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NOTA BENE: El día 6 de agosto de 2019 el despacho sustanciador presentó a la SA un
proyecto de auto que decidía el recurso de apelación presentado por la defensa del
compareciente, el cual fue debatida y sobre la cual la mayoría aprobó cambios y llegó a una
decisión votada. El 30 de agosto de 2019, dicho despacho sustanciador propuso al inicio de
una sala extraordinaria tratar el tema de lo que consideró era un hecho notorio sobreviniente
que afectaba la decisión adoptada, en tanto implicaba asuntos de posible incumplimiento del
régimen de condicionalidad. La mayoría aprobó abrir el debate al considerar que al no haber
surtido el trámite de firmas y de notificación, no había providencia. Tras tal deliberación la
SA mayoritaria reabrió el curso procesal y el 13 de septiembre, en sala extraordinaria, la
nueva decisión, contenida en un nuevo proyecto de auto, fue discutida y aprobada con
votación mayoritaria. Esta última providencia, incluido el trámite para su aprobación es la
que constituye el objeto del presente salvamento de voto.
DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO -carácter de la JEP como especie del género de Justicia
Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de
defensa-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -requisitos para la determinación de responsabilidad en
un Estado Social de Derecho-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -determinación de recursos
procedentes-. DEBIDO PROCESO -garantías del no prejuzgamiento-. DEBIDO PROCESO- garantía
de non reformatio in pejus DEBIDO PROCESO - proscripción de responsabilidad objetiva-. DEBIDO
PROCESO -derecho de impugnación - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los
derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -competencia del ad
quem limitada al objeto de la impugnación- PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - carácter inmodificable
de los hechos respecto de los cuales versa el proceso sancionatorio. INCIDENTE DE
INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -derecho a la prueba-.
INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -hecho
sobreviniente-. DERECHO A LA PRUEBA -hecho notorio-. DERECHO A LA PRUEBA -hechos
inmodificables-. HECHO SOBREVINIENTE -no puede ser argumento para la presentación de nueva
ponencia, tras debatirse y votado un proyecto sometido a consideración de un órgano colegiado de la
JEP-. INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -derecho a
la defensa-. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA- no reformatio in pejus-. DECISIÓN DE
DECLARAR LA PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA -implicaciones en el trámite-.
JUEZ NATURAL -en relación con los procedimientos y competencia asignadas a los órganos de la JEP-
. EFECTOS DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS COMPETENCIAS AL INTERIOR DE LA JEP -
ataca derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación y garantías de no repetición, así como
la seguridad jurídica-. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –deben ser reales, no solo
formales-. VERDAD RESTAURATIVA –no es posible construir la verdad restaurativa a espaldas de
las víctimas-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL– debe ser
integralmente respetado en la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD –no pueden
crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso-.
PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL –la labor de administrar justicia
en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales-.
ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP –su actividad tiene como límites los
principios constitucionales y del Derecho Internacional aplicables-. ÓRGANO DE CIERRE
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HERMENÉUTICO DE LA JEP –se encuentra limitado por la autonomía y la independencia judicial-.
ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP -la JEP no ha sido concebida bajo una
estructura de centralidad interpretativa y definitoria del derecho aplicable-. DECISIONES
JUDICIALES EN LA JEP -deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional-.
DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP –deben respetar el principio de congruencia-. DECISIONES
JUDICIALES EN LA JEP -no pueden crear textos normativos-. DECISIONES JUDICIALES EN LA
JEP –deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. DECISIONES
JUDICIALES EN LA JEP –deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas-. DECISIONES
JUDICIALES EN LA JEP –la justicia transicional no puede suplantar las exigencias del Estado Social
de Derecho-.
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA
RUBIANO A LOS AUTOS DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 276 DEL 30
DE AGOSTO TP-SA 288 DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2019
Bogotá D.C., 11 de octubre de 2019
Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de
Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no
puedo acompañar la decisión adoptada mediante los autos TP-SA 276 de 2019 y TP-
SA 288 de 2019.
TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS
AV Aclaración de Voto.
AENIFPU Agentes estatales no integrantes de la
Fuerza Pública
AFP Acuerdo Final Para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera.
AL Acto Legislativo.
AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017.
Art. Artículo
AT. Artículo transitorio
Arts. Artículos
CADH Convención Americana sobre Derechos
Humanos
CC Corte Constitucional
CGP Código General del Proceso.
CIDH Comisión Interamericana de Derechos
Humanos.
CP Constitución Política
CCCP Compromiso concreto, claro y
programado.
CANI Conflicto Armado No Internacional.
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
CIJ Corte Internacional de Justicia
CPI/ICC Corte Penal Internacional.
CSJ Corte Suprema de Justicia.
DADD Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre.
Dec. Decreto.
Dec. Ley Decreto Ley.
DDHH Derechos Humanos.
DIDH Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
DIH Derecho Internacional Humanitario.
DIP Derecho Internacional Penal.
DUDH Declaración Universal de Derechos
Humanos.
ER Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional.
FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia –Ejército del Pueblo.
FFPP Fuerza Pública.
FGN Fiscalía General de la Nación.
Ibíd. ibídem.
Inc. inciso.
JEP Jurisdicción Especial para la Paz.
JPO Jurisdicción Penal Ordinaria.
JT Justicia Transicional.
L1820/2016 Ley 1820 de 2016.
L1922/18 Ley 1922 de 2018.
LEJEP Ley Estatutaria de Administración de
Justicia de la JEP.
LC Libertad Condicionada.
LTCA Libertad Transitoria, Condicionada y
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Anticipada.
MP Magistrada/magistrado ponente.
NNUU Naciones Unidas.
OC Opinión Consultiva.
Pág. Página.
Párr. Párrafo.
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
PTC Sala de Cuestiones Preliminares (por sus
siglas en inglés)
RPP Reglas de Procedimiento y Prueba.
SA Sección de Apelación de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
SAI Sala de Amnistía e Indulto.
SDSJ Sala de Definición de Situaciones
Jurídicas.
Senit 1 Sentencia TP-SA-SENIT 1 de 2019,
Tribunal para la Paz, Sección de
Apelación.
SIVJRNR Sistema Integral de Verdad, Justicia,
Reparación y Garantía de no Repetición.
SR Sección de Revisión de Sentencias de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
SRVR Sala de Reconocimiento de Verdad, de
Responsabilidad y de Determinación de los
Hechos y Conductas.
SU Sentencia de Unificación
SV Salvamento de voto.
TC Sala de primera instancia (por sus siglas en
inglés)
TP Tribunal para la Paz.
UIA Unidad de Investigación de la Jurisdicción
Especial para la Paz.
Planteamiento
1. Es mi consideración que en el caso objeto de estudio por la SA, se
pretermitieron garantías inherentes al derecho al debido proceso, por ello con
independencia de las coincidencias que pueda tener con algunos argumentos de la
Sección sobre el análisis de los compromisos que adquieren los comparecientes ante la
JEP y la importancia de su cumplimiento, en procura de una paz estable y duradera,
tengo la plena convicción que como administradores de justicia, sin que el carácter
transicional pueda ser usado como excusa, debemos mantener nuestras actuaciones en
el más estricto respeto por los límites al ejercicio del poder, que son los que definen un
Estado Social de Derecho, y que están constituidos por los derechos humanos sobre la
base de la dignidad humana. En concreto mi apartamiento de la decisión mayoritaria
se deriva de que en ella se ignoró abiertamente el debido proceso, como paso a
reseñarlo enseguida, antes de ingresar en la explicación más detallada de mis
argumentos.
2. La primera observación sobre el proceso de adopción de la decisión respecto a
la cual, salvo voto, es que la SA mayoritaria instituyó una práctica, a mi juicio
riesgosa, innecesaria y opuesta al proceso debido, consistente en repetir el debate y
votación de un caso, con fundamento en el argumento de que a pesar de que ya se
habían surtido dichas etapas, si sobreviene un hecho, en este caso uno de índole
notoria, la SA se podría abrogar la competencia de reformular el caso y hacer un
nuevo proceso de deliberación y modificar la decisión ya aprobada. La segunda
observación se dirige a que la práctica antes descrita, desconoció las garantías
probatorias del debido proceso, no hubo apertura a pruebas, ni traslado de las
mismas, lo cual soslaya la entidad de la garantía de contradicción. En tercer lugar y
como consecuencia de este inédito procedimiento, la SA mayoritaria adoptó una
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decisión que materialmente es de única instancia, en tanto que los aspectos analizados
y resueltos, nunca fueron de conocimiento de las Salas de justicia, lo cual afecta no
solo el principio de doble instancia sino el de congruencia. En este punto me detendré
brevemente para referirme a las razones por las que en estas condiciones era
relevante, como lo solicité en su momento, que en la parte resolutiva se determinaran
claramente los recursos que la SA consideraba procedían o no contra la providencia.
Asimismo, dado el camino construido por la mayoría de la Sección, en cuarto término,
observo que la SA mayoritaria habría desconocido la garantía de non reformatio in
pejus, cuando el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad tiene tal
entidad, la de un proceso. En quinto lugar, mi apartamiento de la decisión mayoritaria
se deriva de argumentos expuestos en general sobre el juicio de incumplimiento de las
condiciones impuestas para mantener los beneficios de la JEP; de un lado, respecto a
las restricciones al derecho a la defensa técnica cuando las Salas de justicia solicitan
informes sobre el asunto y de otro lado, respecto a la posibilidad de que los órganos
de la JEP determinen la responsabilidad penal de una persona, dentro del incidente
aludido, como parte de las determinaciones que debe adoptar para establecer la
pérdida de los beneficios transicionales.
1. Delimitaciones constitucionales de la JEP como especie de justicia
transicional
1.1. Justicia transicional en un Estado Social de Derecho
3. La Constitución Política1, establece la conformación de Colombia como un
Estado Social de Derecho, es decir, el que es resultado de la transformación histórica
que conjunta el Estado de Derecho2, con factores del Estado Social que se pueden
sintetizar en “el intento de derrumbar las barreras que separaban a Estado y sociedad”3. Así,
el Estado Social de Derecho, se estructura a partir de principios como la dignidad
humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia4.
4. Según la jurisprudencia constitucional5, el estado social de derecho: (i)
considera tanto a las personas individualmente consideradas como el conjunto social6,
1 Constitución Política de Colombia, artículo primero. 2 Esto, es donde la actividad estatal se sujeta a la Constitución y a las normas que hayan sido creadas y aprobadas
según los procedimientos que ella establezca, garantizándose así el funcionamiento responsable y controlado de los
órganos de poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no perjudiciales, y la
observancia de derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 3 Mir Puig, Santiago, Op. Cit., pp. 32 y 33. 4 Corte Constitucional (CC), Sentencia T-301 de 2004. 5 CC. Sentencia T-570 de 1992. 6 Encuentra la doctrina: “…la persona en su manifestación individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como
fuente suprema y última de donde emana toda autoridad y como titular de derecho y obligaciones para cuya protección y
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(ii) tiene la efectividad de los derechos humanos y el acatamiento de principios
rectores de la actuación estatal7 como puntos cardinales8, (iii) en él coexisten además,
los conceptos de estado social de derecho, derechos humanos y sociedad pluralista9,
(iv) se trata por tanto de un modelo donde la Constitución tiene un valor estructural,
al constituir el régimen fundamental normativo y recoger los principios, fines, valores
y reglas fundamentales trazados por el Constituyente –incluso de aquellos principios
decantados por la misma conciencia de la humanidad- y que definen la misma
existencia del Estado en función de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los
derechos humanos.
5. Entonces, el primer principio fundante del estado social de derecho, como se
reconoce a partir del artículo 1 de la Constitución y su jurisprudencia, es la dignidad
humana, que a su vez: (a) impide a las autoridades tratar a los seres humanos como
mercancías; (b) les exige actuar frente a situaciones que amenacen o vulneren el
derecho a la vida humana, entendida bajo el derecho de no ser eliminado físicamente
y a realizar las capacidades humanas, llevar una existencia con sentido, en un
ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e
indispensable para subsistir dignamente.
6. De ahí que el tribunal constitucional concluya que el estado social de derecho
implica “cierta alteración del individualismo” para alcanzar una “protección integral de los
seres humanos”10. Entonces, el estado social de derecho surge como la mejor opción
para alcanzar un orden social justo y el reconocimiento de la integralidad,
interdependencia y universalidad de los derechos humanos.
cumplimiento se ha creado el Estado”. Olano García, Alejandro. Constitución Política de Colombia. (6ª Ed.) Bogotá:
Ediciones Doctrina y Ley Ltda., p. 36. 7 A saber: Legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los
fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. Ver: CC. Sentencias T-469 de 1992 y C-801 de 2009. 8 En palabras de la Corte: “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la
condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que
proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto
por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado,
constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.” CC. Sentencia C- 449 de 1992. 9 Establece la Corte: “[…] la Carta no sólo reconoce los derechos constitucionales para asegurar ciertas condiciones de
dignidad de la persona, que son tan importantes que no pueden estar sujetas a la voluntad de las mayorías, sino también para
proteger la estructura y continuidad del proceso democrático, así como para garantizar el pluralismo social, político e
ideológico. En efecto, es claro que no existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas las libertades de
expresión, asociación y crítica, por citar sólo algunas, puesto que realmente no habría una deliberación colectiva sobre los
asuntos comunes. […] Conforme a lo anterior, el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante
dialéctica amigo enemigo, de tal suerte que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad
definida por los órganos políticos pueda ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido. […] Todo esto
muestra que la Constitución opta por un régimen jurídico que admite el disenso frente a las políticas estatales, pues la
controversia y la deliberación son consustanciales a la democracia y al pluralismo”. CC. Sentencia C-251 de 2002. 10 CC. Sentencia T-184 de 2004.
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7. En dicho modelo, quien administra justicia tiene un rol activo de guardián de
los derechos11, en atención a la dimensión que adquiere la constitución y el bloque de
constitucionalidad. Por ello, constituye un presupuesto lógico, que quienes
administran justicia puedan cumplir su función de respeto, protección y garantía de
la efectividad de los derechos “sin ningún tipo de presión o injerencia indebida por parte del
Ejecutivo, del Legislativo o de cualquier actor social”12.
8. Así, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH), el funcionamiento adecuado del poder judicial resulta un elemento
esencial para la protección de los derechos humanos, por lo cual, los recursos internos
para la protección de estos derechos deben ser idóneos y eficaces13. En dicho orden,
estableció la Corte IDH, entre muchos otros, en el Caso de la Masacre de la Rochela vs
Colombia, que el deber de efectividad lleva a la obligación de diligencia debida, la cual
se incrementa respecto de la gravedad de los delitos y la naturaleza de los derechos
afectados14.
9. El estado social de derecho implica en el proceso penal para la situación que
nos ocupa: (i) el perfeccionamiento de las lógicas del Estado de Derecho, mediante el
control judicial de las actividades del Estado y los particulares para realizar los
derechos; (ii) la funcionalización de todos los poderes del Estado al control de los
jueces quienes son los guardianes de la efectividad de los derechos; (iii) resguardar la
obligación de suministrar recursos idóneos y efectivos en un plazo razonable, lo que
implica la obtención de la justicia material; y (iv) los jueces deben realizar dichas
actividades sin ningún tipo de presión o injerencia indebida.
11 Un papel crítico que lo lleva v. gr. a determinar la excepción de inconstitucionalidad. Martínez, Mauricio. (2009).
La Constitucionalización de la Justicia y la Autonomía Judicial. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y Grupo
Editorial Ibáñez. p. 44. 12 Rubiano Galvis, Sebastián. “La Corte Constitucional: Entre la Independencia Judicial y la Captura Política”. En:
García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier (Codirectores). (2009). Mayorías sin Democracia. Desequilibrio de
Poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002-209. Bogotá: Colección Dejusticia, p. 85. 13 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Serie C Nº 4, párr. 63; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Serie C
Nº 5, párr. 66. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. Serie C Nº 6, párr. 87. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú.
Serie C Nº 74, párr. 135. Ver igualmente: CIJ. Interhandel case (Switzerland v. United States of America). (Preliminary
objections). Sentencia del 21 de marzo de 1959, I.C.J. Reports, 1959, p. 27; citado por Faúndez Ledesma, Héctor.
(2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. IIDH. 14 “Según esta obligación, el órgano que investiga una violación de derechos humanos debe utilizar todos los medios disponibles
para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y averiguaciones que sean necesarias con el fin de
intentar obtener el resultado que se persigue . Esta obligación de debida diligencia, adquiere particular intensidad e importancia
ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados”. Cita de la Corte: Cfr. Caso La Cantuta
(…), párr. 157; Caso Goiburú y otros (…), párr. 84; y Caso Almonacid Arellano y otros (…), párs. 99 y 111.
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1.2. La Justicia Transicional desde una perspectiva constitucional
10. Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional
advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y
las características propias de la JT15. Desde una perspectiva amplia, o noción
omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de
profunda transformación social y política16. Ahora bien, con fundamento en las
Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la
reconciliación17, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las
víctimas y fortalecer el Estado de Derecho18.
11. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP,
constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no
judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la
reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado,
especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al
DIH19. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa
o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo20. Ello explica, que el
tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las
fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de
satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de
hostilidades21; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una
paz estable y duradera22; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las
víctimas”, con garantías de no repetición23; y la (d) la reincorporación civil de los
grupos guerrilleros desmovilizados24.
15 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 211.
16 CC. C-577/14, consid. 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C-025/18, la Corte destaca que las medidas de
transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el
fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, sentencias C-579/13 y C-052/12.
17 La “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la
instauración de mecanismos -de naturaleza transicional- que permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por
consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se
solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, consid. 5.1.
18 CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades es una
parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica
necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o
del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación
de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”.
Considerando 5.1.
19 CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206.
20 CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211.
21 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2.
22 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192.
23 CC. Sentencia C-080/18, pág.192.
24 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238.
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12. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de
Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de
mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares
constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se
entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de
Derecho25. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental
de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de
derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las
víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii)
tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar
y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho
Internacional Humanitario”. (negrillas fuera del texto original)26.
13. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la
Constitución, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”27,
destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia
como modelo de Estado en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene
el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también
dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como pacíficamente
subraya la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado
Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado28. En
concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia
interamericana vincula los conceptos de Estado de Derecho y democracia,
estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados
de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la
libertad29: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros”30.
25 CC.Sentencia C-080/18, pág.188.
26 CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2.
27 CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1.
28 CC. Sentencia T-362/02.
29 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia, párrs. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr.
52; Caso Blake vs. Guatemala, párs. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú,
párr. 82; y OC-8/87, párrs 12 y 20.
30 Corte IDH, OC-8/87, párr. 26.
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14. Tres visiones del derecho representadas en el Radbruch iusnaturalista31, Kant32
y Zaffaroni33, ponen de presente la vinculación ética que debe existir entre derecho y
realidad para poder construir la paz. Debe reconocerse que para edificar un escenario
de Justicia transicional material, incluso comprendido como el conjunto de
mecanismos judiciales y extrajudiciales para poner fin a los conflictos de diverso
orden que la generaron y con ello, arribar a la paz, no es suficiente con reconocer los
límites claramente definidos por el DIDH.
15. Se trata de confines mínimos, valga decir, elementales, en virtud de los cuales
se observa la imposibilidad de medidas de amnistía e indulto para las graves
violaciones de derechos humanos y los crímenes de guerra; o el deber de garantizar
los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y reparación, pero que también
evidencian que tampoco sería suficiente reconocer, como una cuestión lógica y en
muchas ocasiones pocas veces profesada, el irrestricto respeto al debido proceso y al
derecho de defensa. Precisa, adicionalmente a las indeclinables exigencias anteriores,
de su realización a través de la Justicia Restaurativa, sin la cual no puede determinarse
una justicia material que conduzca, prospectivamente o hacia el futuro, hacia la paz.
16. Con lo anterior quiero significar que los escenarios que quiera predicarse como
de Justicia Transicional, tienen exigencias superiores a la JPO. Es decir, no pueden
debilitarse las exigencias que emergen de un debido proceso para víctimas y
procesados, así como de la realización de la justicia material. Ello no solo se colige de
las exigencias del DIDH como sistema normativo que integra el bloque de
constitucional colombiano, como lo ha subrayado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. También se desprende de la constatación histórica, que los procesos
de justicia transicional edificados con vulneración al debido proceso y a los
derechos de las víctimas, catalizan nuevas formas de violencia con lo que en lugar
de cerrar un ciclo hacia la paz, solidifican los conflictos.
17. En efecto, la jurisprudencia interamericana resalta la imposibilidad de una
verdadera transición sin el cumplimiento de estas exigencias mínimas que deben tener
lugar con independencia de las dificultades contextuales en las que se desarrollen las
formas de justicia transicional, así como de la temporalidad aneja a todos los procesos
31 Radbruch, Gustav. (1980). “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, en: El hombre en el derecho. En A. del
campo (trad.). (127-141). Buenos Aires: De Palma, pág. 139. 32 Kant, Immanuel. (1998). Sobre la Paz Perpetua, En J. Abellán (Trad.). y A. Truyol y Serra (Presentación ). (6ª Ed.).
Madrid: Editorial Tecnos S.A., p. 167 33 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen I, Buenos Aires: Editorial
EDIAR.
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de dicha índole. Por ejemplo, en relación con el Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.
Colombia, la Corte Interamericana señaló:
[L]a Corte reconoce las difíciles circunstancias por las que atravesaba y atraviesa
Colombia, en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la
paz. Sin embargo, las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no
liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas
en ese tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente34.
18. Una primera conclusión consiste entonces en que la JEP no puede discutir su
consideración como órgano que administra justicia de manera transitoria, respecto
de las exigencias que de ello emergen bajo el esquema constitucional colombiano y del
Derecho internacional aplicable. Dicho empeño debe ser realizado en el marco de su
autonomía, pero acorde a las características propias de la JT, pues estas solo se
pueden entender en el marco de un Estado social de derecho al que debe procurar
en su fortalecimiento.
19. En congruencia con ello, la jurisprudencia constitucional delimita las notas
definitorias del Estado de Derecho en la JT. Son características, que tienen como
presupuesto que el carácter excepcional y temporal de la JT no puede reemplazar el
régimen constitucional35: (a) su carácter transitorio vinculado a la existencia de
tratamientos penales especiales condicionados36; (b) la JEP como modelo de
persecución penal caracterizado por su universalidad respecto de los actores del
conflicto, la selectividad en la función persecutoria, y concentrada en los máximos
responsables de los delitos más graves y representativos; y la flexibilización del deber
de diligencia debida, preservando un “mínimo irreductible”, los máximos responsables
de los crímenes más graves y representativos; imponiendo “una sanción efectiva”,
“ajustad[a] al debido proceso”37, debido a “los estrechos vínculos que tiene con las libertades
fundamentales y con el principio democrático”38; (c) dicha distensión de la diligencia
debida se supedita a la preservación de los derechos de las víctimas39, al
aseguramiento del debido proceso y busca impactar en la no repetición40.
34 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Serie C No. 140, párr. 146. 35 Por ello, las reglas especiales de participación en política “aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán
efectos respecto de quienes se desmovilicen”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 7.2.1
36 CC. Sentencias C-674/17 y C-025/18, párr. 61.
37 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.4.2.2.
38 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.5.1.2.
39 CC. Sentencia C-674/17, que reitera la Sentencia C-579 de 2013.
40 “en la reconciliación y la consecución de una paz estable y duradera”.
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20. En efecto, múltiples instrumentos de la JT en Colombia aspiran a crear
condiciones que faciliten el logro de la paz41, v.gr. la conexidad con el delito político
como herramienta jurídica que busca la reincorporación a la sociedad bajo la garantía
de un espacio para la participación política.42 En tanto que la JT implica la coexistencia
de “una amalgama de elementos de justicia: justicia retributiva, preventiva, ejemplarizante,
distributiva, representacional y restaurativa, todos ellos, complementarios”43, se destaca la
importancia de la reconciliación entre víctima y victimario, en sus dimensiones
individual y colectiva, por lo que la JT “más allá de las diferencias de los enfoques, hace
referencia a reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la
sociedad en general, contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para
reincorporarlo en el pacto social”44.
1.3. Los principios que rigen los procedimientos de la JEP.
21. Respecto de los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el AL
1/17, la Ley 1957 de 2019 y la Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales
“deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación,
publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia,
favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país,
participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e
internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el
marco de un modelo adversarial” (negrilla fuera del texto original). Asimismo, el
parágrafo del AT 12 del AL 01/17, establece como principios que deben ser
garantizados en la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la
garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad;
el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los
enfoques diferenciales. En concordancia con ello, la LEJEP reitera la exigencia del
debido proceso en todas las actuaciones ante la JEP (Art. 21).
22. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la SA, y en
general a la JEP, deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en
especial que ninguno de ellos resulte vaciado. Particular atención merece en función
del asunto que ocupa a la SA, los principios de congruencia y del debido proceso.
41 Ver, entre otras decisiones: CC. Sentencias C-025/18, C-007/18, C-577/14, C-771/11, C-370/06, C-928/05, C-695/02 y
C-225/95.
42 CC. Sentencia C-577/14, considerando 6. Sostiene la CC, que la participación en política de ex actores del CANI
“resulta herramienta útil para la consolidación de la democracia” Considerando 8.1. C-674/17, considerando 5.2.4.2.2, y
C-025/18, párr. 56.
43 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1.
44 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1.
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23. En múltiples votos disidentes, en comprensión que ha sido reiterada por la
jurisprudencia constitucional, he subrayado que, bajo los principios constitucionales,
los principios orientadores del Acto Legislativo 01 de 2017, y las normas especiales, la
JEP debe garantizar los principios básicos del debido proceso, del derecho de defensa
y del SIVJRNR, comprendidos e interpretados bajo los parámetros del DIDH, así como
en el marco de lo establecido en el AFP entendido como un instrumento de concreción
del valor y el derecho a la paz.
24. Ello permite reconocer que la incorporación de un sistema de justicia
transicional conlleva a adoptar de forma más amplia y estructurada instrumentos o
mecanismos con miras a satisfacer el derecho a la paz “–a través de la superación de la
violencia generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del
Estado de derecho y el logro de la reconciliación”45 (negrilla fuera del texto original). De
ahí que el tribunal constitucional encuentre que los tratamientos especiales son
instrumentos característicos de la JT, que se determinan a partir de la centralidad de
las víctimas y desde el tratamiento penal diferenciado a agentes estatales, terceros y ex
integrantes de las FARC, entre otros, abarcando desde amnistías que se respaldan por
el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, hasta las
libertades, ya condicionadas, ya transitorias, condicionadas y anticipadas.
25. La Corte Constitucional ha tenido en cuenta tres premisas centrales para
analizar el tema de los tratamientos penales especiales: (i) “debe respetarse en la
mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de
estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una
perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y,
especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar porque todos los beneficios establecidos en
la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una
perspectiva integral”46 (negrilla fuera del texto original).
26. Como lo estableció el Alto Tribunal al estudiar la constitucionalidad de la Ley
1820 de 2016, dentro del escenario de transición que constituye la JEP, se debe
contribuir, entre otros, a comprender el alcance de dicha normativa, así como los
estándares aplicados por la Corte Constitucional, al concretar la validez de las
medidas contenidas en la mencionada ley. Esos esquemas deben servir a su vez como
criterio orientador, al aplicar medidas a casos concretos y acatar el debido proceso en
este proscenio de justicia transicional.
45 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. 827. 46 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. 827
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1.4. Del debido proceso en el proceso transicional en general y el trámite
de las apelaciones en particular.
27. El derecho fundamental al debido proceso guarda estricta relación con el
principio de dignidad humana, el cual adquiere su eficacia de conformidad con los
procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos
sancionatorios se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y
los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen
restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de
los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”47.
28. Así, uno de los mecanismos nucleares de protección a los derechos humanos
dentro del proceso, es el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha
puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se
encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o
administrativo. Y de manera general, es el resultado de una regulación de carácter
jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas
para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales y
administrativas, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el
sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías
sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.
29. En el mismo sentido, la DUDH, al definir el derecho de toda persona a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases
para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al
debido proceso por parte de los Estados firmantes48. Tales compromisos se
profundizan en el PIDCP que, reconoce la igualdad de las personas ante los órganos
de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías
del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley49.
30. A nivel interamericano, la CADH refrenda la obligación de respetar las
“garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias
procesales50. La Corte Interamericana, reitera que estas salvaguardas integradoras del
debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar
cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional:
47 CSJ. SCP. AP2399-2017. Rad. 48965. 48 Artículo 10. 49 Artículo 14. 50 Artículo 10.
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[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un
“juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión
se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,
que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.
Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que
ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de
adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos
del artículo 8 de la Convención Americana51 (negrilla fuera del texto original).
31. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre
otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de
legalidad y la guarda de las formas previamente establecidas; y iii) los principios de
contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional señala que el debido
proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) actuando ante el desconocimiento del
sistema de garantías constitucionales (violaciones graves)52 en el proceso mismo, lo
que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones
judiciales; (ii) resaltando que la violación del debido proceso también es un medio
para la vulneración de otros derechos fundamentales; y (iii) reconociendo la exigencia
de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los
funcionarios a los mandatos de la Constitución.
32. En efecto, el tribunal constitucional, cuando se refiere al debido proceso al
proferir providencias judiciales, señala que el defecto procedimental constituye una
forma de su vulneración que tiene lugar “cuando el juez da un cauce que no corresponde al
asunto sometido a su competencia, [...] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio (...)
vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles
sustentar o comprobar los hechos (...), con la consecuente negación de sus pretensiones en la
decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”53.
1.5 El denominado por la SA “principio de temporalidad” no habilita la vulneración
del debido proceso
33. Asimismo, observo que el principio de temporalidad de la JEP, argumentado en la
Senit 01 como mecanismo para justificar que la SA mayoritaria avance en una visión
unanimista de administración de justicia, en el presente caso se ha reiterado para
51 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú.
Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71. 52 Como la violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento
del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, 53 CC. Sentencia T-620 de 2013.
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soslayar la realización de un debido proceso judicial, que debe tener lugar en las Salas
y Secciones de la JEP, de conformidad con sus respectivas competencias.
34. En la Senit 01 se señaló que en virtud de tal cuestión del principio de
temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el
inicio de la actuación de sus diferentes órganos” y daba como ejemplo de ello la
constitución de una “jurisprudencia temprana”54. Aquí ello ha convergido en asumir
funciones que constitucional y legalmente corresponden a otras salas y secciones de la
JEP, en virtud de la problemática que implicaba el aparente retorno a las armas de
varios de los comparecientes a la Jurisdicción Especial. La Corte Constitucional al
definir la constitucionalidad del AL 01/17, señaló sobre las justificaciones que se hacen
a partir de la temporalidad de los procesos de transición: “De hecho, la temporalidad del
proceso y de los organismos de transición es un elemento consustancial a este tipo de
fenómenos, y no simplemente un componente accidental o coyuntural que pueda ser adoptado o
no a discreción por los actores políticos”55.
35. Como advertí en relación con la Senit 01, y debo reiterar ahora, la Sección de
Apelación mayoritaria no puede autodesignarse como el único órgano que determina
los elementos relativos a la necesidad de una pronta y eficaz justicia. Dicha labor,
desde una perspectiva jurídica, compete a la totalidad de quienes administramos
justicia en la JEP, en el marco de sus respectivas competencias. Se ha sumado al
unanimismo interpretativo, la labor incluso definida para quienes fungen como
primera instancia, con las dificultades inherentes para la aplicación de un debido
proceso en la administración de justicia respecto de los casos y situaciones que debe
tratar la JEP, como lo he señalado en diversos votos disidentes56.
54 Senit 01, párr. 12. 55 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 342. 56 Ver, entre otros, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 168/19 (el carácter
transitorio de la JEP exige que sus actuaciones se enmarquen en el principio de economía procesal y debido
proceso); AV Auto 172/19 (debido proceso y garantía de no reformatio in pejus); SV Auto 140/19 (el debido proceso
como garantía de no arbitrariedad); AV Auto 116/19 (debido proceso y principio de legalidad en el trámite de
beneficios en la JEP); AV Auto 103/18 (Limitaciones de la competencia de la JEP, debido proceso como principio de
la JEP); AV Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV al Auto 063/18 (Calificación jurídica y
verdad restaurativa. No es posible adelantar las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa); AV
Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV Auto 037/18 (debido proceso y garantías de no
prejuzgamiento; así como la relación entre el principio de congruencia respecto de la acumulación de órdenes y su
improcedencia; derechos a un debido proceso y a la defensa; la decisión de no avocar conocimiento y los límites de
la actividad judicial. Ver en los mismos sentidos: AV Autos 172/19; 154/19; 064/18, 046/18; entre otros); SV Auto
024/18 (debido proceso como principio de la JEP).
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2. Repetición de votación sobre un caso, con base en hechos y medios probatorios
posteriores al recurso de alzada y pretermitiendo etapas procesales
36. Una primera manifestación del desconocimiento de los límites al derecho al
debido proceso57 se deriva en este caso de que la Sección mayoritaria modificó una
decisión que ya había sido objeto de votación. Tras la improbación del texto original,
se propuso una decisión alternativa que fue votada y aprobada en sala, quedando
pendiente la circulación del texto ajustado y el trámite de firmas58. Tal decisión de
modificación denota la falta de consideración a las debidas garantías a los sujetos
procesales, en tanto implica de un lado, que hechos nuevos y pruebas nuevas no sólo
fueron tenidos en cuenta en trámite sin que las partes tuvieran la oportunidad de
pronunciarse sobre tales elementos y de otro lado, que el asunto que fue conocido en
primera instancia, con otros determinados hechos y pruebas, fue diferente al asunto
sobre el que finalmente versó la decisión de la SA mayoritaria.
37. En efecto, la mayoría falló sobre otro asunto y así, rompió el principio de
congruencia, dejando de lado la garantía de doble instancia, cuando lo que
correspondía era dejar que las salas asumieran el caso derivado de los nuevos hechos,
agotaran las etapas procesales, brindando garantías constitucionales y determinaran
tras un análisis juicioso la configuración o no del incumplimiento y sus efectos.
38. Tras una situación de incumplimiento del régimen de condicionalidad es
evidente que, deben derivarse consecuencias para los comparecientes, asimismo que,
dentro de dichas consecuencias está contemplada como posibilidad la remisión de los
casos a la JPO y la exclusión de la jurisdicción. Sin embargo tal determinación no
puede adoptarse sin brindar garantías a los sujetos procesales, bajo el pretexto de que
57 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 5 y parágrafo y Ley Estatutaria 1957, artículos 21 y 76.
Al referirse al debido proceso, con ocasión de la LEJEP, la Corte Constitucional señaló que “el deber de la JEP de
administrar justicia en todos los casos está regido por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso
(art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático. Ante
vacíos normativos la JEP debía respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de legalidad,
siempre haciéndolo compatible con la naturaleza de sus funciones y acudiendo a las reglas previstas en el
ordenamiento jurídico para la aplicación del derecho en casos de vacío de regulación.” . Al referirse al principio de
legalidad, recordó el bloque de constitucionalidad en el que este se enmarca y que no desaparece como fuente
normativa en tiempos de transición hacia la paz: “El principio de legalidad al que alude esta disposición, funda su
constitucionalidad en al artículo 29 Superior que señala que: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Este mismo principio se encuentra
reconocido también en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el art. 93
C.P”. En concreto, sobre el artículo 21 de la LEJEP puntualizó que “[d]entro de este mandato, ratifica los derechos a la
defensa técnica, a la presunción de inocencia, a la presentación de pruebas, a la contradicción de las decisiones judiciales, a la
impugnación y el principio non bis in ídem”.(negrillas fuera del texto). 58 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto 288 de 2019, párrafo 12.
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la duración de la JEP es temporal59. La JEP cuenta con un tiempo de duración
suficiente, para no pretermitir etapas procesales que materializan el debido proceso y
en todo caso adoptar las decisiones que correspondan en derecho60.
39. Quienes participaron en el trámite del caso sobre el cual la SA estaba llamada a
decidir, intervinieron en la convicción de estar presentando sus argumentos en
referencia a lo planteado por el a quo, que fue respecto a lo cual fue radicada una
ponencia, agendada la discusión en sala, adelantado el debate, definida una decisión y
votada. Sin embargo, el ámbito de decisión fáctico, probatorio fue modificado, incluso
después, como acaba de mencionarse, de que dicho caso fuera discutido y votada una
decisión al respecto. El argumento de la mayoría, que sugiere que tal proceder no
vulnera el debido proceso en tanto no se había surtido la notificación, dista de
responder a las obligaciones como garantes de condiciones de igualdad en el
desarrollo del procedimiento ante la JEP61, en especial en un contexto de justicia
transicional, en el que la construcción de confianza debe afianzarse en la etapa de
implementación del AFP y en el que la seguridad jurídica62, no sólo de
comparecientes, sino de las víctimas, es al tiempo que un principio un vehículo para
ofrecer mejores oportunidades a la estabilidad y durabilidad de la paz63.
59 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación Auto 288 de 2019, párrafo 29. Cabe recordar que la Corte
Constitucional con ocasión del control previo de constitucionalidad a la LEJEP señaló que “el objetivo de los
mecanismos de justicia transicional es el de promover, como su nombre lo indica, una transición en un tiempo razonable, y
no prolongar o hacer permanente la necesidad de justicia de la sociedad, las víctimas y los responsables, habilitando condiciones
de reconciliación” (negrillas fuera del texto). 60 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 15 y Ley Estatutaria 1957, artículo 34. 61 Como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional, “[e]l derecho fundamental de acceso a la
administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 229 de la norma superior en los siguientes términos: Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin
la representación de abogado. Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de
poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional
que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento
jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o
restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente
establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución
y la ley. Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de
los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de
justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya
que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales
establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”. Por consiguiente, el derecho de acceso a la
administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de
Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades
judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos” (negrilla fuera del texto). Sentencias C-059 de
1993, C-544 de 1993, T-538 de 1994, C-037/96, T-268/96l, C-215/99, C163/99, SU-091/00, C-330/00, T-268 de 1996. T-
268 de 1996,T-799 de 2011, T, 186 de 2017, SU-172 de 2018, entre otras. 62 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5 y Ley Estatutaria 1957, artículo 22. 63 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5 y Ley Estatutaria 1957, artículos 2, 4, 7, 8, 9 y 22.
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40. La determinación de la litis, estaba tan clara que incluso, como se reseña en el
auto objeto de este salvamento de voto, una primera ponencia fue improbada64. y “la
mayoría de los integrantes de la Sección discutieron y acordaron la decisión que se proferiría en
reemplazo de la improbada, la cual introducía cambios sustanciales tanto en la parte
motiva como en la resolutiva del proyecto inicial analizado”65 (negrilla fuera del texto).
Abrir la posibilidad a que la SA, como juez colegiado transicional, con competencia
para desatar los recursos de apelaciones y para orientar la unificación jurisprudencial
de la JEP, pueda reformular la litis, genera incertidumbre y riesgos innecesarios para
la jurisdicción especial. El caso que fue objeto del recurso de alzada y sobre el cual la
SA fijó competencia al avocar conocimiento fue el decidido en la votación del 6 de
agosto de 2019. El caso de un eventual incumplimiento del régimen de
condicionalidad del señor Velásquez derivado de nuevos hechos y basado en medios
de prueba debió ser parte de un nuevo asunto, decidido por la JEP, garantizando
como mínimo, la etapa probatoria, la contradicción, la defensa y la doble instancia.
3. Régimen probatorio en el trámite de la segunda instancia
3.1. Delimitaciones sobre el recaudo de los medios de prueba y debido proceso en
concordancia con el DIDH
41. En lo que concierne al recaudo de nuevos medios de prueba en segunda
instancia, debe recordarse que todo medio de prueba, que se pretenda considerar para
adoptar una decisión de fondo, debe cumplir las exigencias que integran el derecho a
un debido proceso legal.
64 Vale aclarar, que de manera similar a como funciona la Corte Constitucional, en la JEP, la Sección de Apelación
ha posibilitado que a pesar de una improbación, el caso pueda ser sustanciado por el magistrado ponente original.
Sobre el particular ha referido dicha Corte: “la cosa juzgada negativa” se genera cuando la mayoría de los integrantes de la
sala rechazan un proyecto de decisión, en el sentido de improbar, por la mayoría que determine la ley, una determinada
ponencia, y su efecto principal es el de impedir que la sentencia definitiva reproduzca la decisión previamente derrotada.
Adicionalmente, implica que el magistrado que hubiese redactado el proyecto negado sea sustraído, prima facie, de la facultad
para ser ponente de la decisión [41. Sobre esto último, específica la Corte Constitucional que en el caso de los debates
adelantados en la Sala Plena esta Corporación, a pesar de haber sido derrotada una ponencia “[e]l magistrado ponente original
podrá conservar la ponencia cuando concurra con la mayoría en las decisiones principales del fallo” (Reglamento Interno de la
Corte Constitucional, Acuerdo 02 de 2015, Art. 34)”. Corte Constitucional Auto 096 de 2019. Ahora como ha tenido
oportunidad de precisarlo también, la Corte ,”la cosa juzgada negativa es una institución jurídico procesal mediante la
cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables,
vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la
terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos
consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal
derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada
consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se
prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. (...) Al
operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino
que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de
litigio.”Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. 65Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 288 de 2019, párrafo 12.
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42. Reiterando la consagración que el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019 hace del
respeto al debido proceso en todas las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción, el
artículo 27 de dicha norma establece que “la responsabilidad de los destinatarios del
SIVJRNR no exime al Estado de su deber de respetar y garantizar el pleno goce de los
derechos humanos y de sus obligaciones conforme a Derecho Internacional Humanitario y al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (negrilla fuera del texto original).
43. En estricta alusión a la posibilidad de práctica de pruebas en apelación, que no
es consagrada en el derecho sancionatorio nacional ni en el bloque de
constitucionalidad, con fundamento en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Sección de Apelación podría llegar a reconocer
la posibilidad excepcional de recaudo de nueva evidencia en el proceso en sede de
impugnación, solo para hacer frente a las decisiones condenatorias en primera
instancia. Es decir, al advertir que el bloque de constitucionalidad señala que los
procesos que hayan culminado con una decisión desfavorable al procesado deben
tener un nuevo recurso, sería lógico concluir que solo en esta extrema situación,
podría abrirse un canal probatorio en segunda instancia respecto de decisiones que
finalizan un trámite como la GNE.
44. La existencia de prueba nueva, no conocida al tiempo de los debates, así como
de hechos nuevos que han tenido lugar tras la “sentencia condenatoria”, sólo habilita en
la JEP, a la presentación de una solicitud de revisión, de conformidad con lo
establecido en el numeral 2, del literal e) del artículo 97 de la LEJEP66. Dicha
consagración normativa se genera a partir de las exigencias que dimanan del artículo
29 Superior, del que también surge el derecho de toda persona a controvertir las
pruebas que sean presentadas en su contra, principio del contradictorio, principio de
bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. En el mismo sentido se ha
interpretado en la JPO la posibilidad de decretar pruebas en trámites posteriores al
fallo de primera instancia dentro del derecho sancionatorio, en donde se erige el
recurso extraordinario de revisión como la vía pertinente para allegar ese tipo de
elementos, cerrándose la posibilidad de habilitar trámites de pruebas no definidos
dentro del proceso judicial legalmente establecido67.
66 “Sección de Revisión. La Sección de Revisión del Tribunal para la Paz tendrá las siguientes funciones: (…) e)
Excepcionalmente, revisar las resoluciones o sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello por las siguientes
causales, siempre que dicha revisión no suponga agravar la situación del sancionado: (…) 2. Cuando después de la sentencia
condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas,
hubieran determinado la absolución del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave”. 67 CSJ, SCP, Sentencia de 23 de enero de 2008. Rad 28301. El principio de legalidad en materia probatoria, advirtió la Sala
en uno de los antecedentes citados, comporta la oportunidad para aducir los medios de convicción; y si el Ad-quem en el
recurso de apelación únicamente puede analizar la decisión de primer grado con base en las pruebas incorporadas con
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3.2 Prueba sobreviniente y ejercicio del contradictorio
45. El principio contradictorio comprende la posibilidad de acceso a la justicia para
que, en igualdad de condiciones, el procesado pueda ser escuchado dentro del proceso
por un juez independiente, autónomo e imparcial. En esta órbita, el derecho a la
igualdad durante la actuación procesal significa que, para que la contradicción sea
efectiva, los sujetos procesales deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para
imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las
decisiones que de ella se generan, como lo ha sentado la jurisprudencia penal68, así
como la constitucional, en este último caso, al referirse a los principios de publicidad y
contradicción de la prueba:
La publicidad y contradicción de la prueba corresponden a principios esenciales
que no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de
las partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante con
las pruebas, éstas carecen de valor y de eficacia.
A las partes, por lo tanto, se les debe brindar la posibilidad real y efectiva de
conocer las pruebas, intervenir en su práctica, debatirlas, cuestionarlas y
estudiarlas con el objeto de poder apoyar en ellas sus pretensiones. La actividad
clandestina del Estado que decreta y practica las pruebas, distante de las partes, no
se compadece con el carácter público de la función judicial, el cual garantiza por
igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos cuyas conductas
son objeto de investigación y juzgamiento. La prueba se decreta en virtud de un
acto estatal que es público y se practica en las mismas condiciones. Inclusive, la
exigencia de motivación que se predica de las sentencias se ha establecido como
necesaria para que se conozca, examine y debata por las partes y la misma
comunidad, las conclusiones, los argumentos y los análisis que con base en el
material probatorio realiza el fiscal o juez de la causa.
De otro lado, la publicidad de la prueba permite a la parte contradecirla, cuando
ello sea necesario para tutelar su posición e intereses dentro del proceso. La prueba
que se decreta de manera oculta y que se practica e incorpora en el proceso sin
ofrecer a las partes oportunidades ciertas y reales para intervenir en su
realización, solicitar su aclaración, discutir sus resultados, recusar al funcionario,
verificar los hechos, pedir contrapruebas y, en fin, desplegar una conducta activa
en la defensa legítima de sus derechos, quebranta el principio de contradicción
de la prueba y, por consiguiente, el derecho al debido proceso...”69 (negrilla fuera
del texto original).
antelación por el A quo, con mayor razón, en sede del recurso extraordinario, la Sala de Casación Penal debe sujetarse a
examinar lo debatido en las instancias.// En eventos de pruebas surgidas con posterioridad al fallo, es la propia normatividad
la que prevé la posibilidad de su examen a través de la acción de revisión, siempre y cuando se reúnan las condiciones para su
viabilidad”. 68 Subraya la jurisprudencia penal: “En el ámbito concreto de la prueba, la contradicción permite cuestionarla, en
condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, en aquéllas hipótesis en las que
la ‘imposibilidad’ deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales” CSJ. SCP. Sentencia de Casación de 2
de octubre de 2001. 69 CC, Sentencia T-265/03. Ver entre otras, Sentencias T-204/18; C-473/16; C-1154/05; C-798/03 y C-156/02.
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46. Para sortear estas limitaciones normativas, la SA mayoritaria, en la providencia
respecto de la cual Salvo mi voto, acude a la figura del hecho sobreviniente para sustituir
el debate y pronunciamiento sobre la impugnación a la declaratoria de
incumplimiento del régimen de condicionalidad por el de proceder a declarar como
desertor armado manifiesto al señor Velásquez Saldarriaga. A propósito de esta
posibilidad es preciso indicar que la prueba sobreviniente no constituye una
excepción al respeto de las oportunidades legalmente establecidas para la solicitud,
decreto y práctica de la prueba. Al contrario, su aplicación supone que se encuentren
definidos los hechos que se pretenden probar y los medios por los cuales se debe
hacer, y que en el ejercicio de discusión que supone la práctica y contradicción de la
prueba, surjan elementos nuevos que, en atención a su relevancia procesal deban ser
decretados y practicados como prueba, característica que, según la Sala de Casación
Penal de la CSJ, comparten los tres últimos sistemas procesales adoptados en nuestra
legislación70. Igualmente, la Corte Suprema define las características que debe tener
ese tipo de evidencia a efectos de ser excepcionalmente admitida en juicio.
Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades
indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute
seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su
inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los
casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue
concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y
práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades
procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento
contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el
curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era
previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de
convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente
por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy
significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no
comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.71
(negrilla y subrayas fuera del texto original)
47. Respecto del rito de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia ha señalado que la
prueba sobreviviniente puede ser decretada de oficio para su recaudo en la etapa de
juicio, bajo la teleología de esclarecer los hechos y solo hasta el momento anterior a
las alegaciones finales72. De acuerdo con los criterios decantados por la
jurisprudencia a efectos de delimitar la oportunidad probatoria, y garantizar que,
70 CSJ, SCP, Auto AP-8489-2016. Rad. 48178. Consid. 2.2.2. “Tienen de común las disposiciones previamente citadas
[Decreto 2700/91, Ley 600/00 y Ley 906/04] que la figura en cuestión está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia
pública o de juicio oral, según la sistemática procesal que cada compendio normativo regula”. 71 CSJ SP, Decisión de 30 de marzo de 2006, Rad. 24468. 72 CSJ, SP, Auto SP16536 de 11 de octubre de 2017. Rad. 44630.
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excepcionalmente una prueba de importancia superlativa pueda ser practicada en
procura de la consecución de justicia material y la integridad del juicio, el decreto de
una prueba sobreviniente es una posibilidad habilitada por el legislador.
48. Sin embargo, no puede considerarse que sea una facultad del juez que no tenga
también un límite definido dentro del procedimiento. Nótese que, al ser un elemento
que surge durante la etapa de juicio, tras la oportunidad procesal de las partes de
descubrirla y solicitarla, debe su decreto realizarse antes que finalice el juicio y se
recauden las alegaciones finales. Es decir, una vez se cierra el periodo probatorio, y se
da traslado para alegar de conclusión, no es posible que el juez retrotraiga el proceso
para la celebración de una prueba que sea hallada posteriormente, siendo necesario
a los mecanismos de revisión de providencias legalmente establecidos.
49. Adicionalmente, debe destacarse que por vía de excepción, solo se habilita la
presentación de un nuevo recurso (además del correspondiente a la segunda
instancia) en caso de revocarse, por el ad quem, la sentencia absolutoria de primer
grado73. Asimismo, como se dijo, ante el conocimiento de una sentencia condenatoria
en segunda instancia, el ad quem, debe proveer la posibilidad de recaudo probatorio,
garantizando el debido proceso legal.
3.3 La apelación de la decisión relativa a pruebas y su relevancia en la garantía del
debido proceso
73 Ello también ha sido recogido, en el art. 15 L1922/18. Ante una sentencia absolutoria de primer grado, procede el
recurso de apelación, limitándose al estudio de las probanzas recaudadas ante el a quo, con el cumplimiento del
debido proceso. En tanto, que las sentencias condenatorias en primera instancia, también permiten la apelación,
pero en este caso habilitándose el recaudo de nueva probanza. Otro debate, en este último caso, se refiere a cómo
proceder a dicho recaudo probatorio ante el ad quem. Según la jurisprudencia del DIDH, si en el trámite de una
apelación con fundamento en el art. 14.5 del PIDCP, se plantean cuestiones fácticas de las que dependa la
absolución de un condenado, el derecho a un proceso exige la celebración de una audiencia que permita el recaudo
directo de las mismas, así como escuchar al acusado. (V.gr., los siguientes dictámenes del Comité de Derechos
Humanos: Cesario Gómez Vázquez v. Spain, Comunicación Nº 701/1996, Dictamen del 20 de julio de 2000, Doc.
CCPR/C/69/D/701/1996 (2000). Allí el Comité señaló que con independencia del nombre que se otorgue al recurso,
la sentencia condenatoria debe ser revisada en sus aspectos formales y sustanciales para cumplir con las garantías
del Art. 14.5 PIDCP (párs. 11,1 y 13). Manuel Sineiro Fernández v. Spain, Comunicación Nº 1007/2001, Dictamen del 7
de agosto de 2003, Doc. CCPR/C/78/D/1007/2001 (2003). Joseph Semey v. España, Communication Nº 986/2001,
Dictamen de 30 de julio de 2003. Caso relativo a un ciudadano canadiense y camerunés, donde el Comité reiteró las
exigencias del debido proceso, el derecho de defensa y el recurso efectivo a favor de las personas condenadas por
delitos relacionados con tráfico de estupefacientes. Alba Cabriada v. España. Comunicación Nº 1101/2002, Dictamen
de 1 de noviembre de 2004, Doc. CCPR/C/82/D/1101/2002. El Comité reiteró exigencias del debido proceso y del
derecho de defensa en casos de tráfico de narcóticos. Antonio Martínez Fernández v España. Comunicación Nº
1104/2002. Dictamen de 29 de marzo de 2005, Doc. CCPR/C/83/D/1104/2002). Ello reitera la pacífica jurisprudencia
en el sentido de que el recurso debe resolverse en relación con las pruebas practicadas en la primera instancia, lo
que no obliga a apreciarlas en el mismo sentido que aquella, sino a que estas constituyan el fundamento para su
convicción.
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50. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en
la justicia transicional, “piedra angular irremplazable” del Estado social de Derecho. En
ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún
momento ser anulados aspectos que conforman su núcleo esencial.
51. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de
órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción Especial para la Paz, establezca de
manera justificada y razonable los motivos por las cuales flexibiliza a niveles extremos
el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y Secciones.
52. En el caso particular, la SA determinó que la decisión de incorporar, en el
trámite de incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, el informe
presentado por la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), de análisis a la
grabación audiovisual en la que ex integrantes de las FARC-EP manifiestan su retorno
a la lucha armada, se hizo a través de un auto de cúmplase74 y, por tanto, de mero
trámite e inapelable75, amparando tal valoración, nuevamente, ante la manifiesta y
notoria deserción del peticionario.
53. Considero que estos argumentos no son válidos constitucionalmente para
restringir la doble instancia respecto de providencias que incorporan pruebas. Ello por
las siguientes razones: (i) en el trámite del incidente de verificación del
incumplimiento del régimen de condicionalidad se debe garantizar el derecho a
presentar y solicitar pruebas, el cual es un derecho de carácter fundamental
autónomo, reconocido además en el PIDCP y en la CADH; (ii) la decisión se adopta
con fundamento en pruebas que se practicaron durante el trámite de primera
instancia, así se puede propiciar la adopción de providencias finales más acertadas. Lo
contrario en mi criterio sí iría en contra de la economía procesal, es decir, retrotraer un
proceso que ya llegó a su etapa definitiva a un momento anterior.
54. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29
de la Constitución, -cuya impronta se mantiene a pesar de que no se enuncie en una
providencia judicial-, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un
proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Esta cláusula, como materialización de los Derechos Humanos, debe interpretarse de
la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático
que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi
juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.
74 Decisión que se materializó en el auto TP-SA 276 de 2019. 75 Párrafo 40 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.
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55. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional
se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de
oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de
realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las
pruebas incorporadas al proceso”76, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de
ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al
momento de interpretar las normas adjetivas.
56. En suma, desde mi perspectiva, la SA a través de la decisión respecto de la cual
debo salvar mi voto, ha llamado a aplicar algo más cercano al sentimiento jurídico como
el rechazado por el maestro Zaffaroni, que el debido proceso que legitima y robustece
las decisiones judiciales. No es posible más que recordar la voz siempre presente del
emblemático magistrado del Consejo de Estado, Dr. Carlos Betancur Jaramillo:
El mundo lleva milenios de brutalidad y otros tantos tratando de salir de ella. La
batalla, ardua y desigual, muestra, pese a todo, avances que enorgullecen al hombre.
Inventó éste la ley, pero mejor que ese invento impuso su respeto. Se redactaron
principios tutelares y represivos y con estos los mecanismos de coerción para hacerlos
efectivos.
Tales avances culminaron en el Estado de derecho como se concibe hoy (mera
entelequia para muchos) y que constituye quizás el don más preciado de la
humanidad. En él existe la autoridad, pero por sobre ella existe la ley que la
condiciona, autolimita o constriñe.
No puede la autoridad, bajo ningún pretexto, desobedecerla impunemente. Debe
acatarla tanto en su mandato y mensaje como en su formalismo. Y para eso
precisamente están los Jueces, quienes restablecen los mandatos infringidos e imponen
las sanciones.
Y en este marco de referencias legales, el hombre puede hacer todo aquello que no le
esté prohibido. Es capaz, por principio, y responsable sólo por transgredir esas
prohibiciones. Pero, en cambio, el funcionario depositario de la autoridad no podrá
hacer sino aquello que le está expresamente permitido y por los cauces que se le
señalen en la ley. Aquí, cuando exceda esa competencia o ejerza irregularmente sus
mandatos comprometerá con su conducta la responsabilidad del ente estatal.
Radica en esto la fundamental diferencia. Si el hombre común delinque: Viola, tortura,
roba o asesina, la autoridad no tiene como respuesta o justificación el violar, torturar,
robar o asesinar. Únicamente puede aprehenderlo, juzgarlo y sancionarlo dentro de
76 CC, Sentencia T-1270 de 2000, párr 3.2.
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unos principios rígidos, tutelares, que constituyen, quizás, una de las garantías
constitucionales más preciadas: La del debido proceso.
Tal vez esto parezca anacrónico hoya en Colombia, en medio de la violencia que la
absorbe y conturba. Pero mientras se conserve la vigencia y la fe en estos principios,
existirá la esperanza de que habrá paz en su futuro, y que seguirá siendo un estado de
derecho.
No se puede contestar a la violencia con la sola violencia. Si se acepta que éste es el
único camino habrá que entender el retorno del talión y la entronización de nuevo de
la ley de la selva.
La delincuencia, entendida como la transgresora de las normas de conducta que rigen
la vida colombiana, no tiene metas morales ni su ética corresponde a la concepción
ideológica del Estado que preside su vida; y la autoridad, que es su único freno, tiene
por fuerza que actuar legítimamente, o sea, con sujeción al ordenamiento que regula
su ejercicio.
La sola razón de Estado no justifica, en principio, el desconocimiento de la legalidad ni
de las garantías individuales. Y cuando se ha entendido que esto puede justificarlo la
doctrina de la seguridad nacional, se ha caído en los excesos antidemocráticos que el
mundo civilizado observó y observa con horror y perplejidad en los países del sur del
continente y en otras latitudes77.
3.4 Determinación de la responsabilidad penal a efectos de establecer el
incumplimiento o no del régimen de condicionalidad
57. Coincido con la postura expresada por la SA mayoritaria en los párrafos 28 a 32
de la providencia respecto de la cual salvo mi voto, en el entendido de que no se
requiere, como lo estimó en su momento la SRVR, de un pronunciamiento definitivo
de justicia penal respecto a la responsabilidad penal del compareciente, para efectos
de verificar el incumplimiento del régimen de condicionalidad en el compromiso
puntual de no retomar las armas.
58. La JEP tiene a su cargo verificar el cumplimiento de los compromisos que
integran el régimen de condicionalidad, sin que su juicio a propósito se encuentre
supeditado a las resultas de un proceso en la JPO. Esto es posible porque la actividad
de la JEP no se encamina a determinar la responsabilidad penal de un individuo sino a
verificar la ocurrencia de hechos que constituyen incumplimiento al régimen, lo que
deja incólume la limitante del non bis in idem. La interpretación en abstracto que se
realiza en el proyecto es acertada, pues de acuerdo con ella, debe llevarse a cabo una
77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.
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verificación del incumplimiento que se respete al compareciente su debido proceso y
derecho a la defensa, debiéndose soportar en pruebas debidamente producidas y
controvertidas.
59. No obstante, es eso lo que precisamente no sucede en el caso concreto, en
donde se reconoció como un hecho notorio lo que la sociedad en general pudo
apreciar en los medios de comunicación a través de un video en que presuntamente
aparece el compareciente. Esta decisión, propia de un procedimiento sumario, ignora
todas las garantías judiciales de producción de la prueba como fundamento de la
decisión judicial. En efecto, es preciso preguntarse si un video, cualquiera que sea su
contenido, tiene la vocación de considerarse plena y única prueba para reconocer un
hecho como real y derivar de él consecuencias adversas a quien en él, supuestamente,
aparece, siendo su contundencia suficiente incluso para permitir que el juzgador se
aparte de las formas procesales que debe guardar para tomar una decisión que de
cuenta de la efectividad de la actuación de la justicia78.
60. A propósito de lo hasta aquí expuesto debe señalarse que el DIDH impone que
los principios fundamentales del debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por
lo tanto tampoco podrán serlo en el contexto de los CANI, ni en procesos de justicia
transicional. Dentro de ellos, se destaca para el caso concreto el derecho a contar con
los derechos y los medios de defensa necesarios79, que incluye, entre otros, el derecho
de defensa y el derecho a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la
preparación de la defensa80. Ello comprende, por ejemplo, el derecho a que se tramite
el recurso correspondiente.
61. A contrario sensu, la SA a través de un procedimiento sumario ha impuesto una
suerte de responsabilidad objetiva, constitucionalmente proscrita en los
procedimientos sancionatorios. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha
sentado que de conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para
garantizar los fines del Estado social y democrático de derecho, en todas las
modalidades del derecho sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios
78 En los últimos días ha sido igualmente difundido el video de la aparente fuga de una mujer privada de su
libertad por presuntos delitos contra el régimen electoral, no obstante la amplia divulgación del mismo y lo
explícito de su contenido, ningún sector de la sociedad y la opinión pública han cuestionado que deba agotarse un
proceso judicial conforme a las garantías que ofrece el Código de Procedimiento Penal y la Constitución, como la
presunción de inocencia y el deber del estado de desvirtuarla. La sola idea de limitar sus garantías parece un
extravío frente a los postulados del Estado de Derecho, sin embargo, no es claro cuál sería la razón para un trato
desigual en ambos asuntos, si lo que se pone en evidencia para fundamentar la decisión sumaria en contra de
Velásquez Saldarriaga es la “notoriedad” de los hechos. 79 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra (art. 84 y
96); en el IV Convenio de Ginebra (arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional II. 80 III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora
esta existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc.
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del derecho penal, incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a
favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos
fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del
Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y
constitucionales”81.
62. De ahí que se exige la aplicación de un derecho signado por el principio
democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos
coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas
jurídicas; y desarrollado (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la
observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un
debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”82.
63. El trámite aplicado por la SA mayoritaria para considerar como un hecho notorio
con efectos en la decisión de segunda instancia, el rearme de VELÁSQUEZ
SALDARRIAGA, adolece de múltiples dificultades que pueden sintetizarse en: (a) no
se dio apertura a una “etapa probatoria”, si lo que se pretendía era intentar habilitar la
adopción de la decisión asumida; (b) se utilizó la invocación de una “prueba” como
mecanismo para variar la competencia; (c) se determinó una “prueba” para acreditar
un hecho notorio; y (d) se confundió el término de ejecutoria de la decisión de
“incorporación” de la nueva evidencia con el término de traslado probatorio que
disponía esa nueva decisión.
64. Como señalé, la SA en la decisión respecto de la cual salvo mi voto, acusa la
imposibilidad de resolver de fondo el recurso, pero al tiempo adopta una serie de
decisiones sobre lo que denomina sobreviniente, sustentada en la existencia de un
hecho Notorio, que extrañamente ha pretendido probar en la actuación.
65. Debo llamar la atención en el sentido de que la SA mayoritaria, debió
considerar que la SA no podría adoptar providencias que correspondían a otras salas
y secciones de la JEP y que éstas sólo podrían ser asumidas por los otros órganos de la
JEP, en el contexto de sus respectivas competencias. Por el contrario la mayoría
consideró que la exigencia de un debido proceso en casos de deserción armada que el
juez valore ex-ante como manifiesta “sería rendir culto a un procesalismo vacío e injusto,
que podría inhibir, así sea temporalmente, la plena acción legítima del Estado constitucional
contra quien pretende subvertirlo por las armas”83. Desconoció así que incluso, con mayor
81 CC. Sentencia T-330 de 2007, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155 de 2002;
C-306/96; C-280/96 y C-195/93. 82 CC. Sentencia C-310 de 1997. 83 Párrafo 21 del auto respecto del cual salvo voto.
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razón si lo que se endilga a un compareciente, es una deserción armada, por lo efectos
que ella comporta, se debe rodear el procedimiento de efectividad en las garantías y
no establecer un procedimiento ad-hoc, fuera del marco normativo transicional.
66. Por eso, en un primer orden, debe discernirse, bajo los dictámenes del debido
proceso legal, cómo la SA adquiere competencia; tras ello, se revisará la vulneración
de las normas de competencia en el caso a través de la revisión del principio de
legalidad, los principios de independencia y autonomía judicial, para finalmente
establecer las vulneraciones del principio de congruencia en el caso concreto.
4. La competencia normativa de la Sección de Apelación
4.1 La SA excedió el ámbito competencial en el caso concreto
67. Entonces, la decisión no podría versar sobre cuestiones como: (i) la
determinación de la responsabilidad penal del señor Velásquez Saldarriaga por
conductas punibles cuya comisión se pudiera inferir de lo referido en el auto objeto de
este salvamento de voto; (ii) no podía decidir la existencia de cumplimiento o
incumplimiento del régimen de condicionalidad, si el debate se fundaba en
situaciones que hayan tenido lugar tras la decisión impugnada84; (iii) tampoco era
relativa a la práctica de nuevas pruebas correspondientes al fondo del debate que
debió realizarse en la primera instancia.
68. Dichas temáticas excedían el marco competencial del recurso por múltiples
razones. En unos casos porque su conocimiento corresponde a otras jurisdicciones, y
en otros porque resultan de conocimiento inicial de otras Salas y Secciones de la JEP
que deben ser estudiadas en sede de primera instancia, para de allí, de ser el caso,
potencialmente arribar en impugnación ante la Sección de Apelación, a fin de
garantizar la doble instancia, otro elemento central del debido proceso.
69. De conformidad con la base normativa de la JEP, el ámbito de decisión del
recurso que tenía ante sí la SA, se definía por el procedimiento en cuyo contexto tuvo
lugar la impugnación y la materia específica de lo apelado. En el primer asunto,
entrañaba el carácter general de la JEP y la condición de la Sección como órgano de
cierre hermenéutico. En relación con la materia específica de lo impugnado, debía
84 En lo que se refiere a la determinación del cumplimiento o incumplimiento actual del régimen de
condicionalidad impuesto, las limitaciones para conocerlo en esta instancia emergen del requisito de
pronunciamiento inicial del a quo, como corresponde en todo procedimiento de discernimiento sobre la revocatoria
o mantenimiento de medidas de justicia transicional propio de un estado de derecho.
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analizarse la referencia al contenido de lo impugnado y la delimitación a la decisión
de primera instancia para resguardar el procedimiento de potenciales vicios.
70. Desde una perspectiva general, la Sección debe adoptar sus decisiones en el
marco de sus competencias particulares sobre el tipo de procedimiento bajo su
conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial.
71. En el primero de los sentidos el artículo 21 LEJEP señala que las “resoluciones y
sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La
relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior
(hacia adelante) de la SA, se continúa en la LEJEP a través de diversas normas85.
Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical86 de la SA, una vez
las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y
Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble calidad de órgano ad
quem87 y además, de cierre hermenéutico.
72. De manera concordante, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe
desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos,
para garantizar una “administración de justicia recta”88, esto es, acatando los límites de
las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos89. Esta
competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de
conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 201890, inscribiéndose,
además, en el más amplio marco de la Constitución y el DIDH.
85 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las
impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se
podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el artículo 96, relativo a las funciones de la SA, las
dirige a su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de
primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones
de tutela que define en primera instancia la SR Así mismo al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre
renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del
destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre
la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en
apelación; así como el Art. 147, sobre el trámite de tutela. 86 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de
competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la
casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho
Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 87 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o
desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera
del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso., pág. 135. 88 CC. Sentencia C-124 de 2011. 89 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de
conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124 de 2011. 90 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad,
independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de
inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas
como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble
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73. En relación con ello, uno de los más estrictos límites generales de la Sección de
Apelación, procede del art. 25 de la LEJEP cuando le reconoce su condición de órgano
de cierre hermenéutico, advirtiéndose que “La doctrina probable, en ningún caso, podrá
ser contraria a la ley o sustituirla”. En esa misma vía, el art. 96 referido señala que la SA
tendrá las demás funciones que establezca la Ley de procedimiento de la JEP “siempre
que no sean contrarias al Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley”. Entonces, la
doctrina de la Sección y en general sus actuaciones, no pueden objetar el
cumplimiento de los elementos basilares del DIDH, comprendiendo desde luego el
debido proceso y el derecho de defensa.
74. Esa competencia como ad quem, hace entonces relación con la decisión de
primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de
congruencia. Es decir, se debió auscultar la decisión de primer grado, brindando a los
sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el
reexamen de la decisión, por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema,
incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.
75. La adecuada delimitación del recurso hubiera librado la decisión de vicios, no
habría excedido las competencias funcionales en acatamiento al derecho fundamental
a un debido proceso91 , y habría precavido de otras situaciones como la habilitación de
la acción de tutela o cuando menos, del surgimiento de incongruencias de carácter
obiter dicta, sin la entidad de inscribirse en la vinculatoriedad del precedente judicial.
En el caso concreto, era imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de
instancia en el contexto del incidente de incumplimiento al régimen de
condicionalidad, en atención al principio de congruencia, pues los recursos se
enfilan a la revocabilidad de la decisión de primer grado, mientras que la nulidad
concita el análisis de la validez. Ello no exonera que la providencia sobre un recurso
pueda implicar incluso anulaciones totales, pero sí resalta las exigencias del principio
de coherencia y los efectos que surgen de su desatención
76. Sólo cuando la estructura de las providencias guarda armonía entre la solicitud
que ocupa a la judicatura, en este caso, respecto del recurso de apelación dirigido
contra la parte motiva y la resolutiva de la decisión que adoptó la SRVR al declarar el
instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios
que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la
garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no
regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 91 En la Sentencia SU-041 de 2018, la CC definió el defecto orgánico: “se edifica sobre la garantía constitucional del juez
natural, consagrada en el artículo 29 de la Constitución, por lo que se configura cuando una persona o un asunto objeto de
litigio es juzgado por quien carece de los elementos de la competencia fijados previamente por la ley”.
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incumplimiento del régimen de condicionalidad , de modo que dicha correspondencia
refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso,
logra producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas
decisiones, y a la vez respetar los derechos humanos, como ha subrayado esta
Sección92.
77. Emergían así, para efectos de la decisión de la SA; dos problemáticas centrales
respecto del incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, a partir del
AL 01/17: (i) superación de la competencia, en consideración de la persona procesada
y (ii) vulneración del principio de congruencia o coherencia.
4.2 Los mecanismos de superación de la competencia en los que incurrió la SA en
consideración de la persona procesada
La vulneración de la competencia funcional en el caso concreto
78. En mi voto disidente a la Sentencia Senit 01 de 2019, señalé que la SA no tenía
la posibilidad, en el contexto de un Estado Social de Derecho, de interpretar su calidad
de órgano de cierre hermenéutico sobrepasando el principio de reserva legal, las
competencias regladas constitucional y legalmente, así como el ejercicio de la
independencia y autonomía judiciales de los diversos órganos de la JEP93. La decisión
asumida por la SA mayoritaria en el presente caso, relativo al incidente de
incumplimiento al régimen de condicionalidad del señor Velásquez Saldarriaga,
actualiza mis objeciones, pues el carácter de instrumento de justicia transicional que
ostenta la Jurisdicción no es razón suficiente para la alteración de los límites
concebidos constitucionalmente, así como por el Derecho Internacional aplicable, en la
labor de la administración de justicia, incluso, transicional.
79. El tribunal constitucional reclama, también para la JEP, que en función “del
derecho a un debido proceso (...) las decisiones de los operadores judiciales [deben estar]
motivadas y se[r] el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”94
92 “Debe considerarse, asimismo, el papel fundamental del bloque de constitucionalidad y en general, del Derecho Internacional
aplicable, parámetros bajo los cuales el debido proceso y el principio de favorabilidad deben ser respetados, protegidos y
garantizados en todos los órganos que ejerzan funciones de carácter “materialmente jurisdiccional”, como lo exige el (…)
DIDH. Dentro de este último ámbito, la garantía de impugnación se consagra en el Artículo 8.2.h de la CADH y debe ser
adoptada por jueces competentes, so pena de vulnerar el Pacto de San José. // La jurisprudencia constitucional resalta la
naturaleza de principio, garantía o derecho de la doble instancia, facultad de la persona interesada al controvertir alguna
decisión ante el superior jerárquico si considera que está siendo afectada por dicha decisión, para exponer las respectivas
inconformidades”. Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 011 de 2018, párs. 11 y 12. 93 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano del 4 de julio de 2019, respecto de la Sentencia
Senit 01, radicado 20183350080023. 94 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en sentencias C-080 de 2018, pág. 203 y C-373 de 2016, párr. 98.
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(resaltados fuera del texto original). Es decir que, todas las actuaciones judiciales en
Colombia, y dentro de ellas, las que adopte la JEP, deben contenerse por los principios
constitucionales de administración de justicia, de respeto constitucional y de
acatamiento al DIDH como deberá ser dentro de un Estado adecuado a los contenidos
de la CP de 1991.
80. En el caso de la Senit 01, señalé que la mayoría de la SA debía respetar la lógica
interpretativa de la normativa, encomendada constitucional y legalmente a la
totalidad de Salas y Secciones de la Jurisdicción. En el presente asunto, debo agregar,
que la SA no puede actuar como única instancia al interior de la JEP, cuestión que a
mi juicio ocurre cuando se abandona conscientemente la labor de órgano de segunda
instancia así como de cierre hermenéutico, y se adoptan decisiones sin el previo
pronunciamiento sobre la materia, por el/los órganos correspondientes de primera
instancia.
81. La Constitución determinó una organicidad y funcionalidad específica para la
JEP. Incluso el tribunal constitucional llama la atención en el sentido de que este
diseño “no se traduce en un relajamiento o en un debilitamiento automático y general del
escrutinio judicial” que realiza dicha corporación95 y tampoco es suficiente señalar la
búsqueda de la paz como justificante para la restricción de derechos básicos96.
82. En efecto, la arquitectura de la JEP constituye un diseño institucional que no fue
arbitrario97. Surgió como resultado de las conversaciones de paz, se plasma en el AFP
y es avalado por el Estado a través de un Acto Legislativo, en los términos
establecidos por la Corte Constitucional. Tal esquema refleja la asignación de las
funciones que corresponden a cada instancia de la JEP, y tal atribución implica una
materialización del principio de juez natural en esta Jurisdicción y del principio de
95 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 252. 96 Advierte la CC sobre el control que ejerció sobre el AL 01/17, reiterando la Sentencia C-370 de 2006: “Esto significa
que la sola invocación de la paz no puede servir como justificación de las alteraciones a los diseños del constituyente primario,
y que ésta constituye un referente ineludible del escrutinio judicial en los escenarios de transición, más no una razon de
Estado a la luz de la cual resulte imperativo para este Tribunal validar cualquier medida que se ampare en una invocación
global a la paz”. CC. Sentencia C-674/17. 97 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.5.2.8: “[E]l órgano judicial creado ex post, por la forma en que fue concebido,
diseñado y configurado, es también ad hoc. Esto, al menos por tres razones: (i) primero, porque se encuentra
separado orgánicamente de la Rama Judicial; (ii) segundo, porque fue estructurado a partir de una lógica
sustancialmente distinta de la que inspiró la creación de los órganos jurisdiccionales en la Constitución de 1991; (iii)
y finalmente, porque su diseño respondió a las demandas y requerimientos de actores específicos en contexto del
conflicto armado. // La JEP no solo fue creada con posterioridad a los hechos de base que serán objeto de
investigación, juzgamiento y sanción, sino que, además, se trata de un organismo separado de la institucionalidad
ordinaria, y en particular de la Rama Judicial, a pesar de tratarse de un órgano que cumple funciones
jurisdiccionales, y fue configurado a partir de una lógica sustancialmente distinta con la que fueron concebidas las
instancias judiciales en la Constitución de 1991, teniendo como referente las necesidades y los requerimientos del
proceso de paz, expresadas por algunos actores del conflicto”.
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independencia y autonomía judicial98. Como se destaca en la Sentencia C-008 de
2018, la Jurisdicción debe articularse con la estructura estatal previa99 y “la regulación
de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un
órgano que administra justicia”100. Subrayo en este sentido que aun cuando la
jurisprudencia constitucional reconoce que el OG está facultado para determinar la
estructura orgánica de la JEP, se declaró la exequibilidad condicionada del num. 3 art.
112 AL 01/17, en el sentido de que ni aún dicho órgano está facultado para “alterar la
estructura orgánica que la Constitución definió para dicha jurisdicción”101.
83. A mi juicio, ello ha sido obviado en la decisión respecto de la cual debo salvar
mi voto, lo que puede evidenciarse a través de múltiples cuestiones. La primera de
ellas, se refiere a la inmodificabilidad de las reglas de competencia, materia sobre la
que retornó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del AL 01/17, en la
Sentencia C-674 de 2017. Allí estableció, con fundamento en la Sentencia C-200 de
2002, que uno de los supuestos fundamentales para que la modificación de las
competencias sea admisible constitucionalmente, tiene lugar “sobre la base de que la
transferencia se efectúa en función de criterios objetivos, permanentes y uniformes, y no
en funcion de criterios coyunturales vinculados a la calidad de los sujetos objeto del
juzgamiento”102 (negrillas fuera del texto). Estos excepcionales traslados
competenciales, como se ha reiterado por el tribunal constitucional, sólo pueden tener
lugar a través de medidas principalmente constitucionales e incluso legislativas103, y
no a través de una decisión adoptada, vgr. por la Sección de Apelación de la JEP.
98 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.2.3.2.4.: “En este marco, se ha reconocido que al lado de otros factores como las
condiciones del entorno político, económico, social y cultural, o las prácticas y políticas de los operadores de justicia, los diseños
institucionales juegan un papel determinante en la garantía de independencia judicial, no solo porque la configuración de la
organización política se vincula al principio de separación de poderes, sino también porque, de manera directa e indirecta, esta
incide en la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo, estas variables de orden
institucional, aunque son instrumentales a la independencia judicial y no un fin en sí mismo, juegan un rol determinante en la
garantía de aquel. De este modo, aunque la independencia judicial es el resultado de una amplia gama de variables de distinta
naturaleza, los diseños institucionales juegan un papel determinante, por lo cual se requieren arreglos cuidadosos orientados a
la consecución de este fin, teniendo en cuenta las condiciones del entorno, las prácticas y costumbres que en la comunidad
jurídica moldean la vida judicial, y la forma en que se articulan estos elementos”. (negrilla fuera del texto). Sobre el
principio de juez natural en la JEP, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto
159/19; AV Auto 146/19; AV Auto 135/19; AV Auto 103/18; AV Auto 057/18; AV Auto 049/18; AV Auto 037/18; AV
Auto 04/18. 99 CC. Sentencia C-008/18, pág. 203 ss. 100 CC. Sentencia C-008/18, pág. 202. 101 CC. Sentencia C-008/18, pág. 652. 102 CC. Sentencia C-674/17. 103 La Sentencia C-674/17, reseña, entre otras decisiones, las siguientes: C-208/193, donde declaró la
constitucionalidad de una medida legislativa que dispuso la acumulación de procesos penales en única instancia
jurisdiccional dentro de la justicia de orden público; la sentencia C-755 de 2013, en lo relativo a la competencia de
los procesos de responsabilidad médica, que tras la entrada en vigor del CGP, pasaron a ser de competencia de la
justicia civil. Para sustentar la excepcionalidad de dichos traslados competenciales, la Sentencia C-674/17 expone
como ejemplos de inexequibilidad condicionada o de inexequibilidad de medidas legislativas de cambios
competenciales, las siguientes: C-1064 de 2002; C-392 de 2000.
CC. Sentencia C-674/17, págs. 304 y 305.
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84. En el caso del señor Velásquez Saldarriaga, la modificación de las competencias
a través de una decisión judicial, tuvo lugar, como se sintetiza los párrafos 12 al 17 de
la decisión respecto de la cual salvo el voto, en razón de un criterio coyuntural,
vinculado a la calidad del sujeto objeto de procesamiento. Esto es, la SA mayoritaria
trocó las estructuras competenciales a partir de dos fenómenos: (i) se había decidido el
recurso de apelación presentado por la defensa contra el auto 61 del 26 de abril de
2019, proferido por la SRVR y (ii) se difundió por los medios de comunicación el
retorno a las armas del señor Velásquez y de otras personas que habían concurrido a
la suscripción del AFP como integrantes de las FARC-EP. Así, señalan los párrafos en
mención:
“[L]a SA conoció un hecho notorio sobreviniente, que podía tener relevancia
para resolver la apelación interpuesta, en tanto el mismo tenía que ver,
justamente, con un posible incumplimiento extremo del régimen de
condicionalidad por parte del señor VELÁSQUEZ SALDARRIAGA. // Para
analizar las implicaciones que este hecho notorio (sic) en el trámite de
apelación que se había acordado, la SA dispuso reabrir el debate (sala
extraordinaria de la SA de 30 de agosto de 2019), amparada en el Reglamento
General de la JEP - Acuerdo 001 del 9 de marzo de 2019 (sic)- que establece que
sus decisiones y providencias judiciales “[e]n caso de ser aprobada[s]”, “se
suscrib[en] por todos los magistrados y magistradas que las adopten” (art. 61).
Sin perjuicio de la existencia del hecho notorio, mediante oficio de 30 de agosto
de 2019, el director de la UIA remitió al despacho sustanciador copia del
informe de policía judicial elaborado por uno de sus investigadores, a través
del cual se establece la identidad de algunas de las personas que aparecen en
el video divulgado el 29 de agosto de 2019 (f. 281-282 c. 3). El informe fue
incorporado a la actuación mediante auto TP-SA 276 del 30 de agosto de 2019
y de su contenido se corrió traslado al apoderado de Hernán Daría
VELÁSQUEZ SALDARRIAGA y al Ministerio Público (f. 284-285 c.3). // El
abogado del compareciente no hizo ninguna manifestación. En cambio el
Ministerio Público (...) formuló las siguientes peticiones: i) que se acepte y
valore como prueba pertinente y conducente el informe de policía judicial
elaborado por la UIA; ii) que se excluya al señor VELÁSQUEZ
SALDARRIAGA del SIVJRNR por violación del régimen de condicionalidad y;
iii) que se ordene la reversión de su caso a la justicia ordinaria, así como la
pérdida de todos los beneficios y tratamientos especiales que ha recibido hasta
la fecha (f. 287-290 c.3).” (negrillas fuera del texto).
85. En efecto, la SA tenía ante sí, un recurso, la impugnación presentada por la
defensa en relación con un procedimiento transicional determinado: el incidente sobre
incumplimiento del régimen de condicionalidad. Un instituto que en los términos del
AL 01/17, constituye un instituto transicional de lucha contra la impunidad, y de ahí,
que realiza la promesa de centralidad de las víctimas. En lo correspondiente al
ejercicio jurisdiccional, la decisión respecto de la cual salvo mi voto, ingresó en
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competencias reservadas constitucional y legalmente a otras instancias de la
Jurisdicción Especial para la Paz.
86. La SA estaba conociendo del recurso respecto del procedimiento adoptado por
la SRVR, luego de que el solicitante abandonara el Espacio Territorial de Capacitación
y Reincorporación (ETCR) de Miravalle, vereda del municipio de San Vicente del
Caguán, Caquetá, sumado a su inasistencia a la diligencia de versión voluntaria
programada para el 13 de julio de 2018 a cargo de dicha Sala104
87. La SA mayoritaria asumió una competencia privativa de otros órganos de la
JEP, se señaló, y se probó, por la Sección mayoritaria la existencia de un hecho notorio,
y en la providencia adoptada mediante el Auto TP-SA-288 de 2019, varió la
competencia funcional establecida a partir de la Constitución y la Ley, que establece
derroteros para las diversas actuaciones ante la Jurisdicción Especial para la Paz. La
SA no partía ni de un vacío ni un fundamento normativo que la detentara, por encima
de los órganos mencionados, con el poder de determinar la pérdida de los
tratamientos especiales y la sumaria exclusión de Velásquez Saldarriaga. En su lugar,
la SA debió actuar bajo los parámetros competenciales que sobre ella el constituyente
y el legislador previó, desatando el recurso de apelación presentado por la defensa,
bajo las garantías del debido proceso y respetando la autonomía e independencia
judicial al interior de la JEP.
88. Todo tratamiento transicional en la JEP está sometido al régimen de
condicionalidad, pues como lo ordena la Corte Constitucional, este es un elemento
estructural del SIVJRNR105. Como ha precisado el Alto tribunal constitucional “ningún
responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir tratamientos especiales
incondicionados. La JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de
que el responsable se someta a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo
de responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia.”106
89. Sin embargo, ningún juez de la república puede estar sustraído del
obedecimiento y aplicación de la ley, y dicha verificación de condicionalidad, que
corresponde a las respectivas Salas y Secciones en el marco de sus respectivas
competencias, debe cumplir con el debido proceso legal. Sobre otras cuestiones
relativas a esta temática, vinculadas con mayor fuerza al principio de congruencia
como aspecto del derecho a un debido proceso, me ocuparé inmediatamente.
104 Párrafo 3 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 105 CC. Sentencia C-674/17 punto 5.5.1. 106 CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8.
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4.3 La vulneración del principio de congruencia o de coherencia en la decisión de la
SA mayoritaria
90. Tanto el DIDH como el derecho nacional, recogen el trascendente principio de
congruencia o de coherencia. La Corte IDH, lo relaciona con el derecho de defensa y el
debido proceso107, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de
la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio
de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido proceso”, y que
es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la
congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con
independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba108.
91. Este axioma guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la
defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la
administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los
hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento
de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido,
por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.
92. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe
atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte
resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo
caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los
aspectos antes enunciados. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la
estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la
judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de
modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos,
demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante
cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se
respeten los derechos humanos.
93. Resulta entonces trascendental el principio de congruencia en el trámite de
apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes
intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran
107 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 108 CC. Sentencia T-1067 de 2012.
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justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con
las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.
94. La providencia de la SA mayoritaria superaría los límites del principio de
congruencia al incorporar un hecho posterior al trámite surtido en primera instancia,
lo que fue llevado a cabo a través del Auto TP-SA 276 de 2019, del 30 de agosto de
2019, respecto al cual también salvé voto en escrito fechado el 16 de septiembre de
2019.
95. En lo que concierne al trámite del incidente de condicionalidad, la SA
mayoritaria lo sentó en su propia cabeza e impuso para él un procedimiento sumario.
A la luz de los acontecimientos difundidos en los medios de comunicación109, que
señalan un incumplimiento a obligaciones esenciales por parte del señor Velásquez
Saldarriaga, la Sección de Apelación, considerando que la SRVR había decidido un
incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, debió conocer del
trámite así surtido y ordenar que lo relativo al hecho sobreviniente del que el
despacho sustanciador tuvo conocimiento se remitiera a dicha sala, como órgano
competente para adelantar el incidente de incumplimiento previsto en el artículo 67
de la Ley 1922 de 2019, garantizando el derecho de defensa, la oportunidad
probatoria, la contradicción y la doble instancia. Con el pleno respeto de las garantías
procesales, era posible desarrollar allí con el procedimiento indicado, para declarar si
existió o no incumplimiento del régimen de condicionalidad por parte de Velásquez
Saldarriaga que pueda afectar la permanencia del compareciente en la JEP.
96. Desde luego que, de evidenciarse el incumplimiento del régimen de
condicionalidad aludido por el señor Velásquez Saldarriaga, la SRVR debería haber
procedido a disponer las consecuencias proporcionales, incluida, de ser el caso la
exclusión del sistema. Esta situación es la que debería corresponder con cada uno de
los incidentes de condicionalidad que debieron ser tramitados en primera instancia
por los órganos correspondientes de la JEP. De ahí que surge como posible que
frente a potenciales decisiones diferenciadas en cada uno de estos órganos, respecto
de determinado compareciente, pudiera la SA a realizar el cierre hermenéutico a
través de la doble instancia. En el caso que nos ocupa, a mi juicio, la SA mayoritaria
no permitió la realización hermenéutica que corresponde a la totalidad de quienes
administran justicia en el país, sino que la sustituyó, es decir cambió su naturaleza de
órgano de cierre hermenéutico, en único órgano interpretativo de la JEP.
109 Claves de la 'declaración de guerra' de Márquez, el Paisa y Santrich. (29 de agosto de 2019). El Tiempo. Ver
https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/jesus-santrich-ivan-marquez-y-el-paisa-claves-para-
entender-los-riesgos-del-rearme-de-las-farc-406380
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97. Resulta claro, como lo corrobora la Corte Constitucional, que la garantía de no
repetición es un compromiso para el acceso y permanencia en la JEP. Este
compromiso, vinculado intrínsecamente a la finalización del conflicto, consiste en no
alzarse nuevamente en armas como rebeldes, ni entrar a formar parte de otros
grupos armados organizados. Por ende, en virtud de los principios que guían la
aplicación del régimen de condicionalidad110, el incumplimiento de la obligación de no
participar de nuevo en la violencia armada no estatal, genera la exclusión de la JEP111.
Pero ello no puede hacerse de cualquier forma por personas que están investidas
del deber de administrar justicia bajo el contexto del debido proceso.
98. La competencia de la SA en el caso, se limitaba a determinar el incumplimiento
o no del régimen de condicionalidad en los hechos conocidos por el juez de primera
instancia y remitir a la SRVR lo relativo circunstancias que han podido tener lugar tras
la adopción de la decisión de primera instancia objeto de la alzada. Desde luego, se
trata de un régimen de condicionalidad vinculado inexorablemente al acatamiento de
las exigencias de contribución a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas,
procedimiento regulado por el artículo 67 y siguientes de la Ley 1922 de 2018. Con
mayor razón cuando se observa, que los procedimientos ante la JEP realizan el
principio de centralidad de las víctimas, pero que ello también debe tener lugar en
estricta aplicación con el derecho a un debido proceso.
99. El régimen de condicionalidad está llamado a asegurar los derechos de las
víctimas y de la sociedad colombiana, en casos de graves violaciones a derechos
humanos e infracciones al DIH, al tiempo que el debido proceso de los exintegrantes
de las FARC-EP como comparecientes obligatorios ante la JEP. Materializa el modelo
de incentivos y beneficios, correlativos al cumplimiento de los compromisos
adquiridos con el Sistema112.
100. Con ocasión de la revisión de la LEJEP, la Corte Constitucional reafirmó lo que
había dicho con ocasión de la revisión del AL 1 de 2017. Para el alto tribunal, “con un
enfoque global, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las
obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de
las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no
repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los
mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía.
110 Principios de integralidad del Sistema, principio de proporcionalidad y principio de gradualidad. CC, Sentencia
C-007/18. 111 CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8. 112 AL 1 de 2017, AT 1, inciso 5 y LEJEP, artículos 49 y 55.
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(…) están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para
acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el
reconocimiento de verdad y responsabilidades”113. (negrilla fuera del texto original).
101. Los procedimientos adelantados ante la Jurisdicción especial, están dirigidos a
establecer la verdad de lo ocurrido sobre graves violaciones a derechos, cometidas con
ocasión o en el contexto del conflicto armado, a determinar los más altos responsables
y a juzgar los crímenes más graves, asegurando en el curso de los procesos, la
reparación a las víctimas y la adopción de medidas efectivas que garanticen a dichas
víctima y a la sociedad colombiana, en general, la no repetición de lo ocurrido.
102. Así lo refirió la misma Corte Constitucional, al describir la misión de la JEP en
concreto: “La Jurisdicción Especial para la Paz pone en marcha un proceso penal transicional,
especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento
Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad,
persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la transición a la paz,
centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y
representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea
indispensable la judicialización caso a caso” (negrilla fuera del texto)114.
103. Entonces, le correspondía a la SA definir si en el contexto del recurso de
apelación procedía su confirmación o su revocatoria. Dicha actividad judicial debía
respetar las atribuciones funcionales y la organicidad de la JEP, y además, ser
concerniente al trámite desarrollado dentro del incidente de incumplimiento del
régimen de condicionalidad adelantado por la SRVR.
104. Por otra parte, era la SRVR a quien le competia conocer de eventuales
incumplimientos y resolver sobre las implicaciones jurídicas de su ocurrencia.
Asimismo, y en ejercicio de sus competencias, ante los incumplimientos del
peticionario en relación con sus compromisos derivados del Caso 001, la SRVR era
quien debía proceder a la apertura del incidente de incumplimiento del régimen de
condicionalidad, por los hechos sobrevinientes.
105. En abierto desconocimiento de dichos procedimientos, la SA se abrogó también
la representación de la JEP, infiriendo una supuesta inactividad de los órganos que la
componen, llamando a que impere la inmediatez de una decisión por encima de los
procedimientos que ya se estaban surtiendo al interior de la Jurisdicción relacionados
113 CC. Sentencia C-080/18. Fundamento 4.1.1.5. 114 CC. Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11.
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con el caso. Para ello, procura por sellar la detentación de tales poderes al ordenar a
las demás Salas y Secciones de la JEP el deber de precluir todos los trámites de
obtención de tratamientos especiales.
106. En el presente caso, la SA mayoritaria no resolvió integralmente el recurso de
apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión de la SRVR en el caso del
señor Velásquez Saldarriaga. En su lugar, mutó la competencia que la constitución y
la ley le otorgaba, para declarar a esta persona bajo la novísima figura de creación
de la sección mayoritaria, como desertor armado manifiesto. A partir de allí derivó
consecuencias relativas a los beneficios y prerrogativas en cabeza del peticionario
en el marco del componente de justicia del SIVJRNR, pero más grave aún,
cuestiones que implican afectación a los derechos de las víctimas, así como la
anulación de facto de diversas diligencias adelantadas en las Salas y Secciones de la
Jurisdicción.
107. Entre ellas se destaca la pérdida total de los tratamientos que le habían sido
otorgados “por parte de las autoridades judiciales y administrativas -ordinarias y
transicionales- en desarrollo del Acuerdo para la Paz”, así como la comunicación a las Salas
y Secciones de la JEP para que dispusieran el envío a la jurisdicción ordinaria de todas
las diligencias en que se encontrara vinculado el peticionario. Lo anterior, precedido
de considerar que correspondía a la decisión a cargo de la SA tales alcances, y que “la
condición sobreviniente de desertor manifiesto” se constituía en una realidad objetiva y
notoria, que no requiere verificación mediante incidente de incumplimiento, sino que
basta el juicio de constatación de incompetencia por cualquier Sala o Sección de la JEP.
Sostuvo la mayoría que “la deserción armada manifiesta, no requiere, en todos los casos, la
apertura y el agotamiento de un incidente de incummplimiento para desencadener las
consecuencias jurídicas imperativas” 115.
108. Lo que, en principio, no admitiría duda sobre las consecuencias que resultan
del rearme como el mayor desconocimiento de los compromisos que los
comparecientes adquirieron con el AFP, se torna lesivo de la independencia y
autonomía judiciales que la SA debe guardar respecto de las demás Secciones y Salas
que integran la Jurisdicción. Algunas aseveraciones que constan en la providencia
confirman dicho temor, como el abrogarse tácitamente la facultad de ser el órgano que
resuelva la remisión a la JPO de los procesos judiciales que versan en contra del
115 Párrafos 20 al 22 y 33 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.
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solicitante116, procediendo a la anulación sumaria, de las actuaciones en los restantes
órganos de la JEP.
4.4 Consideraciones respecto al principio de congruencia y la imposibilidad de
considerar hechos sobrevinientes como estos en el trámite de una apelación.
109. El principio de congruencia tiene una especial connotación cuando se trata del
proceso penal, el cual debe ser el norte fundamental en trámites de carácter
sancionatorio como lo es el del incidente de incumplimiento del régimen de
condicionalidad. Al tratarse de asuntos en que se pueden ver afectados seriamente
derechos fundamentales, en proceso penal con tendencia acusatoria aparece una
limitación inexpugnable que se materializa en la invariabilidad de los hechos que son
objeto de imputación por la FGN. Esta limitación posibilita a la defensa, material y
técnica, tener absoluta certeza de los hechos respecto de los cuales habrá de versar la
recopilación y el debate probatorio. 117
110. La existencia de esta restricción, que debe extenderse a todo modelo
sancionatorio a efectos de legitimar la actividad de sanción del Estado, hace que
forzosamente el asunto que se inició en la SRVR y que estuviera para decisión de
segunda instancia, se mantuviera incólume en cuanto al componente fáctico, sin que
fuera posible que un hecho sobreviniente llegara a afectar el curso del trámite
incidental.
111. Pero incluso, si se cuestiona carácter pétreo de la imputación fáctica como
puede entenderse que lo hace el profesor José María Asencio, cuando admite que el
proceso puede traer consigo variables no previstas en la acusación, por las condiciones
dinámicas que los caracterizan, ese tipo de variaciones llamarían de forma imperativa
116 Párrafo 90 del Auto respecto del cual Salvo mi voto, donde sostiene que la JEP debe disponer de dicha reversión
o remisión, luego procediendo a ordenarlo desconociendo las competencias y procedimientos previstos legalmente
para los casos de incumplimiento de compromisos. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP5543-2015 Rad. 43211 29 de abril de 2015 MP
Eugenio Fernández Carlier “Por ello, se ha insistido en que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica, fase
embrionaria ubicada en los terrenos de posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad, permitirá al allegar
elementos materiales probatorios y evidencia con miras a sustentar la formulación de acusación con un grado de probabilidad
de verdad, momento culminante de la investigación que la reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico
dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.// La formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la
acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, sin que los hechos puedan ser modificados, estableciéndose así una
correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de
un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos.// Con esta perspectiva, la Sala más allá del principio de
congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del
proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin que a lo largo del
diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al
ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, entre
otras”
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a maximizar las posibilidades de contradicción y defensa para no lesionar las
garantías del procesado.
El derecho a la información de la acusación no se agota en el sólo y único acto de la
primera comunicación, sino que debido a que el proceso es algo vivo y cambiante y
que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus estrictos límites, el
acusado deberá ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del
mismo de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que éstas puedan
afectar a su derecho de defensa.
En todo caso, y esto no parece cuestionable, la información posterior a la inicial
deberá configurarse sobre la base de los mismo requisitos y formas sustanciales
que aquella otra; en definitiva, debe ser previa al posible ejercicio del derecho de
defensa, al momento procesal oportuno al respecto y, por lo tanto, otorgar el
tiempo suficiente para que el imputado pueda alegar lo que estime conveniente y
plantear en los casos que así proceda las pruebas que repute necesarios para la
desvirtuación de la inculpación, sin que parezca lógico no conferir esta última
posibilidad ante variaciones que efectivamente requieran una actividad del
acusado que, de otra forma, no puede quedar indefenso.118
112. Así entonces, ya sea que se asuma la postura expuesta por esta magistrada,
apoyada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, o la del doctrinante
citado, es claro que ante los nuevos hechos, susceptibles de ser constitutivos de
incumplimiento del régimen de condicionalidad, para efectos de ser valorados y
derivar en la expulsión de VELÁSQUEZ SALDARRIAGA, debían probarse y
analizarse conforme a las reglas de procedimiento, permitiendo a la defensa y
controvertirse en igualdad de condiciones en que se permitió hacerlo durante el
trámite que hasta ahora llevaba el asunto. Es decir garantizando la doble instancia, el
derecho a la prueba, a contradecir los elementos materiales probatorios que sirven
como prueba de cargo, así como permitiendo a la defensa realizar alegaciones con un
término suficiente conforme con la magnitud de los hechos atribuidos.
4.5 La independencia y autonomía judicial de las Salas y Secciones de la JEP y la
extralimitación en la decisión respecto de la cual salvo mi voto
113. Como precisé en el salvamento de voto a la Senit 01 de esta Sección, la
independencia judicial119, es expresión del principio de separación de poderes120,
118 Asencio Mellado, José María. (2017). Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en Proceso Penal. Lima: Derecho
Global Editores, pág. 141. 119 Artículo 228 CP. 120 CC. Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285/16 y C-373/16.
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inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial121 que debe
articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma,
presupuesto del derecho a un debido proceso y elemento estructural del texto
constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser
suprimido ni sustituido122.
114. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites
establecidos constitucionalmente para la administración de justicia123. Dentro de las
garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la
Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la
formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las
garantías de permanencia para jueces y la estabilidad laboral’”124.
115. La Corte IDH destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las
garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho
autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias125.
También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección
judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia
somos titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales
para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la
inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas126.
116. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos
principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la
independencia de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el
Estado a nivel institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e
individualmente –en referencia a la jueza o juez como persona-. Con ello se evita que
el sistema judicial y sus integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el
ejercicio de sus funciones, por parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e
incluso, señala la Corte, por otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o
apelación.
121 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486/93,
reiterada en C-621/15. 122 CC. Sentencia C-373 de 2016. 123 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág 205. 124 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99. 125 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad
de tratados y activación de la “actio popularis”. 126 CC. Sentencia C-285 de 2016.
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117. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la
Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la
independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de
realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como
adoptar acciones para evitar que las mismas sean cometidas.
118. En el caso Reverón Trujillo, la Corte IDH evidenció la existencia de un deber de
respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de
realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a
la persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir
dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan. Además, el deber de
prevención consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado
marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los
jueces”. Dicha protección se incrementa en casos relativos a violaciones de derechos
humanos, considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y
escenarios de Justicia Transicional.
119. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica
pétrea, pues precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que
quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la
realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”127. Debe acudir a
ello, en todo caso, acatando el precedente excepcional de obligatorio cumplimiento.
En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció:
La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor
jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e
imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un
tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su
decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones
judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la
motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento
a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el
sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos
distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”128.
Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la
doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de
manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del precedente
objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente
integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán
protegidas (negrilla fuera del texto original).
127 CC. Sentencia T-309 de 2015; reiterada en sentencia C-621 de 2015. 128 CC. Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415.
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120. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia
constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en
función del derecho a un debido proceso, que las decisiones de los operadores judiciales estén
motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”129. De
ahí que resulte lógico que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA
como órgano de cierre hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia
interpretativa” de la JEP, determinando un mecanismo de garantía de la autonomía
judicial “frente a las demás jurisdicciones”130. Es por ello que, conforme lo ratificado en la
C-080 de 2018, la cláusula que sostiene en el sentido de que la jurisprudencia de la SA
“podrá ser aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso
deberá respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución.
121. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así
uno de los principales retos de la JEP. Por un lado, explica el andamiaje establecido
constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de
la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el
tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la
Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de
los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas
en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones
tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías
establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos
que se adopte”131 (negrilla fuera del texto original).
5. La transgresión de la garantía de la non reformatio in pejus
122. En la providencia respecto de la cual salvo mi voto se hace un esfuerzo para
explicar por qué la SA se encuentra habilitada para imponer a VELÁSQUEZ
SALDARRIAGA una sanción mayor de la que le fuera impuesta en la SRVR. Se
consideró inaplicable la limitación que se impone en el artículo 31 constitucional, bajo
el pretexto que la Constitución solamente habla de las categorías de “pena” y
“condenado”, las cuales no se acompasan con la sanción y la categoría que podrían
129 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373/16, párr. 98. 130 Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”, cuyos precedentes sólo pueden
ser considerados en el estricto sentido admisible constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “[L]a
doctrina probable en ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al
artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es
además concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión ‘ley’ del
enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio
artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”. CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 412. 131 Ibíd., pág. 203.
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atribuirse a VELÁSQUEZ SALDARRIAGA. Se admite que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que este principio se aplica a todo tipo de actuación
judicial, aunque la ley puede crear excepciones cuando no se trata de asuntos de
naturaleza punitiva. Se apoya la SA mayoritaria en el contenido del artículo 91 de la
LEJEP, en donde se alude a no agravar la sanción, entendiendo este término
únicamente referido a las propias, alternativas u ordinarias que está llamado a
imponer el Tribunal para la Paz, no habiéndose dado el mismo alcance los demás
procedimientos en la JEP.
123. Este argumento de la SA resulta además de contradictorio, inadecuado con una
interpretación constitucional de la norma. Nótese que se admite que únicamente se
puede limitar este derecho, cuando el legislador toma la decisión de excluir un asunto
de esa garantía, se trata de una potestad de restricción que puede o no ejercer, pero, si
decide hacerlo debe realizarlo expresa y fundamentadamente y no, como parece
entenderlo la Sección mayoritaria, que la redacción de un texto referido a sanciones
como lo es el del 91 de la LEJEP permita que el juez asuma que el legislador de forma
tácita ha ejercido su potestad de regulación y limitado el non reformatio in pejus.
124. Es claro que el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad es
un procedimiento de carácter sancionatorio, pues no busca nada distinto a determinar
si un compareciente ha incurrido en alguna falta respecto de sus compromisos con el
sistema de justicia transicional, y de hacerlo puede derivarse una sanción como se
ilustra a partir del párrafo 87 de la providencia. Esta característica del trámite es
innegable, y por lo tanto de esa premisa es que debe partir el juez transicional para
determinar la intensidad que debe tener la aplicación de las garantías constitucionales.
125. Bien vale recordar que el debido proceso constituye un logro de los ciudadanos
frente al poder, que en cuanto tal, pretende limitar la actuación del Estado que se
enfila en su contra. Bajo ese supuesto es que deben interpretarse las garantías
procesales y su vigencia en los trámites judiciales. Carece de razonabilidad que la SA
mayoritaria por un lado admita la importancia de esta garantía y su aplicación en
asuntos que incluso están por fuera del derecho sancionatorio como lo es el
contencioso administrativo, para luego adoptar la interpretación más restrictiva
posible en términos de materializar derechos fundamentales.
126. Las prácticas represivas no solamente pueden ejercerse de forma violenta, sino
también con métodos más sutiles como puede ser la creación de temor o animadversión
al ejercicio de un derecho por cuenta de un riesgo que pueda materializarse, lo cual en
nuestro país es común mas no exclusivo del ejercicio de los derechos de asociación
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sindical. Bajo esas formas opresivas no se pierde ni se limita de forma nominal el
derecho tal como lo concibe la Constitución y la ley, sino que se envían mensajes
inequívocos al ciudadano para que se abstenga de su ejercicio so pena de tener
consecuencias adversas.
127. En la providencia que nos ocupa, se envía un negativo mensaje a todos los
destinatarios de la administración de justicia respecto al ejercicio de la garantía de la
doble instancia, pues ante la posibilidad de resultar en una peor situación, habrá
dudas justificadas a la hora de ejercer el recurso de apelación. Esta consecuencia la
advierte e ilustra magistralmente la jurisprudencia constitucional.
Al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan
sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones. Pero, particularmente, tiene prohibido
desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia
perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida,
se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la
defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso132.
128. Ese temor tendrá aún mayor fundamento si, a partir de decisiones como la que
motiva al salvamento, la sección llamada a tomar decisiones se muestra como una
autoridad que relativiza las garantías fundamentales.
129. Ahora bien, tampoco es fácil entender el carácter regresivo de la interpretación
de la garantía constitucional, cuando la legislación y la jurisprudencia constitucional
ya han avanzado en su ámbito de protección. El artículo 20 de la Ley 906 de 2004 es
claro al establecer que el ad quem no puede agravar la situación del apelante único,
norma que en su literalidad comprende un mayor espectro de aplicación que la
cláusula constitucional.
La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica
extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la
reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un
juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación
por alguno de los intervinientes en el proceso.
En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in
pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el
sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o
afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último
sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii )
132 Corte Constitucional, Sentencia T 455 de 2016 MP Alejandro Linares Cantillo, párr. 23.1. .
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permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de
aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de
protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna
disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal
penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal
ampliación.
En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del
superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por
cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la
sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder
jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder
que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo
que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por
el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los
poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por
el inferior jerárquico.
Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus
constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la
justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante
único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el
disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la
filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un
sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la
extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es
conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cuál es, limitar
las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no
podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004,
por el cargo analizado...”.133
130. Si previendo vacíos normativos en la ley de procedimiento de la JEP el
legislador dispuso acudir, sin determinar jerarquía, a los códigos de procedimiento
penal, al código general del proceso y la Ley 1592 de 2012, es lógico que la elección de
la norma a aplicar debe ser necesariamente la que mayor protección humana, esto no
solamente por cuenta de la obligación de realizar la interpretación que mejor
133 Corte Constitucional, Sentencia C 591 de 2005 M.P Clara Inés Vargas Hernández , consideración 3.
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favorezca al procesado, sino, por sobretodo en aplicación del principio de
favorabilidad, que resulta de aplicación en la JEP en virtud del artículo 1 literal b. de la
Ley 1922 de 2018.
131. Este principio, que dispone que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también
rige para los condenados (artículo 6 de la Ley 599 de 2000), y cuya aplicación no
solamente se predica del tránsito de leyes en el tiempo, sino a su coexistencia en el
ordenamiento, está llamando dentro de sistema de justicia transicional a determinar
cuál de los cuerpos jurídicos a los que remite la norma de integración debe ser aquel
que se aplique al caso concreto. No puede continuar la práctica que hasta ahora se
viene llevando a cabo, en la cual el juzgador intuitivamente acude al ordenamiento
procesal que le parezca que mejor se adecúa al modelo de justicia que se imagina
como ideal, pues la inseguridad jurídica resulta latente en cada caso. Mientras que si
el principio de favorabilidad se convierte en el derrotero de escogencia, siempre que
no se olvide que aplica integralmente con los derechos de las víctimas, se tendrá
mayor certeza de las razones que llevan a escoger una norma en el caso concreto.
132. Bajo ese razonamiento, la respuesta que aparecería necesaria para el asunto en
particular es la que ofrece el artículo 20 Ley 906 de 2004, que de forma explícita
incluye la aplicación de la garantía de non reformatio in pejus a todas las providencias
que sean objeto de apelación y no solamente a las sentencias.
133. Esta evidente transgresión a la garantía aludida hace pensar que, conforme a
los lineamientos de la Corte Constitucional desarrollados en sede de revisión de
tutela, podría correr esta decisión el riesgo de quedar sin efecto por configurarse una
vulneración directa de la Constitución conforme se ha decantado
jurisprudencialmente134
6. Garantía de Doble Instancia
Importancia de establecer si proceden o no recursos y cuáles, en especial ante la novedad del
procedimiento adoptado por la mayoría de la SA
134 Corte Constitucional, Sentencia T 455 de 2016 M.P Alejandro Linares Cantillo, párr 22.2 “Como acaba de
explicarse, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que una de las hipótesis de procedencia de la acción de tutela
contra una providencia judicial, ocurre cuando el juez, en su decisión, desconoce principios o mandatos establecidos en la
Constitución. En otras palabras, se configura cuando el funcionario judicial interpreta una norma y la aplica dentro de un caso
concreto, de tal manera que el defecto sea el desconocimiento de la Constitución.”
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134. Al ser remitido el texto del auto TP-SA 288 de 2019 señalé que carecía de la
advertencia respecto de los recursos que resultan procedentes contra la decisión
adoptada, razón por la cual en el oficio 232-SA-SGR de 23 de septiembre de 2019
dispuse la devolución del asunto a la presidencia de la Sección pues consideré que
dicha mención era necesaria conforme con los lineamientos de la ley adjetiva. 135
135. Mi observación fue despachada desfavorablemente a través de un oficio del
mismo día dirigido a este despacho, en el que se me hacía saber que, toda vez que
contra la decisión no procedía recurso alguno no era necesaria tal advertencia.
136. Entiendo que la redacción de las normas aludidas no ofrece claridad si en los
casos en que no proceden recursos deba advertirse esta situación, sin embargo, no se
entiende cuál es la razón que justifica el trato desigual respecto al resto de personas
que son destinatarias de las decisiones de las Sección, en las cuales si se realiza esa
advertencia.
137. Adicionalmente, ante lo novedoso del trámite que ha sido dispuesto por la
Sección mayoritaria en el caso particular, es factible que se pueda entender que en
contra de la decisión definitiva proceda algún mecanismo de impugnación, el cual
podría materializar esa garantía propia de las que componen el debido proceso, pues,
como se ha visto a lo largo de este voto, la decisión se tomó pasando por alto el
principio de congruencia, abordando asuntos fuera de la órbita del juez de segunda
instancia, lo que impidió su contradicción. Por esta razón es que esa omisión
trasciende el ámbito de la mera cortesía con los sujetos procesales y la igualdad en su
tratamiento, pudiendo considerarse una forma adicional de conculcar los derechos de
las partes e intervinientes.
7. Derecho a la defensa técnica en el trámite del incidente de incumplimiento del
régimen de condicionalidad
138. Finalmente, y como lo he referido en los apartados previos, la Sección
mayoritaria se decantó por reconfigurar la litis en sede de apelación, dando
preponderancia en la decisión al denominado “hecho notorio sobreviniente”, con
fundamento en la integración del video que evidenciaría el rearme de VELÁSQUEZ,
no puedo dejar de referirme a un argumento relacionado con uno de los cargos de
incumplimiento que sí fue analizado en primera instancia. Se trata del incumplimiento
135 A propósito: Ley 906 de 2004, artículo 162 Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:
(...) 7 Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo.; Ley 600 de 2000
Artículo 170 redacción de la Sentencia. Toda sentencia contendrá: (...) 10. Los recursos que proceden contra ella.
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del compromiso de sometimiento a los órganos del SIVJRNR136, consistente en la
obligación no solo de comparecer y atender los diferentes requerimientos de todos y
cada uno de los órganos del sistema.
139. Respecto a tal cargo, la defensa de VELÁSQUEZ argumentó que la ausencia de
respuesta a los primeros requerimientos de la JEP, para la presentación de un informe
de seguimiento de sus obligaciones en el marco del proceso de reincorporación a la
vida civil, obedeció a que para ese entonces su apoderado no contaba con defensor137.
Sobre el particular, la mayoría consideró que a efectos de atender tales
requerimientos, la defensa no es necesaria. Sostuvo entonces: “[la comparecencia
personal], desde luego, no obsta para que algunas actuaciones de la JEP puedan cumplirse a
través de apoderado. Pero, al margen de esas excepciones, la ley otorga autonomía a los
distintos órganos que componen esta Jurisdicción para requerir o solicitar la presencia o
presentación personal de cualquiera de las personas sometidas a la Jurisdicción especial, y en
particular,de quienes ya disfrutan los beneficios transicionales, con el fin, por ejemplo, de
ratificar o actualizar los compromisos con el SIVJRNR, presentar informes de seguimiento al
cumplimiento de sus obligaciones (...), o exigirles contribuciones tempranas a la verdad o a la
reparación de los daños causados en el marco del conflicto armado” (negrilla fuera del
texto)138.
140. Debo apartarme de tal argumento esgrimido por la mayoría de la Sección en
tanto, es mi consideración fehaciente que el derecho a la defensa no halla su excepción
en la naturaleza transicional del SIVJRNR, en el que se enmarca la JEP. Como lo he
sostenido en oportunidades anteriores139, constituye una profunda afectación al
derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las
actuaciones ante la JEP140. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se
tiene que la defensa técnica es excepcional. Nada más extraño al marco transicional,
basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1
de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía
de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el
136 Párrafos 38 al 43 del auto respecto del cual salvo voto. 137 Párrafo 41 del auto respecto del cual salvo voto. 138 Párrafo 39 del auto respecto del cual salvo voto. 139 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 211 de 2019, Salvamento de Voto
de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra
Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al
Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de
2018; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 140 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en
los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos
fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al
Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el
poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.
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debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la
libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país141.
141. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP142 como se establece,
entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las
actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el
procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la
JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de
participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y
contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).
142. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como
medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal
nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de
2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley
1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho
a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”143.
141 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 142 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del
Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el
principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones
de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las
autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este
sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que
se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para
las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a
que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye
una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta
intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los
términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a
la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados
de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y
una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos
internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto
judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de
los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y
procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 143 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa
técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se
constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le
asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de
oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo
formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este
derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial
encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de
septiembre de 1998, Rad. 10771.
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143. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,
resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece
que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante
indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró
exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de
la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los
mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del
derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos144. Esto,
en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la
limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 145.
144. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones
genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el
marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido
reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal
Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal
Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la
jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de
defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la
persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas
las etapas del proceso146. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a
disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica,
corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de
que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.
145. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa
técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las
diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas
como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia
como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha
144 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 145 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una
persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto
implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el
investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un
ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo
cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento
como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”.
Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 146 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004,
IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case
Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52.
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subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto
pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica
y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter
imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”147 (Negrilla fuera del texto).
146. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa
técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la
defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es
decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un
abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de
proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla
dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar
en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado”
(Negrilla fuera del texto original)148. La inderogabilidad de la obligación de la defensa
técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 1991149 y es reiterada
por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.
147. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la
excepcionalidad de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En
primer lugar, el tenor literal de los artículos 21150 y 37151 de la Ley 1957 de 2019 (LE-
JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable
e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).
148. En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a
tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del
solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona
que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en
147 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio
Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 148 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda
Ripoll. 149 Ibíd. 150 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán
los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia,
a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las
Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 151 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual
o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual
hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de
recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se
podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.”
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un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad
de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa
técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal
Internacional:
La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos
limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean
administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la
Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte
no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el
derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto.
Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un
elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano
fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto
y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado
y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los
Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa
efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado152. (negrilla fuera del
texto original, traducción propia).
149. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que,
tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la conservación de
beneficios propios de la JEP, entre ellos el ser sujeto de una jurisdicción especial, fruto
de un acuerdo de paz y los relativos a la libertad, la defensa técnica cobra especial
relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con
recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado
proceso, con todas las garantías constitucionales y de condiciones que procuren la
consolidación de la confianza en el cumplimiento de los compromisos plasmados en el
AFP, dentro de los cuales las partes dieron especial relevancia a la vigencia de todos
los principios que definen un Estado Social y Democrático de Derecho.
152 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas
Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial
Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera
reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the
Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda
Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or
Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8
(traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar
los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones
generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha
llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su
competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto).
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Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto respecto a los
autos TP-SA 276 y TP-SA 288 de 2019, proferidos por la mayoría de la Sección.
Con toda consideración,
[Firmado en el original]
SANDRA GAMBOA RUBIANO
Magistrada Sección de Apelación