politica crimnal

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I. DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1. En el mundo jurdico de habla castellana se ha generalizado la ten-dencia de dislocar el Derecho Procesal Penal del Derecho Penal y,antes bien, unirlo a las dems ramas del Derecho Procesal en procurade una teora unitaria del Derecho Procesal o del proceso. Tal tendencia, aveces muy profunda1, tiene sus races en los comienzos del Derecho mo-

* El trabajo fue escrito en la Repblica Federal de Alemania durante mi permanenciaall como becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung. Por ello se explica el dficitde bibliografa de habla castellana, pero tambin mi agradecimiento a la FundacinAlexander von Humboldt, que hace posible, con su apoyo, la prolongacin de misestudios.

Se trata de una colaboracin escrita para participar en el Coloquio Regional de laAsociacin Internacional de Derecho Penal sobre Poltica Criminal y Derecho Pe-nal que organiz la Seccin Espaola de esa Asociacin en Madrid y Plasenciadurante el mes de octubre de 1977, al que fui gentilmente invitado, por lo que guardoprofundo agradecimiento que expreso en la persona de su organizador, catedrticoMarino Barbero Santos. Se publica, por ello, en un volumen especial que contiene lascolaboraciones al Coloquio editado en Espaa, del cual este escrito constituye unacopia con muy pocas modificaciones.

1 Como sucede, por ejemplo, en la Universidad de Buenos Aires y su mbito de influen-cia. Cfr.: Eb. SCHMIDT, Deutsches Strafprozesserecht, Gttingen, 1967, 3, pp. 25 y ss.

Poltica criminal, Derecho Penal yDerecho Procesal Penal*

SUMARIO: I. Derecho Penal y Derecho Procesal Penal.- II. Poltica criminal y DerechoPenal.- III. Poltica criminal y Derecho Procesal Penal.

Julio B. J. Maier162

derno (codificacin nacional), se ve apoyada por la idea de autonoma delDerecho Procesal dentro del orden jurdico y se manifiesta en todos loscampos que abarca el saber jurdico: en el legislativo, expresado por lasleyes cdigos distintas que regulan el Derecho Penal y el DerechoProcesal Penal; en el acadmico, con la divisin de materias y ctedras; yen el terico o doctrinal, donde su manifestacin visible son los distintosvolmenes y los distintos autores que se dedican a una y otra rama delderecho, y la expresin profunda el traslado de teoras y esquemas delDerecho Procesal civil al Derecho Procesal Penal (teora de la accin, dela excepcin, del proceso, etc.). Esa cesura radical, al menos como se pre-tende2, tiene su justificacin en la similitud normativa de la regulacin jur-dica del Derecho Procesal. En efecto, no se trata aqu de mandatos yprohibiciones por lo menos directamente, como sucede en el Dere-cho Penal, sino de la disciplina jurdica de ciertos actos humanos lci-tos permisiones, de las condiciones de su validez y de las consecuenciasque producen en el mundo jurdico. As, por ejemplo, la interposicin deuna demanda, de un recurso, la denuncia de un hecho penal o la sentenciadeben realizarse segn determinado tipo previsto por la ley, conforme alcual se juzga su idoneidad para producir ciertos efectos jurdicos que elderecho anexa a esos actos en forma caracterstica3. Tal similitud norma-tiva, a la cual se agrega en los derechos procesales cierta identidad delenguaje e instituciones (la organizacin judicial, v. gr., el juez y la compe-tencia, los recursos, los plazos, etc.), no es, sin embargo, privativa del De-recho Procesal; el Derecho Civil trabaja tambin con contenidos normati-vos similares (hechos y actos jurdicos, declaraciones de voluntad, etc.).

2 Un intento de lograr el lmite preciso, KAUFMANN, Hilde, Strafanspruch, Strafklagerecht,Gttingen, 1968.

3 LARENZ, Karl, Methodenlehre de Rechtswissenschaft, 2. ed., Berln-Heidelberg, 1969, p.187; BELING, Ernst, ya en BENECKE-BELING, Lehrbuch des deutschen Reichsstrafprozessrecht,Brealus, 1900, 75, pp. 281 y ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., 15, N. 116, pp. 71 y s., niega elcarcter de actos jurdicos a los actos procesales, y con ello la aplicacin de los precep-tos de validez general del derecho comn o civil (error, coaccin, etc.), pero nteseque confunde la consecuencia jurdica del acto con la apreciacin por el juez en lasentencia del contenido material del acto. La proposicin de un medio de prueba que de ellos se trata en el ejemplo es, en efecto, un acto que tiene como fin laincorporacin de un determinado conocimiento al proceso para que el juez lo aprecieen la sentencia; pero el acto en as, con independencia de si se incorpora o no elconocimiento y si ste resulta de tal o cual signo respecto de la finalidad del oferente,tiene como meta jurdica consecuencia la disposicin del juez que ordena practicatal medio de prueba propuesto, precisamente lo que Eb. SCHMIDT deja de lado como noesencial en este razonamiento normativo (die Zulssigkeit des Antrages vorausgesetz).

Poltica criminal, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal 163

2. Desde el punto de vista de la poltica criminal, en cambio, el panora-ma es otro. Aqu el Derecho Procesal Penal es parte del Derecho Penal latosensu y no puede ser pensado con independencia de ste. El fin de la insti-tucin jurdica gobierna en este plano su ubicacin, su desarrollo y lasfunciones que cumple. Se torna necesaria la coordinacin con el DerechoPenal de fines e instituciones por ser el Derecho Procesal Penal el instru-mento que la ley otorga al Derecho Penal para su realizacin prctica. Larelacin, incluso, es recproca, pues los mandatos y prohibiciones penalescareceran hoy de valor practic sin el Derecho Procesal Penal; seran as,supuesto el monopolio punitivo del Estado, letra muerta4. Ms an, loscriterios poltico-criminales, con ser determinantes para ambas ramas delderecho, surgen ms a flor de piel en el Derecho Procesal Penal que en elDerecho Penal, tal como cualquier ojeada histrica superficial lo demuestray como no lo oculta ningn esquema de Derecho Procesal Penal5. Pinseseen la mxima salus pblica suprema lex est, que preside el pensamiento penalde Europa continental en la poca de la recepcin del Derecho romano-cannico y en el sistema inquisitivo que fue su consecuencia prctica. A laidea extrema de expiacin y prevencin general en el Derecho Penal se leadeca expresamente un mtodo de realizacin y de investigacin en pro-cura de cumplir esos fines a la perfeccin; tanto es as que el instrumento derealizacin lleg a ser ms famoso que las normas materiales a las cualesserva y en un tiempo en que ambas ramas jurdicas no estaban divididas.Otro ejemplo vlido lo constituye la reaccin contra la inquisicin, aun hoyen lucha. El programa penal del Iluminismo, llevado a la prctica con elestallido poltico de la Revolucin Francesa, provoc en la Europa conti-nental un siglo reformista (siglo XIX): se procur proteger al individuocontra los excesos del poder punitivo del Estado que trajo aparejados lainquisicin; y as garantizar un mnimo de respeto para la dignidad huma-na. El desarrollo en el Derecho Penal del nullum crimen nulla poena sine praevialege poenali, de la prohibicin de la analoga, del nullum crimen sine culpa,coincide en el Derecho Procesal Penal con los principios nulla poena sineiuditio, de inocencia (in dubio pro reo), del juez natural o legal, de inviolabili-

4 BELING, Ernst, Deutsches Reichsstrafprozessrecht, Berlin y Leipzig, 1928, 1, p. 1; PETERS,Karl, Strafprozess, 2. ed., Karlsruhe, 1966, 2, p. 7; HENKEL, Heinrich, Strafverfahrensre-cht, 1, p. 15; KERN-ROXIN, Strafverfahrensrecht, 14. ed., Mnchen, 1976, 1, D, II, p. 5.

5 Tmese, por ejemplo, VLEZ MARICONDE, Alfredo, Estudios de Derecho Procesal Penal,Universidad Nac. de Crdoba, Crdoba (Arg.) t. I, 2. ed., Derecho Procesal Penal, Bs.As.-Crdoba, 1969, t. I; PETERS, Karl, Strafprozess, 2. ed., Karlsruhe, 1966, 11, pp. 48 yss.; HENKEL, Heinrich, ob. cit., 2. ed., Stuttgart, 1968, 3 a 12, pp. 23 y ss.; Eb. SCHMIDT,ob. cit., 2, pp. 21 y ss.


dad de la defensa, ne bis in idem, y con toda una estructura del procedimien-to penal que procurando una semejanza formal lo ms estrecha posible conel sistema acusatorio de la antigedad6, sirve a los fines que le propone elDerecho Penal: la comprobacin o su negacin de la infraccin culpablede un mandato o una prohibicin impuestos por la ley bajo amenaza de unasancin. Esos fines y esa estructura subsisten actualmente; su grado de in-fluencia puede comprobarse con claridad en la audiencia del debate,estructurada para exponer ante el tribunal todos los elementos para llegaral fallo fundado sobre la culpabilidad: el Derecho Penal de acto y el Dere-cho Penal retributivo iluminan todo el esquema del Derecho Procesal Penalactual7.

3. Cul de ambos puntos de vista es determinante para la ubicacin,estructura y funciones del Derecho Procesal Penal? La respuesta a esta pre-gunta conforma, a mi juicio, un problema que requiere una minuciosa tareade delimitacin que slo abordaremos aqu en sus lneas ms generalessegn el objetivo de este trabajo.

En principio, resulta de fundamental importancia conservar el puntode vista poltico-criminal como directriz que informa el contenido sustan-cial del Derecho Procesal Penal. Esto, expresado de manera positiva, loincluir como parte del Derecho Penal (lato, sensu), de una unidad de finesen la poltica social8 en necesaria relacin de complementacin con el De-recho Penal9; dicho de manera negativa, lo alejar de errores muy fre-cuentes en el pensamiento procesal que pretende sin ms el trasplante deinstituciones y asimilacin de teoras de uno a otro tipo de proceso (sobretodo del Derecho Procesal civil al penal). Unos pocos ejemplos servirnpara ilustrar la relacin. Si en el Derecho Penal se trata de retribuir unalesin o el menosprecio de un comportamiento concreto a una norma, senecesitar un Derecho Procesal que estructure el procedimiento conformea ese Derecho Penal de acto, esto es, un procedimiento apto para lograr ladecisin sobre la imputacin de un acto a una persona y su culpabilidad,

6 No se trata, en esencia, de un acusatorio puro sino de un acusatorio formal; el monopo-lio penal del Estado, esto es, en este campo, la persecucin penal pblica, nos indicadesde el comienzo que se respeta el postulado principal del sistema inquisitivo,aunque se pretenda dejar de lado todas las formas de realizacin indignas que fueronsu consecuencia. Cfr. ms particularizadamente, Julio B. J. MAIER, La investigacin penalpreparatoria del Ministerio Pblico, Bs. As., 1975, Introduccin, pp. 14 y ss.

7 Cfr.: PETERS, Karl, ob. cit., 2, II, pp. 8 y s.

8 HENKEL, Heinrich, ob. cit., 1, p. 15, aunque nuestra opinin se aparte de la funcin quele adjudica al Derecho Penal.

9 KERN-ROXIN, ob. cit., 1, D, II, p. 5.


v. gr., orientado hacia la investigacin del pasado; al contrario, si se tratade un Derecho Penal fundado en la idea de la personalidad del autor (Dere-cho Penal de autor), la estructura del procedimiento deber tener en cuentala investigacin de la personalidad del autor y el pronstico de su vidaposterior, esto es, estar orientado, sobretodo, por la idea del comporta-miento futuro del justiciable. Muchas decisiones del Derecho Penal ex-panden su influencia de manera clara sobre el Derecho Procesal Penal (eldelito continuado o los tipos que suponen pluralidad de acciones para lacosa juzgada y el ne bis in idem, la incapacidad de culpabilidad por minori-dad y el presupuesto procesal de la capacidad procesal); al contrario, ne-cesidades e institutos propios del Derecho Procesal ejercen recproca in-fluencia sobre el Derecho Penal (la idea de una realizacin prctica posi-ble y eficaz puede llevar al Derecho Penal a una reduccin y simplifica-cin hoy esperada, la cosa juzgada y la prohibicin de una mltiple perse-cucin a la extincin o agotamiento del poder penal, etc.). En el plano delos errores omitibles se comprender fcilmente que toda la teora proce-sal penal fundada en el concepto de accin procesal, trasladada del Dere-cho Procesal civil, es absolutamente inidnea para resolver problemas enel Derecho Procesal Penal y no responde a la clara conformacin histri-co-poltico criminal de este ltimo. Las teoras que pretenden edificar elDerecho Procesal Penal sobre la base de una adecuacin al proceso penaldel derecho de accin o de la pretensin punitiva, tal como se conocenesos conceptos en el Derecho Procesal civil, se enfrentan con la realidadde la persecucin penal pblica y obligatoria (principio de legalidad) y noconsiguen explicar ni el control que ejercen los jueces penales sobre lasconclusiones tanto interlocutorias como definitivas del Ministerio P-blico (por ejemplo, el control sobre la acusacin o sobre el pedido desobreseimiento en un procedimiento intermedio como el que impera enalgunas provincias argentinas o en la Repblica Federal de Alemania), niel porqu de la libertad relativa del tribunal penal en la sentencia, ni fen-menos tan sencillos como el de la notitia criminis y sus consecuencias parael proceso penal, ni tan siquiera la necesidad del procedimiento penalpara la realizacin concreta del Derecho Penal (nulla poena sine iuditio).Mucho ms sencillo, eficaz y adecuado a la realidad es observar la deci-sin poltica que implica el sistema de persecucin pblica10 y, a partir de

10 Las dos tcnicas jurdicas para la realizacin de las normas de derecho material, elderecho de los individuos o la funcin (deber) del Estado, encarnan dos tipos comple-tamente diferentes, absolutamente inidentificables entre s (cfr. KELSEN, Hans, ReineRechtslehre, 1. ed., Leipzig y Wien, 1934, p. 48; 2. ed., Wien, 1960, p. 141; sin necesidadde compartir la identificacin de los derechos subjetivos por medio del sistema de


all, armar el esquema fundamental del proceso penal; slo as son explicables,por lo dems, la serie de derechos y garantas individuales en favor delimputado: ellos pretenden quitarle al procedimiento inquisitivo fundadosobre la base de la persecucin penal pblica y adoptado en esencia todaslas formas de realizacin ignominiosas que fueron su consecuencia, salva-guardando as ciertos valores superiores a la persecucin penal misma queconforman lo que hasta hoy conocemos como el mnimo de la dignidadhumana11.

Este punto de vista debe dominar la ubicacin, comprensin y estructu-ra del Derecho Procesal Penal. La tensin entre el inters estatal por la perse-cucin penal y el inters individual por la seguridad y dignidad rige, comoes sabido, todas las soluciones normativas del Derecho Procesal Penal12.

Obrar de otra manera a la indicada en los ejemplos sera dislocar unsistema penal en tres miembros sin funciones coordinadas Derecho Penalen sentido estricto, Derecho Procesal Penal y derecho de ejecucin penalque se obstaculizaran mutuamente en el logro de fines pretendidamentedistintos o, por lo menos, autnomos; por supuesto, as tampoco se lograrala realizacin de ningn fin comn del Derecho Penal o del sistema penal engeneral.

4. Para el plano estrictamente normativo resta una zona aparentemen-te pequea pero de mucha importancia y, precisamente, no muy bien desa-rrollada hasta el presente. Se trata aqu de lo que podemos llamar el fun-cionamiento interno de las reglas jurdicas procesales. La estructura de losactos procesales, su validez y las consecuencias jurdicas que acarrean y, alcontrario, la nulidad, como forma de aclarar su inidoneidad para provocaresos efectos jurdicos, sern investigados principalmente desde este puntode vista. Esto liga al Derecho Procesal Penal no slo con las dems ramasdel Derecho Procesal sino tambin con un campo de la experiencia jurdicamuy vasto, comprensivo de todas las reglas jurdicas que regulan lo que lossujetos de derecho pueden hacer (permisiones o potestades) para lograrciertas consecuencias jurdicas; si estas reglas son slo integrantes des-

acciones). Es claro, empero, que la persecucin penal pblica, mejor llamada realiza-cin penal pblica para abarcar incluso la otra cara de la moneda, esto es, a las causasque inhiben el ejercicio del poder penal del Estado, significa todo lo contrario a laaccin como condicin de la actuacin de la voluntad de la ley. La llamada preten-sin punitiva mejor denominada poder o funcin penal del Estado encarna asun concepto completamente diferente del errneamente supuesto como paralelo enel proceso civil (KERN-ROXIN, ob. cit., 1, D, i, p. 5).

11 Un intento de explicacin similar en MAIER, Julio B. J., ob. cit., 2, pp. 13y ss.

12 VLEZ MARICONDE, Alfredo, ob. cit., t. II, cap. 1; KERN-ROXIN, ob. cit., 1, B, pp. 3 y s.


cripciones ms cercanas del tipo de los mandatos y las prohibiciones, enel sentido del monismo imperante en la teora de los imperativos o lateora pura del derecho, es cosa todava muy discutida13 y, aun as, nocarece de razn su estudio dogmtico. Pero de all no debe extraerse laconclusin exagerada y errnea que desvincula al Derecho Procesal Penalcomo integrante del Derecho Penal lato sensu, mejor: del sistema penaly lo liga a los dems derechos procesales (especialmente al procesal civil)en aquellas regiones donde poco tiene que hacer la explicacin normativautilizada como punto de partida de una solucin racional. El mbito naturaldel razonamiento normativo se queda en la investigacin de las formascon que el derecho acua contenidos polticos, esto es, las proposicionesacerca de las conexiones lgicas que existen entre el objeto a que l se refie-re y su modo de regulacin14. Los actos procesales, sus consecuencias y lanulidad ofrecen un excelente campo de accin para tal tipo de investiga-cin. Por supuesto, esto no quiere decir que nos hallemos frente a una re-gin de conocimientos puros o puramente jurdica, porque la formulacinde las diversas categoras depende tambin de puntos de partida ticos osociales, sino solamente expresar la relativa autonoma del Derecho Proce-sal Penal respecto del Derecho Penal, ya que aqu no se trata de instrumentarla efectividad jurdica ante la infraccin de mandatos y prohibiciones(anti-juridicidad) sino de un problema interno del Derecho Procesal: la va-lidez de sus actos para provocar ciertas consecuencias jurdicas valiosas(juridicidad).

II. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PENAL

1. No se trata aqu de lograr un concepto abstracto que permita distin-guir con claridad las reas de trabajo, objeto, lmites y relaciones de la polti-

13 Ver: THON, August, Rechtsnorm und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 8, 12/13, 345 yss.; BIELING, Ernst R., Zur Kritik der juristischen Grundbergriffe,II, Gotha, 1877, pp. 7 y 21;KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tbingen, 1911, p. 238, y Reine Rechts-lehre, 1. ed. cit., pp. 25 y ss. 2. ed. cit., pp. 15 y 73; KAUFMANN, Felix, Logik undRechtswissenschaft, Tbingen, 1922, pp. 89 y ss.; SOML, Felix, Juristische Grundlehre, Lei-pzig, 1917, pp. 204 y ss.; BINDING, Karl, Strafrechtliche und strafprozessuales Abhandlungen,Mnchen y Leipzig, 1915, I, pp. 522 y ss.; Die Normen und ihre bertretungen, I, pp. 101 yss.; KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes in BINDINGs Normentheorie, Gttingen, 1954,pp. 259 y ss., REINACH, Adolf, Zur Phnomenologie des Rechts, Mnchen, 1953; BRCKHARDT,Walter, Methode und System des Rechts, Zrich, 1936, 2. parte, cap. II, pp. 226 y ss.; HART,H.L.A., El concepto de derecho, Bs. As., 1968, capp. III, pp. 33 y s., y V, pp. 99 y ss.

14 Cfr.: KAUFMANN, Armin, Lebendiges und Totes... cit., Vorbemerkungen, p. X, con pres-cindencia de la afirmacin de estructuras a priori.


ca criminal y la dogmtica penal15, tarea que excede los lmites de este trabajoy presupondra una investigacin minuciosa de dudosos logros prcticos parael objetivo que nos proponemos, sino de alcanzar algunos criterios prcticosque orienten las soluciones del sistema penal y eviten disfuncionalidades,logrando una cooperacin armnica entre las distintas ramas del DerechoPenal. Poltica criminal puede encararse desde dos posiciones muy diferen-tes: observarse retrospectivamente desde el plano de la dogmtica jurdico-penal para alcanzar aquellos criterios rectores de un ordenamiento jurdicodeterminado e, incluso, poner de relieve sus disfuncionalidades internas16 oabordarse prospectivamente, esto es, para construir un sistema de criteriosbasilares de un ordenamiento jurdico-penal moderno a los cuales deben re-ferirse los distintos sectores del sistema penal. Este ltimo horizonte, al cualapuntamos ahora, es el que tradicionalmente define a la poltica criminal comoformulacin de fines para ser acuados jurdicamente y realizados por elDerecho Penal17 frente a la interpretacin teleolgica de la ley, designacinque la hermenutica jurdica ha reservado para la recepcin al menos par-cial del primero de los fenmenos.

Pero para que la poltica criminal no sea una ciega transposicin defines polticos a la legislacin, con lo cual se trasforma en pura represin ycolabora en la produccin de los problemas que quiere remediar18, es preci-so que ella parta de las comprobaciones que cada vez con ms intensidad yperfeccin nos remiten las ciencias empricas. De aqu una segunda exigen-cia: los argumentos con los cuales se defiende el empleo de la coaccincomo hasta ahora nica posibilidad de solucionar conflictos sociales yel carcter que debe asumir esa coaccin, deben provenir de una seria in-formacin brindada por las ciencias empricas y no procurarse por mediode oscuras frmulas de simulacin idiomticas. Nosotros entendemos lafuncin de la poltica criminal en sentido estricto como la crtica de losconceptos jurdicos vigentes fundada en los resultados prcticos que ellosproducen en el mundo real y la proposicin de otros nuevos que los reem-placen o corrijan mediante la investigacin previa de los resultados que

15 Cfr. en este sentido, HASSEMER, Winfried, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Ham-burg, 1974, 1, pp. 11 y ss.

16 A lo que se acercan tanto nuestros ejemplos anteriores como el trabajo de Karl PETERS,Die strafrechtgestaltende Kraft des Strafprozesses, Tbingen, 1963; cfr., adems, la mismafuncin en HASSEMER, Winfried, ob. cit., 3.2.2.1, pp. 155 y ss.

17 Cfr.: ROXIN, Klaus, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berln, 1970, p. 40; LUHMAN,Niklaus, Rechtssoziologie, Hamburg, 1972, 2, pp. 217 y ss., y Zweckbegriff und Systemra-tionalitt, Frankfut, 1973, habla de programas de fines y programas condicionales.

18 HASSEMER, Winfried, ob. cit., p. 110.


producirn (prognosis), tarea que slo es atacable mediante los mtodos ylos conocimientos de las ciencias empricas19. As se puede concebir el rolque la poltica criminal debe tener en el mundo jurdico como compensadordel estatismo natural de la dogmtica jurdica proveniente de valores yconceptos fijados positivamente de alguna manera por la ley; ella le aadea este mundo una dinmica guiada por la efectividad de sus soluciones,adecundolo al mundo, social en permanente evolucin, dinmica de la quecarece la dogmtica jurdica, por su necesario formalismo, en mayor medi-da que otros mbitos normativos20.

2. Desde este punto de vista la demostracin emprica de ciertasirracionalidades en el sistema penal o, a la inversa, la indemostrabilidadde ciertos puntos de partida racionales tenidos siempre como pilares delDerecho Penal21, amenaza con destruir un aparato dogmtico construido

19 Toda norma, al mismo tiempo que regula un comportamiento humano, originaciertos cambios o resultados en el mundo fsico; con un ejemplo burdo no provenien-te del Derecho Penal: el congelamiento del precio de la locacin en una economacapitalista con inflacin monetaria favorecer inmediatamente a los locatarios peroprovocar, a la larga, un descenso en la construccin de la industria respectiva si elEstado no interviene activamente en la economa. Tarea de la poltica criminal esesclarecer resultados como ste en el campo del sistema penal y postular las metas ymedios correctos para alcanzar las soluciones adecuadas. Cualquiera que conozca larealidad jurdica argentina podr dar fe de los resultados que origin la criminaliza-cin del trfico de cheques y su evolucin en la Repblica Argentina: una modernaforma de la prisin por deudas, aun ms grave por la formalizada que la conocidahistricamente, y un impulso sin precedentes a la usura; ello sin contar otras inno-vaciones en el Derecho Civil y comercial y en la economa en general; con todo, y apesar de la fiebre por aumentar la reaccin penal, el precepto no alcanz el objeti-vo directamente fijado o deseado, la seriedad del pago con cheques bancarios, sino,precisamente, el contrario, a ms de otros problemas serios en la administracin dejusticia penal (saturacin de los tribunales penales, corrupcin en los rganos depersecucin, manejo de la persecucin penal y de la unidad o pluralidad de infraccio-nes a gusto y paladar de la vctima, institutos jurdicos nicos como la prisinpreventiva redimible slo por el depsito del monto de la libranza y las costasadelantadas del procedimiento; aumento de las falsificaciones y estafas en materiapenal; etc.).

20 Partiendo desde el punto de vista de la dogmtica jurdica el fenmeno ha sido visto,precisamente, a la inversa: la dogmtica sirve a la estabilizacin y continuidad de lapoltica; cfr. HASSEMER, Winfried, ob. cit., pp. 178 y ss.

21 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?, enProblemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho, Bs. As., 1970, pp. 495 y ss.,con cita y traduccin de bibliografa alemana que condena al Derecho Penal desdeafuera por los motivos expuestos, como tambin curiosas opiniones que confiesen,desde su interior, no poder fundar o conocer un dato en el cual fundan todo elsistema.


pacientemente durante aos. La quiebra de la prevencin general por ame-nazas como fin especfico de la pena, de la idea de retribucin como susten-to ideolgico del Derecho Penal y el creciente inters en la prevencin es-pecial marcan hoy el sentido de la evolucin, evolucin que no est exenta,por cierto, de compromisos ni de contradicciones internas. Estas contradic-ciones se ponen de manifiesto cuando se observa que el principio de culpa-bilidad es directa emanacin de la idea de un Derecho Penal retributivofundado en la responsabilidad del hombre por lo que hace o deja de hacer(desde el punto de vista procesal observacin hacia el pasado) sobre la basede la afirmacin del libre albedro humano, idea contra la cual choca unDerecho Penal que quiera partir exclusivamente de la prevencin especial(desde el punto de vista procesal observacin hacia el futuro, prognosis decomportamiento posterior); lo primero significa responsabilizar al hombrepor lo que, en su margen de libertad, agrega o deja de agregar en el mundode los hechos; lo ltimo, estudiar los factores causales que generan su com-portamiento desviado, dos visiones antitticas aunque, quiz, ambas exis-tentes y, por ello, parciales22.

Esta evolucin, formulada abstractamente, esto es, a partir de nuevospuntos de partida genricos, olvida, a mi juicio, dos cuestiones fundamen-tales: la primera es el rol histrico que cumpli y cumple el Derecho Penalde acto y el principio de culpabilidad como limitante del poder penal delEstado; la segunda es la determinacin exacta del problema sin acudir anuevas conceptualizaciones mediante la indicacin precisa de los instru-mentos penales que se hallan en crisis. De la comprensin de estas cuestio-nes parece poder desprenderse la solucin temporal de la crisis de la dog-mtica jurdico-penal mediante una reformulacin de los fines poltico-cri-minales del sistema penal23.

a) Con la primera de las proposiciones no se desea reflotar la expiacinni tan siquiera defender su camouflage ms decoroso, el Derecho Penalfundado en la retribucin; slo quiere indicarse con ello que la principalfuncin que hoy cumple el principio de culpabilidad es la de limitar lapunibilidad, y as se lo comprende, en principio, como exigencia constitu-cional para la imposicin de una pena y como lmite de su gravedad en unEstado de derecho24. Cuando con cierta perspectiva histrica se piensa, por

22 La contradiccin aludida est expuesta en al base del trabajo de GIMBERNAT ORDEIG,Enrique, ob. cit., pp. 495 y ss.

23 Las soluciones puras, atemporales, y por ello supuestas como verdades a priori nosolo parecen utpicos si no que se contradicen con la constante evolucin social.

24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique, El Derecho Penal de culpabilidad en el Proyecto de Cdigo Penal de1974, en Nuevo Pensamiento Penal, ao 5, N. 10/11, Bs. As., 1976, pp. 162 y 176;


ejemplo, en la demolicin del tab error iuris nocet25, logrado en el desarro-llo del principio de culpabilidad y sostenido sobre la base de su fundamen-to ideolgico, parece precipitado echar por la borda toda idea que tengapor base este principio limitador.

b) No hay duda de que su sustento ideolgico es la libertad del hom-bre para decidir y obrar, y de all que su determinacin conceptual partadel reproche al autor de haber podido obrar de otra manera al conocer ohaber podido reconocer potencialmente la criminalidad de su accin. Lacrtica al libre albedro, sin embargo, ha partido siempre de la base de suabsolutismo, de su intolerancia radical con la concepcin opuesta, reprodu-cindose as una vez ms en el campo prctico la polmica metafsica entredeterminismo y antideterminismo26. No se ha profundizado la concepcinde esta libertad del hombre como coexistiendo con los factores causalesque lo impulsan a decidir y obrar, lo que significa no un menos sino unms de determinacin que agrega la forma de ser especfica del ser huma-no y que nada le quita a la determinacin causal del mundo natural y social,sino que le aade, al contrario, algo dentro de ese mundo, manifestndoseen el mundo normativo ya no como una necesidad real para la voluntadsino como una exigencia ideal. La libertad de obrar no es, entonces, libera-cin de la determinacin causal dentro de un mundo abierto a todas lasposibilidades, sino libertad dentro de lo posible, sometida a las leyescausales27. De all que pueda concebirse un margen plausible para la deci-sin y el hecho, margen que en algunos casos puede limitarse hasta su ne-gacin. As es posible que nuestra culpabilidad penal desaparezca o se re-duzca considerablemente por la intervencin de ciertas causas que la exclu-yen o aminoran, como, por ejemplo, para la doctrina dominante, el dilemadel estado de necesidad disculpante. Nada obsta para que la investigacinemprica nos instruya aun ms sobre el particular y nos impulse a crearnuevas causas de exculpacin, como de hecho sucedi, por ejemplo, con lacapacidad disminuida en general y la emocin violenta en el homicidio; siall la limitacin de la punibilidad debe llegar hasta su exclusin es una

ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenprobleme,Berln, 1973, II, 2, pp. 20 y ss.; BAUMANN, Jrgen, Strafrecht (A.T. ), 7. ed., Bielefeld, 1975,p. 18.

25 En todo caso, una evolucin no generalizada en los derechos nacionales ni an termi-nada en la dogmtica penal.

26 As, por ejemplo en Enrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., pes. 497 y ss.

27 HARTMANN, Nikolai, Mglichkeit und Wirklichkeit, Weisheim, 1949, p. 264, KANT, Imma-nuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, 3. seccin, pp. 81 y ss., Kritik der praktischenVernunft, libro 1., I, pp. 155 y ss., en Werke in Sechs Bnden, Darmstadt, 1956, vol. IV.


decisin de poltica criminal en el sentido aqu expresado, esto es; informa-da por las ciencias empricas.

c) Parece que no se trata, entonces, de la comprobacin emprica oexperimental a posteriori de la culpabilidad28, como no es posible tampoco lacomprobacin de conceptos (tipicidad, antijuridicidad), sino de los elemen-tos que lo componen en el caso concreto; en nuestro caso se trata de exami-nar si existi ese margen de libertad que da; origen al reproche mediante lacomprobacin de la inexistencia de ciertos factores que excluyen o limitanese margen de decisin y actuacin o, dicho con otras palabras, la desapa-ricin o el estrechamiento de la posibilidad de obrar de otra manera. Pero,al parecer, el decidirnos en favor del determinismo y la investigacin emp-rica de las causas que llevaron a un hombre a delinquir no nos llevar pormejores caminos, a no ser que nuestra meta sea demostrar que un hombrecon sus siempre limitados conocimientos no puede juzgar a otro hom-bre: si un psicoanalista, contando con el consciente esfuerzo del pacientepor colaborar y por superar sus inhibiciones y despus de largos aos detratamiento psicoteraputico, slo aproximada e inseguramente puede lle-gar a comprobar, sobre la base de hipotticas explicaciones que nunca en-cuentran confirmacin absoluta, qu peso tienen y cules son los factoresque determinan el comportamiento del analizado... La conducta dependede tal multitud de elementos que cae fuera de las posibilidades humanasabarcarlos y averiguar cmo han actuado en el caso concreto29.

d) Con, estas aclaraciones no debe entenderse la postulacin de unDerecho Penal moralizante. Su aparicin no depende tanto del principio deculpabilidad como de la definicin de los comportamientos punibles, aun-que deba coincidirse en que el principio de responsabilidad que suponepartir del reproche de culpabilidad puede aproximar peligrosamente a esatesis30; de todas maneras, tampoco el punto de partida contrario es neutroal valor. Si seguimos la tesis de que el principio de culpabilidad es slolimitante de la punibilidad y no fundante de la necesidad de reaccin, estoes, responde a la pregunta hasta dnde puede utilizar el Estado su poderde punir?, y no a la tantas veces formulada por qu debe el Estado punir?,en el doble sentido de amenazar con pena ciertos comportamientos e impo-

28 Como reclama GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., p. 500.

29 Proposicin y cita de GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ob. cit., pp. 500/501.

30 Contra lo que se quejan con razn muchos al examinar el derecho positivo, que bajoel manto de respeto por la dignidad humana que presenta todo el edificio dogmtico,termina por someter a pena cualquier comportamiento, aun inocuo para las bases deconvivencia social, y, especialmente, la disidencia sobre la solucin de los conflictossociales.


ner penas a sus autores, desde este punto no partir el exceso autocrtico nila pretensin de utilizar al Derecho Penal como instrumento moralizante.El Derecho Penal surge en el marco de la organizacin social para encami-nar la reaccin social e individual ante el comportamiento desviado quelesiona o pone en peligro bienes jurdicos que estn ubicados en la base dela convivencia social, desterrando de esta manera la reaccin arbitraria y lavenganza. Sin embargo, no puede evitarse que l, en esa transferencia de lareaccin al Estado o a la sociedad organizada, cree un poder el de pu-nir cuya utilizacin provoca nuevas tensiones y menos que su utilizacinarbitraria, incluso bajo la ilusin de que l cura todo, nos lleve a la comi-sin de crmenes en forma de leyes penales; el principio de culpabilidad,empero, nada tiene que ver aqu31: al contrario, l intenta, entendido en superspectiva histrica, limitar una vez ms la punibilidad.

3. No es el Derecho Penal de culpabilidad lo que provoca hoy tensio-nes ni se aclararn mejor esas tensiones recurriendo a otro principio abs-tracto fundamentador de la pena, como parece indicar la tendencia, siem-pre intentando descubrir desde arriba deductivamente un principiodel cual hacer depender todo el sistema. Son instrumentos concretos queutiliza hoy el Derecho Penal los que han entrado en crisis, y en ello lasciencias empricas juegan, y jugarn en la poltica criminal, un rol funda-mental.

Dos son, a mi juicio, los instrumentos cuestionados: la pena privativade libertad y la circunscripcin de los comportamientos sometidos a unapena, designados as en el orden de importancia que les corresponde. Elplanteo no es nuevo y se ha repetido a lo largo de la historia del DerechoPenal. Ya BECCARIA lo planteaba as32, y la evolucin que sigui la pena demuerte hasta su abolicin definitiva como medio de reaccin del DerechoPenal lo certifica, para tomar dos ejemplos relativamente modernos de cri-sis sufridas por el Derecho Penal. El ltimo de los ejemplos, todava hoydebatido en el mbito periodstico y popular y an vivo en algunos pue-blos, es aleccionador: comenz por discutirse la forma de realizacin cruely sin sentido de la pena de muerte en procura del sufrimiento lento para la

31 Ni tampoco el que puede pensarse en su reemplazo; cita inmediatamente anterior deEnrique GIMBERNAT ORDEIG, ob. cit., p. 502, quien, a nuestro juicio, observa claramenteel problema: abusos hay fundamentados en el libre albedro, o en la falta delibertad del hombre, o en el derecho natural o en el positivismo jurdico y, si espreciso, incluso sin fundamentacin alguna (p. 503).

32 Dei delitti e delle pene, Bassano, 1797, donde se sealan los medios de reaccin inhuma-nos y sin sentido e, incluso, se trata el sistema penal como una unidad de solucionescomprensiva del Derecho Procesal Penal.


expiacin del pecado hasta lograrse la mera privacin de la vida casi instan-tnea visin que no por ello es hoy menos horrorosa, se prosigui limi-tando su aplicacin a un reducido nmero de delitos y, por ltimo, se pro-hibi su utilizacin como medio de reaccin penal desde la base misma dela organizacin jurdico-social, esto es, en cuerpos jurdicos que predomi-nan sobre el Derecho Penal33. Este camino no slo se recorri con la ayudade concepciones filosficas y ticas, sino tambin con la decisiva coopera-cin de comprobaciones empricas que demostraron la idoneidad de la penade muerte para cumplir alguno de los fines a que ella estaba destinada, y deall que no era necesaria34.

a) No es ste el camino que ha comenzado a recorrer la pena privativade libertad? Si el juspenalista observa hacia atrs el panorama de muertes ysufrimientos que yacen al pie de su Derecho Penal, no alcanzar aproxima-damente una visin del futuro que le revelar lo que las generaciones veni-deras pensarn sobre nuestro modo de reaccin hoy caracterstico, la penaprivativa de libertad, y sobre nosotros mismos como seres humanos?

La sospecha de un proceso de prisonizacin que torne al condenadoms o menos incapaz para su vida posterior en libertad35, o del deterioromental que puede provenir de su internacin en un establecimiento carcela-rio36 y, ya desde el punto de vista de la efectividad, la elevada cuota de

33 Por ejemplo, Ley Fundamental alemana, art. 102.

34 Observacin final de RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 1973, p. 271, luegode criticar argumentos justificantes en el campo de la historia y filosofa jurdicas.

35 GLEMMER, Donald, Prisonization, en The sociology of punishment and correction, New York,1962, pp. 148 y ss., o en The prison community, New York, 1958, pp. 298 y ss.; KAUFMANN,Hilde, Kriminologie, III, Strafvollzug und Sozialtherapie, Kln, 1977, pp. 82 y ss, conotras citas y mayores aproximaciones al problema; BERGALLI, Roberto, Readaptacinsocial por medio de la ejecucin penal?, Universidad de Madrid, 1976, p. 53. Un magnficoresumen en Deterioramento mentale da detenzione, en Quaderni dellUfficio Studi eRicerche della Direzione Generale per gli Istituti de Prevenzione e di Pena, Ministerio deGrazia e Giustizia, Roma, 1976, pp. 9/17, con observaciones crticas sobre los resulta-dos contrastantes de la teora y de las investigaciones empricas basadas en esteconcepto, provenientes de la distinta operacionalizacin de un objeto imprecisamen-te definido; en todo caso el consenso radica, segn la sntesis final, en que lapermanencia en prisin produce alguna forma de deterioro responsable de la des-adaptacin pospenitenciaria.

36 Cfr. Deterioramento... cit., con expresin y crtica de los resultados obtenidos por di-versas investigaciones (pp. 23/28) y un modelo de investigacin comparada propio(pp. 29 y ss.). Sus resultados (pp. 61 y ss.), si bien no establecen un dao intelectual degran relevancia (deterioro patolgico) ni una correlacin del deterioro con la dura-cin de la prisonizacin (pp. 108 y 109) uniformemente distribuida en la poblacincarcelaria, dejan a salvo la comprobacin de cierto grado de deterioro mental y la


reincidencia y los datos que arroja su distribucin37 no han privado al De-recho Penal de trabajar principalmente sobre la base de la pena privativa delibertad. Si se suma a ello el traslado de efectos que esta pena lleva a caborpidamente hacia los miembros de la comunidad mas cercana al condena-do lo que el Derecho Penal se empecina en negar tericamente aunque nolo pueda evitar prcticamente y la realidad actual de la ejecucin penal ylos establecimientos destinados al efecto, nos acercaremos a una valoracinaproximada del rigor, la inhumanidad e inefectividad de la pena privativade libertad38 y el Derecho Penal en general. Por otra parte, la tan predicadahumanizacin de los establecimientos en que se cumple la pena privativade libertad, como el tratamiento cientfico de apoyo y ayuda a quien hadelinquido, parece bastante difcil de lograr, por lo menos en una medidasatisfactoria que abarque a todos los penados y a sus efectos fuera delestablecimiento, contra lo que atentan un sinnmero de factores de diver-so orden (econmicos, sociales, polticos) y quiz la propia imposibilidad

posibilidad de que el fenmeno afecte en mayor medida a grupos de personas opersonas particulares, pues el modelo elegido para su investigacin no es del todoidneo para determinar tal supuesto. Es importante su advertencia final (p. 112),teniendo por inaceptable, tanto en el plano de los derechos del hombre como tam-bin en el utilitario del inters de la sociedad, que la prisin pueda contribuir adeteriorar a alguno de los detenidos culpando de modo diferencial y discriminatorioprecisamente a los sujetos con menos defensas de la masa.

37 Cfr. La recidiva postpenitenziaria, en Quaderni dellUfficio... cit., N. 6, Roma, 1973, unestudio comparado (Italia, Francia, Blgica) que revela datos interesantsimos; de losms importantes extraemos: la coincidencia sorprendente de los resultados obteni-dos en los tres pases, la elevada cifra de reincidencia pospenitenciaria, el lmite delos 35 aos de edad a partir del cual se producen un descenso importante y paulatinode la criminalidad, el enorme aumento de la reincidencia en las grandes ciudades encomparacin con las ms pequeas, el riesgo superior que representa el perodoinmediatamente posterior a la liberacin (mayor nmero de reincidencias), de don-de puede sospecharse el rol que la sociedad libre o de hombres buenos juega enel problema y, por ltimo, la influencia sorprendentemente benfica del instituto dela liberacin condicional. La cuota de reincidencia alrededor de la cual se discute enAlemania (ms del 80%) con fundados motivos de duda sobre su valoracin y reali-dad es, con todo, elevadsima, y aun con las correcciones que se propugnan y elrelativo valor del concepto de xito, siguen resultando asombrosas; cfr. KERNER,Hans-Jrgen, Strafvollzug und Rckflligkeit, en Kriminologisches Journal, 3/1976,pp. 184 y ss., con importantes apreciaciones para la poltica criminal que llegan aponer en duda la privacin de libertad como medio de reaccin social y su concep-cin como pena-tratamiento; cfr. tambin KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 204 y ss.

38 No sumemos ahora otros factores como, por ejemplo, el estrato social al cual perte-nece la poblacin carcelaria y las causas sociales que impulsaron a esos hombres adelinquir, porque el panorama aparecera poro menos que vergonzoso.


de la empresa (era posible humanizar la pena de muerte?). Pases queeconmicamente estn en la cspide de nuestro mundo, como, por ejem-plo, la Repblica Federal de Alemania, no han alcanzado en esta predi-cada trasformacin ni el mnimo indispensable que sus propias leyesproponen39.

El Derecho Penal es as una disciplina que se da el lujo de aplicar ins-trumentos cuyos efectos desconoce o, por lo menos, conoce muy superfi-cialmente o duda de sus efectos y, no obstante, los aplica, o los aplica aun apesar de ciertas comprobaciones empricas que revelan un pronstico des-favorable y, lo que es peor he aqu lo que lo torna peligroso y campopropicio para tensiones insuperables, la aplicacin se realiza con sereshumanos que sufren sin posible retorno y la trasformacin, modificacin oabolicin de esos instrumentos depende de las experiencias y luchas deideas que despus de una larga aplicacin se verifiquen. Cuntos muertosy cunta sangre costaron la pena de muerte y las penas corporales hastaque fueron prcticamente abolidas? Qu diramos de la medicina aplican-do conscientemente ciertos remedios no experimentados debidamente a sufin especfico?

El Derecho Penal ha ido creando, a lo largo de su evolucin y de estamanera caracterstica, solucionando errores groseros que no se estudiaronni debatieron suficientemente antes de su ejecucin, determinados institu-tos que limitan la aplicacin de la pena privativa de libertad. As, la conde-nacin condicional o remisin de la pena, la liberacin condicional o remi-sin del resto de la pena, los ms modernos institutos que autorizan aprescindir de la pena o a advertir bajo amenaza de pena, por fin, lmitescada vez inferiores de la pena privativa de libertad mxima, la abolicin delas penas privativas de libertad de corta duracin o su reemplazo por la penade multa, la actual meta del reingreso til a la sociedad libre resocializacinque se procura para la pena privativa de libertad y la discusin en torno de laabolicin de la pena privativa de libertad perpetua. Otros instrumentoscorrectivos que influyen indirectamente en esta lenta evolucin estn si-tuados en el mbito del comportamiento punible, como, por ejemplo, laidea de la no exigibilidad de otra conducta, en el mbito de la culpabili-dad, la reduccin de los tipos por la idea de adecuacin social y ladescriminalizacin de comportamientos hoy punibles.

Existe la conciencia generalizada de que no es posible concebir la abo-licin de la pena privativa de libertad, por lo menos en el momento actual,o bien, mejor expresado, nos es imposible imaginar un cdigo penal en el

39 Un panorama en KAUFMANN, Hilde, ob. cit., pp. 170 y ss.


cual la privacin de la libertad no juegue un rol principal40. Ello no debeevitar, sin embargo, que tomemos conciencia del problema y procuremoscrear los institutos que permitan una rpida reduccin de su aplicacin,sobre todo en aquellas zonas donde su utilizacin se torna ms dudosa, enlas que ella slo cumple un papel retributivo. El reemplazo por otra pena ola adopcin de una pena alternativa en muchos casos que lo permiten, laobligacin de tratamiento teraputico sin privacin de libertad pueden re-presentar nuevos progresos que contribuirn a superar la crisis que sufrepor su causa el Derecho Penal41. Es aleccionador al respecto que la multa,pena desde muchos puntos de vista tericos ms imperfecta que la priva-cin de la libertad, ya que a su injusticia social intrnseca imposible desuperar completamente une su ms que dudosa idoneidad para cumplirfines retributivos, preventivo-generales o preventivo-especiales la solaidea de que es totalmente lcito que otro la pague por el condenado, unarealidad diaria, y no una objecin terica, no haya provocado discusio-nes muy ardorosas sobre su justificacin ni preocupe por el momento suinclusin en los cdigos penales. Por lo dems, la privacin de libertad noslo preocupa como pena o medida del Derecho Penal, sino que su pro-blemtica se extiende con idntico rigor a otros campos en los cuales sujustificacin nunca se encara con los argumentos que utiliza el DerechoPenal42.

b) Otro de los puntos centrales del Derecho Penal consiste en la defini-cin del comportamiento socialmente desviado. La justificacin para lacriminalizacin de un comportamiento y los lmites dentro de los cuales esatarea debe ser emprendida, han suscitado desde antiguo la discusin noslo en el Derecho Penal sino en la filosofa jurdica43. Sin pretender resol-

40 Aun los estudios criminolgicos parten de esta circunstancia: cfr. los citados Deterio-ramento mentale..., Presentazione, p. V. y Strafvollzug und Rckflligkeit (KERNER), p. 186.

41 El trabajo no pretende tratar estas posibilidades ni menos agotarlas, sino poner derelieve el fin poltico-criminal aconsejable para describir luego las necesarias co-nexiones en el procedimiento penal y los medios de que l dispone.

42 Cfr. GOFFMANN, Erving, Asylums, New York, 1961.

43 Desde la secularizacin del derecho natural por la teora del contrato socia pudosuperarse todo fin trascendente del Derecho Penal para fundar la punibilidad slo enmotivo provenientes del hombre y la realidad social en la cual vive, el dao socialque provoca el comportamiento desviado. La cada de la teora del contrato social ydel derecho natural hizo posible el regreso de ideas trascendentales a la explicacindel fenmeno Derecho Penal-pena (KANT, Die Metaphysik der Sitten, en ob. cit., 49, E,I, pp. 452 y ss.; HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. ed, Hamburg, 1955, 93,98 a 103, pp. 91 y ss.) Dentro ya del Derecho Penal se producen nuevos intentos dedescribir la funcin que l cumple y el fin de la pena con relacin a su utilidad social


ver el problema nos parece relevante para la reflexin poltico-criminal es-cindir dos lneas fundamentales en su formulacin actual: o el Derecho Pe-nal tiene por misin primaria la proteccin de los ms elementales valorestico-sociales, la actitud individual (de accin)44, o su funcin radica sloen la proteccin de bienes jurdicos absolutamente necesarios para la convi-vencia social45 pacfica.

La primera nos llevar a un Derecho Penal moralizante, custodio deciertos valores ticos heternomamente impuestos (autoritarismo moral)sin consideracin a su utilidad social (negativamente: al dao social queproduce su lesin), y, por ende, sin lmites en la definicin del comporta-miento socialmente desviado. Los resultados estn a la vista y puedenejemplificarse claramente de la mano del Derecho Penal alemn. No slo elProyecto 1962, hijo de esta tendencia y por ello criticado, sino l extensocatlogo de delitos de la parte especial del Cdigo Penal alemn sirven deejemplo46.

(Franz VON LISZT representa la prevencin especial Der Zwech der Strafe, ZStW, 3, Vy VI, pp. 33 y ss.; Anselm VON FEUERBACH la prevencin general, Lehrbuch des gemeinenin Deutschland gltigen peinlichen Rechts, 16, pp. 20/1, Giessen, 1818).

44 WELZEL, Hans, Deutsches Strafrecht, 11. ed., Berln, 1969, 1, I, p. 4. La traduccin de lavoz alemana Gesinnung es ms que imperfecta: despus de KANT ella da a enten-der, en lenguaje filosfico, la conciencia individual sobre ciertos valores ticos enrelacin con el mundo prctico. BUSTOS-YEZ la traducen como conciencia en WELZEL,Hans, Derecho Penal alemn, Editorial Jurdica de Chile, 1976, 2. ed., p. 15.

45 ROXIN, Claus, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en Strafrechtliche Grundlagenpro-bleme, Berln, 1973, B, I, 1, p. 13; CALLIES, Rolf-Peter, Theorie der Strafe im demokratischenund sozialen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1973, 2.3.1, p. 130.

46 El 175 reprima hasta hace poco la relacin homosexual entre adultos y un privadoque pretendi conservar el Pr. 62 (cfr. ROXIN, Claus, ob. cit., p. 15, y all el ejemplojurisprudencial BGHSt, 17, 20 de interpretacin extensiva o analgica en vir-tud de una idea moralizante). La sobreproteccin de ciertos bienes jurdicos como lapropiedad, con la inclusin moralizadora de cierta idea de conformacin futura decomportamiento mediante la amenaza de la pena, se nota, por ejemplo, en los 123,142, y 315 c. El primero violacin de dominio abarca en su tipo tanto por suverbo definitivo como por los lugares objeto de la prohibicin (morada privada ylocal comercial, lugares cercados y no cercados, oficinas pblicas y medios de tras-porte, muebles o inmuebles) un sin nmero de comportamiento y formas de comisin,como, por ejemplo para no imaginar casos peores, el ingreso en un jardn sincerco a buscar una pelota que ha cado en l o la prohibicin de entrar en un local decomercio a cierta clase de personas. El segundo reprime con pena el alejamientoprohibido de lugar del accidente, delito contra el patrimonio segn la doctrinaabrumadoramente dominante (Schnke-Schrder, p. 996, I), ya que un levsimo daopatrimonial lo pone en funcionamiento (slo as se explica la condena a un mdicoque no esper al dueo del automvil que da levemente 36 marcos cuando


Al contrario, la segunda de las proposiciones tiende a establecer lmitesen la utilizacin del poder penal del Estado. No todo lo que desde el puntode vista de una concepcin moral o de una ideologa determinadas aparececomo incorrecto merece pena ni todas las condiciones de convivencia socialmerecen ser consolidadas bajo amenaza de pena; slo aquellas absolutamen-te necesarias, de cuya observancia depende la existencia pacfica de una so-ciedad, pueden ser amenazadas penalmente. Una afirmacin de este carctersubsidiario del Derecho Penal47 al lado del principio nullum crimen ayudara aconsolidar el Estado de derecho y a descriminalizar numerosos comporta-mientos hoy reprimidos por los cdigos penales48. Sin ser una frmula mgi-ca que solucione todos los problemas tampoco lo es el nullum crimen,dara la pauta para mantener al Derecho Penal en sus justos lmites secularessin buscar su legitimacin en principios de orden y moral que trascienden alser humano y su realidad social. Se propiciara as, por otra parte, un desa-rrollo ms libre de la personalidad humana sin agobiar al individuo con pro-hibiciones y mandatos. Del mismo modo, la poltica criminal y la investiga-cin emprica que la acompaa, ante la aparicin de una meta sensible, gana-rn campo para sus proposiciones verificables, en especial, para utilizar el

sali a atender un llamado por un accidente de trabajo, dejando en su reemplazo unpapel con sus datos de identidad personal, los de su vehculo y la confesin de suintervencin; cita y reflexin crtica de Karl PETERS, Die strafrechtgestaltende... cit., pp.19 y 35); la historia de este tipo es tambin ilustrativa: una mera contravencin detrnsito elevada de este tipo es tambin ilustrativa: una mera contravencin de trn-sito elevada a delito por el nacionalsocialismo sobre fundamentos morales yreformada recientemente para agravar su pena mxima 3 aos de privacin delibertad e, incluso, su tipo. La lectura del 315c y de su pena mxima 5 aos deprivacin de libertad asusta: reprime comportamientos contrarios a las reglas detrnsito cuando con ellos se provoca un peligro concreto no slo para las personassino tambin para las cosas ajenas; seguidamente se amenaza con hasta 2 aos deprivacin de libertad a quien en esos casos causa culposamente el peligro u obraculposamente y causa culposamente el peligro! Si se compara estas penas con losdelitos contra la vida o la salud ya clsicos homicidio culposo hasta 5 aos, lesionesdolosas hasta 3 aos, las agravadas hasta 5 aos y las culposas hasta 3 aos., se tendrla medida del rango que asume la propiedad como bien jurdico en el Derecho Penalalemn. Es visible tambin la dilatacin permanente de las fronteras de la punicinmediante la creacin de nuevos tipos, sobre todo cuando otros medios por ejem-plo, la presuncin de culpa civil para aquel que se aleja del lugar del accidentesolucionaran adecuadamente el caso.

47 ROXIN, Claus, ob. cit., B, I, 1, p. 13.

48 sta sera, para el Derecho Penal, la moderna afirmacin del principio contenido enla Constitucin nacional argentina cuando expresa (art. 19) que las acciones priva-das de los hombres... estn exentas de la autoridad de los magistrados.


poder penal del Estado slo all donde otros medios no puedan obtenersimilares o mejores resultados en la proteccin de bienes jurdicos. La protec-cin de la vida del feto el problema del aborto representa un ejemploactual de esta ltima proposicin.

El Derecho Penal tiene a su disposicin diversos medios para variar susituacin actual. En primer lugar, la eliminacin de tipos penales intiles enel sentido expresado o su trasformacin en injustos civiles; luego, la limita-cin de los propios tipos por reduccin de su objeto y modo de lesin; porltimo, la supresin de la persecucin penal pblica para un relativamentevasto campo en comparacin con el actual de injustos menores o en loscuales la persecucin penal pblica puede lesionar aun ms all de la infrac-cin el bien jurdico protegido. Ello puede, a su vez, contribuir a aliviar lasituacin de la administracin de justicia penal, hoy sobrecargada de tareasen todos los pases, de tal manera que pueda ocuparse ms profundamentecon los asuntos de real importancia que llegan a sus manos.

III. POLTICA CRIMINAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

1.- Un nuevo sistema penal as orientado no puede dejar de acoplarpara la realizacin de esos objetivos al Derecho Procesal Penal; de otramanera la disfuncionalidad del sistema se proyectara inmediatamente enla realidad, esto es, en la tarea judicial, en los fallos y en la ejecucin penal,caminos por los cuales las normas penales se trasladan a los hechos.

El procedimiento penal actual, heredero del movimiento de reformadel siglo XIX en el derecho continental europeo y consecuencia a su vez delcambio poltico que trajeron aparejadas las ideas del Iluminismo y su reali-zacin prctica, tuvo la virtud de llevar a cabo serias limitaciones de lapersecucin penal estatal fundadas en la idea de anteponer a la mximasalus publica suprema, lex est proveniente del Derecho romano imperial envirtud de las modificaciones que sufre al ser recibido por el derecho can-nico el valor del individuo cada vez que la realizacin de aquel idealautoritario apareca en conflicto con lo que se lleg a llamar dignidad hu-mana, concepto que hasta hoy se nutre de una serie de ideas atinentes a lalibertad de decisin humana, a la esfera privada del individuo, a lainexigibilidad de un comportamiento perjudicial para s mismo, a la posibi-lidad de defender su propio inters y a la imparcialidad del juicio. El desa-rrollo de estas ideas y las limitaciones que produjo en la persecucin penalquedar aqu sin comentar49. Antes bien, interesa sealar sin perjuicio de

49 Cfr., entre otros, VLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho Procesal Penal cit., t. II, captulo 2..


reconocer derechos y garantas que ya no son, en general, objeto de discu-sin que ese procedimiento penal se estructur principalmente para ser-vir a un Derecho Penal retribucionista, esto es, para cumplir el papel decomprobar si un individuo era o no culpable por haber infringido un man-dato o una prohibicin, apelando a la reconstruccin histrica de los hechosque le eran atribuidos. Esta comprobacin agotaba prcticamente el objetoprocesal tema de decisin y se prestaba, por otra parte, para funda-mentar mximas tan intangibles como justas dentro de ese pensamiento: elprincipio de legalidad en la persecucin penal, que desde un punto de vistaterico desplazaba a su contrario de la oportunidad, slo posible de fundaren los efectos prcticos de su adopcin.

2. El principio de legalidad procur acercarse a la justicia mandandoque cada vez que se conozca un hecho que aparezca como punible, l debaser objeto de persecucin y juzgamiento sin consideracin a su entidad ni ala persona que lo ejecutaba. Pero tal empresa fue imposible de cumplir: lainvestigacin emprica ha demostrado que tras esa fachada se llevan a cabodiversos procesos de seleccin, de modo que slo un nmero proporcional-mente menor de hechos punibles llegan a la justa condena.

Dos son los procesos selectivos que interesa apuntar: los hechos ocul-tos por defectos de informacin en los rganos de persecucin y la selec-cin que ellos mismos realizan aun despus de tener conocimiento de lasposibles infracciones50. Los rganos de persecucin penal estatales (en es-pecial la polica) conocen los hechos eventualmente punibles merced a supropia observacin o a la informacin privada (vctima o terceros). Ambosmedios dejan de lado gran cantidad de hechos realmente sucedidos, cuyacifra puede variar segn la clase de delito, pero que se conoce, en todocaso, como significativa y muy difcil de trabajar con cierta precisin por lacriminologa51. Diversos motivos concurren para ello, desde la decisinpolicial de utilizar sus medios preferentemente para la lucha contra ciertotipo de delincuencia (tmese, por ejemplo, las drogas o el trnsito), hasta eldesconocimiento por la propia vctima de haber sido objeto de un delito(estafa de seguro) o su falta de inters en la persecucin. A ello se le agre-gan la seleccin que producen, una vez conocido el hecho, los rganos depersecucin estatales, en especial la polica. Tal seleccin depende tambinde un sinnmero de factores ligados ante todo a la imposibilidad prcticade perseguir todos los hechos de los cuales se toma conocimiento, por loque se concentra la actividad en diversos campos principales, dependiendo

50 Cfr. ZIPF, Heinz, Kriminalpolitik, Karlsuhe, 1973 6, pp. 76 y ss.

51 KAISER, Gnther, Kriminologie, Karlsruhe, 1973, 5, 6 pp. 107 y ss.


tal decisin de criterios ms o menos formales e informales no establecidosjurdicamente, como la estimacin del mayor o menor dao social segnapreciacin de los rganos de persecucin, el clculo econmico en virtudde la eventual efectividad de la persecucin, la persona del autor (por ejem-plo, los ya condenados o reincidentes) y hasta la posicin social del autor.En todo caso, ya se produzca esta seleccin consciente o inconscientemen-te, lo cierto es que ella escapa, ante la afirmacin ciega del principio delegalidad, a todo criterio controlable jurdicamente por los rganos de de-cisin de la justicia penal. Segn se observa, no todos los hechos puniblesson perseguidos, y la seleccin depende tanto de motivos oficiales loscuales, sin embargo, no son establecidos por las autoridades estatales, en-cargadas de decidir en la materia como privados. La legalidad en la per-secucin resulta as una cosa en su afirmacin dogmtica y otra muy distin-ta en su funcionamiento prctico, de donde se deduce que tal dato, puestode relieve por la investigacin emprica, debe ser trabajado por la polticacriminal positivamente para establecer los criterios de seleccin tiles, sinabandonar la decisin efectiva acerca de los criterios de seleccin a oficiosque aparentemente no ejercen tal poder de decisin.

La afirmacin del principio de oportunidad52 no resulta as una postulacininjusta, sino, al contrario, un intento del derecho de conducir la seleccinsegn fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio o al azar. Tal criteriode limitacin de la persecucin penal puede brindar, en cambio, una grancontribucin a la solucin de los problemas actuales ya expuestos del sistemapenal. El concepto de adecuacin social del hecho, debatido sin mayorfortuna en la dogmtica penal material, puede trabajarse aqu desde un pun-to de vista diferente, ms efectivo y ms justo. Todo tipo, por ser una des-cripcin abstracta de un modelo de comportamiento a realizarse en el futuro,abarca una serie de comportamientos que no tuvo en cuenta el legislador oque quiso, en realidad, dejar de lado53. Muchas veces le es imposible al legis-lador, con los medios idiomticos a su alcance, reducir ms el tipo, y en otrasla multiplicidad de la realidad coloca a la descripcin abstracta en apuros,pues a su autor le es imposible imaginar previamente todas las hiptesis fcticas

52 Sobre su ubicacin en el Derecho Procesal o en el derecho material no es necesario eneste trabajo tomar posicin. Tradicionalmente ha sido un aparente problema delDerecho Procesal porque siempre se parti de la imposicin por el derecho mate-rial de la persecucin pblica obligatoria, pero el punto de vista es ms que discutible.

53 En la Argentina se discuti, por ejemplo, aquella ddiva que para Navidad los veci-nos acostumbran dar al personal recolector de basuras o al cartero por los servicioscumplidos durante el ao; cfr. BACIGALUPO, Enrique, Lineamiento de la teora del delito, Bs.As., 1974 4, 3, a, p. 66.


que caern bajo su modelo. Una tarea dogmtica que consista en precisar loms claramente posible este concepto de la adecuacin social encontrara poreste camino la va de realizacin ms efectiva y menos arbitraria. Porque-siun hecho no debe ser punible por su adecuacin al sentimiento generalizadodel buen proceder, o del obrar fuera de la zona del comportamiento social-mente desviado, no es necesario que ello se exprese en una sentencia deabsolucin sino mucho ms equitativo y prctico que se evite la persecucin.Se logra as una efectiva descriminalizacin de comportamientos y un con-trol sobre los criterios que hoy rigen la seleccin.

Otros de los criterios que pueden operar desde un comienzo sinesperar a la sentencia para prescindir de aplicar la pena son aquellos refe-ridos al autor, como el reproche de una mnima culpabilidad, o el aparta-miento ocasional de las reglas de convivencia social que no lo tornen unsujeto antisocial, o el haber sido afectado en tal medida por los resultadosdel hecho de manera que la ansiada retribucin se haya producido natu-ralmente; todos estos criterios se discuten hoy slo desde el punto de vistaque conduce a prescindir de la pena.

Son conocidas, por lo dems, las soluciones tendientes a hacer depen-der de la vctima o del inters pblico la efectiva persecucin penal, me-diante la instancia penal, la accin privada o la decisin de alguna autori-dad pblica. Convendra aadir para algunas clases de delitos la culpa con-currente de la vctima.

Como ya advertimos, toda limitacin tendra tambin como consecuen-cia visible una efectiva concentracin de la actividad estatal de persecucinpenal all donde es necesaria e imprescindible. Criterios eminentemente po-lticos, como la no persecucin de determinados autores para, a cambio, per-seguir con xito otros comportamientos que revelan un grado mayor de des-viacin social (por ejemplo, el extorsionador y su vctima), entran aqu tam-bin en consideracin. Adems, una efectiva disminucin de las causas sinimportancia que deben tratar los tribunales penales contribuira no slo aacentuar su concentracin en aquellas que merecen atencin, como tambin areducir el tiempo excesivo de duracin de los procesos. En este sentido, elprincipio de oportunidad resulta efectivo cuando permite prescindir porlo menos temporariamente de la persecucin de algunos hechos que notienen relevancia alguna en relacin a la consecuencia final, como se revela,por ejemplo, cuando un autor debe ser juzgado por un hecho grave y unsinnmero de infracciones menores sin importancia, o cuando se torna posi-ble prescindir de un sinnmero de normas penales que entran en considera-cin al examinar determinado comportamiento, para abordarlo desde su puntode vista esencial o relevante para la consecuencia final.

3. Mientras en el Derecho Penal persista la pena privativa de libertad ypara trasformarla se acuda a la pena tratamiento, modelo consistente en


procurar la resocializacin, readaptacin social o reincorporacin del au-tor penal a la sociedad libre mediante procedimientos de aprendizaje denormas vigentes en la sociedad libre y ayuda psquica y social para supe-rar las perturbaciones que sufre en sus relaciones sociales,; o al mtodo msindividualizado o especfico de la terapia social para ciertos autores54, nose podr evitar una repercusin inmediata en el captulo del Derecho Penaldedicado a la individualizacin de la pena y, en virtud de l, en la estructuradel procedimiento penal. Casi hasta la actualidad tal seccin del DerechoPenal estaba poco menos que librada al arbitrio de los juristas con ideas enms o en menos abstractas sobre el fin de la pena y, ms an, est todavahoy librada en su aplicacin prctica al arbitrio judicial en la sentencia. Lasciencias empricas abren aqu tambin otro panorama, no slo mediante lacomprobacin de los resultados nocivos de la ejecucin de la pena privativade libertad, sino mediante la bsqueda y proposicin de diversos mtodospara evitar esos resultados o para conseguir resultados satisfactorios.

Tal estricta introduccin de un punto de vista que abandona de prontola consideracin de lo que el autor ha hecho para meditar sobre el autorcomo persona total y sobre su futuro, necesita un adecuado medio de rea-lizacin en el procedimiento penal. La solucin viene propuesta en el planouniversal por el pronunciamiento del X. Congreso Internacional de Dere-cho Penal, realizado en Roma en 1969: la divisin del juicio penal en dospartes, una dedicada al anlisis y pronunciamiento sobre la responsabili-dad (llamado en idioma alemn Tatinterlokut), y otra a la cuestin de lapena (Schuldinterlokut en el mismo idioma). Pero pese a que sta es la es-tructura prctica ms visible y por ello bandera del movimiento que pro-clama la reforma, no puede dejar de tenerse en cuenta que la afirmacinencara una ampliacin considerable del objeto del procedimiento penal: lya no dedicar su esfuerzo a la reconstruccin histrica de un hecho suce-dido en el pasado, sino que abarcar el estudio de la personalidad totaldel autor y sus relaciones sociales para proponer un modelo de tratamien-to si es necesario con miras al futuro. Tal punto de vista plantea al Dere-cho Procesal Penal de nuestros tiempos una serie de cuestiones mucho msimportantes de lo que se estima en un principio, relativas al momento y a laforma en que debe hacerse la cesura, a la composicin de los tribunales, a lavinculacin entre las diferentes etapas y sus decisiones, a la aplicacin delos preceptos de garanta procesal y a la forma del procedimiento. Todasestas cuestiones no podrn ser estudiadas aqu en extenso, pero se propon-

54 Sobre ello, las dificultades y crticas a que tal objetivo de lugar, BERGALLI, Roberto,Readaptacin social... cit.


dr un modelo tendiente a evitar la disfuncionalidad entre el fin propuestopor el sistema penal la readaptacin social del autor y el fallo judicial.

a) Problemas se presentan en todos los rubros. En relacin al momen-to en que debe comenzar la investigacin de la personalidad se postulandos modelos principales: desde el comienzo del procedimiento paralela a lainvestigacin del hecho para poder llevar a cabo el debate y la decisinsobre la pena a continuacin de la eventual condena de culpabilidad, lo quehara posible el ingreso del nuevo instituto sin mayores problemas en elsistema ya conocido, o slo a partir de la decisin sobre la culpabilidad,presupuesto de la pena, lo que permitira un menor ataque a la esfera priva-da del imputado en caso de absolucin, un ahorro de esfuerzos en ese mis-mo caso y la constitucin de un tribunal diferenciado respecto de aquel quedict el fallo de culpabilidad. Ambas soluciones son imperfectas: la primerapeca principalmente por la excesiva intervencin del Estado en la esferaindividual y social del imputado, persona a la que an se tiene por inocen-te, y por la dificultad que supone su necesaria colaboracin y la de losmiembros de la sociedad ms cercanos a l en momentos en que se discutesi va a ser condenado; la segunda fracasa especialmente en relacin a laextensin temporal del procedmiento y a los problemas que tambin suponeel saberse ya condenado en abstracto sin conocer la consecuencia prcti-ca de la condena por un tiempo que puede resultar bastante prolongado,segn algunas experiencias55. Frente a tales inconvenientes conviene partir dela base de que el estudio profundo de la personalidad del imputado salvo lacomprobacin de su inimputabilidad vehementemente sospechada debecomenzar en el momento procesal en que la probabilidad de una condenaalcanza cierto grado de seriedad y fundamento, esto es, con la acusacin delMinisterio Pblico luego del procedimiento preparatorio (instruccin). Lacuestin de si all se comienza para poder realizar un debate concentrado ycontinuo con un interlocutorio sobre la culpabilidad y una eventual decisinfinal sobre la condena concreta, o si se relega la decisin sobre la pena paraun momento posterior comenzando los estudios a partir del fallo de culpa-bilidad, puede depender de una resolucin del tribunal fundada en las par-ticularidades del caso concreto: consentimiento del acusado y su defensa,gravedad del caso o dificultades del estudio anticipado segn apreciacionesde los expertos. En la mayora de las causas, se supone, el estudio podrrealizarse mientras se prepara y realiza el debate sobre el hecho56.

55 Ha llegado hasta ms de seis meses en el sistema britnico: GRNHUT, Max, DieBedeutung englischer Verfahrensformen fr eine deutsche Strafprozessreform, enFestschrift fr Hellmuth von Weber, Bonn, 1963 III, p. 365.

56 Cfr. aqu tambin GRNHUT, Max, ob. cit. III, p. 365: segn la experiencia inglesa, entre el4,4 y el 10% de los casos merecieron un tratamiento posterior de la cuestin de la pena.


b) Problemtico es tambin el contenido de cada seccin de la audien-cia y del fallo. Algunos, dejando de lado toda discusin dogmtica sobre lateora del delito, proponen incluir dentro de la primera seccin a los pro-blemas de injusto (tipicidad-antijuridicidad) y a todas las causas de exclu-sin de la culpabilidad (incluso el dolo y la culpa o su falta para quienesprofesan el esquema causalista), dejando para la segunda seccin a la capa-cidad de culpabilidad (problemas de imputabilidad e imputabilidad dismi-nuida) por su evidente conexin con el estudio sobre la personalidad57. Lacuestin, sin embargo, no es demasiado sencilla si se piensa en un debatecuyo punto central es la imputabilidad o inimputabilidad del acusado, ymenos an si se acepta el aplazamiento de la decisin sobre la pena y lacomposicin de un tribunal distinto a esos fines. Mientras no sufra modifi-caciones sustanciales en este captulo el Derecho Penal, el problema de si elacusado es o no culpable debe resolverse ntegramente en el primer captu-lo del procedimiento; incluso, cuando la audiencia se interrumpa all paradar lugar al estudio ms especfico sobre la personalidad del autor a fin depoder individualizar en concreto la pena tratamiento, parece necesario, pormotivos relativos especficamente al Estado de derecho y sus garantas parael individuo, que el primer captulo del procedimiento culmine con la ex-presin de la pena mxima viable en el caso conforme a la funcin limitadoradel principio de culpabilidad, con lo cual debern ingresar all los proble-mas de imputabilidad disminuida, entre otros. Ello no impedir que la cues-tin de la pena se maneje libremente con el lmite superior citado. De otromodo, prosiguiendo la audiencia inmediatamente, podrn diferirse estascuestiones para el fallo nico sobre la pena.

c) Complicado es tambin dar solucin a la constitucin del tribunal ya los recursos. Si las ciencias empricas desempean un papel preponderan-te en la decisin acerca de la pena individualizada, deber coincidirse enque el dictamen de los expertos slo puede analizarse satisfactoriamentecon la colaboracin de profesionales en las diferentes materias relativas aeste tipo de ejecucin penal (psiquiatras, psiclogos, social terapeutas), porlo que debern agregarse al tribunal tales profesionales para decidir la cues-tin. En tema de recursos, de ordinario, cuando la audiencia y solucin deambas cuestiones se realice continuamente, la eventual impugnacin, delfallo ser nica, pero cuando la audiencia se divida en el tiempo, deberpermitirse recurrir el interlocutorio sobre la primera cuestin mientras serealiza el estudio sobre la personalidad; de todos modos, la restriccin

57 Cfr.: KAISER, Gnther, Strategien und Prozesse strafrechtlicher Sozialkontrolle, Frankfurtam Main, 1972, cap. 3., 3, p. 92; en el mismo sentido, ZIPF, Heinz, ob. cit. p. 92.


moderna de los recursos contra la sentencia a la casacin y la verosimilitudque alcanza una sentencia condenatoria permiten eliminar la mayora delos problemas que aqu se plantean.

d) Los principios de garanta procesal debern regir en toda su exten-sin. Slo la publicidad de la audiencia puede limitarse al examinar la cues-tin de la pena.

4. Otra reforma necesaria conforme a las metas expuestas es la sensiblereduccin del encarcelamiento preventivo. El punto de vista dogmtico segnel cual la prisin preventiva no es un anticipo de pena en razn de laafirmada inocencia del imputado hasta la sentencia de culpabilidad, sino uninstituto que permite preservar la realizacin efectiva del proceso penal58,evitando la rebelda del imputado y la desaparicin de rastros del hechodebido a su actividad, qued en pura afirmacin doctrinal. Leyes y juecessiguieron regulando y aplicando el encarcelamiento preventivo en virtudde una seleccin que tiene como criterio principal la pena mxima amenaza-da por la ley penal para la infraccin atribuida. La prisin preventiva pro-duce as resultados inevitables para una incluso eventual ejecucin pe-nal orientada al tratamiento; la ley procesal debe regular aqu con el mayorcuidado esta institucin si es que no es posible abolirla prcticamente. Noslo la indicacin precisa de los fines que persigue por sobre cualquier ame-naza penal y la limitacin del tiempo de su duracin59 conseguirn los re-sultados esperados. Contribuir a ello, antes bien, la regulacin de medi-das de reemplazo para el encarcelamiento preventivo, como, entre otras, lavigilancia de la autoridad slo a los fines indicados, la prohibicin de ale-jarse de cierto radio sin autorizacin del tribunal o la presentacin ante eltribunal en plazos peridicos previstos, medidas severas, pero que evitanel aislar al imputado de su mbito social. Un estudio sinttico sobre la in-sercin social del imputado (residencia, familia, trabajo, etc.), prescrito obli-gatoriamente por la ley procesal, permitir fundar con cierta seriedad lanecesidad inevitable de la presin preventiva en aquellos casos de excep-cin en que sin ella peligran los fines del procedimiento penal.

Al llegar al fin de la exposicin encuentro que slo se ha cumplido unaprimera y mnima aproximacin a la trasformacin de un sistema penalpara que responda a metas poltico-criminales actuales y, en especial, a lacoherencia del procedimiento penal con tales fines. A la investigacin em-prica le toca demostrar nuestros errores y responder a preguntas vitales

58 As poda interpretarse desde la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciu-dadano de la Revolucin Francesa, 1789.

59 A la manera, por ejemplo, de la Ordenanza Procesal Penal alemana, 121 y 122.


pera el desarrollo jurdico. Los juspenalistas, por lo menos los de hablahispana y sobre todo los de mi pas, deben abordar cuanto antes la tarea deedificar un sistema penal coherente en sus tres secciones o fases: las normaspenales y sus consecuencias, el procedimiento que las pone en acto y laejecucin de las decisiones concretas que surgen. Ante la observacin deque el Derecho Penal no es ms que el encauzamiento civilizado del senti-miento de venganza que suscita un hecho contrario a las condiciones mni-mas de convivencia social y del poder maysculo que as se ha puesto enmanos de la autoridad estatal, la tolerancia y la prudencia son las mejoresconsejeras.

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