Cenicienta de las funcio-nes del Estado. En sueldo, cantidad de traba-jo en relación con el número de operadores judiciales y trato de subordinación a éstos.

Doctor, Usted es árbitro del Centro de Arbi-traje y Conciliación que funciona con el aval de la Cámara de Comercio de Guayaquil. ¿Con-sidera que la mediación y el arbitraje son procedimientos más eficaces para administrar justicia?

La inequidad en la administración de justicia por parte del Estado, nos vuelve a la barba-rie en la cual los afectados tienden a tomar justicia por su propia mano. Son numerosos los casos de delincuentes muertos a golpes e incluso incinerados que evidencian la ab-soluta desconfianza en la justicia. Ante un

Perfil

Presidiendo las Jornadas de Derecho Societario, en un aparte con Dr. Galo García Feraud, Dr. Ramiro Gallegos y Dr. Nicolás Parducci Sciacaluga en octubre 26 del 2004.

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panorama tan lóbrego, el accionar privado a través de la administración de justicia de carácter arbitral, se presenta como una am-plia vía de solución que poco a poco se va enraizando en nuestro país, gracias a una depurada selección de árbitros y a la serie-dad de muchos de los Centros Arbitrales que se mantienen al tanto de las más recientes doctrinas y pronunciamientos.

Por varios periodos ha sido Director de la Academia Ecuatoriana de Derecho Societario, ¿cuáles son los aportes más importantes rea-lizados?

No ha sido gracias a mi capacidad sino a la generosa participación de los consocios de la Academia, que tuve la suerte de ser socio fundador y en 2 períodos distintos Presidente de la misma. La Academia ha propiciado unas importantes jornadas de Derecho Societario con participación in-ternacional y nacional de reconocida valía; mantenemos una revista institucional cuyo responsable es nuestro Director permanen-te y destacado jurista, el Dr. Emilio Romero Parducci, la misma que ha contribuido con muy importantes y profundos análisis de las más modernas teorías societarias y de los conflictos que presenta la aplicación de los problemas nacionales en esta materia; se hizo un estudio de la Academia, confiado al mismo Dr. Emilio Romero Parducci, que fue un verdadero tratado relativo a un proyecto de reforma integral de la Ley de Compañías, presentado por la propia Superintendencia de Compañías, que debió ser retirado para someterlo al riguroso estudio que se había planteado en el aporte de la Academia. Se han editado libros sobre las diversas clases de compañías y se ha participado en foros nacionales e internacionales, en cursos pro-movidos por universidades y entidades lo-cales y en absolución de consultas técnicas formuladas por algunos Jueces.

¿Ha escrito mucho, puede indicarnos cuáles han sido los temas más importantes?

He escrito algunas publicaciones que han sido incluidas tanto en la revista de Derecho Societario como en los libros editados por la Academia, básicamente sobre la nueva pers-pectiva del derecho societario, que al decir del profesor Joaquín Garriges en su opúsculo “Nuevos Hechos Nuevo Derecho” aporta con una perspectiva nueva y orienta a analizar a las compañías, como organizaciones que no tienen porqué mantener un paralelismo con el Estado, esto es, una Asamblea o Junta General que hace las veces del Parlamento; un conjunto de Administradores que actúan como el Poder Ejecutivo; y unos órganos de control y revisión que aplican la justicia inter-na a la que debe adherirse el accionar socie-tario.

¿Desde hace qué tiempo es columnista en el Diario El Universo?

En realidad no soy un columnista asiduo de El Universo, sin embargo ese importante medio de difusión, ha tenido la amplitud de miras de hacer públicos criterios legales sobre asuntos específicos, sobre los cuales he debido opi-nar, por un elemental deber de conciencia.

Su personaje más admirado en la historia, ¿por qué razón?

Hay un personaje poco conocido, asedia-do de muchos temores, dudas, defectos y falencias humanas, pero que pese a ello fue un adalid de la libertad del pensamiento, su nombre Filippo Giordano Bruno llamado el Nolano. Giordano Bruno murió en 1.600, en la hoguera, por decisión de la inquisición; por sostener su verdad, a disentir racionalmente sin retractarse, como tuvo que hacer un sabio como Galileo Galilei para sobrevivir.- La mo-desta estatua de bronce de Giordano Bruno

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preside el Campo dei Fiore, donde fue que-mado en la hoguera, con una modesta dedi-catoria en la que se dice: “A Giordano Bruno; el siglo que él anticipó. En Roma donde fue quemado en la pira.”

Nos puede contar, ¿cómo se desarrolla el día a día del Dr. Drouet?

Nada interesante, una jornada intensa de tra-bajo para el banco al cual asesoro y una vez a la semana almuerzo con distinguidos ami-gos, la mayoría abogados, cuyas inquietudes y sapiencias nos enriquecen y los fines de se-mana algo de estudio y mucho de caballos. Sus pasatiempos favoritos.

He practicado con relativa aptitud los más variados deportes, pero conservo mi afi-ción por los caballos que comparto con mis hijos, nietos y algunos amigos especiales,

entre los que se destacan el Ab. Fernando Torres Trujillo, el Dr. Cristian Bjarner Elizal-de y su hijo el Ab. León Bjarner Febres Cor-dero. Doctor agradecemos su participación en este Perfil y finalmente le solicitamos un mensaje a nuestros lectores.

Con frecuencia recuerdo con humildad el pensamiento de José Ortega y Gasset cuan-do dice “De nada puedo hablar como un maestro: pero de todo hablaré como entu-siasta. No pretendo tener otra virtud, que ésta de arder ante las cosas” (el último con-cepto refleja la personalidad de Miguel Roca Osorio); y para esta sociedad acobardada y sosa que no logra despegar ni hacerse sen-tir, un pensamiento: “Atrevámonos a discre-par”, característica que ha distinguido a los verdaderos líderes y juristas

Perfil

Presidiendo la Jornada de Derecho Societario en un aparte con el maestro Dr. Jorge Zavala Baquerizo.

Foro

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La última Cumbre constitutiva de la Co-munidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños – CELAC – llevada a cabo los días 2 y 3 de diciembre de 2011 en la ciudad de Caracas– Venezuela, in-auguró un nuevo capítulo dentro de la corriente latinoamericanista de in-tegración llamada la “Neointegración” cuyo objetivo principal entre otros es: “tomar distancia de la fuerte opresión norteamericana y decidir su futuro en sus propios términos, atendiendo las necesidades de las mayorías nacionales expropiadas… vinculado a las corrien-tes emancipadoras y libertarias que co-rrieron al parejo con los intereses de los pueblos de Nuestra América expresa-dos en las voces de Bolívar, San Martín, Martí, Juárez, Morelos…”1.

Esta característica especial, di-námica y actualizada de integra-ción que está operando en el es-cenario latinoamericano no deja de ser el resultado de múltiples ensayos integracionistas mu-chas veces fallidos que se han

materializado en nuestros pue-blos desde hace cincuenta años atrás y que sin duda, aquellas experiencias permiten abonar el camino hacia una integración de futuro. Conviene entonces abor-dar al menos someramente las propuestas integracionistas que han devenido en nuestra Améri-ca.

A.– BREVE PRESENTACIÓN EVOLUTI-VA DE LA INTEGRACIÓN EN AMÉRICA

LATINA Y EL CARIBE

A.1.– Sistema de Integración Cen-troamericano–SICA–1958

SICA, nace en un periodo de resurgi-miento de la crisis experimentada por América Latina en la década de los ochenta2 dicho periodo “…comenzó al finalizar los conflictos internos, y el nuevo contexto económico internacio-nal propició la apertura y la búsqueda de nuevos mercados extrarregionales. Una vez concluidos los conflictos béli-

Licenciado en Ciencias Públicas y Sociales (UCE).

Abogado de los Juzgados y Tribu-nales de la República y Doctor en Jurisprudencia (UCE).

Magister en Relaciones Internacionales con mención en Economía y Política Internacional (UASB).

Especialista en Administración de Justicia con Mención de Dere-cho Criminal, California, EEUU.

Profesor a tiempo completo Uni-versidad Tecnológica Equinoccial UTE, Área de Ciencias Sociales.

CELACUn nuevo desafío de Integración

Latinoamericana:Derecho a la Neointegración

Raúl Cadena Palacios

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cos, en junio de 1990 se celebró la VIII Cumbre Presidencial en Antigua, Guatemala, con la idea de reestructurar y fortalecer el proceso de inte-gración, así como los organismos subregiona-les…”3 En diciembre de 1991, mediante la Cum-bre de Presidentes Centroamericanos llevada a cabo en la ciudad de Tegucigalpa, Honduras, se crea el Sistema de Integración Centroamerica-na SICA “…como un nuevo marco jurídico para todos los niveles y ámbitos de la Integración Centroamericana, tales como los aspectos eco-nómicos, sociales, culturales, políticos y ecoló-gicos que permitieran visualizar un desarrollo integral para la región”4 cabe resaltar la visión de este proceso integrador.

ESTADOS MIEMBROS: Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá.

ESTADOS ASOCIADOS: República Domini-cana.

A.2.– De la Asociación Latinoamericana deLibreComercio–ALALC–alaAsociaciónLa-tinoamericanadeIntegración–ALADI–1960–1980

Dentro de la misma línea clásica de la integración latinoamericana y bajo el auspicio de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe – CEPAL – se crea en febrero de 1960 en la ciudad de Montevideo, la Asociación Latinoame-ricana de Libre Comercio cuyo objetivo principal fue el de “alcanzar un mer-cado común en un plazo de doce años, luego de la conformación de una zona

de libre comercio”5 sin embargo, la historia testifica que este primer pro-ceso integracionista no se produjo “en el mejor contexto político–económico, ni en el más propicio para encarar una integración latinoamericana. Factores externos y falencias internas dentro de la misma región, harán que la inte-gración sea mucho más complicada de lo previsto, condenándola al fracaso, tal vez, antes de su surgimiento…”6, el problema de la deuda externa, la crisis económica en el contexto de la guerra fría, por citar algunos factores de índole externa; la ingobernabilidad derivada de la inestabilidad política, desempleo entre otros de carácter in-terno, determinaron efectivamente sea reemplazado por otro acuerdo regional conocido como ALADI.

ESTADOS MIEMBROS: Argentina, Brasil, Chi-le, México, Paraguay, Perú y Uruguay, adhi-riéndose posteriormente, Colombia, Vene-zuela, Ecuador y Bolivia.

“La falta de resultados positivos en el corto y mediano plazo, como la no resolución de los problemas por la que fue creada la ALALC, de lograr el desarrollo económico mediante la industrialización y alcanzar el fin de la depen-dencia con los países más desarrollados…”7 obligaron a los mismos 11 países signatarios de 1960 a institucionalizar y reestructurar so-bre las bases de ALALC un nuevo acuerdo re-gional, más flexible y más abierto mediante la participación incluso de estados no miembros.

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Efectivamente una nueva versión de integra-ción entra en vigencia a través del Tratado de Montevideo en agosto de 1980 conocida como la Asociación Latinoamericana de Integración – ALADI – cuya vigencia se mantiene hasta la actualidad.

A.3.– La Comunidad Andina de Naciones–CAN–1969

Mientras se experimentaba la crisis y deca-dencia de ALALC, paralelamente a finales de la década de los sesenta “se produjo una fractura entre los países llamados comercialistas, Ar-gentina, Brasil, México, y los llamados desarro-llistas, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador y Perú, creando estos últimos, aunque sin dejar de per-tenecer a la ALALC, el Pacto Andino a través del Acuerdo de Cartagena en 1969…”8 de hecho, los beneficios económicos en la década de los sesenta fueron asimétricos, predominaron los tres estados citados más arriba mientras tanto los otros se caracterizaron por su acentuado déficit comercial que se empeñaron en crear entre ellos un grupo que equilibre el comercio intrazonal, Venezuela ingresa al grupo Andino en 1973 aunque tres años más tarde se retiraría Chile.

“La CAN, entonces, se planteó con la idea de consolidar la sustitución de importaciones de los países signatarios, protegiendo su pro-ducción pero liberando barreras en su interior para fortalecer la transformación productiva. Se inspiró en la experiencia de la Comunidad Económica Europea, luego Unión Europea, y fue la primera iniciativa que apuntaba a una integración profunda entre países subdesarro-llados a través de dos objetivos fundamentales: la unión aduanera y el mercado común”9. Una primera etapa al menos hasta 1979, el grupo de naciones andinas, experimenta una integra-ción sin grandes avances; listos para inaugurar la década de los ochenta conocida como la “dé-cada perdida” caracterizada por la crisis de la

deuda externa en la que incluso países como Colombia y Venezuela pasan factura de en-deudamiento, obsta el proceso de crecimiento andino. Pese a la implementación de los países andinos de una serie de acciones innovadoras en la región: zona de libre comercio sin barre-ras, potencialización sectorial, temas fronteri-zos, ambientales y de transporte, “se hizo evi-dente la falta de visión, organización política y emprendimiento sistémico, por lo que cada acción avanzaba por caminos separados”10.

La década de los noventa fue para la CAN, el cambio profundo de su orien-tación económica con la que fue con-cebida; el modelo de liberalización a través de principios como la suprema-cía del mercado, las captaciones del capital extranjero, entre otras deter-minó un proceso lento y desigual de crecimiento intrarregional. Perú por ejemplo, experimentó en esta década uno de los índices de inflación más al-tos que el resto de países de la región, déficit comercial y sobrevaluación de su moneda nacional. En resumen estos años significaron para el grupo un se-rio desgaste integracionista.

ESTADOS MIEMBROS: Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia.

MIEMBROS ASOCIADOS: Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay.

A.4.–LaComunidaddelCaribe–CARICOM–1973

La Comunidad del Caribe y el Mercado Co-mún – CARICOM – nacen gracias a la desin-tegración de CARIFTA (1973) cuya existencia caribeña fue de 5 años (1968–1973). CARI-COM, se presenta como una nueva propues-

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Foro

ta de unión centroamericana basado en la integración económica, concertación de la política exterior y en la cooperación funcio-nal de varios sectores como educación, salud, transporte, etc. Esta organización caribeña “ha transitado, por dos periodos de existen-cia claramente diferenciados, el primero de un marcado signo proteccionista, estatista y de prolongada ignorancia para los restantes miembros del Caribe y para los vecinos lati-noamericanos, que transcurrió aproximada-mente desde la fundación del organismo has-ta finales de la década de 1980. El segundo, con signo preponderante, aperturista y de búsqueda de inserción a un mundo cada vez más globalizado, que transcurre hasta nues-tros días, no sin ciertas contradicciones, atra-sos e inconsistencias”11.

La intervención norteamericana en esta se-gunda etapa, a través de los expertos del Fon-do Monetario Internacional – FMI – y Banco Mundial –BM– fue gravitante en el diseño del nuevo modelo de integración espacial cen-troamericana mediante procesos de ajuste y liberación comercial y en el que el sector privado y las organizaciones no guberna-mentales juegan un rol preponderante en la economía nacional desentronizando al actor tradicional – el Estado –, lo que condujo al deterioro del nivel de vida y los altos índices de desempleo persistentes hasta nuestros días sumado a los problemas propios del sub-desarrollo; Sin embargo, CARICOM mantiene hasta la actualidad un esquema constante de reuniones que buscan fortalecer las rela-ciones recíprocas entre sus países miembros, y alianzas comerciales fuera de su espacio como con México, Venezuela y Colombia que-dando como tareas por cumplir entre otras: establecer mecanismos que aseguren la vi-gencia de los acuerdos de integración y la ra-cionalización de sus instituciones; reformas estructurales y fortalecimiento de una real entidad supranacional.

ESTADOS MIEMBROS: Antigua y Barbuda, Las Bahamas, Barbados, Belice, Dominica, Granada, Guyana, Haití, Jamaica, Montse-rrat, San Cristóbal y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Surinam y Trini-dad y Tobago.

MIEMBROS ASOCIADOS: Las Islas Vírgenes Británicas y las Islas Turcos y Caicos.

PAÍSES OBSERVADORES: Anguilla, Aruba,

Bermuda, Las Islas Caimán, Colombia, Repú-blica Dominicana, México, Antillas Holande-sas, Puerto Rico y Venezuela.

A.5.– El Mercado Común del Sur –MERCO-SUR–1990

A mediados de la década de los ochen-ta Argentina y Brasil experimentan una aproximación bilateral bastante impor-tante a través de factores económicos, políticos, geopolíticos, tecnológicos que les permite articular alianzas re-gionales de interés común.

Este proceso de integración tiene su raíz con la Declaración de Iguazú de 1985 a través de la cual se crea bajo el gobierno de Alfonsín y Sar-ney una Comisión Mixta de Cooperación e Inte-gración Regional integrada por representantes gubernamentales y sectores privados de am-bos países. Tres años más tarde los mismos Pre-sidentes “firmaron el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo con el objetivo de consolidar el proceso de integración y coope-ración económica bilateral. Al efecto se acordó que los territorios de los dos países integraran un espacio económico común, siguiendo los principios de gradualidad, flexibilidad, equili-brio y simetría, para permitir la adaptación pro-gresiva de los habitantes y de las Empresas de cada Estado a las nuevas condiciones de com-petencia y de legislación económica”12.

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En 1995 Mercosur entra en vigencia y adquiere más vigor con la adhesión de Chile y la coope-ración con la Unión Europea; sin dejar de con-siderar por supuesto la adhesión de Estados Unidos años atrás. Se refiere a un tratado de carácter abierto que permite la adhesión de nuevos miembros especialmente de los que conforman el bloque de ALADI.

Se conoce en la actualidad de la aproximación del Ecuador hacia el Mercado del Sur.

ESTADOS MIEMBROS: Argentina, Brasil, Pa-raguay y Uruguay.

ESTADOS ASOCIADOS: Bolivia y Chile.

A.6.–LaalternativabolivarianaparaAméricaLatinayelCaribe–ALBA–2004

Esta nueva propuesta de integración latinoa-mericana nace como contrapartida a la impul-sada por los Estados Unidos – ALCA– por ini-ciativa del Presidente Venezolano Hugo Chávez cuya estrategia principal radica en que el co-mercio y la inversión son considerados como

instrumentos que permitan alcanzar un desa-rrollo justo y equilibrado más no su fin. Esta iniciativa nace en 2001 mediante la III Cumbre de Jefes de Estado y Gobierno de la Asociación de Estados del Caribe. Entre sus objetivos en forma general se opone a la integración neo-liberal – liberación comercial e inversiones – y propone la lucha contra la pobreza y la exclu-sión social mediante el fortalecimiento del Es-tado y la participación ciudadana con atención preponderante de los derechos humanos.

Bajo los principios de cooperación, complementariedad y solidaridad per-mite incorporar a su espacio aquellas economías débiles mediante un siste-ma de compensaciones que coadyuvan a solucionar problemas de asimetría entre sus miembros. En 2004, Cuba y Venezuela se constituyeron en un mo-delo de materialización de estos prin-cipios; verbigracia: educación, salud, etc. La cooperación entre las empresas públicas de la región y la creación de

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Foro

ellas en forma conjunta es otro ejem-plo, TELESUR, medio televisivo que abrió su señal desde 2005 como una alternativa a los medios seculares de América Latina; proyectos en marcha: Petroamérica, Banco del Sur, Bono del Sur, entre otros.

ALBA mantiene en la actualidad negocia-ciones con otros grupos regionales como MERCOSUR y CAN en temas de energía es-pecialmente.

ESTADOS MIEMBROS: Antigua y Barbuda, Granadinas, Bolivia, Cuba, Dominica, Hon-duras Nicaragua, San Vicente y Venezuela.

A.7.– La Unión de Naciones Suramericanas–UNASUR–2008

Un nuevo proyecto de integración suramerica-na se configura a la luz de Las Cumbres Presi-denciales de América del Sur que comenzaron en el año 2000 bajo la denominación de Comu-nidad Sudamericana de Naciones – CSN 2004

– cuyo objetivo principal es la integración po-lítica, social, cultural y económica de los países de América del Sur. La Reunión Extraordinaria de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión de Naciones Suramericanas efectuada en Bra-sil, 2008, reemplaza oficialmente a la CSN por la Unión de Naciones Suramericanas – UNASUR – esta nueva organización “ tiene como objeti-vo construir, de manera participativa y consen-suada, un espacio de integración y unión en lo cultural, social, económico y político entre sus pueblos, otorgando prioridad al dialogo políti-co, las políticas sociales, la educación, la energía, la infraestructura, el financiamiento y el medio ambiente, entre otros, con miras a eliminar la desigualdad socioeconómica, lograr la inclusión social y la participación ciudadana…”13.

UNASUR impulsada por Brasil se caracteriza por ser un Tratado abierto en la que cualquier Estado de la región puede adherirse al mismo, primero en calidad de asociado y posterior-mente constituirse como miembro. Un fuerte ingrediente político explica su fundación al consagrar el principio irrestricto de respeto a la soberanía nacional de los estados, de no inje-

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rencia en los asuntos internos, a la integridad e inviolabilidad de su territorio, a la demo-cracia y sus instituciones, manifestada por el ejemplo en la Declaración de la Moneda en Santiago de Chile en Septiembre de 2008 condenando los incidentes ocurridos en Boli-via en ese mismo año cuando la movilización de campesinos provocó su masacre ulterior por parte de grupos cívicos quienes usaron sus armas tratando de detener aquellas mar-chas; o la proclamada contra los hechos ne-fastos en el Ecuador del 30 de septiembre de 2010, en el uno y en el otro caso considerado como intento de golpe civil y de ruptura del orden institucional. En todo caso, UNASUR se presenta como una propuesta de integración con ventajas y desventajas, que permite ir for-taleciendo la presencia de un bloque del sur en el contexto hemisférico.

ESTADOS MIEMBROS: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Vene-zuela.

A.8.–ComunidaddeEstadosLatinoamerica-nosydelCaribe–CELAC–2011

En diciembre de 2011 tuvo lugar en la ciudad de Caracas, Venezuela, la Cumbre Constituti-va de la Comunidad de Estados Latinoame-ricanos y Caribeños protagonizada por el Presidente Venezolano Hugo Chávez como una nueva propuesta de integración, como “espacio regional propio que una a todos los estados” sin injerencia externa, con propia identidad y con presencia mundial.

De hecho 33 países se dieron cita a dicha reunión con excepción de Puerto Rico por su calidad de Estado soberano pero no inde-pendiente, quienes dieron a luz este nuevo esquema de integración en la región y que pretende sobre todo liberar de la tutela nor-teamericana y europea que caracteriza a

nuestros pueblos mediante un sistema que articule los principales sistemas integracio-nistas existentes como ALADI, CAN y UNA-SUR.

CELAC, nace en virtud de su primera reunión efectuada en México 2010 cuyo objetivo pri-mordial es profundizar un acuerdo de inte-gración en el que primen los principios de so-lidaridad, cooperación, complementariedad y concertación política; y, que permita encarar por si solo la crisis que la globalización ha ocasionado a esta parte del mundo. 2012 será el año de su institucionalización bajo la pre-sidencia Pro Tempore del Presidente chileno Sebastián Piñera y se constituye bajo cual-quier óptica como una nueva oportunidad de potencializar a nuestra región dentro del escenario internacional.

ESTADOS MIEMBROS: Antigua y Barbu-da, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Republica Dominicana, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Santa Lucía, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Trinidad y Toba-go, Uruguay y Venezuela.

B.– CARACTERÍSTICAS DE LA NEOINTEGRACIÓN

Del primer párrafo de este análisis se des-prende claramente la constitución de blo-ques multilaterales integracionistas de cor-te tradicional cuyo eje principal radica en el comercio y aquellos que se constituyen en el presente siglo – ALBA, UNASUR, CELAC – cuyos objetivos pretenden satisfacer las necesidades primordiales de sus pueblos re-legando a un segundo plano el tema neta-mente comercial.

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Foro

B.1.–Humanista e inclusiva.– La nueva vi-sión integracionista pretende erradicar la pobreza mediante la conjugación de dere-chos de los cuales los pueblos son sus titula-res: educación salud, alimentación, cultura, ciencia vivienda, etc. lo que se traduce en una mejor calidad de vida, bienestar y desa-rrollo humano.

B.2.– IdentidadPropia.–La nueva integra-ción demanda la homogeneidad de sus in-tegrantes mediante la protección y promo-ción de la diversidad cultural, “…el ejercicio de la interculturalidad, la conservación del patrimonio cultural y la memoria común de América Latina y del Caribe…”14 y la poten-cialización de sus propios recursos capaces de fortalecer su presencia en el escenario global, aquello implica además despojarse de la tutela imperialista y el complejo de-pendista.

B.3.– Aperturista.– La neointegración per-mite la participación de sus actores en las mismas condiciones que el resto mediante un proceso de democratización y la flexibili-zación de sus fronteras.

B.4.– Unificada.– Los pueblos latinoameri-canos propenden mediante la nueva inte-gración impulsar “…la unidad productiva, financiera y monetaria; la adopción de una política económica internacional común; el fomento de políticas de compensación para superar las asimetrías regionales…”15 capa-ces de constituirse en una sola fuerza que permita enfrentar y derrotar al colonialismo.

B.5.– Complementaria y solidaria.– La neointegración exige como principios fun-damentales la complementariedad y la so-lidaridad entre sus miembros. La primera permitirá la ampliación de los mercados mientras que la otra fortalecerá las relacio-nes de los estados integrantes.

B.6.– Estratégica.– Los nuevos procesos in-tegradores demandan la promoción de “…estrategias conjuntas de manejo sustentable del patrimonio natural, en especial la regu-lación de la actividad extractiva; la coopera-ción y la complementación energética sus-tentable; la conservación de la biodiversidad, los ecosistemas y el agua; la investigación, el desarrollo científico y el intercambio de co-nocimiento y tecnología…”16 esto último de gran relevancia.

C.– LÍNEAS FINALES

“El comercio bien gestionado tiene el po-tencial de librar a millones de personas de la pobreza. Sin embargo, un incremento del comercio no es una garantía automática de que se vaya a reducir la pobreza. La expe-riencia de los países en desarrollo muestra la brecha existente entre los enormes bene-ficios potenciales del comercio, por un lado, y los decepcionantes resultados asociados con la creciente integración a través del co-mercio, por otro”17. Esta realidad de la cual Latinoamérica y el Caribe también forman parte ha inspirado a la gestación de un no-vedoso movimiento integracionista que se viene desarrollando desde inicios del nuevo siglo el mismo que propugna un cambio de dirección futura centralizada en su carácter humanista como parte fundamental de las agendas de integración actual.

REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

FERNÁNDEZ, José. El marco general de la inte-gración latinoamericana. Editorial de la Uni-versidad del Rosario. Bogotá–Colombia. 2006.

GARCÍA, Feliciano. Vías contradictorias de la integración latinoamericana. Instituto de In-vestigaciones Histórico–Sociales. Universi-dad Veracruzana. Sociogénesis. Revista Elec-

58

v

trónica de Sociología. Veracruz–México No.1 enero–junio 2009.

GHIGGINO, Gonzalo. A sesenta años de la ALALC: problemática, inicios y fracaso de la pri-mera integración latinoamericana. GEIC. Gru-po de Estudios Internacionales Contemporá-neos. www.geic.com.ar 2011.

LUNA Luis. Proyección del Ecuador al mundo. V & O Gráficas. Primera Edición. Quito–Ecua-dor. 1996.

MALAMUD Carlos. La crisis de la integración se juega en casa. Revista Nueva Sociedad No. 219. México DF., enero de 2009.

MARTÍNEZ Jorge. “La integración económica centroamericana y sus perspectivas frente a la crisis internacional”. ECLAC Economic Com-mission for Latin America and the Caribbean. LC/MEX/L.954. México 2009.

SAU A. Julio. Análisis y Propuestas –Política

Internacional. Nuevos temas en la integración

latinoamericana del siglo XXI. Fundación Frie-

drich Ebert Stiftung. Universidad Autónoma

de México. UNAM. 2010.

SOLIS Luis Guillermo, ROJAS Francisco. La in-

tegración latinoamericana. Visiones regionales

y subregionales. FLACSO. Editorial Juricentro.

Costa Rica. 2006.

SILVA Lenio. Mercosur. El Cid Editor. Argenti-

na. 2009.

STEINMBERG Federico. La nueva teoría del

comercio internacional y la política comer-

cial estratégica. www.eumed.net/cursecon/

libreria/ Universidad Autónoma de Madrid.

2004

1 Feliciano García Aguirre. “Vías contradictorias de la integración latinoamericana” www.uv.mx/sociogenesis, p. 3. Acceso: 12 de diciembre de 2012.

2 Es importante tener presente la historia centroamericana de los años sesenta que se caracterizaron por el surgimiento de movimientos insurgentes–revolucionarios y de guerras civiles que se extendieron por tres décadas sumado al fracaso del modelo económico de la Industrialización por Sustitución de Importaciones.

3 Jorge Mario Martínez. “La integración económica centroamericana y sus perspectivas frente a la crisis internacional”. ECLAC Economic Commission for Latin America and the Caribbean. LC/MEX/L.954. 23 de diciembre de 2009, p. 6.

4 http://www.iila–sica.it/site/media/material_pre/Acerca_de_SICA.pdf. p. 2. Acceso: 15 de diciembre de 2011.

5 Gonzalo Ghiggino. “A sesenta años de la ALALC: problemática, inicios y fracaso de la primera integración latinoamericana” GEIC. Grupo de Estudios Internacionales Contemporáneos. p.7. www.geic.com.ar Acceso 07 de diciembre de 2011.

6 Ibíd, p. 4.

7 Gonzalo Ghiggino. “A sesenta años de la ALALC: problemática, inicios y fracaso de la primera integración latinoamericana” GEIC. Grupo de Estudios Internacionales Contemporáneos, p. 11. www.geic.com.ar Acceso 07 de diciembre de 2011.

8 Gonzalo Ghiggino. “A sesenta años de la ALALC: problemática, inicios y fracaso de la primera integración latinoamericana” GEIC. Grupo de Estudios Internacionales Contemporáneos, p.9. www.geic.com.ar Acceso 07 de diciembre de 2011.

9 Jaime Acosta Puertas. “La desintegración Andina”. Revista Nueva Sociedad. México. 2006, p. 5.

10 Jaime Acosta Puertas. “La desintegración Andina”. Revista Nueva Sociedad. México. 2006, p. 7.

11 Armando López Coll, “La Comunidad del Caribe (CARICOM) en la encrucijada” enero 2000, p. 6.

12 Leonor Machinandiarena. “Historia del Mercosur: desde su fundación hasta el año 2000” Buenos Aires Argentina 2006, p. 5.

13 http://www.comunidadandina.org/unasur/tratado_constitutivo.htm

14 Constitución de la Republica del Ecuador R.0 449. 20 de octubre de 2008 Art. 423 numeral 4

15 Constitución de la Republica del Ecuador R.0 449. 20 de octubre de 2008 Art. 423 numeral 1

16 Ibíd. Art. 423 numeral 2.

17 Oxfam “Cambiar las reglas: comercio, globalización y lucha contra la pobreza. 2002. p. 5.

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Derecho, sociedad y cultura

En Novedades Jurídicas No. 55 comenté, con la ayuda del libro del profesor Tamarit Sumalla, so-bre la casi insólita utilización de óperas en clases de Derecho Penal. Esta práctica académica ha continuado y ahora quisiera referirme a la expe-riencia producida con la presentación de la ópera Pagliacci(Payasos), del compositor italiano Ru-ggero Leoncavallo (1857–1919).

Siguiendo el esquema propuesto por Tamarit, esta ópera nos permite seguir, desde su génesis, la secuencia de un crimen pasional. Este tipo de delitos alimenta profusamente el género operís-tico (Carmen,Otelo, por citar dos obras paradig-máticas); pero aquí encontramos desplegado a la vista del espectador todo el íter críminis del caso, desde la primera revelación e ideación del delito hasta la consumación de dos homicidios. Pero además podemos apreciar los sentimien-tos, las reacciones, las profundidades psicológi-cas de los personajes que participan de la tra-gedia: Canio, el marido; Nedda, la mujer; Silvio, el amante; Tonio, el pretendiente rechazado e instigador del crimen. Y, cómo lo había señala-do en el citado artículo, la música consigue con una maravillosa eficacia que penetremos en lo más recóndito del corazón humano. Es imposi-ble olvidar, por ejemplo, el aria que canta Canio, que acaba de enterarse de la traición de Nedda, caracterizándose como payaso frente al espejo, para empezar poco después la representación.

Y este otro de los factores que hacen de esta ópe-ra un modelo de espectáculo dentro del espec-táculo. La segunda parte de la obra se desarrolla en un pequeño tablado, frente a un público, que sigue el desarrollo de una comedia burlesca de celos y que no atina a distinguir en su momento si la escena que presencia es parte de esa come-dia, o si es más bien una terrible realidad que ha

dejado a un lado la ficción. Claro que, para los espectadores de la ópera, todo sigue siendo una ficción.

Los crímenes pasionales tienen una profusa his-toria en el Derecho Penal y han recibido diferen-tes tratamientos a lo largo del tiempo y en las distintas sociedades. Hasta hace no muchos años el Código ecuatoriano mantenía lo que, casi iró-nicamente, se solía denominar “legítima defensa del honor conyugal” (Art. 22), y ahora mismo hay legislaciones, o prácticas, claramente discrimina-torias contra la mujer, además de formas brutales de penalización.

Si en el lugar y en la época de la ópera (un pue-blo del sur de Italia, a finales del siglo XIX), el caso de Canio se hubiera llevado a los tribunales, muy probablemente habría sido absuelto; ya sea por la simple aplicación del criterio machista, ya por considerarlo presa de una grave perturbación temporal. Y en último término habría recibido el beneficio de una circunstancia atenuante funda-mental.

Por supuesto que los crímenes pasionales no han desaparecido, como lo revelan las diarias informa-ciones de los medios de comunicación. Sin duda han adquirido nuevas modalidades y, sobre todo, reciben un tratamiento judicial muy diferente. Una remozada visión de género, que está presen-te en la consideración de estos casos, impide que se los resuelva de la fácil manera de antaño.

Naturalmente ningún eximente o atenuante, ni antes ni ahora, podría operar a favor de Tonio, el instigador. Tendría que ser condenado como tal y, según se ve en algunas versiones de la ópera, como cómplice necesario, pues él entrega a Canio el puñal homicida

Ópera y crimen pasional

Dr. Ernesto Albán Gómez

Debate Jurídico

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El Consejo de Educación Supe-rior –en adelante CES– con fe-cha marzo 21 del 2012 mediante Resolución N° RPC–SO–10 N° 041–2012 expide el Reglamen-to de Sanciones a ser impuesto por dicho órgano de control de tutela a los órganos colegiados académicos y rectores de las universidades y escuelas poli-técnicas públicas y privadas del Ecuador. Sobre esta facultad me permito parcialmente hacer el siguiente comentario.

El problema jurídico que enfrentan los centros de educación superior, está en saber si el reglamento de sanciones, es constitucional y legal, o no lo es.

Para dilucidar la situación del régimen sancionatorio, debemos remitirnos a la Constitución de la República –CR–, Ley Orgánica de Educación Superior –LOES–, reglamento1 y doctrina2, analicemos.

1.– CONSTITUCIÓN DE DE LA REPÚBLICA

1.1.– Introducción.–

La Constitución de la República en su amplio catálogo de derechos consa-gra los Derechos de Protección entre ellos: el “debido proceso”, incluyendo en las garantías básicas –principio de legalidad–, concretamente en el Artí-culo 76.3, lo siguiente:

“Nadie podrá ser juzgado ni sanciona-do por un acto u omisión que, al mo-mento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, admi-nistrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juz-gar a una persona ante un juez o auto-ridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”.

Asimismo el artículo 132 –principio de reserva de ley– consagra en la parte fi-nal del apartado primero que “..Se re-querirá de ley en los siguientes casos:

Actualmente se desempeña como Profesor Principal a tiempo parcial en la Escuela de Derecho de la Universidad de Cuenca.

Formación Académica:Doctor en Jurisprudencia y Abo-gado de los Tribunales de Justicia de la República. Máster en Dere-cho Administrativo. Diplomado en Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales.

Experiencia:Consejero Provincial del Azuay y Vicepresidente del Consejo Provincial del Azuay.Juez principal del Tribunal Contencioso Electoral.Presidente, Vicepresidente y vocal –varios períodos– en el Tribunal Provincial Electoral del Azuay.

Publicaciones:Libros: Hacia un Estado social de derecho y autonomías.

Elementos de Derecho Electoral Ecuatoriano.

Artículos varios: Derecho constitucional, administrativo y electoral.

Comentarios al Reglamento de sanciones a las autoridades en

el sistema de Educación Superior, expedido por el CES

Jorge Moreno Yanes

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2.– Tipificar infracciones y establecer las sancio-nes correspondientes”.

1.2.– Reserva de Ley y Legalidad3

En las normas constitucionales citadas se es-tablece que la reserva legal exige la existencia de una norma jurídica previa, reguladora de in-fracciones y sanciones.

A su vez la legalidad –ambiguo– por eso deno-minado principio, requiere en esta área “reser-va legal” y mandato de tipificación.

A lo expuesto en párrafo anterior, desde la ver-sión inicial4–, la reserva de ley, comporta un doble contenido. Las materias reservadas a la ley deben ser reguladas exclusivamente por ley formal; y, la ley, únicamente es la ley formal.

Esta teoría ha variado, pues como veremos más adelante, han aparecido colaboraciones lega-les de origen administrativo, para citar entre varios argumentos: Por el modelo constitucio-nal –Ecuador– ya sea de distribuciones de fun-ciones vía las esferas jurídicas – potestades–; vía el principio de la plurinacionalidad, justicia indígena y derecho propio; por la organización territorial –GAD– y autonomías por el servicio y económicas; porque el legislador no puede agotar en detalle los ámbitos administrativos. Causas que admiten la colaboración reglamen-taria5.

1.3.– Modelo Constitucional en el Ecuador

1.3.1.– Ecuador Estado Plurinacional.– El Art. 1 CR., consagra los elementos o caracteres bási-cos del Ecuador, entre ellos, es un Estado Pluri-nacional, significa por tanto que en el Ecuador se reconocen y coexisten varias nacionalida-

des, bajo la concepción de nación cultural –Art. 6 párrafo II CR.–, de tal suerte que las nacio-nalidades, comunidades y pueblos indígenas cuentan con derechos colectivos consagrados en el Art. 57 CR, concretamente en el numeral 10, se faculta contar con su derecho propio, transcribo su contenido:

“Art. 57.– Se reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indíge-nas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instru-mentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

10.– Crear, desarrollar, aplicar y practicar su dere-cho propio o consuetudinario, que no podrá vul-nerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes”.

Derecho colectivo que guarda armonía con el Art. 171 CR, que reconoce la “justicia indígena”, donde se faculta a las autoridades indígenas a ejercer funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho pro-pio, dentro de su territorio. Autoridades facul-tadas para aplicar normas y procedimientos propios para solucionar sus conflictos internos que no sean contrarios a la Constitución y dere-chos humanos; decisiones que el Estado ecua-toriano está obligado a hacerlas respetar, reso-luciones que únicamente pueden impugnarse ante la Corte Constitucional –vulneración de derechos–. En cuanto al legislador ordinario, lo que le está permitido es dictar la Ley que deter-mine los mecanismos de coordinación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria, tales como: conflictos de competencia, quién dirime.

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Obsérvese que en el caso de la justicia indígena, el legislador ordinario –electo democráticamen-te– no tiene injerencia en el derecho indígena, se regulan éstos por sus costumbres y normas propias, garantizando el constituyente como es obvio, los derechos humanos. En definitiva bajo el principio de la plurinacionalidad, consignamos una de las garantías, cuál es, la justicia indígena y su propio derecho, este último que no emana del legislador ordinario, ni tiene formalmente cate-goría de ley; siendo así el derecho indígena no se acopla al contenido de los artículos, 76.3 y 132.2, regulación por ley y tipificación de infracciones y sanciones.

1.3.2.– Gobiernos Autónomos Descentrali-zados –GAD– .– Los GAD, son entidades autó-nomas por el territorio, cuentan con sus propias competencias exclusivas y otras por la concurren-cia y transferidas de manera obligatoria y progre-siva por el Sistema Nacional de Competencias, excepción de los GAD Parroquiales rurales, los demás están atribuidos de la facultad normativa –Art. 240CR–.

Esto significa que los GAD regionales6, provincia-les, cantonales, distritos metropolitanos7, dentro de sus competencias dictan sus propias normas denominadas, ordenanzas regionales y ordenan-zas.

El Código Orgánico de Organización Te-rritorial, Autonomía y Descentralización –COOTAD–, afirma el principio de legali-dad –Art. 382– así como el procedimiento administrativo sancionador –Arts. 395 al 403–, vale al respecto consignar el con-tenido del Art. 395, que al respecto dice:

“Potestad sancionadora.– Los funcionarios de los gobiernos autónomos descentralizados, encar-gados del juzgamiento de infracciones a la norma-tiva expedida por cada nivel de gobierno, ejercen la potestad sancionadora en materia administrativa.

Los gobiernos autónomos descentralizados tienen plena competencia para establecer sanciones ad-ministrativas mediante acto normativo, para su juzgamiento y para hacer cumplir la resolución dictada en ejercicio de la potestad sancionadora, siempre en el ámbito de sus competencias y respe-tando las garantías del debido proceso contem-pladas en la Constitución de la República.

En el gobierno parroquial rural, corresponde la po-testad sancionadora al presidente o presidenta de la junta parroquial rural”.

Obsérvese en el caso de los GAD, una gradación de la potestad normativa y sancionadora, en este caso los GAD, que tienen competencia para establecer sanciones administrativas a través de sus Ordenanzas, realizar el juzgamiento de las mismas y exigir el cumplimiento de dichas resoluciones –actos adminis-trativos ejecutivos y ejecutorios–, lógi-camente que las sanciones a establecer por el órgano legislativo de los GAD, debe corresponder al ámbito de sus competencias.

De lo expuesto, tanto el constituyente –vía el principio de autonomía y competencias que les atribuye–, como el legislador ordinario, respe-tando dicho principio, faculta a través del COO-TAD, para que los GAD, consagren sanciones8.

1.3.3.– Entidades de Regulación y Control.– Existen entidades autónomas por la función, facultados para dictar normas de carácter general en el ámbito de sus competencias y materias propias por mandato constitucional –control y regulación9–. En estos casos, dichas entidades están facultadas constitucionalmen-te para expedir disposiciones generales –regla-mentarias–, donde se consignen infracciones y sanciones administrativas, pero siempre que el legislador ordinario, lo faculte, sean parte de

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Debate Jurídico

sus atribuciones –por la materia– y estén al me-nos consignados los elementos esenciales de la conducta antijurídica como la naturaleza y lími-tes de las sanciones a imponerse10.

1.3.4.– Entidades Autónomas por el Servi-cio.– Son personas jurídicas creadas ya sea por la Constitución11 o la ley12, para la prestación de un servicio que siendo propio del Estado, sin embargo por la eficiencia, agilidad y técnica, se ve obligado a través de la descentralización a crear Entidades Autónomas. En este caso, estas entidades especialmente las de educación su-perior, cuentan con personalidad jurídica pro-pia, competencias, patrimonio –propio, mix-to– y por tanto llamados a prestar un servicio, facultados asimismo a dictar normas – para ci-tar: Estatuto13 y otras normas reglamentarias–, como es obvio en el marco de sus atribuciones que la Constitución establece14 y que tanto la Ley como los “Reglamentos” no se aparten o pretendan vaciarlo de su contenido.

Debemos reconocer que tanto las universida-des como las escuelas politécnicas gozan de autonomía, sin embargo están sujetos al con-trol de tutela15, que para el caso materia de este comentario, es el Consejo de Educación Supe-rior –CES16–, órgano facultado para dictar regla-mentos y resoluciones, respetando el principio de Autonomía de estos entes.

2.– LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN SUPERIOR

Si nos remitimos al contenido del Art. 169 de la LOES, en ella se consagran las atribuciones y deberes17 del Consejo de Educación Superior, comienza la norma jurídica señalando que:

“Atribuciones y deberes.– Son atribuciones y de-beres del Consejo de Educación Superior, en el ámbito de esta Ley:

Literal p) Imponer sanciones a las máximas auto-ridades del Sistema de Educación Superior, que

transgredan la Ley y sus reglamentos18, previo el trámite correspondiente.

Literal u) Aprobar la normativa reglamentaria necesaria para el ejercicio de sus competencias”.

A su vez el Art. 204 LOES, consagra las sancio-nes a las Instituciones del Sistema de Educa-ción Superior, expresa la parte pertinente de la disposición legal lo siguiente:

“Sanciones a Instituciones del Sistema de Edu-cación Superior.– El incumplimiento de las dis-posiciones consagradas en la presente Ley por parte de las instituciones de educación superior, y cuando no constituyan causales para la inter-vención de la institución, dará lugar, previo el proceso administrativo correspondiente, a la im-posición de las siguientes sanciones por parte del Consejo de Educación Superior:

a.– Amonestación, sanción económica o suspensión de hasta 60 días sin remunera-ción, a las autoridades de las instituciones que violen o atenten contra los derechos y disposi-ciones establecidos en la Ley, su reglamento y más normativa que rige al Sistema de Edu-cación Superior.

b.– Sanción económica a las instituciones que violen o atenten contra los derechos de la Ley, su reglamento y más normativa que rige al sistema de educación superior.

c.– Las demás que disponga el Consejo de Educa-ción Superior”.

Por lo limitado del espacio, no haré referencia a la potestad sancionadora que el legislador pretende habilitar al CES vía su facultad reglamentaria o las que disponga el CES, toda vez que las mismas, se encasillan en la categoría de normas abiertas o en blanco, que están vedadas en la doctrina ad-ministrativa, siendo por ende ilegal la creación de sanciones por esta vía si el CES así procedería.

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3.– REGLAMENTO DE SANCIONES

Este Reglamento –como se expuso– se expide mediante resolución N° RPC–SO–N° 41 2012 por el Consejo de Educación Superior.

En el Art. 1 se consagra el ámbito de aplicación, regula infracciones cometidas por “institucio-nes de educación superior” o máximas autori-dades de las mismas, por incumplimiento de la LOES, su Reglamento General y demás norma-tiva del sistema de educación superior.

En el Art. 2 se detallan las infracciones siendo estas: Por incumplimiento de la LOES, leves, graves y muy graves. Por el incumplimiento de las resoluciones del CES, no tipificadas como reincidencia, infracción grave.

El Art. 3, determina las infracciones de las insti-tuciones de educación superior, estableciendo que pueden ser leves, graves y muy graves, la

sanción en todos los casos, es económica, va desde veinte salarios básicos unificados, hasta quinientos.

En el caso de los rectores, consagra asi-mismo infracciones leves –la sanción, amonestación escrita–, infracciones graves y muy graves, estas últimas la sanción económica va desde seis sala-rios básicos unificados hasta veinte y cinco; y, la suspensión que se aplicará a los casos previstos en los artículos 5 y 6 del reglamento. La multa se fija por la gravedad.

El Art. 4 se refiere a la sanción a los cuerpos colegiados –órgano académico superior–, la sanción se impone a todos y cada uno de los integrantes que contribuyeron con su voto a la decisión que haya vulnerado la LOES.

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El Art. 5 consagra las sanciones por incumpli-miento de las obligaciones de hacer. En este caso impone el CES la sanción y establece un plazo para que el obligado cumpla, de no hacerlo, se considera reincidencia –leves o graves–, si persiste el obligado en el incum-plimiento, el CES seguirá confiriendo plazos para el cumplimiento, al vencimiento impone una multa equivalente al doble de la impuesta con anterioridad. El máximo de la multa para rectores será de cincuenta salarios básicos uni-ficados y quinientas para las instituciones. De llegarse a los límites, o el número de reinciden-cias por faltas muy graves fuere superior a dos, el CES puede disponer la intervención19 de la institución –letra a) Art. 199 LOES–.

En el caso de los rectores, si el incumplimiento se mantiene, luego de la sanción por infracción muy grave, la sanción es la suspensión de has-ta sesenta días sin remuneración.

El Art. 6 señala cuando ocurre la reincidencia. El Art. 7 de la concurrencia de infracciones. El Art. 8 la concurrencia de sanciones.

En el capítulo II, artículos 9 al 13 se es-tablecen las infracciones de las “institu-ciones de educación superior”, diferen-ciándolas en leves (Art. 9); graves (Art. 10); incumplimiento por no asignación en el presupuesto de las instituciones de educación superior de al menos el 6% del mismo para publicaciones in-dexadas, becas de postgrado, la san-ción, equivalente al doble del valor no invertido, considera falta grave; el Art. 12 para las instituciones de educación superior particulares que no destinen los excedentes del cobro de aranceles a sus estudiantes para incrementar el

Debate Jurídico

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patrimonio institucional –entre ellas áreas como investigación, becas, ca-pacitación–, la sanción multa equiva-lente al doble del valor destinado a fines distintos de los que correspon-dían, considera falta grave. El Art. 13 consagra las infracciones muy graves.

El Capítulo III, contempla las infracciones co-metidas por los rectores de las instituciones de educación superior. Así, el Art. 14 infrac-ciones leves; el Art. 15 infracciones graves; y el Art. 16 infracciones muy graves.

4.– LA PREGUNTA O DUDA QUE SE GENERA

4.1.– ¿Es constitucional y legal la facultad conferida al CES, de consagrar infracciones, clasificar las mismas, así como estandarizar y fijar los montos máximos y mínimos de las sanciones?

4.2.– Doctrina:

4.2.1.– Diferencias y semejanzas entre Ley y Reglamento.– En la obra “Curso de Dere-cho Administrativo, Tomo I, p. 167, se define al Reglamento como “toda norma escrita dic-tada por la administración”20. En definitiva se trata de un cuerpo normativo general, abs-tracto y vinculante, pero se diferencia de la Ley, porque esta última es la manifestación de la voluntad popular –Asamblea Nacional–, en tanto que el Reglamento carece de dicha expresión; como dicen los autores citados –García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, la Ley es la norma originaria por excelencia, dispone desde sí misma, el Reglamento es una regla técnica, es norma secundaria, sub-alterna, inferior y complementaria de la Ley, obra de la administración, ésta que se en-cuentra al servicio de la colectividad. En cuan-to a la afinidad entre la ley y el reglamento a su vez, es que son normas que se disponen por escrito21.

4.2.2.– Reglamentos Ejecutivos.– En el mo-delo de organización política del Ecuador po-demos enumerar los reglamentos: autónomos, organización y ejecutivos.

Los primeros se caracterizan por que no requie-ren de Ley formal para su existencia o porque es la Ley la que habilita la creación de los Esta-tutos en tanto en cuanto consagren la potestad de autoordenación. Podemos citar el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva –Art. 147.5CR–, los Estatutos de las Universidades.

Los reglamentos de organización, se expiden por los órganos de la administración –que cuentan con esta facultad– con la finalidad de establecer su propia organización, misma que puede venir dispuesta por la Ley formal, situa-ción del todo normal22.

Los reglamentos ejecutivos surgen por mandato de la Ley formal, al facultar-se a la administración que vía regla-mento desarrolle o complete la actua-ción administrativa, pues se considera que la actividad técnica es propia de la administración y el legislador lo desconoce, y, el desarrollo reglamen-tario es con mayor detalle y precisión y susceptible de adaptaciones rápidas y ordinarias.

Esta clase de reglamentos, pueden consagrar las denominadas “remisiones normativas” de la Ley al reglamento23.

4.2.3.– Qué busca y cuál es el objeto del de-recho administrativo sancionador.– El tema se enmarca dentro de lo que se conoce en el mundo jurídico moderno como el “derecho administrativo sancionador”, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico. En lo que al tema corresponde voy a hacer referencia al si-

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guiente comentario del jurista Alejandro García Nieto “…el derecho administrativo sanciona-dor es el derecho administrativo engarzado en el derecho público estatal, que sin menospre-cio de las garantías individuales, pasa a primer plano la protección y fomento de los intereses generales y colectivos24.

Se infiere por tanto que la adminis-tración pública –cualquiera sea esta– está obligada a respetar y garantizar los derechos fundamentales, reserva de ley, legalidad, tipicidad, seguridad, pero sin descuidar los intereses gene-rales, ponderando como es obvio en-tre derechos e intereses generales.

4.2.4.– La remisión normativa de la Ley al reglamento.– Se ha reconocido en la doctrina –mayoritaria– que bien puede el legislador ha-bilitar a través de la Ley formal que la adminis-tración pública, complemente la normativa, las razones se han expuesto.

Sin embargo en materia sancionadora, es indis-pensable que en la Ley quede perfectamente delimitada una esfera jurídica básica, que la doctrina y jurisprudencia25 para citar, consig-nan como: elementos esenciales de la conduc-ta antijurídica, naturaleza y límites de las san-ciones a imponer.

Es decir, en la Ley debe estar contemplada la exigencia de las conductas infractoras y san-ciones respectivas, los preceptos jurídicos que permitan apreciar con suficiente grado de cer-teza aquellas conductas y así se sepa a qué atenerse en cuanto a responsabilidad y even-tual sanción; en consecuencia, las infracciones y sanciones deben tipificarse y establecerse con la correcta graduación o escala de sancio-nes imponibles que conlleva a una correlación entre conductas infractoras y sanciones apli-cables a las mismas en Ley formal, siendo por

ende fundamental definir con la mayor preci-sión la acción prohibida y la sanción al caso26.

Reitero, en la Ley formal debe constar la tipifi-cación de infracciones, graduación o escala de sanciones imponibles con su respectiva corre-lación entre ellas, con miras a producir con cer-teza y objetividad el tipo y grado de sanción. No es aceptable la simple habilitación a la ad-ministración de facultades sancionatorias sin contenido propio de la tipificación de infrac-ciones administrativas y establecimiento de sanciones.

4.2.5.– ¿El Legislador cumplió con los requi-sitos enunciados en párrafo anterior. El Re-glamento expedido por el CES, es válido?

El Art. 76.3 en concordancia con el Art. 132.2 CR., no permiten que vía reglamentaria se con-sagre una regulación independiente y no su-bordinada a la ley formal. En consecuencia, las infracciones y sanciones no previstas en la Ley, esto es, las que independientemente consagre el reglamento u otras normas secundarias, diría que carecen de validez.

La LOES en los artículos ya invocados –169 y 204– en forma general habilita al CES a que imponga sanciones a las máximas autoridades del sistema de educación superior, la llamada infracción, cuando se transgreda la ley y los re-glamentos27.

Cuáles son las infracciones y sanciones que prevé la LOES. En el primer caso, de manera vaga y general consagra la inobservancia de las “disposiciones consagradas en la ley, exclusiva-mente para las INSTITUCIONES DE EDUCACIÓN SUPERIOR”. Complementa luego, como sanción económica –sin determinar escala entre un máximo y un mínimo– la violación contra de-rechos de la Ley.

A su vez, las infracciones de las “autoridades de las instituciones”, cuando violen o atenten con-

Debate Jurídico

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tra derechos y disposiciones de la Ley, sanciones: amonestación, sanción económica o suspensión de hasta sesenta días sin remuneración.

Obsérvese que no se cumple con el requisito básico, de los elementos esenciales de la con-ducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponerse.

Del Reglamento.– En este cuerpo normativo, se clasifican las infracciones en leves, graves y muy graves28; asimismo las sanciones las clasifi-ca en leves, graves y muy graves29 –no consagra la amonestación verbal–. Esta graduación no le está permitido al CES realizarlo, quien debía realizarlo es el legislador.

Se consagra la infracción al cuerpo colegiado pero la sanción es personalísima a quienes con el voto contribuyeron a la violación de la LOES.

Se contemplan infracciones por incumplimien-to de obligaciones de hacer, diversificando las sanciones en función a infracciones, leves, gra-ves o muy graves. Como señalé ya, debía venir en la Ley.

Determina cuales son las infracciones de las instituciones de educación su-perior, clasificándolas en leves, graves, muy graves. Asimismo regula las infrac-ciones de las máximas autoridades, en leves, graves y muy graves –la atribu-ción es privativa del legislador–.

5.– CONCLUSIÓN

El reglamento de sanciones expedido por el CES, específicamente en lo que ha infraccio-nes y sanciones corresponde no se adecua a la Constitución –Estado Constitucional de derechos– a principios y reglas como: reserva de ley, tipificación, seguridad jurídica, auto-nomía30.

5.1.– La LOES, no contempla los elementos esenciales de la conducta antijurídica, la na-turaleza y límites de las sanciones a imponer-se31.

5.2.– Es el reglamento el que clasifica las in-fracciones en “leves, graves y muy graves”, probablemente la finalidad sea loable e in-cluso el procedimiento sancionador garan-tista, pero no estaba contemplado en la Ley.

5.3.– La LOES no consagra la graduación o escala de las infracciones y de las sanciones a imponerse, ni existe la debida corresponden-cia entre ellas.

5.4.– El monto de las sanciones económi-cas –hasta quinientos salarios básicos unifi-cados– estaría vulnerando el principio de la proporcionalidad, si se compara simplemen-te con la sanción de la suspensión de hasta sesenta días sin remuneración.

5.5.– La prescripción de las sanciones consa-grado en el Art. 23 del Reglamento –5 años– es desproporcionado32.

5.6.– Salvo mejor criterio, considero que el ámbito que se analiza del reglamento de san-ciones, sería nulo de pleno derecho.

BIBLIOGRAFÍA:

• Constitución de la República.

• Ley Orgánica de Educación Superior.

• Reglamento de Sanciones.

• COOTAD.

• Nieto García, Alejando. Derecho Admi-nistrativo Sancionador, 2da. reimpresión 2008. Ed, Tecnos.

• García de Enterría, Eduardo y Ramón Fer-nández, Tomás. Curso de Derecho Ad-

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ministrativo, Tomo I, Ed. Civitas Madrid, reimpresión 1998.

• Las Instituciones del Derecho Adminis-trativo en la Jurisprudencia, Tomo IV, pri-mera edición 2011. Ed. Bosch.

• Derecho Administrativo parte general, José Araujo Juárez, 1era reimpresión, Caracas Venezuela 2008.

• Derechos Fundamentales y Principios Constitu-cionales, Francisco Rubio Llorente. Ed. Ariel. 2da. reimpresión 2006

1 No abordaré el procedimiento que se consagra en el Reglamento.

2 En este campo se remiten varios autores a la jurisprudencia –España–.

3 Sostiene Nieto García haciendo referencia a FOIS, que estos dos principios en la doctrina no son uniformes, van desde la separación hasta su identificación, cita la democracia parlamen-taria, donde el principio de legalidad absorbe a la reserva. Ver obra del autor, p. 218.

4 José Araujo Juárez, Derecho Administrativo Parte General, p. 140. 1era. reimpresión Caracas–Venezuela 2008. Ed. Paredes.

5 Lo enfocan por el modelo constitucional, Nieto García, obra citada. Antonio Morales P. Instituciones del Derecho Administrativo en la Jurisprudencia, Tomo IV –Jurisprudencia en España–.

6 No se constituyen hasta la fecha.

7 Regímenes especiales.

8 Uno de los fuertes argumentos que puede enunciarse en este caso, es que sus autoridades, son electos democráticamente por sus vecinos, amén que son verdaderas entidades autóno-mas y gobiernos territoriales –cuentan con funciones de legislación, ejecutivas e inclusive de participación ciudadana. Como sé decir, verdaderos espejos del Estado central.

9 Art. 132.6CR, para citar, Contraloría General del Estado. Superintendencias.

10 Vale aclarar que el legislador puede regular en la propia Ley formal, tanto infracciones como sanciones en detalle.

11 Vale citar: Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social,

12 Universidades.

13 Es la LOES la que habilita la creación de los Estatutos, pero vale aclarar que los Estatutos no son normas dictadas en su desarrollo, son Reglamentos Autónomos, donde se consagra la potestad de autoordenación de las Universidades. Ver obra, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, p. 464, Francisco Rubio Llorente. Ed. Ariel, 2da. Reimpresión 2006.

14 La autonomía de las universidades es la dimensión institucional de la libertad académica.

15 No voy a pronunciarme sobre la institución de control administrativo por ahora.

16 Para citar asimismo, CEAACES.

17 Generalmente conocido como las competencias por la materia.

18 Las negritas son mías, pretendo señalar que por la limitación del espacio, no haré referencia a esta clase de sanción, sin embargo la misma por ser abierta y genérica carece de validez.

19 La figura de la intervención es muy compleja, debe ser la misma reglada y ponderada, caso contrario se pueden vulnerar derechos de los estudiantes, servidores públicos de dichas enti-dades y por el derecho reflejo de otras personas, conforme lo prevé la Constitución Art. 354 párrafo IV– debe ser regulado a través de Ley formal. Merecería por supuesto un comentario especial.

20 Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández.

21 Ver pp. 167–168 obra citada.

22 Lo podemos observar en los diferentes Ministerios de Estado y otras entidades del sector público.

23 Caso materia del trabajo, inclusive obsérvese, régimen administrativo sancionador. Sobre la clase de reglamentos, ver Curso de Derecho Administrativo, pp. 197–203.

24 Derecho Administrativo Sancionador, 2da. Reimpresión 2008, pp. 26 y 27. Ed. Tecnos.

25 Española.

26 Ver p. 394 obra citada de Rubio Llorente.

27 Ya señalé que esta facultad sancionadora, es abierta y general, ésta probablemente la razón por la que el CES, no lo consagra en el Reglamento de Sanciones. Además, el precepto legal al ser abierto y general estaría habilitando la imposición de sanciones más allá de la esfera jurídica –atribuciones– que tiene el CES.

28 Situación que tenía que ser considerada en la Ley.

29 También debía consagrarse en la Ley.

30 Los rectores de las universidades y escuelas políticas –con alguna excepción– acceden a dicha función por votación universal, directa y secreta, según lo previsto en el Art. 55 de la LOES, en igual sentido la representación del personal académico en el máximo organismo colegiado –Art. 59 LOES.

31 Ver al respecto el Art. 207 de la LOES –sanciones a estudiantes, profesores, investigadores de las Universidades y Escuelas Politécnicas.

32 Me parece que se pretende consagrar la doctrina alemana de las relaciones especiales de sujeción, que no es aplicable para en el caso que se analiza –entidades autónomas–, típico de los reglamentos de organización y que inclusive merece reparos en la doctrina española.

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Noticias

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Cumpliendo con las metas establecidas, se han realizado más de 50 Foros de análisis y discu-sión jurídica en nuestros Legal & Business Center en las ciudades de Guayaquil y Quito durante el año 2012.

Se iniciaron las nuevas jornadas académicas previstas para el año 2013.

En Guayaquil con el tema: “Acción extraordinaria de protección” cuyo facilitador fue el Doctor Eduardo García Fabre. Se llevó a efecto el jueves 10 de enero a las 18:00.

En Quito, con el polémico tema: “Reflexiones sobre el proyecto de Código Penal Integral”, el Doctor Ernesto Albán Gómez realizó una importante exposición el día jueves 17 de enero a las 18:00.

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El Colegio de Abogados de Pichincha, contó con el auspicio de EDICIONES LEGALES EDLE S.A., entre otros, para llevar a efecto la I Carrera Atlética 10 K. que se efectuó el domingo 20 de enero a partir de las 7:00.

Agradecemos la participación de los afiliados al Co-legio, así como al público en general que dio ejem-plo de espíritu deportivo.

En la premiación por categorías.

En la llegada a la meta ubicada en el Consejo de la Judicatura.

Destacamos

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Se expide la norma que regula la asequibilidad a los datos personales

de los registros públicos.

Determina los datos personales que son libremente asequibles y aquellos que son restringidos y estable-cer las condiciones para su asequibilidad.

Resolución No. 021-NG-DINARDAP-2012

(R.O. 863-S, 5-I-2013)

Reglamento del servicio de valija diplomática.

Establece las normas y procedimientos que los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exterio-res, Comercio e Integración y de otros organismos, observarán para solicitar y despachar el servicio de Valija Diplomática.

Acuerdo No. 000120 (R.O. 866-S, 9-I-2013)

Se fija el salario básico unificado para el año 2013 en USD 318,oo.

Se reforma íntegramente el Arancel Nacional de Importaciones.

Se fija el valor para el trabajador en general, incluidos los trabajadores de la pequeña industria, trabajado-res agrícolas, y trabajadores de maquila; trabajador o trabajadora del servicio doméstico.

Constituye un instrumento de política económica, que debe promover el desarrollo de las actividades productivas en el país.

Acuerdo No. 0215 (R.O. 867-2S, 10-I-2013)

Resolución No. 59 (R.O. 859-S, 28-XII-2012)

Se expiden los niveles para el análisis y estudio de las estructuras

ocupacionales de las comisiones sectoriales.

Se determina con el fin de promover el pago de re-muneraciones justas sin discriminación alguna, pro-pendiendo la reducción de la brecha entre el costo de la canasta básica familiar y el salario básico.

Acuerdo No. 0216 (R.O. 867-2S, 10-I-2013)

Por:RenatoJiménezCueva

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Se expide el procedimiento a seguir para el ejercicio del derecho a la réplica durante el período de

campaña electoral.

Se aplicará únicamente durante el periodo de campaña electoral para las Elecciones 2013.

Resolución No. 031-P-JDPC-CNE

(R.O. 876-2S, 22-I-2013)

Tabla de pensiones alimenticias mínimas.

Valores dictaminados para garantizar el goce del derecho a alimentos de los menores y adolescentes.

Resolución No. 001-CNNA-2013

(R.O. 877-S, 23-I-2013)

Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica de redistribución de

los ingresos para el gasto social.

Se aprueba el formulario 109 de declaración del Impuesto a la Salida

de Divisas.

Se expide la política nacional de post-consumo de equipos eléctricos

y electrónicos en desuso

Reglamenta las reformas legales introducidas por la Ley Orgánica de redistribución de los ingresos para el gasto social, a fin de alcanzar una cabal aplicación de las mismas.

Establece pautas a los agentes de retención y per-cepción del Impuesto a la Salida de Divisas.

Establece lineamientos respecto de la gestión de equipos eléctricos y electrónicos en desuso en base al principio de responsabilidad extendida.

Decreto Ejecutivo No. 1414 (R.O. 877, 23-I-2013)

Resolución No. NAC-DGERCGC13-00008

(R.O. 878-2S, 24-I-2013)

Acuerdo No. 190 (R.O. 881-S, 29-I-2013)

ENERO 2013

Didáctica

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Por:Ab.TaniaPintoM.