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5/8/2018 Pactos entre socios. Su licitud y eficacia. - slidepdf.com
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Trabajo Final de Carrera Fernando Isa Pavía
Índice
1. Pactos parasociales. Introducción
2. Licitud
2.1.Afectación de la deliberación y vicio a la voluntad social
2.2.Afectación a la libertad de voto
2.3.Afectación del interés social por intereses extrasociales. Pacto de objeto
ilícito
2.4.La cesión de voto
2.5.Traslado de la mayoría fuera de la asamblea
2.6.Límite de la validez del pacto
2.7.La compra del voto
2.8.
3. Eficacia
3.1. Entre las partes
3.1.1. Indemnización de daños y perjuicios
3.1.2. Acción de cumplimiento
3.1.3. Acción de remoción
3.1.4. Remedios resolutorios3.1.5. Mecanismos de autotutela
3.2.Entre la sociedad y las partes
3.2.1. Refutación del principio de inoponibilidad
3.2.2. Impugnación de acuerdos sociales por violación de los pactos
3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto
4. Conclusión
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1. Introducción
Cuando se habla de materia societaria es abundante lo que se conoce de los
estatutos de las Sociedades Anónimas y los contratos sociales de las Sociedadesde Responsabilidad Limitada. Estos documentos contienen una serie de
disposiciones de carácter mínimo y obligatorio, regidos por la ley. Lo que no se
conoce ni se escucha en demasía es sobre pactos parasociales, o también
conocidos como sindicación de acciones, sindicato de votos, contratos entre socios,
etc.; en definitiva, distintos pactos que involucran a los socios de las sociedades,
cuyos diferentes tipos ahondaré más adelante. Estos no tienen el alcance de los
estatutos y los contratos sociales pero que igualmente tienen efectos sobre lasociedad, sobre los socios, y sobre el entorno de la sociedad.
Como dije anteriormente, el estatuto o contrato social contiene cierta información de
naturaleza formal de la sociedad, que puede ser de carácter obligatorio o facultativo.
Con carácter obligatorio, se hace constar la denominación de la sociedad, el objeto
social, la fecha del ejercicio social, el modo de organización administrativa, el
domicilio social, el capital social, las participaciones en que se divide, su valor
nominal y su numeración correlativa. Sin embargo, además de los aspectos de
carácter obligatorio, también existen otros aspectos regulables en estos
instrumentos que son de carácter facultativo, que pretenden complementar la
regulación legal que ofrece la Ley. Estas menciones complementarias o facultativas
ofrecen posibilidades muy interesantes como la de reglamentar y limitar la
transmisión de las acciones, el ampliar las competencias de la Asamblea o reunión
de socios, establecer el funcionamiento, organización y poder de representación del
órgano de administración, incluir causas de disolución y liquidación adicionales o
ampliar los supuestos de separación de socios.
Además de las menciones de carácter obligatorio y facultativo del párrafo
precedente, existen también menciones que sustituyen el régimen legal establecido
en la Ley. Algunos de los aspectos regulables con carácter sustitutivo pueden
centrarse en pactos relativos a prever acciones o participaciones sociales con más
de un voto, fijar la condición de socio como requisito indispensable para ser administrador de la sociedad, excluir la posibilidad de nombramiento de
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administradores suplentes, determinar el sistema de retribución del órgano de
administración, distribuir el régimen de dividendos o la cuota de liquidación, o,
incluso, el regular la exclusión del derecho de examen de la contabilidad.
Aún así, en la práctica, los acuerdos permitidos en los estatutos de las Sociedades
Anónimas y en los contratos sociales de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada resultan insuficientes a la hora de regular todas las pretensiones de las
partes. Carecen de la flexibilidad necesaria para regular todas y cada una de las
necesidades con las que se encuentran las sociedades, en la actualidad, debido a
su rigidez de forma, y por ello, y a pesar que los estatutos sociales siguen siendo un
arma indispensable para regular el funcionamiento interno de una sociedad, suelen
acompañarse de documentos privados suscritos entre los socios, los denominados
pactos parasociales.
Estos pactos parasociales son pactos privados amparados indirectamente por los
artículos 1137 y 953 del Código Civil (autonomía de la voluntad entre quienes los
suscriben siempre y cuando no contraríen la moral, el orden público y las buenas
costumbres), y se utilizan para regular todos los aspectos que la propia sociedad y
sus partícipes creen convenientes e imprescindibles.
Se trata pues de un contrato privado entendido como un conjunto de pactos o
normas que regirán el funcionamiento societario, las relaciones entre los socios y la
sociedad, las relaciones de los socios entre sí y la forma en que éstos actuarán
frente a terceros.
La ventaja clave de estos pactos parasociales radica en su carácter absolutamente
flexible y dispositivo, pues son válidos siempre y cuando no contravengan las leyes,la moral o el orden público. Bajo esta figura jurídica pueden, en consecuencia,
establecerse pactos de muy diversa condición, como pueden ser pactos de
sindicación de las acciones, de sindicación del voto, entre los más comunes, o sino
también más específicos como los denominados pactos tag along que regulan el
otorgamiento a uno de los socios del derecho a adherirse a la venta de las acciones
que realiza otro socio con un tercero o los también denominados pactos drag along
que permiten a un socio arrastrar al otro socio en la venta pactada con un tercero.
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Hasta ahora, parecería que estos pactos son la solución final para regular las
pretensiones de los socios. Sin embargo, estos acuerdos privados tienen un
inconveniente frente a los estatutos y contratos sociales, lo que llamamos su
eficacia. Al tratarse de pactos privados suscritos entre los socios tienen fuerza de
ley entre las partes, por lo que despliegan su eficacia únicamente frente a los socios
que los han suscrito, y en consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la
sociedad ni a terceros. Por el contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un
documento público depositado e inscrito en el Registro Público de Comercio,
despliega su eficacia no sólo frente a los actuales socios que los hayan suscrito,
sino también frente a los futuros socios, a la sociedad y a terceros.
Por ello, y en consecuencia, es básico, no sólo regular correctamente las causas de
resolución y las consecuencias del incumplimiento de dichos pactos parasociales,
sino también analizar la posibilidad de alcanzar o aproximarse a esta eficacia
estatutaria descripta anteriormente, a través de mecanismos legales que se
ampliarán más adelante.
Queda asentado que es más que importante la trascendencia de un asesoramiento
eficiente acerca de las múltiples posibilidades que presentan este tipo de pactoscomplementarios, pues de su correcta aplicación pueden desprenderse grandes
ventajas.
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2. Licitud
Cuando hablamos de licitud se hace referencia a la concordancia y conformidad de
un pacto entre socios con la ley. Es un tema que se ha discutido mucho pero
parecería que ya existe un consenso respecto a esto. De manera que profundizaré
los puntos que considero más conflictivos e interesantes. Abordaré este tema de
una manera que me pareció más conveniente para dejar bien explícito la cuestión
de la licitud de los pactos parasociales. Primero, presentando hipótesis que atentan
contra dicha licitud y posteriormente demostrando la falsedad de dicha hipótesis.
2.1. Afectación de la deliberación y vicio a la voluntad social
Uno de los clásicos cuestionamientos a los pactos parasociales fue siempre que
al existir un acuerdo previo entre socios que conforman dichos pactos, se vicia la
deliberación y la voluntad social a la hora de decidir en la asamblea o reunión de
socios.
Como se lee generalmente en las Actas de las sociedades, “luego de una breve
deliberación, se aprueba...” parecería que en las asambleas o reuniones de
socios es donde deliberan los accionistas o socios. Pero la realidad es otra. En lamayoría de los casos la asamblea o reunión es un simple evento formal donde
se expone lo que se deliberó antes. Carece de sentido suponer que los
accionistas van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses
extrasociales y subordinando por completo su parecer a lo que pudieran
exponerle los demás accionistas. Es por ello que un pacto parasocial que de
antemano concierte el voto de los socios, no afecta la deliberación en sí, porque
se sabe que no es en las asambleas o reuniones de socios donde se realizadicha deliberación.
2.2. Afectación a la libertad de voto
En este aspecto se cuestiona que dichos pactos afectan la libertad de voto del
accionista o socio, limitántodolo y no dejando que este sea el propietario de su
voto, ya que al cederlo a otra persona no está ejerciendo su derecho.
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Lo que podemos refutar con respecto a esto es que el voto no es una obligación
sino que es un derecho que tiene el accionista o socio. Como todos sabemos, un
derecho da una posibilidad más que una obligación, la de no ejercer. Es por ello
que no es un deber, y por lo tanto cuando se cede no se otorga un “de la
sociedad” sino un “interés particular”.
2.3. Afectación del interés social por intereses extrasociales. Pacto de objeto
ilícito
Si se considera el voto como un derecho y un deber colectivo, donde el que vota
lo hace al servicio del puro interés social y no personal se debería pensar que al
cederlo estamos incumpliendo dicha consideración al hacerlo por interesesextrasociales.
Pero cabe insistir en que el voto es un derecho o facultad, y no un deber, por lo
cual permite considerar lícitos los intereses extrasociales siempre y cuando no
se opongan al interés social.
2.4. La cesión de voto
Mucho se habló de esto anteriormente, quedando bien claro que el voto es un
derecho y por lo tanto se puede ceder a un tercero. Pero las posiciones que
critican los pactos parasociales enfatizan que no es posible disponer de la
potestad del derecho de voto, que es un derecho personal y por lo tanto está
fuera del comercio. Lo que estuvo siempre claro fue los derechos patrimoniales,
tales como el derecho a dividendo, a la suscripción preferente, a ciertos
beneficios especiales, etc. son susceptibles de ser cedidos. Pero es tema
controvertido la cesión de derechos no patrimoniales, como los de voto o de
asistencia a asambleas. La doctrina contemporánea opina al respecto, que el
voto, derecho propio del socio, constituye una herramienta para la consecución
de intereses con resultados patrimoniales que no deben ser incompatibles con
los intereses sociales y que sólo deben resguardarse a los fines de que su
disposición no constituya una renuncia en particular y exclusivo interés del que lo
dispone, por lo que la cesión de los mismos es válida.
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2.5. Traslado de la mayoría fuera de la asamblea
Como se hablo en la introducción, carece de sentido suponer que los accionistas
van a la asamblea sin criterio preformado, limpios de intereses extrasociales y
subordinando por completo su parecer a lo que pudieran exponerle los demás
accionistas. Es por ello que la licitud de un pacto parasocial en este sentido está
delimitada en el ámbito de que no se constituyan mecanismos utilizados para
violar los valores fundamentales del ordenamiento jurídico en general y el
societario en particular, por lo tanto, no interesa si el pacto preforma un criterio,
que puede ser de la mayoría o no, antes de la realización de la asamblea.
2.6. Límite de la validez del pacto según como se adopten las decisiones
Esta cuestión deriva de la vista precedentemente. Lo que se discute en la
cuestión de cómo se toman las decisiones dentro del sindicato o pacto de
acciones es si ésta debe ser por mayoría o por unanimidad. Pero al analizar lo
que se expuso en el párrafo anterior se deduce que esta cuestión pasa a un
segundo plano porque lo que realmente interesa es si el voto es disponible o
cedible y si se puede formar antes o sólo durante la asamblea, sobre lo cual se
ha pronunciado anteriormente.
Entonces podemos concluir, ratificando lo expuesto, de que el voto es cedible y
libremente disponible, y ello conlleva también la posibilidad de que el pacto
adopte decisiones por mayoría.
2.7. La compra del voto
A diferencia del derecho germánico y francés, en nuestro país el carácter de
socio es un bien que está en el comercio. Entonces alegando la conocida
afirmación de que todo lo que no está prohibido está permitido, es correcto
afirmar que el socio puede transferir su derecho de voto reteniendo alguno o
todos sus derechos patrimoniales. Por lo tanto, se concluye que los pactos de
compra de votos son tan legítimos como los de compra de otros derechos
propios del socio, como el derecho de preferencia o el de acrecer o al dividendo.
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3. Eficacia
Cuando nos enfrentamos a los pactos parasociales encontramos que tienen un
inconveniente frente a los estatutos sociales, su eficacia. Al tratarse de pactos
privados suscritos entre los socios tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que
despliegan su eficacia únicamente frente a los socios que los han suscrito, y en
consecuencia, no vinculan a los socios futuros, a la sociedad ni a terceros. Por el
contrario, los estatutos sociales, al tratarse de un documento público depositado e
inscrito en el Registro Público de Comercio, despliega su eficacia no sólo frente a
los actuales socios que los hayan suscrito, sino también frente a los futuros socios,
a la sociedad y a terceros.
Esto sería el criterio general de la eficacia, pero como veremos más adelante,
existen distintos mecanismos que refuerzan la eficacia de los pactos, algunas veces
teniendo la misma validez que comprende tanto el estatuto o como contrato social.
La eficacia de un pacto parasocial se da entre distintos agentes, primariamente,entre las partes que intervienen, y seguidamente, entre la sociedad y las partes.
Trataremos ambas situaciones por separado distinguiendo en cada una distintos
mecanismos que refuerzan la eficacia del pacto.
En líneas generales, todo pacto es eficaz siempre y cuando no obligue a votar a las
partes en un sentido antisocial, no se encuentre preordenado a satisfacer intereses
en conflicto con los de la sociedad y no genere intereses contrarios a la sociedad
(respetando el art. 248 de la Ley de Sociedades). Cumpliendo estas condiciones
ningún accionista o socio ajeno al pacto podría imponer una acción de nulidad
contra el mismo.
Trataremos más profundamente el tema de de la eficacia, primero analizando la
eficacia entre las partes que celebran el contrato, seguido del análisis de la eficacia
entre los que celebran el contrato y la sociedad misma.
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3.1. Entre las partes
3.1.1. Indemnización de daños y perjuicios
En todo contrato cuando una de las partes haya incumplido el pacto queda
obligada a reparar los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte,
siempre que el incumplimiento le sea subjetivamente imputable. En el ámbito
de los pactos parasociales, desde el punto de vista práctico, la efectividad de
este mecanismo tropieza con la grave dificultad de probar y cuantificar el
daño ocasionado por la infracción de un pacto parasocial. Esto se da por lo
hablado anteriormente con respecto a que lo que se cede en un pacto
parasocial generalmente son derechos no patrimoniales, difíciles de
cuantificar su incumplimiento. Por ello, es usual que se establezca de
antemano una liquidación abstracta del daño e incluso una cláusula penal
propiamente dicha que pueda exigirse al margen de la indemnización que
corresponda, debiendo recordarse a tal efecto que la simple previsión de una
cláusula penal no priva al acreedor de la acción de cumplimiento. En
ocasiones, los riesgos asociados a la dificultad de probar y cuantificar el daño
podrán subsanarse también recurriendo al mecanismo del resarcimiento innatura, que sería reparar a la otra parte realizando lo necesario para que
quede en la misma situación que estaría si no se hubiera incumplido. Este
mecanismo procederá cuando resulte posible, material y jurídicamente,
reparar el daño en forma específica y dicha reparación no requiera gastos
desproporcionados.
3.1.2. Acción de cumplimiento
En cualquier contrato que se celebre entre partes existe un mecanismo
llamado acción de cumplimiento que regula la relación entre las partes para
asegurar el cumplimiento del contrato. Pero se debe diferenciar de qué tipo
de acción de cumplimiento estamos refiriéndonos, si es de dar, de hacer, de
un volere (emisión de una declaración de voluntad), o de no hacer.
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a) Cuando el objeto de la obligación consiste en un dar, la eficacia se logra
mediante la entrega forzosa de la cosa o, si ésta es indeterminada, de
adquisición de la misma a costa del deudor
b) Cuando consiste en un hacer, cabe diferenciar si el hacer no es
estrictamente personal o fungible, o si lo es. Si se da el primer caso, la
eficacia se consigue a través de la orden a un tercero para que realice la
prestación a expensas del deudor. Si se tratare del segundo caso, cuando
consista en un hacer personalísimo o infungible, a través de la
intimidación al deudor para que cumpla él mismo la prestación bajo el
apercibimiento de pagar multas coercitivas por cada período de retraso
que se establezca.
c) Cuando consista en un volere (emisión de una declaración de voluntad),
podemos lograr una eficacia aplicando una sustitución de la voluntad del
deudor rebelde por medio de la sentencia.
d) Cuando consista en una acción de no hacer, mediante un complejo
sistema, que incluya: Primero, la condena al deudor para que remueva el
estado de cosas provocado por la infracción de su obligación, bajo la
presión o intimación de tener que satisfacer multas coercitivas por cada
período de retraso en el cumplimiento. Segundo, que indemnice los
daños causados por la actividad que no debió haber realizado. Por último,
que cese dicha actividad (si persiste el peligro de que se reitere o repita la
infracción) con la amenaza de que, en caso de desacato, incurrirá en
responsabilidad criminal por desobediencia a la autoridad judicial.
En el ámbito de los contratos parasociales, la acción de cumplimiento puede
estar dada principalmente por las siguientes acciones que permiten lograr laeficacia:
Si el pacto se tratara de votar en un sentido determinado, deberá recurrirse a
la sustitución forzosa de la voluntad del deudor.
Si se tratara de votar en un sentido determinable (por ejemplo, de
conformidad con la propuesta acordada por el sindicato de voto o según las
instrucciones que a tal efecto le imparta a la otra parte), será preferible la
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técnica de la intimación bajo la amenaza de penas coercitivas (no parece que
pueda recurrirse a la sustitución forzosa, puesto que no estando prefijado el
sentido del voto, no puede haber una pretensión a una determinada
declaración de voto).
Si se tratara de no votar en un sentido determinado o abstenerse de votar, lo
indicado sería de valerse de la técnica general para la ejecución forzosa de
las obligaciones de no hacer, vista anteriormente.
Cabe aclarar que el remedio que proporciona la acción de cumplimiento, aun
siendo impecables en la teoría resulta poco prometedores en la práctica
debido a la secuencia temporal en que han de desarrollarse. Dado que lapretensión de cumplimiento sólo puede ejercitarse cuando se acredita el
incumplimiento (y éste normalmente se hará patente en la Asamblea),
generalmente servirá de poco. Para cuando la sentencia firme esté dictada, la
Asamblea general llevará ya algunos meses o años celebrada. No obstante,
esto no quiere decir que carezca de utilidad, pues en ciertas ocasiones el
incumplimiento puede tenerse por cierto antes de la celebración de la
Asamblea. Por ejemplo, cuando el deudor se niegue a celebrar unaAsamblea (universal o mediante solicitud de convocatoria) con el fin de
adoptar un determinado acuerdo, o cuando mediando una trayectoria de
reiterados incumplimientos, quiera obtenerse tempestivamente y de cara a
una Asamblea general futura una condena anticipada del socio incumplidor, o
cuando el incumplimiento o el peligro cierto de incumplimiento se haga
manifiesto inmediatamente antes de la Asamblea General, normalmente
entre su convocatoria y su celebración, aunque en ese caso el recurso a los
Tribunales sólo tiene sentido si es posible obtener las correspondientes
medidas cautelares.
3.1.3. Acción de remoción
El recurso a este remedio procederá cuando el socio demandante tenga
interés en revocar el acuerdo que se adoptó mediante el voto emitido por el
socio incumplidor del pacto o en volver a someter a la consideración de laAsamblea la propuesta de acuerdo que no fue adoptada a causa del voto
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negativo del socio incumplidor. Uno y otro resultado pueden alcanzarse
mediante la acción de remoción, que se dirige a eliminar el estado de cosas
causado por el incumplimiento. El hecho de que sea posible solicitar el
cumplimiento in natura de las obligaciones que consistan en no emitir o en
emitir una determinada declaración de voluntad, necesariamente lleva a
admitir la posibilidad de remover o deshacer lo hecho fuera de los términos
del pacto mediante una prohibición de votar o mediante la sustitución
coactiva de la voluntad del socio que ha incumplido por el órgano judicial. Se
trataría de pedir al Juez que condene al demandado a emitir su voto o a que
éste sea reemplazado por la sentencia, en la Asamblea general que habría
de convocarse, una vez obtenida la sentencia, para someter a la
consideración de los accionistas la revocación del acuerdo adoptado o la
adopción del acuerdo previamente omitido. Como es natural, la viabilidad de
la acción de remoción puede verse neutralizada por la excepción de
imposibilidad, que prosperará cuando existan derechos de terceros
(especialmente de socios no vinculados por el pacto parasocial) que puedan
verse afectados, o por razones de simple oportunidad. El paso del tiempo,
como fácilmente puede imaginarse, habrá privado en muchos casos de
interés a la remoción.
3.1.4. Remedios resolutorios
Los pactos parasociales pueden protegerse, además, con los remedios
resolutorios que brinda el derecho de los contratos para deshacer los
compromisos en caso de incumplimiento de la contraparte y en los supuestos
de imposibilidad, no exigibilidad del acuerdo ex bona fidei (no de buena fe),
alteración sobrevenida de las circunstancias, etc. La mirada ha de dirigirse
fundamentalmente a la regulación de la denuncia contenida en la disciplina
de la sociedad civil, por ser éste el tipo o modelo contractual en el que de
ordinario habrán de encuadrarse los pactos parasociales. De conformidad
con ello, en los pactos concertados por tiempo indefinido, las partes
dispondrán de la facultad de terminación a voluntad, a no ser que, en
atención a las circunstancias del caso y al sentido del vínculo, se juzgue que
el compromiso debía durar mientras permaneciese la participación en la
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compañía a que se refieren los pactos. En todo caso, las partes disponen de
la facultad de denuncia extraordinaria, que puede ser hecha efectiva siempre
y cuando concurra un «justo motivo», y «justo motivo» lo es siempre el
incumplimiento sustancial de la contraparte. El derecho de denuncia puede
transformarse contractualmente en un derecho de separación de la parte que
padece la perturbación y también en un derecho de exclusión de la parte que
motiva la perturbación. Naturalmente, nos referimos a la separación y
exclusión de la sociedad interna en que se sustancia el pacto, no a la
separación y exclusión de la sociedad externa respecto de la cual se ha
concertado, que no pueden alcanzarse directamente debido a la imposibilidad
de aprovecharse de los mecanismos de eficacia de la persona jurídica para
hacer efectivos los pactos parasociales. No obstante, el resultado puede
conseguirse indirectamente mediante la previsión de un call (exclusión) o de
un put (separación) en los términos que enseguida se dirán.
3.1.5. Mecanismos de autotutela
No hace falta decir que, con independencia de los remedios generales a que
se ha hecho referencia en los apartados anteriores, las partes puedenreforzar sus compromisos mediante la previsión de ulteriores mecanismos de
eficacia o garantía que les den seguridad acerca del cumplimiento de los
pactos parasociales. En la práctica, la forma más simple de hacerlo es
mediante la inserción de cláusulas penales, a las que ya se ha aludido, o con
instrumentos de similar significación: por ejemplo, la atribución de un put o de
un call frente al incumplidor, en cuya virtud éste quede obligado a adquirir las
participaciones de quien lo ejercita o a transferir las suyas propias a favor de
quien lo ejercita a precios disuasorios, en el primer caso por encima del
precio de mercado y en el segundo, por debajo. Los mecanismos privados de
eficacia que proveen de fuerza auto ejecutiva a los pactos parasociales se
han prodigado especialmente en el campo de los sindicatos de voto. Las
formas de instrumentación son muy variadas. Las más simples consisten en
apoderar al gestor del sindicato —al síndico— para la emisión del voto
(mandato colectivo). Las limitaciones de esta modalidad no proceden —como
suele pensarse— de la revocabilidad de la delegación de voto, sino de la
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necesidad de formalizarla para cada Asamblea. Podría evitarse mediante
cesión legitimadora (entrega de títulos al portador; endoso con fines de
mandato de títulos nominativos, transferencia contable de anotaciones en
cuenta, etc.). Las formas de instrumentación más complejas se articulan
transfiriendo (parcial o totalmente) la titularidad de las acciones sindicadas: o
bien se constituye una comunidad o copropiedad de acciones cuya
representación se encomienda al síndico; o bien se le transmiten
fiduciariamente; o bien se pignoran confiándole a él su depósito y custodia.
Este último caso quizá merezca un comentario adicional. La prenda sobre las
acciones sindicadas se constituye en favor del sindicato de accionistas en
garantía de las obligaciones asumidas mediante el pacto de sindicación.
Como el sindicato carece de personalidad jurídica, cada uno de los
accionistas sindicados será acreedor pignoraticio frente a los restantes
accionistas sindicados en lo que constituiría un supuesto de cotitularidad del
derecho de prenda. Por tanto, habrá que designar a una sola persona —al
síndico—para el ejercicio del derecho de voto. Para ello, como es natural,
será preciso que los estatutos sociales reconozcan expresamente que el
ejercicio del derecho de voto corresponde a los acreedores pignoraticios o a
sus representantes, cosa que, en nuestro ordenamiento, es perfectamente
posible.
Obviamente las formas más sofisticadas y complejas de sindicación de voto
consisten en la aportación de las acciones sindicadas a una sociedad dotada
de personalidad jurídica y estructurada para que su órgano de administración
ejerza de una manera unificada la influencia en la sociedad objetivo mediante
el voto de las participaciones agrupadas.
3.2. Entre la sociedad y las partes
Hasta el momento hemos analizado la eficacia de los pactos parasociales entre
partes, con arreglo a los principios y reglas del derecho común de las
obligaciones y de los contratos. Corresponde ahora examinar la cuestión de la
eficacia en relación de la sociedad, que se revela algo más compleja. El
problema básico con que nos enfrentamos consiste en discernir si las partes
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pueden echar mano de los mecanismos de eficacia que proporciona el derecho
de sociedades para lograr la efectividad del pacto parasocial, y para ello hemos
de tratar los siguientes aspectos:
a) el significado general de la regla de inoponibilidad
b) la ruptura de la oponibilidad en nuestra experiencia jurídica
c) las vías disponibles en el ámbito de la autonomía estatutaria para extender la
eficacia societaria a los pactos parasociales.
3.2.1. Refutación del principio de inoponibilidad
Lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el
ordenamiento de la persona a que se refieren, sino que permanecen en el
recinto de las relaciones obligatorias de quienes los suscriben. La no
integración de los pactos parasociales en el ordenamiento de la persona
jurídica determina que queden privados de la eficacia organizativa del
contrato de sociedad, también llamada eficacia externa o eficacia real. Y esto
significa, entre otras cosas:
a) que no se propaguen a los miembros y órganos de la persona jurídica (por ejemplo, no vinculan a los nuevos socios de la sociedad o a sus
administradores, cuya intervención pudiera eventualmente reclamarse
para hacerlos efectivos);
b) que no puedan ser hechos valer frente a terceros (por ejemplo, una
cláusula parasocial de prelación no resulta oponible al tercero que
adquiere de buena fe una participación vinculada o un pacto sobre la
distribución de dividendos no puede oponerse al tercero que embargue laparticipación del socio); y, sobre todo,
c) que no puedan aprovecharse de los instrumentos de eficacia de la
persona jurídica para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe
excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obligación de no
competencia asumida en un pacto parasocial; ni impugnar un acuerdo
social por infracción de un convenio de voto; ni instar la disolución judicial
de la sociedad por haberse producido una circunstancia extintiva prevista
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en los acuerdos parasociales; ni denegar la inscripción en el libro registro
de una transmisión hecha en violación de un pacto parasocial; etc.).
Estas conclusiones se basan, como decimos, en la naturaleza estrictamente
obligatoria de los pactos parasociales y, por si hiciera falta, se desprenden
directamente de la regla general de inoponibilidad. Se puede visualizar un
abismo entre el contrato de sociedad y los pactos parasociales, que obliga a
dejar a la sociedad totalmente al margen de dichos pactos. Ni la sociedad
puede hacer efectivos los pactos parasociales frente a los socios, ni los
socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. El resultado más
llamativo es que los actos societarios hechos en contravención de un pacto
parasocial resultan válidos y eficaces. No obstante, hay muchos casos en
que la regla general de separación se resquebraja, alguno de ellos fáciles y
otros ciertamente difíciles.
Los casos fáciles están representados, una vez más, por los pactos de
atribución, en los que los socios asumen la obligación de procurar ventajas a
la sociedad, tales como concederle préstamos, abstenerse de competir con
ella, reintegrar sus pérdidas o otorgarle un derecho de adquisición preferenteen caso de venta de participaciones. La sociedad puede reclamar
directamente de los obligados el cumplimiento de sus obligaciones invocando
los pactos parasociales aun cuando la sociedad no haya suscrito el pacto. La
eficacia nos la proporciona la figura del contrato a favor del tercero, cuyo
campo de aplicación no está limitado a supuestos excepcionales. La
sociedad, en su condición de beneficiaria del pacto de atribución, adquiere el
derecho desde el mismo momento en que el pacto es concertado. La
aceptación sólo es necesaria para evitar la revocación.
Los casos difíciles se presentan por lo regular con los pactos de
organización, cuando uno o varios socios los invocan y tratan de hacerlos
efectivos frente a la sociedad sea para impugnar un acuerdo adoptado por un
órgano social en contravención del pacto (por ejemplo, para forzar a la
sociedad a admitir la legitimación de una persona que no se funda en el
contrato de sociedad sino en el propio pacto parasocial, para no aplicar una
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cláusula estatutaria a un supuesto excepcionado en un pacto parasocial, para
reclamar de la sociedad el cumplimiento de una obligación prevista a su
cargo en el pacto parasocial, etc.). En estos casos surge una imposibilidad de
lograr la eficacia de los pactos parasociales contra la sociedad, debido a su
naturaleza estrictamente obligatoria, la propia voluntad de los socios de
segregarlos del contrato de sociedad (bien sea porque no han querido o
porque no han podido incluir sus previsiones en los estatutos) y por la
inoponibilidad a la sociedad de dichos pactos. Es dilema no tiene solución
cuando las partes del pacto parasocial y las partes del contrato de sociedad
no coinciden. La falta de coincidencia entre uno y otro círculo de personas
determina la necesidad de considerar a la sociedad como un tercero en
sentido material respecto de los firmantes del acuerdo. Es la única manera de
no afectar sin su consentimiento las partes del contrato de sociedad que no
han sido parte del pacto parasocial.
3.2.2. Impugnación de acuerdos sociales por violación de los pactos
La mejor forma de analizar esta situación parecería ser deduciendo
detalladamente el principio de inoponobilidad, examinando su justificación yverificando las condiciones en las que no se aplica. La regla de la
inoponibilidad obedece al principio de relatividad de los contratos, pero esta
relatividad se entiende tanto en un sentido subjetivo como en un sentido
objetivo.
El entendimiento usual del principio de relatividad subraya el aspecto
subjetivo. En este sentido, se sabe que lo pactado por unos no puede afectar
a otros. La regla de la oponibilidad obedece también a la misma lógica: lo
pactado por los socios no es oponible a la sociedad, porque ésta, como
persona jurídica, es un tercero respecto de ellos. La razón de la
inoponibilidad radica en la idea de ajenidad: la ajenidad de la sociedad
respecto de los firmantes del pacto. La pregunta que debemos responder
entonces es la siguiente: ¿por qué es ajena la sociedad a los pactos de los
socios? La respuesta es sencillísima: porque no coinciden las partes del
pacto y las partes de la sociedad. Esta es una regla con carácter general,
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porque parte del supuesto de que no puede contarse con esa coincidencia,
pues aun cuando se haya producido en el momento original, no está
asegurada su subsistencia en el futuro; puede ser que el socio que sale de la
sociedad no denuncie el pacto y, viceversa, que el accionista que ingresa en
la sociedad, no se incorpore al pacto. Ahora bien, cuando en un determinado
supuesto esas partes coinciden, la regla de la oponibilidad pierde sustento,
hace que pueda quedar privada de su finalidad y, por consiguiente, ser
inaplicada. Esto es justamente lo que sucede en los casos que nos ocupan,
cuando los pactos parasociales son suscritos por todos los socios.
Pero la coincidencia subjetiva es condición necesaria para quebrar la regla de
la inoponibilidad, pero no es condición suficiente. En este aspecto hemos de
reiterar que la inoponibilidad no obedece sólo a la idea de relatividad
subjetiva, sino también a la idea de lo que puede denominarse relatividad
objetiva. Con ello queremos significar que los compromisos asumidos bajo un
determinado régimen jurídico (de los pactos parasociales) no pueden ser
hechos efectivos más que bajo ese régimen. Si las partes no han integrado
ciertos pactos en el ordenamiento de la persona jurídica (en los estatutos), no
pueden recurrir más tarde a la tutela societaria. Han de ser consistentes conlo que han convenido, con la voluntad contractual que expresa la celebración
de un pacto parasocial. La razón de ello es que nadie debe poder conseguir
por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía obligacional o
contractual. En este sentido, por ejemplo, una parte no puede invocar la
infracción del pacto parasocial para excluir a un socio de la sociedad. Ese
principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados que
proporciona el ordenamiento societario son iguales o equivalentes a los quegarantiza el ordenamiento contractual. Por lo que son causa de impugnación
de acuerdos sociales.
Algo semejante puede ocurrir en otros casos en que pretende hacerse valer
en la esfera societaria un pacto parasocial. Imaginemos que los socios han
excluido la aplicación de una norma estatutaria en un determinado supuesto
(por ejemplo, han convenido que no es aplicable a una determinada venta la
cláusula restrictiva estatutariamente prevista). Es evidente que ese pacto
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parasocial les obliga a hacer todo lo necesario para lograr el resultado
buscado y a efectuar una derogación singular de los estatutos. Si alguien
impugnara esa venta por infracción de los estatutos, el interesado tiene que
poder apelar al pacto parasocial para neutralizar la pretensión. El argumento
que responde a esta consideración es muy simple: si el pacto parasocial
obligaba a acordar una derogación singular de los estatutos para acomodar la
venta, ¿cómo va admitirse la pretensión de quien se negó a hacerlo? El
ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio
incumplimiento.
En suma, cuando concurren las dos condiciones anteriormente vistas —
coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de
sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de
obligaciones y del derecho de sociedades—, la regla de la oponibilidad queda
privada de la base o finalidad que la justifica y, por tanto, deja expedita la vía
para acudir al ámbito societario al objeto de hacer efectivos los pactos
parasociales. En el fondo, la ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria
obedece a un principio de racionalidad fundamental de nuestro ordenamiento
jurídico, esa racionalidad que subyace a la regla de la economía procesal. Deacuerdo con este viejo principio, actúa antijurídicamente, quien se escuda en
una norma que le ampara provisionalmente para dilatar el cumplimiento de su
compromiso. No puede pedirse hoy lo que ha de devolverse mañana. No
puede mantenerse ahora lo que ha de desaparecer después. En el fondo, se
manifiesta una de las ideas fundamentales del sistema jurídico: la
inadmisibilidad de la conducta contradictoria. Así como la doctrina de los
actos propios censura la conducta actual de quien actúa en contradicción consu conducta pasada, también se censura la conducta actual de quien se pone
en contradicción con la que debe ser su conducta futura.
La inadmisibilidad de la conducta de quien se opone a satisfacer por vía
societaria lo que tendrá que satisfacer más tarde por vía contractual se funda,
así pues, en la falta de un interés propio duradero. Los firmantes que han
incumplido el pacto no pueden pretender mantener ahora la validez de un
acuerdo (apelando a que no pueden impugnarse los acuerdos sociales por violación de un pacto parasocial) cuando mañana se verán obligados a
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aceptar su desaparición (como consecuencia de la acción contractual de
remoción).
3.2.3. Eficacia de los pactos en el estatuto
Para terminar, me parece importante indicar aquellas fórmulas que pueden
utilizarse en el plano societario para reforzar los mecanismos de eficacia y
protección efectiva de los pactos parasociales. Al respecto se recomiendan
tres opciones:
La primera se refiere a la sujeción de los futuros socios a los pactos
parasociales. Como es natural, para que ello suceda es necesario que el
socio entrante se avenga voluntariamente a adherirse a los pactos en vigor
entre los accionistas actuales. La mejor manera de asegurarlo es
estableciendo una cláusula estatutaria que supedite la adquisición de las
acciones o de participaciones a la firma del pacto parasocial. La legitimidad
de una cláusula de esta naturaleza no parece discutible. El cauce para
arbitrarla es la prestación accesoria.
La segunda indicación versa sobre las sanciones societarias, un aspectodebatido actualmente en la doctrina. El problema consiste en determinar si
pueden establecerse en los estatutos sanciones de esta índole para el caso
de incumplimiento de los pactos parasociales. No se trata con ello de
incorporar dichos pactos a los estatutos, sino de crear una obligación
estatutaria de observarlos, cuya infracción pueda ser penalizada en el ámbito
societario, en términos que vayan más allá de los examinados hasta ahora.
La cuestión no es fácil, pero en principio merece una respuesta afirmativa,con base en el principio de autonomía estatutaria. El problema fundamental
radica en determinar si esa posibilidad de blindaje societario ha de
supeditarse a la publicación de los pactos en el Registro Público de Comercio
como anexo a los estatutos. En la Argentina, la publicación no es necesaria
en caso de que la sociedad a la cual pertenecen los socios no esté regida
bajo el ámbito de la CNV (Comisión Nacional de Valores).
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Por último, con independencia de la cláusula comentada en el apartado
anterior, que tiene carácter general, existen diversas técnicas particulares
para reforzar estatutariamente la eficacia de los pactos parasociales.
Mencionaremos las dos más relevantes. La primera es la exclusión de la
sociedad del socio incumplidor, que puede incorporarse vía prestaciones
accesorias. No es dudoso, por ejemplo, que si establecemos como prestación
accesoria la obligación de suscribir y de cumplir los pactos parasociales,
pueden igualmente establecerse el incumplimiento de esta obligación como
causa de exclusión. La otra es el aseguramiento de la disciplina de voto. La
cuestión consiste en discernir si para lograr ese objetivo es posible incorporar
a los estatutos una “cláusula de indivisibilidad” en cuya virtud los socios —
todos ellos o los miembros de una determinada clase de acciones o de un
determinado grupo de participaciones— queden obligados a emitir sus votos
en la Asamblea a través de un representante común y de manera unitaria.
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4. Conclusión
Esta herramienta que nos brinda el derecho civil como son los pactos
parasociales resulta de gran utilidad para resolver cuestiones candentes hoy en
día en la realidad empresarial, con la cual tratamos diariamente. Ayudan a
regular cuestiones de todo tipo en las empresas, cuestiones no tenidas en
cuenta en el momento que se realizó la sociedad o por otras cuestiones
resultantes de la situación actual societaria, y además a prevenir futuros
problemas en las mismas. Pero es muy importante darle la fuerza necesaria para
que se apliquen de la manera que quien los firma busca al momento de
realizarlos y que cumplan el objetivo deseado. Para asegurarse de esto, es muy
importante tener en cuenta el tema de la licitud y eficacia de los pactos, es por
eso que he elegido explayarme sobre estos temas. Pero se debe utilizar con el
asesoramiento adecuado de personas eruditas en el tema ya que una errónea
utilización de los mismos, podría dejar sin efecto el objetivo deseado, e incluso
podría traer más problemas que las soluciones buscadas. Pero no por esto se
deben observar a los pactos parasociales como algo complejo, difícil de realizar,
y poco probables de generar confianza. Todo lo contrario, ya que dentro de sus
beneficios se encuentran su facilidad de armado y ejecución, y si utilizamos los
mecanismos descriptos precedentemente son dignos de generar confianza.
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5. Bibliografía
• Artículo “EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES” de
Cándido Paz-Ares
• “SINDICACIÓN DE ACCIONES” Contornos Jurídicos de los Acuerdos de
Accionistas, de Carlos A. Molina Sandoval
• “PACTOS DE SOCIOS” de Alfredo L. Rovira
• “LOS SINDICATOS DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL DE
SOCIEDAD ANÓNIMA” de Aránzazu Pérez Moriones
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