POLITICA GUBERNAMENTAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
MIGUEL IGNACIO CASTRO MUÑOZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTA D.C.
2005
POLITICA GUBERNAMENTAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA
MIGUEL IGNACIO CASTRO MUÑOZ
Trabajo de Grado para optar al título de Abogado
Director
William Barrera Muñoz
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
BOGOTA D.C.
2005
2
NOTA DE ADVERTENCIA
Articulo 23 de la Resolución Nº 13 de Julio de 1946: “La Universidad no se
hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos
de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la
moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra
persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la
justicia”.
3
TABLA DE CONTENIDO
Pág
INTRODUCCION 5
1. ANTECEDENTES DE LOS DOCUMENTOS CONPES 7
2. PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA 10
2.1. Principio de Eficiencia 10
2.2. Principio de Transparencia 13
1. UNIVERSALIDAD 20
1.1. Elementos para alcanzar la Universalidad 20
1.1.1. Creación del Comité Nacional de Contratación 27
1.1.2. Marco Regulatorio Coherente 41
2. CONCLUSIONES 87
ANEXOS 90
BIBLIOGRAFIA 101
LISTA DE ANEXOS 104
4
INTRODUCCIÓN La contratación estatal es quizá uno de los más importantes aspectos en los
cuales el Estado debe centrar su atención. Esto es así ya que por medio de
esta herramienta, el Estado logra el cumplimiento de sus objetivos, de sus
metas.
La expedición de la Ley 80 de 1993, trajo consigo la modernización y la
apertura de la contratación para muchas entidades, y permitió una participación
más activa por parte de los particulares en la consecución de los fines
estatales. Pero como todo acto humano esta Ley contiene errores que se han
venido corrigiendo día a día, vía jurisprudencia, o vía pequeñas reformas o
adiciones como la del Decreto 2170 de 2002.
Pero no es suficiente el solo obrar legislativo, es necesario también la
intervención del órgano rector de lo ejecutivo. Es así como el órgano Consultivo
del gobierno en el tema económico y social, expidió los documentos Conpes
números 3186 y 3249. Estos contienen la única política general y estructural de
origen gubernamental que existe en materia de contratación estatal. Es esta la
razón por la cual considero que su estudio es fundamental para lograr un
avance serio y fructífero en el tema de la contratación pública.
El objetivo del presente trabajo de tesis consiste, en realizar un análisis
descriptivo de la política gubernamental inmersa en los documentos Conpes
número 3186 y 3249, en materia de contratación estatal. No se busca de
ninguna manera agotar el tema, ni mucho menos elaborar un tratado de
Contratación estatal. Lo que se busca es realizar un análisis basado en los
documentos Conpes, y compararlo con lo que contempla la normatividad
5
vigente en materia de contratación estatal.
Es importante advertir que no analizaremos en detalle todos los temas
propuestos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, ya que se
trata de un estudio de la política general y no de proyectos en concreto. Para
ser específicos, los temas que analizaré por considerarlos centrales y por lo
tanto suficientes para explicar la política gubernamental inmersa en estos
documentos Conpes son: los principios de Eficiencia y Transparencia, y el tema
de la Universalidad, en el cual analizaremos algunas herramientas para que el
sistema de contratación recupere esta característica.
A manera de contextualización, iniciaremos con el análisis de los antecedentes
de los documentos Conpes.
6
1. ANTECEDENTES DE LOS DOCUMENTOS CONPES. El documento Conpes número 3186, el cual fue expedido el 31 de julio del año
2002, planteó, tal y como lo expresa el propio documento, por primera vez una
política pública general en materia de contratación pública. Posteriormente se
expidió el documento Conpes número 3249, el cual reemplazó integralmente al
documento Conpes 3186, este último documento ilustra de una manera muy
clara los antecedentes que dieron origen a la expedición de los dos
documentos Conpes antes mencionados:
“- Expedición de la Directiva No. 10 del 20 de agosto de 2002 - Programa de
Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario -, que a
partir de la definición de una nueva concepción del aparato estatal recalca la
importancia de un manejo pulcro de los recursos haciendo énfasis en el deber
de darle publicidad a los aspectos relacionados con la contratación, la
capacitación de los funcionarios que intervienen en dichos procesos y la
necesidad de fortalecer la planeación de los negocios contractuales del Estado.
- Expedición de la Directiva 12 de 2002 - Lucha contra la corrupción en la
contratación estatal - que imparte instrucciones a las autoridades del orden
nacional, dirigidas a garantizar transparencia en los procesos de selección de
contratistas; generar instancias de participación de la comunidad a través de
veedurías ciudadanas; señalar el alcance de los principios y deberes previstos
en la Ley 80 de 1993, especialmente el de selección objetiva; y, en general, a
promover el uso de tecnologías de la información para optimizar la gestión de
estos procesos, reducir sus costos de transacción y eliminar la realización de
prácticas corruptas.
7
- Expedición del Decreto 2170 de 2002 el Gobierno Nacional (Sic)
reglamentario de la Ley 80 de 1993, en el cual se materializan algunas de las
propuestas contenidas en los cien puntos del programa de gobierno, que
apuntan al fortalecimiento de los principios de transparencia y selección
objetiva a través de la generalización de las audiencias públicas en los
procesos de contratación, la masificación de la información, la obligación de
garantizar la convocatoria pública en los procesos contratación directa (Sic), la
depuración de los factores de selección, la adopción de una serie de
parámetros dirigidos a neutralizar el direccionamiento de pliegos de
condiciones y de términos de referencia y la introducción de lineamientos para
la utilización de herramientas de información y comunicación en la contratación
pública.
- Impulso a la expedición de la ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan
Nacional de Desarrollo 2003-2006, Hacia un Estado Comunitario”, en la que se
orienta a las entidades a divulgar en forma anticipada y mediante la utilización
de herramientas tecnológicas los programas y presupuestos de contratación e
inversión, así como las características de los proyectos que vayan a adelantar
con el objeto de fortalecer el control ciudadano por medio de veedurías que
velen por la transparencia en la gestión estatal.
Para el desarrollo de estas acciones, el Gobierno ha contado con el apoyo y
colaboración del Banco Mundial (BIRF) que en el mes de abril de 2000 realizó
una visita, en la que con la ayuda de funcionarios públicos y contratistas del
Estado, emprendió un análisis teórico y práctico de la regulación colombiana en
materia de contratación, que concluyó con un informe denominado “Informe de
Evaluación de Adquisiciones del País –CPAR” en el que se mostraron una
serie de fallas asociadas con la contratación pública y su regulación, que se
pueden sintetizar en la dispersión normativa que ha llevado a que la aplicación
casi excepcional de la ley 80 de 1993; la concepción rígida de procesos de
selección; la inexistencia de armonización de las normas presupuestales con
8
las normas contractuales y la existencia de vacíos en la regulación que facilitan
la ocurrencia de fenómenos de corrupción, entre otras.”1
Como es evidente, la expedición de estos documentos se hizo necesaria ante
el desorden e ineficiencia que existía en el régimen de contratación. El Conpes
encontró que la normatividad vigente era insuficiente sin la existencia de una
política gubernamental seria, que se encargara de planificar, de señalar los
derroteros, que el sistema debía seguir. No solo se analizaron las normas
existentes, sino que además se realizó un estudio, en donde participaron los
mas reconocidos doctrinantes en el tema, el cual dejó ver las grandes falencias
que el sistema padecía. Se encontró que la Ley 80 de 1993 había perdido su
carácter universal, y que la ausencia de herramientas necesaria, con las cuales
debería contar el gerente público, generaba que la contratación fuera más
onerosa y dispendiosa. Además, se reveló que el avance dinámico de la
contratación, hacía necesaria la inyección de una mayor dinámica al sistema
contractual, para que este estuviera a tono con la realidad contractual del país.
Todas estas realidades, entre muchas otras, que serán analizadas con mayor
extensión en el desarrollo del presente trabajo, fueron las que motivaron al
Conpes, a expedir los documentos que se convertirían en los primeros textos,
en los cuales fueron plasmadas las políticas gubernamentales en materia de
Contratación Pública.
Analicemos entonces, el contenido central de estos documentos, empezando
por los principios que el Conpes considera deben ser reforzados y
complementados, el principio de Eficiencia y el principio de Transparencia.
1Departamento Nacional de Planeación Nacional. Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social número 3249. “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Páginas 2-4
9
2. PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA
2.1. PRINCIPIO DE EFICIENCIA En cuanto al principio de eficiencia, este se pragmatiza en la buena selección
del contratista, y en cómo los recursos estatales se ven adecuadamente
utilizados por éste. Y precisamente éste es un tema que abordan los
documentos Conpes, al expresar que no existe una política gubernamental
clara que permita generar parámetros de eficiencia. Estos documentos
consideran que es necesario: el establecimiento de una planeación general que
permita la previsión de contingencias contractuales, la creación de unos
indicadores que permitan evaluar cada proceso contractual, y la eliminación de
la rigidez en los tipos contractuales, permitiendo de esta manera la existencia
de procesos contractuales diferentes para cada situación específica; todo esto
en pro de la eficiencia. Adicionalmente este Consejo Superior de la
Administración, esbozó unas propuestas específicas para lograr una mayor
eficiencia en la contratación estatal:
“° Redefinición del deber de selección objetiva, conforme al cual, la evaluación
de las ofertas se concentrará en los aspectos técnicos y económicos, de forma
que las condiciones del proponente (capacidad jurídica, administrativa,
operacional, financiera, experiencia, etc.) no sean objeto de evaluación, sino de
verificación de cumplimiento, es decir, se conviertan en requisitos de
habilitación para participar en el proceso (pasa no pasa).
° Como parte del rediseño del deber de selección objetiva deberá consagrarse
la posibilidad de que algunos procesos de adquisición de bienes o servicios
específicos sean realizados teniendo en cuenta el precio como factor
determinante de la escogencia del contratista.
10
° Redefinición del alcance del Registro Único de Proponentes, conforme a la
cual éste se debe convertir en el garante de la verificación de las condiciones
del proponente, para determinar su posibilidad de participación en el proceso.
° Flexibilización de los procedimientos de selección, con el objeto de que se
adecúen a las características del objeto contractual. En consecuencia las
modalidades de selección estarán divididas entre procesos de licitación pública
y procesos de selección abreviada.
° Menor cuantía única para las entidades, de forma que la definición de acudir a
un procedimiento de licitación o de selección abreviada no dependa del tamaño
de la apropiación presupuestal de la entidad, sino que se dé en torno a una
cuantía uniforme para toda la administración, existiendo en todo caso la
posibilidad de establecer cuantías diferenciales en atención a los diversos
niveles de las entidades públicas, así como atendiendo a la complejidad de los
diversos objetos contractuales.
° Adquisición de bienes muebles con características uniformes como nueva
causal de selección abreviada que permitirá la construcción de catálogos de
demanda cuyo criterio básico de selección será el precio.
° Definición por el Gobierno Nacional de pautas de administración y
enajenación de los bienes del Estado, de forma que pueda percibir rentabilidad
de los mismos.
° Adquisición de bienes muebles con características uniformes como nueva
causal de selección abreviada que permitirá la construcción de catálogos de
demanda cuyo criterio básico de selección será el precio.
° Definición por el Gobierno Nacional de pautas de administración y
enajenación de los bienes del Estado, de forma que pueda percibir rentabilidad
de los mismos.
° Posibilidad de realizar subastas y de hacer uso de mecanismos de
conformación dinámica de la oferta en la contratación pública.
11
° La reforma deberá prever el desarrollo por parte del Gobierno Nacional, de
instrumentos que permitan la agregación de demanda de las entidades
estatales.”2
Mas adelante, cuando entremos en el tema de las propuestas que el Conpes
realiza para recobrar la Universalidad del estatuto contractual, analizaremos de
una manera crítica estas propuestas; por ahora sigamos con el desarrollo de
este principio desde el punto de vista legal.
La Ley 80 de 1993 en su artículo 3, contempla de manera expresa el principio
de eficiencia: “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN
ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar
contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los
particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos
con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y
cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”. Como vemos,
la Ley 80 le dio una gran importancia a este principio, ya que a través de la
contratación, el Estado está llevando a cabo el cumplimiento de sus fines
sociales, y este cumplimiento se debe realizar de una manera eficiente, tanto
en la maximización que pueda realizarse de los recursos, como en cuanto a los
beneficios que la comunidad reciba de dichos procesos contractuales. Pero
decir que el principio de eficiencia solo se encuentra en este artículo, sería un
desconocimiento total del régimen contractual, ya que cada artículo de la Ley
80 de 1993, exhorta tanto al contratista como al Estado, a cumplir con la
actividad contractual de una manera eficiente y transparente, para así evitar
que los recursos estatales sean malgastados o desviados de su objetivo social.
2Departamento Nacional de Planeación. Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social número 3249. “Política de Contratación Publica para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Páginas 8-9.
12
Lo mismo podríamos afirmar del Decreto 2170 de 2002, ya que busca no solo
la transparencia del proceso contractual, sino que las contrataciones públicas
sean lo más eficientes posible. Ejemplo de esto es el artículo 5 de este decreto,
el cual se encuentra suspendido provisionalmente3. Este artículo proponía un
sistema en el cual los contratistas, en una audiencia pública, iban conformando
sus ofertas a través de una especie de subasta en donde cada uno hacia su
propuestas, hasta conformar su propuesta final, la cual sería la definitiva. Este
proceso generaba eficiencia, ya que no solo se lograban propuestas en donde
los contratistas buscaban reducir sus costos, sino que además buscaban, con
la transparencia propia de una audiencia publica, ofrecer lo mejor al Estado.
En mi opinión, considero que para lograr una real eficiencia en el proceso
contractual se debe partir de una serie de estudios pre-contractuales que las
entidades deben realizar a consciencia, para determinar la disponibilidad
presupuestal y la necesidad real de desarrollar la obra o compra pública.
Realizados a consciencia estos estudios, la entidad podrá no solo escoger de
la manera más eficiente a su contratista, sino que además podrá evitarse
pleitos y condenas innecesarias provenientes de vacíos programáticos de sus
ofertas.
Pasemos ahora al análisis del segundo principio que el Conpes considera
fundamental, para un adecuado desarrollo de la contratación pública.
2.2. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
3Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524). Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).
13
En cuanto al principio de transparencia, encontramos que su principal objetivo
es garantizar la participación de quien cumple con los requisitos que las
entidades estatales establecen para la adquisición de bienes y servicios. Es por
esto que la ley 80 en su artículo 24 establece que el proceso de selección de
los contratistas, será el de concurso público o licitación. Este debe ser el canal
a través del cual la entidad estatal desarrolle el proceso de selección de sus
colaboradores contractuales.
Excepcionalmente (y en esto hay que ser reiterativo), existe la posibilidad de
contratar directamente, para lo cual es necesario cumplir con unos requisitos
que la misma ley establece en el numeral primero del artículo antes
mencionado. Lo anterior nunca puede llegar a ser objeto de analogía ni de
interpretaciones en busca de eludir el proceso de selección. Lo que se busca
en la contratación directa es agregarle al proceso de selección mayor agilidad y
prontitud en la celebración de ciertos contratos estatales. Se le permite al jefe
de la entidad que escoja sin necesidad de realizar un proceso licitatorio al
contratista particular. Esto se hace posible ya que se reconoce que el jefe de la
entidad es una persona capaz y apta para tomar esta clase de decisiones. Pero
así como se le otorga mayor grado de confianza también se radica en él mayor
grado de responsabilidad. Y es por esto que no solo se le castiga penalmente
si no también disciplinariamente ante cualquier anomalía en el ejercicio de sus
facultades contractuales4.
Este principio se venía vulnerando constantemente mediante una técnica de
fraccionamiento de los contratos estatales. Tal lo expresa el Doctor Luís
Guillermo Dávila en su libro denominado “Régimen Jurídico de la Contratación
Estatal”: “Antaño se recurría a la prohibición de fraccionar los contratos como
mecanismo para garantizar el principio general en la selección de contratistas.
Empero, la forma casuista de su redacción impidió lograr los cometidos
buscados y constituyó la mejor forma de “legalizar” ciertos abusos. Así por
ejemplo, la posibilidad de repartir una obra en varios contratistas con cuantías
menores a las necesarias para la licitación, no estaba amparada por la
4 GUTIÉRREZ, Omar Franco, “La contratación administrativa: Comentarios a la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”. Cuarta Edición. Ediciones Gustavo Ibáñez., 2000. Página 184.
14
prohibición y por lo tanto, según ciertos intérpretes, si autorizaba pues aquella
tenía como uno de sus elementos sustanciales la coincidencia de las partes en
el contrato. Contrario a la creencia general, el silencio de la ley 80 de 1993 en
relación con el fraccionamiento de los contratos no significa permisividad. Más
bien es la consecuencia de aceptar que la figura no tenía razón de ser como
estaba concebida. Sin embargo, de manera alguna se traduce en que esté
permitido eludir el proceso licitatorio”5.
Obviamente lo anterior no puede excluir los eventos en los cuales el
fraccionamiento es necesario dado que un solo contratista no puede realizar
toda la obra. Lo importante es analizar cada proceso contractual
independientemente para poder deducir si el fraccionamiento fue necesario, o
si por lo contrario fue fruto de una maniobra evasiva del proceso de selección,
lo cual estará vulnerando en principio de transparencia de la contratación
estatal.
Con la expedición del decreto 2170, el principio de transparencia ha tomado
mayor relevancia, ya que la obligación de publicar los pliegos y el acto de
apertura en medios electrónicos, abre la posibilidad de que no solo los demás
oferentes sino el común de las personas, puedan participar activamente en el
proceso licitatorio lo cual disminuye la posibilidad de corrupción, mas no la
elimina. Pero muchos de estos avances están en grave peligro de perderse por
las múltiples demandas que se han presentado contra el Decreto en mención.
Ejemplo de esto es la demanda que se interpuso el veintisiete (27) de
noviembre de dos mil tres (2003), cuyo número de radicación es el:
110010326000200300032 01 (25.206), y que corresponde a una acción pública
de nulidad interpuesta por el señor JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en
contra de los artículos 3 y 9 del decreto 2170 de 2002, en donde el Consejo de
Estado decretó la suspensión provisional del artículo 3. El accionante alega que
el artículo 3 del decreto antes mencionado desconoce el artículo 273 de la
Constitución Política y el artículo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993.
5 DÁVILA, Luís Guillermo, “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Segunda Edición, Editorial Legis, 2003. Página 176 y 177.
15
Adicionalmente solicitó la suspensión provisional basándose en los siguientes
argumentos: “La violación es manifestada (sic) por desacato de la reserva
constitucional que señala o refiere únicamente a la ley los casos o la manera
como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la
audiencia pública de adjudicación. Se desconocieron las normas supralegales
reseñadas, al soslayar el señor Presidente de la República lo previsto en el
artículo 273 inciso 2°. de la Carta, así como lo previsto por el artículo 150 inciso
final, artículo 121 y artículo 270 que defieren a la Ley y únicamente a ella, esto
es a actividad del Legislador regular las formas de participación ciudadana,
entre ellas las veedurías ciudadanas en el ejercicio y control de la actividad
contractual del Estado, y sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento
no existe ley estatutaria a la que alude el artículo 152 literal d de la constitución
Política de Colombia.
La simple confrontación del inciso segundo del artículo 273 de la Carta con el
artículo 3 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con el artículo 30
numeral 10 de Ley 80 de 1993 y sin necesidad de un análisis jurídico profundo
advertirá el Honorable magistrado sustanciador, que existe una contradicción
evidente entre el mandato superior y la norma supuestamente Reglamentaria,
razón por la cual se le debe retirar del ordenamiento jurídico, y hacer cesar sus
efectos mientras se toma la decisión jurídica definitiva.”
Dada la anterior solicitud, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado, procedió a suspender provisionalmente
el articulo 3 demandado, por las siguientes razones: “Para la sala es evidente
que el artículo 3 del decreto 2170 de 2002, contradice las normas
constitucionales y legales citadas, razón por la cual se procederá a decretar la
suspensión provisional del mismo, por las siguientes razones:
Tanto el art. 273 de la Constitución como el numeral 10 del art. 30 de la ley 80
de 1993, establecen que la adjudicación de una licitación debe realizarse en
audiencia pública cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes al
Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal
competentes. Así mismo, la ley señaló las personas que debían intervenir en
16
ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores
públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y
las demás personas que deseen asistir.
Cuando el artículo 3 del decreto 2170 de 2002, al reglamentar las audiencias
de adjudicación amplía la posibilidad de que se realicen de oficio si así lo
decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al
establecer las reglas para la celebración de dicha audiencia pública invade un
campo que la Constitución en el art. 273 le reservó a la ley. Por consiguiente,
deberá suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepción de lo
dispuesto en el parágrafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto
diferente”.6
Comparto la iniciativa del ejecutivo de buscar que la audiencia de adjudicación
pueda celebrarse también de oficio cuando la entidad así lo estime pertinente.
Considero que lo que busca es generar mayor transparencia en el proceso de
licitación, ya que no solo cuando los proponentes quieran o cuando alguna
autoridad fiscal lo desee, se podrá celebrar de manera pública la audiencia
mencionada. El fin es notable, pero el medio está viciado de
inconstitucionalidad, ya que muy bien lo dice la Sala del Consejo de Estado, el
ejecutivo se extralimito al establecer una cuestión que la Constitución no
previó. Sería necesario promover una reforma constitucional que permita el
establecimiento de la iniciativa oficiosa, y por que no de una posible
intervención de un tercero que demuestre interés, o que permita vislumbrar un
posible perjuicio para el Estado.
Como la anterior acción existen otras cuatro7 en las que se demandan distintos
artículos del decreto 2170 de 2002. Estas demandas han generado
6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación numero: 110010326000200300032 01 (25.206). Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).
Las siguientes son las acciones que se han interpuesto en contra del decreto 2170 de 2002, que han generado suspensiones provisionales de algunos artículos del mismo:
1. 7Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524). Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Se decretó la suspensión
17
suspensiones provisionales, que le quitan efectividad al decreto antes
mencionado.
Por su parte el Conpes, al analizar todos estos problemas, y después del
estudio del BIRF (Banco Mundial), el cual dejó ver grandes falencias en el
sistema contractual, planteó las siguientes modificaciones y sugerencias, para
recobrar la transparencia del sistema:
“° Las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, deberán sujetarse
a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y para contratar con otras entidades
públicas deberán concursar en igualdad de condiciones que los particulares. En
tal sentido deberán ser excluidas de la posibilidad de contratar directamente
con otras entidades, usando el mecanismo de convenio interadministrativo.
° Se deberá eliminar la excepción de aplicación de la Ley 80 de 1993 por la
sola circunstancia de la celebración de contratos con organismos de asistencia,
ayuda o cooperación internacional, así como en aquellos casos en que este
tipo de organizaciones sean contratadas por las entidades estatales, para la
ejecución de recursos propios.
° Se deberá establecer la obligación en cabeza de las entidades, de publicar
proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia, con el propósito
de suministrar al público en general la información que le permita formular
observaciones a su contenido.
° Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades
cumplirán con las obligaciones de publicidad de los procesos de selección
serán señalados por el Gobierno Nacional, de forma tal que la información
tenga una divulgación adecuada, en todos los niveles pero que además los
provisional del artículo 5 del decreto 2170 de 2002, y la suspensión provisional del numeral tres del artículo 16 del decreto 2170 de 2002.
2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00071-01(26105). Actor: Guillermo Sebastián Rincón Uribe. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C, primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004). Se decretó la suspensión provisional del artículo 4 del decreto 2170 de 2002.
3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014. Actor: Carlos Orlando Velásquez.
4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00039. Actor: Jorge León Quiroz
18
medios que se deban utilizar guarden congruencia con el entorno en donde se
produce la información.”8
Mas adelante cuando abordemos el tema de las propuestas que el Conpes
realiza para recobrar la Universalidad del sistema, nos encargaremos de
explicar detallada y críticamente cada una de estas propuestas.
Dejando de un lado el tema de los principios, los cuales, como vimos, son
esenciales para el desarrollo de la contratación estatal, adentrémonos en el
estudio de lo que considero es el tema central de los documentos Conpes; la
recuperación de la Universalidad del régimen contractual. Una lectura a fondo
de los documentos mencionados nos muestra que es esta la principal
preocupación de los encargados de formular las políticas públicas en materia
de contratación, ya que el estatuto que se creó con el objetivo de ser universal,
ha venido perdiendo esta característica, por la aparición progresiva de múltiples
regímenes excepcionales. Veamos entonces los principales problemas que
este postulado de Universalidad presenta en la actualidad, y las soluciones a
los mismos que el Conpes plantea.
8Departamento Nacional de Planeación Nacional. Conpes número 3249. “Política de contratación Publica para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Página 8.
19
3. UNIVERSALIDAD DEL ESTATUTO CONTRACTUAL
3.1. ELEMENTOS PARA ALCANZAR LA UNIVERSALIDAD
El estatuto se enfrenta a la realidad de que este ya no es la regla general, sino
la excepción, dada la cantidad de estatutos exceptivos, que regulan de una
manera particular el proceso contractual de ciertas entidades. Este problema
tiene su principal fuente en la expedición desorganizada de decretos y normas
que lo único que generan es confusión en el gerente público que quiere
desarrollar un proceso contractual para lograr la eficacia en su función pública.
Prueba de lo anterior es que en la actualidad existen cerca de 35 regímenes
excepcionales9 y 25 Decretos10, lo cual de manera tajante elimina la supuesta
universalidad que la ley 80 tanto buscaba.
9 Es importante aclarar que existen regímenes excepcionales que por expresa disposición legal, siguieron vigentes a pesar de la expedición de la ley 80. Estos regímenes son: Exploración y Explotación de Hidrocarburos (Decreto 1056 de 1953 y Ley 10 de 1963), Servidumbres en Inmuebles (Decreto Ley 222 de 1983), Actividades y servicios de Telecomunicaciones (Decreto Ley 1900 de 1990, Ley 142 de 1994), Contratos de Asociación (Decreto Reglamentario 734 de 1975 y Decreto 2310 de 1994), Ciencia y Tecnología (Ley 29 de 1990 y Decreto 591 de 1991), Contratos con entes privados sin ánimo de lucro (Decreto 777 y 1043 de 1992, adicionalmente el Decreto 2459 de 1993), Banco de la República (Ley 31 de 1992), Educación y Salud (Ley 30 de 1992), Régimen de Administración Aduanera (Ley 6 de 1992), Telefonía Básica Conmutada (Ley 37 de 1993, Decreto 453 de 1993 y Ley 142 de 1994), Derechos de Autor y excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Ley 44 de 1993), Régimen de Armas y Municiones (Ley 61 de 1993 y Decreto Reglamentario 2535 de 1993), Concesión de Transporte Masivo (Decreto 757 de 1993) y el Régimen de las Universidades Públicas (Ley 30 de 1992). Posterior a la expedición de la Ley 80, se han venido creando diversidad de regímenes excepcionales tales como: Régimen Radioaficionado (Ley 94 de 1993 y Decreto 2058 de 1995), Edición e Impresión de Entidades Estatales (Ley 98 de 1993), Licencias de Transporte, Contratos de Concesión en infraestructura vial y aeronáutica civil (Ley 105 de 1993), Empresas Sociales de Estado y Seguridad Social (Ley 100 de 1993 y Decreto 1876 de 1994), Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994, Ley 286 de 1996 y Ley 689 de 2001), Contratos de la empresas prestadoras de servicios públicos de gas domiciliario y energía (Ley 143 de 1994), Régimen Corporación Autónoma del Magdalena, Enajenación propiedad accionaría del Estado (Ley 222 de 1995), Concesión de Espacios de Televisión (Ley 182 de 1995, Ley 14 de 1991 y Ley 335 de 1996), Supresión de Trámites (Decreto 2150 de 1995) Disposiciones de Calamidad por terremoto (Decreto 196, 197 y 350 de 1996) y Código de Minas (Ley 685 de 2001).
20
La necesidad de un régimen universal unificado, no ha sido siempre una
prioridad para la unanimidad de la doctrina. Tanto es así, que algunos sectores
de la misma consideran11 que el estatuto no debería existir, ya que el contrato
estatal es un simple contrato privado en el que interviene el estado como parte
contratante, siéndole aplicables las normas del ordenamiento civil, y siendo en
consecuencia competente para conocer de los conflictos que se deriven del
mismo, la jurisdicción ordinaria. Algunos partidarios de la anterior doctrina son
menos radicales, ya que reconocen la categoría de contrato estatal, pero por la
jurisdicción que conoce de sus conflictos (Jurisdicción Contenciosa), o por la
posibilidad de ejercer potestades exorbitantes, o por su relación con los
servicios públicos, o por el proceso licitatorio anterior a la celebración del
contrato, o por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Pero nunca
por su característica negocial, ya que consideran que el Estado está
manifestando su voluntad, al igual que el particular, y que lo único que lo
convierte en un contrato estatal diferente a cualquier contrato privado, son las
razones anteriormente expuestas.
Por el contrario, existen otras posiciones doctrinales que consideran que el
contrato estatal adquiere tal connotación no solo por el hecho de que en él se
puedan incluir cláusulas exorbitantes, o por el hecho de su relación con los
servicios públicos, etc., sino por que en este tipo de contrato el Estado no tiene
libertad de disposición, y adicionalmente puede actuar como juez y parte al
tener la facultad de hacer uso de las prerrogativas del poder publico, sin acudir
a los tribunales. Bien lo expresa la Doctora Leda Retamoso López12: “Pero
10 Decretos 2251 y 2681 de 1993, Decretos 94, 95, 679, 855, 856, 1121, 1985 y 2125 de 1994; Decretos 329, 457, 1275, 1477, 1550, 1721, 2232 y 2326 de 1995; Decretos 62 y 287 de 1996, Decretos 883 y 2964 de 1997; Decretos 92 y 1436 de 1998 y Decreto 2170 de 2002. 11 En Italia y Alemania se considera que los contratos estatales no son más que acuerdos de voluntades ajenos al derecho público. 12LÓPEZ, Leda Retamoso “La regulación de la contratación estatal en un solo cuerpo, con aplicación universal a todas las entidades oficiales, frente a la existencia de regímenes especiales de contratación para diversos sectores o entidades públicas”. La misión de la contratación. Departamento Nacional de Planeación Tomo I. Bogotá, 2002. Página 154.
21
estas prerrogativas no son causa del contrato administrativo sino efecto del
mismo. El contrato estatal –acogiendo la denominación adoptada por la ley 80
de 1993- como figura autónoma e independiente de derecho privado, no surge
de la exigencia de adelantar una licitación para celebrarlo, ni de la posibilidad
de ejercitar facultades exorbitantes, sino del interés general que se encuentra
inmerso en cualquier acuerdo de voluntades del que haga parte la
administración o en el que estén involucrados dineros públicos, por el solo
hecho de ser, la contratación del Estado, una función administrativa. Como
función administrativa que es, la contratación pública deberá respetar un listado
de principios y postulados constitucionales –economía, transparencia,
moralidad, igualdad- que el ordenamiento no impone en las negociaciones
entre particulares. La obligatoriedad de estos principios, convierte los contratos
del Estado en una institución esencialmente publica –distinta del derecho
privado, pese a sus indudables confluencias-, y hace forzosa la expedición de
un estatuto de contratos de la Administración que desarrolle y garantice el
cumplimiento de estos postulados”.
Como vemos, una teoría propugna por la necesidad de un estatuto de la
contratación administrativa que regule en su integridad todos los posibles
contratos y procesos de contratación, que la administración desarrolle; mientras
que la otra no encuentra la necesidad de su existencia, ya que afirma que las
normas de derecho privado son suficientes y adecuadas para regular la
relación contractual entre el Estado y los particulares.
Yo considero que ambas teorías no reconocen la delimitación que debe existir
entre contrato estatal y proceso de selección. Una cosa es afirmar que el
proceso de selección debe regirse por las normas de derecho público y el
contrato estatal por las normas de derecho privado (Salvo el tema de las
potestades excepcionales), y otra cosa muy distinta es afirmar que tanto el
proceso de selección como el contrato estatal en sí, deben regirse en su
totalidad por las normas de derecho público o privado. Es importante aclarar
que el proceso de selección se rige por las normas de derecho público, ya que
está de por medio el interés general, y se debe cumplir con los principios del
derecho administrativo y con los principios de la Ley 80 de 1993. Todo lo que
22
ocurra dentro del denominado periodo PRE-Contractual deberá regirse por las
normas de la Ley 80 y en subsidio por las normas del régimen contencioso
administrativo. Mientras que el periodo contractual se rige por las normas
comerciales o civiles según sea el caso (Artículo 13 Ley 80 de 1993).
Es evidente la necesidad de la existencia del estatuto de la contratación
administrativa, ya que es fundamental el establecimiento de principios
(Principios que eviten el casuismo del estatuto. De esta manera se pretende
alcanzar la universalidad del sistema) que se deben seguir en un proceso de
selección. Tal y como lo establece la normatividad vigente, el proceso de
selección debe ceñirse a la normatividad publica, ya que está presente el
interés general, y se debe cumplir con los principios que la Constitución Política
establece para el desarrollo de la función pública. Pero lo anterior no significa
que el contrato estatal también deba regularse por el derecho público, ya que
como lo expresa la ley, esta etapa debe ajustarse a la ley comercial o civil. De
esta manera se logra una integración armónica del derecho público y del
derecho privado, sin que dichos ordenamientos se tengan que excluir como lo
plantean las doctrinas antes mencionadas.
El doctor Luís Guillermo Dávila trae en su libro13 una sentencia del Consejo de
Estado14, en donde se ratifica lo que expuse anteriormente: “Como ya lo ha
expresado la corporación mediante la Ley 80 de 1993, la actividad contractual
del estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por
tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho publico y
privado.
En efecto, el precitado artículo 32 prescribe que los actos jurídicos generadores
de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se
encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
13 “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Segunda Edición, Editorial Legis, 2003.Páginas 37 y 38. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Septiembre 23 de 1997. Expediente S-701-Contractual. Actor Diego Giraldo Londoño, Ponente: Carlos Betancur Jaramillo
23
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a
título enunciativo, allí se establecen.
Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regimenes
provenientes de otras áreas diferentes al derecho público, como son el derecho
civil o comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio
del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y
cuando no vayan contra la ley o derecho ajeno.
Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto
contractual está llamado a cumplir, razón por la cual la entidad contratante está
investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual, el
contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los
negocios contractuales bilaterales: estos se constituyen en fuentes
generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del principio de
autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta
razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho
privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público.
Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece de manera
expresa en cuales contratos se deberán pactar cláusulas exorbitantes al
derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cuales dicha inclusión
es meramente facultativa de la entidad pública, y en cuales contratos se
prescindirá de dicha utilización, como sucede son los que se celebran con
personas públicas internacionales, en los de empréstitos, donación,
arrendamiento, etc.
Por otra parte, existen contratos estatales que por disposición legal son
regulados por el derecho privado sin perder tal condición, por ejemplo el
contrato de fiducia pública al cual, por virtud del artículo 32, numeral 5 del
estatuto contractual, “le serán aplicables las normas del Código de Comercio
sobre fiducia mercantil”, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto.
24
Lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las grandes tareas y
responsabilidades que el Estado en materia social y económica esta llamado a
cumplir, los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial, la políticas
económicas de globalización, exigen del Estado una respuesta ágil, oportuna y
eficaz que no podría producirse convenientemente dentro de los
procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a acudir a
instituciones de derecho privado que le permiten cumplir tales propósitos.
En consecuencia la aplicación del régimen jurídico proveniente de derecho
privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad
de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que esta se define desde
el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del
negocio jurídico bilateral). (Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto 14202,
Agosto 20 de 1998. Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes Hernández)”.
Reconociendo que el estatuto contractual tiene una composición mixta, en
cuanto integra los regímenes privado y público, es necesario definir si este
ordenamiento debe ser como se ha buscado desde la expedición de la Ley 80,
un sistema universal y de principios en donde la aplicación es general y no
casuista, o si por el contrario es necesario un ordenamiento que busque una
reglamentación sistemática y minuciosa ante el excesivo surgimiento de
regimenes excepcionales, que le restan importancia al estatuto contractual.
Considero que la respuesta al anterior interrogante debe ser la que se
encamina al establecimiento de un sistema que se base en principios (como lo
es la vigente Ley 80 de 1993), ya que lo contrario sería negarle dinamismo al
sistema contractual. Imaginémonos un ordenamiento que busque reglamentar
cada situación, cada negocio contractual. Seria no solo un trabajo de nunca
acabar, sino además un ordenamiento ineficiente, ya que la realidad nos
muestra, que día a día aparecen nuevos tipos contractuales, los cuales, si nos
suscribiéremos a la teoría de un ordenamiento minucioso, deberían ser
incluidos, vía reforma legal, al sistema contractual. Situación que a todas luces
es inaudita por no decir imposible. Por el contrario, el establecimiento de un
ordenamiento basado en principios, permite una mayor estabilidad al sistema,
25
ya que este no tiene que ser constantemente reformado. Adicionalmente,
permite que las situaciones contractuales que vayan surgiendo día a día,
puedan ser cubiertas por la reglamentación contractual, al necesitarse tan solo
que dichas situaciones se enmarquen dentro de los principios generales que la
ley contractual establezca, conservándose de esta manera un dinamismo vital
para el ordenamiento contractual.
La normatividad no debe prever todas las posibles relaciones contractuales,
sino todos los posibles procedimientos que podrían llegar a aplicarse (los
cuales no serán exclusivamente el proceso licitatorio y la contratación directa),
dejándole a las entidades la elección del procedimiento adecuado, pero
siempre debiendo hacerse dentro de los principios básicos y procedimientos
preestablecidos por la ley. En los casos excepcionales, en donde sea evidente
que ninguno de los procedimientos establecidos sirve para la contratación, la
“Comisión Intersectorial de Contratación Publica” -como lo veremos más
adelante- deberá escoger uno de los procedimientos previstos en la ley y
acomodarlo a las necesidades que dicha negociación amerite. Lo anterior
eliminaría la necesidad de expedir regimenes excepcionales, permitiendo
alcanzar de esta manera, no solo la tan anhelada universalidad, sino el
dinamismo que la ley 80 debe tener.
Considero que en este punto es vital una reforma al actual estatuto de la
contratación administrativa, ya que adicionalmente a lo expresado con
anterioridad, se deben integrar a la ley (a sus principios) los regimenes
excepcionales que actualmente existen. Y es que no se trata de negar la
diversidad, sino de agrupar las diferentes modalidades dentro de un mismo
órgano universal, que por ser tal, reconoce la multiplicidad de situaciones pero
enfoca y garantiza el cumplimiento de parámetros ordenadores. Por lo tanto no
se trata de que todos los contratos del Estado se celebren de la misma manera,
sino de que se reconozcan los actuales regimenes excepcionales, buscando
que estos se integren al cuerpo universal del estatuto contractual del Estado
con reglas especiales en cuanto a su reglamentación.
26
Por su parte, el Conpes plantea dos elementos centrales, para devolverle la
Universalidad al régimen contractual. El primero es la creación del denominado
“Consejo Nacional de Contratación” (el cual como lo veremos más adelante ya
fue creado mediante Decreto numero 3620 del año 2004), y el establecimiento
de un marco regulatorio coherente, en donde se plantea la expedición de una
nueva Ley de Contratación Pública.
Estudiemos primero la propuesta de creación del denominado “Comité
Nacional de Contratación”.
3.1.1. Creación del Comité Nacional de Contratación El documento del CONPES numero 3186 del 31 de Julio de 2002, plantea
como aspecto fundamental para alcanzar los objetivos que se traza, la creación
de un órgano que se encargue de la formulación una política pública integral en
materia de contratación publica. Plantea que dicho órgano de denominará
“Consejo Nacional de Contratación” (CNC), y que tendrá el carácter de Consejo
Superior de la Administración Publica, sin personería jurídica y con autonomía
administrativa, financiera y técnica.
Adicionalmente se establecía que dicho consejo contaría con una Secretaría
Técnica, la cual sería ejercida por el Departamento Administrativo Nacional de
Planeación, el cual también ejercería la misma función pero para los comités
sectoriales del “Consejo Nacional de Contratación”, los cuales deberán ser por
lo menos cuatro (*Defensa y Seguridad Nacional, *Obras, infraestructura,
minas y transporte, *Informática, Telemática y Comunicaciones y, * Asuntos
Sociales).
Antes de entrar a analizar las funciones que el CNC tendría, miremos que tan
conveniente y eficaz sería que este órgano sea un Consejo Superior de la
Administración.
27
Al ser un Consejo Superior haría parte de la rama ejecutiva del poder público, y
su función sería consultiva y de planeación. Estaría conformado por los
ministros de los ramos que se relacionen con el tema de la contratación
pública, al igual que por el director de Planeación, y por técnicos especializados
en el tema. La primera pregunta que me surge acerca de esta estructura, es
¿No se presentaría duplicidad de funciones entre el consejo que se plantea
crear y el CONPES?, porque para mí el CONPES viene desarrollando la
función de trazar políticas generales para la contratación estatal; prueba de
esto son los documentos que sirven como fundamento al presente capítulo.
Considero que aunque se hacía necesaria la creación de un órgano que se
encargara de aclarar muchos aspectos durante la vigencia de un contrato, al
igual que dirimir conflictos por la vía administrativa, etc., éste no debía revestir
la figura de Consejo Superior de la Administración.
Siguiendo esta línea, el Conpes expidió el documento número 3249 del 20 de
octubre de 2003, en donde expreso que el órgano a crear, ya no debería ser un
Consejo Superior de la Administración, sino un “Comité Nacional de
Contratación”, lo cual elimino la polémica sobre su constitución como Consejo
Superior de la Administración. Basándose en este documento, el gobierno creo
mediante Decreto número 3620 de noviembre de 2004, la denominada
“Comisión Intersectorial de Contratación Pública”, la cual está conformada por
el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, y por el Departamento Nacional de
Planeación. No se trata de un Consejo Superior de la Administración, sino de
una comisión que al tener una función consultiva, y una función de fijar
parámetros en materia de contratación, deberá aconsejar tanto al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público como al Departamento Nacional de Planeación, y
es por esto que se justifica su naturaleza intersectorial. Considero muy
pertinente su creación bajo esta modalidad, ya que presta un real apoyo a la
gestión contractual, dado su carácter permanente, y no como un Consejo que
necesitaría ser convocado cada vez que surja un conflicto de una importancia
no muy elevada, como por ejemplo cuando se haga necesaria la solución de un
conflicto, acerca de la interpretación que deba tener una cláusula de un modelo
tipo contractual, elaborado por la Comisión antes mencionada.
28
Se trata entonces de una Comisión Intersectorial15, la cual no está a la altura
jerárquica de un Consejo Superior de la Administración, sino a la altura misma
de los Ministerios y Departamentos Administrativos. Esta comisión se
encuentra conformada por: El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su
representante, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su
representante, y un representante del Presidente de la República. Esta
comisión contará con una secretaría técnica la cual estará a cargo del
Departamento Nacional de Planeación. Su presidencia estará a cargo del
Departamento Nacional de Planeación, y un representante del Vicepresidente
de la República y el Director del Programa Agenda de Conectividad del
Ministerio de Comunicaciones, serán miembros permanentes de la comisión
con voz pero sin voto.
Esta comisión deberá seguir los lineamientos del CONPES lo cual evita la
duplicidad de funciones de la cual hablé con anterioridad. Y es que finalmente
es el Conpes quien dicta las políticas generales en cuanto a los temas sociales,
económicos y políticos, dentro de los cuales está el tema de la contratación
estatal, y por lo tanto no era necesaria la creación de un órgano de igual
jerarquía que cumpliera exclusivamente con el direccionamiento de un sector
tan específico, ya que no solo hubiera sido muy costoso en cuanto a
burocracia, sino que hubiera podido llegar a constituirse en una rueda suelta al
no tener la obligación de acatar las directrices que el Conpes expidiera.
Su creación no podía ser más acertada en cuanto a su conformación, ya que
tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Departamento
15 Artículo 45 Ley 489 de 1998. Comisiones Intersectoriales. El Gobierno Nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características, estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos. El Gobierno podrá establecer la sujeción de las medidas y actos concretos de los organismos y entidades competentes a la previa adopción de los programas y proyectos de acción por parte de la Comisión Intersectorial y delegarle algunas de las funciones que le corresponden. Las comisiones intersectoriales estarán integradas por los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de los organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en referencia.
29
Nacional de Planeación han sido los abanderados en la formulación de
políticas gubernamentales en materia de contratación estatal, y además la
contratación pública, es tal vez una de las variables que más afectan en el
desarrollo del país, y por lo tanto deben ser planificadas de una manera
correcta y armónica con los demás sectores de la economía nacional.
Aunque el documento Conpes número 3249 del 20 de octubre de 2003,
reemplazo integralmente al documento Conpes número 3186 del 31 de julio de
2002, considero importante comparar las propuestas que este documento
realiza, en cuanto a las funciones que el órgano direccional de la contratación
pública debería tener, frente a las que el gobierno le atribuyó efectivamente a la
Comisión Intersectorial antes mencionada, mediante Decreto número 3620 de
noviembre de 2004, las cuales fueron básicamente, las previamente
propuestas por el documento Conpes numero 3186 de 2002. Lo considero
importante, ya que aunque el documento Conpes más reciente, corrige lo
correspondiente a la naturaleza que debe tener dicho órgano, deja por fuera
aspectos que considero fundamentales, como lo relativo a la deslegalización
que se debe realizar en algunos aspectos, para que la Comisión recientemente
creada, pueda tener facultades de regulación, que le permitan una mayor
influencia en el desarrollo real de la contratación estatal.
El documento Conpes numero 3186 contempla que el CNC debía cumplir dos
funciones estructurales. La primera consiste en “Desarrollar los objetivos y
establecer los mecanismos de intervención económica en la actividad
contractual de estado”. Lo anterior buscaba la creación de una política única de
contratación para obtener resultados sociales tangibles y lograr un mayor grado
de eficiencia. El documento contempla que lo anterior se lograba con la
creación de mecanismos de intervención en la economía, encaminados a una
mejor orientación de los recursos fiscales buscando siempre la materialización
de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. La segunda función estructural
que se le otorgaba al CNC, era la de “Ejercer la regulación de la actividad
contractual del estado en aquellos aspectos “deslegalizados””. Lo anterior
presupone que la ley general de la contratación pública sería modificada, y se
dejarían unos temas para que fueran regulados por la entidad competente.
30
Dice el documento que esto permitiría que el ámbito legal de la contratación
fuera mucho más ágil y dinámico, permitiendo así una mayor celeridad tanto en
la celebración de los contratos estatales, como en la resolución de ciertos
conflictos que atenten contra la ejecución del mismo.
En desarrollo de la segunda función que el Conpes le atribuía al CNC, este
debía cumplir con unas funciones de regulación de la actividad contractual, con
base en esa “deslegalización”. Miremos cuáles eran estas funciones:
• Procedimientos de selección: El CNC sería el encargado de fijar los
diversos procedimientos para desarrollar los diferentes procesos de
selección que la ley general de contratación establecería. Se trataría
entonces de la regulación de los procesos de selección, atendiendo a
las diversas circunstancias que se puedan presentar en una relación
contractual.
• Establecer los mecanismos para la aplicación de cláusulas
excepcionales o sancionatorias
• Publicidad: Lo que se busca es que la ley no toque el tema de la
publicidad, sino que sea el CNC el encargado de fijar las políticas de
publicidad de los actos, procesos, mínimos de plazos y variables para
la evaluación, con el fin de lograr que este requisito no se convierta en
un obstáculo para la agilidad del proceso contractual.
Aunque podría llegar a convertirse en una herramienta bastante útil con
el fin de agilizar el proceso contractual en todas sus etapas, debe
tratarse con sumo cuidado. No olvidemos que la publicidad está
íntimamente ligada con el principio de transparencia, ya que tanto los
pliegos como todas las actuaciones de la entidad como las propuestas
presentadas por los contratistas deben ser públicas (Con excepción de
los secretos industriales o aquella información que esté sujeta a
reserva de ley) para que los demás participantes tengan la oportunidad
de conocerlas y servir como medios auxiliares de los entes de control.
31
Al ser un tema tan importante no podría de manera alguna la entidad
rectora de la contratación pública regular el tema de cualquier forma.
La ley debería establecer unos parámetros mínimos que garanticen la
transparencia en cuanto a la publicidad. No se trata pues de dejar al
arbitrio de la entidad los temas en los cuales sea indispensable la
publicidad, sino la manera y los términos necesarios para la misma.
Recordemos que la “publicidad” tiene consagración constitucional en el
artículo 209 de la Carta Política: “En el sistema democrático, la
publicidad es fundamental para que la colectividad esté informada de
las actividades administrativas, inclusive los contratos que celebre, y
para posibilitar la fiscalización y control, puesto que el juez de la
administración, resulta ser, finalmente, el pueblo”16.
• Mecanismos de equilibrio económico: Se busca proteger los intereses
de los contratistas, de conformidad con la política de esquemas de
negociación de riesgos que se adopte por la entidad. Este esquema
deberá ser incorporado de manera obligatoria en el contrato. Este
punto es fundamental ya que actualmente son las entidades quienes
vienen determinando unilateralmente cuál debe ser el riesgo que debe
asumir el contratista, y este no tiene otra opción que aceptar para
poder participar en la licitación. Sería un gran avance lograr que los
esquemas de riesgos sean lo más cercanos a la realidad y mejor aún,
concertados con el contratista, ya que en ocasiones estos tienen que
asumir situaciones por las cuales no deberían responder, por el solo
hecho de no estar totalmente definidos los límites de asunción de
riesgos y permitir por lo tanto que las entidades argumenten que
prácticamente cualquier riesgo hace parte del alea normal del contrato.
• Normalización de procesos de contratos: Se crearán estándares de
procesos y procedimientos que tiendan a ese fin, con un propósito de
16COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1974, Página 192. Cita tomada del libro denominado: “Régimen de la contratación Estatal”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1996. Página 29.
32
reducción de costos de transacción y de satisfacción de la demanda
pública por bienes o por servicios.
• Garantías: Se busca eliminar la exigencia de garantías cuya cuantía
sea exagerada. Una solución sería el posible fraccionamiento del
riesgo asegurable. Aquí entra a jugar un papel muy importante el punto
que ya tocamos acerca de los mecanismos de equilibrio contractual, ya
que debe ser el CNC quien se encargue de determinar cuál debe ser la
cuantía de las garantías para evitar que éstas terminen afectando al
contratista.
En este aparte de las garantías se toca un tema que considero muy
importante. Se trata de la necesidad de diferenciar las garantías y el
seguro, los cuales son dos conceptos completamente distintos. Una
cosa son las exigencias que las entidades hacen para que un
contratista pueda celebrar un contrato con la entidad (Solvencia
económica demostrada en cartas de crédito, garantías reales,
patrimonios autónomos, etc.), y otra cosa es un contrato que se celebra
entre el contratista y una entidad del ramo asegurador, para que ante
un incumplimiento o ante un mal manejo del anticipo, etc., la
aseguradora pague a la entidad, a título de indemnización, lo
correspondiente al perjuicio sufrido. El contrato de seguro se convierte
también en una especie de garantía, ante el incumplimiento, por lo
tanto no podría la entidad hacer efectivas las garantías que se
presentaron para poder participar en la licitación o para celebrar el
contrato, una vez la aseguradora le haya pagado la indemnización
derivada del contrato de seguro, en donde ella aparecía como
beneficiaria. Claro está que si la entidad considera que los perjuicios
fueron mayores, podrá iniciar un proceso ejecutivo ante la jurisdicción
contenciosa administrativa17, siempre y cuando cuente con un título
17 Existía antes de la expedición de la ley 80 de 1993, una discusión acerca de si las entidades podían hacer uso de las facultades de jurisdicción coactiva para poder cobrar los títulos ejecutivos derivados de los contratos estatales. Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera, en su libro denominado: “La Contratación Estatal. Análisis y Perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000., afirman que esta discusión ya
33
ejecutivo valido. Existe para mí, una gran confusión en lo relativo a la
póliza, y a la posibilidad de que ésta se convierta en título ejecutivo, ya
que algunos doctrinantes18 consideran que ésta puede llegar a
convertirse en título ejecutivo válido en contra del contratista, cuando
“… ella tenga la posibilidad de expedir un acto administrativo que
declare la realización del respectivo siniestro, circunstancia que según
acaba de verse se presenta en los casos en que hay lugar a declarar la
caducidad del contrato o a proceder a la imposición de multas”. Este
error provenía de la inadecuada redacción del artículo 68 de Código
Contencioso Administrativo, el cual fue derogado tácitamente por el
artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Este artículo en su numeral 4
establecía que prestarían mérito ejecutivo: “Los contratos, las pólizas
de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor
de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto
administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución
ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso”.
Para mi es inadecuado decir que la póliza presta mérito ejecutivo en
contra del contratista en los casos del artículo 68 antes mencionado.
Debemos entender que el contrato de seguro es una garantía más que
el contratista otorga a la entidad, pero es una garantía que le
corresponde hacer efectiva, al momento del siniestro, contra la
aseguradora y no frente al contratista. Claro esta, que en virtud del
derecho de defensa, el acto administrativo constitutivo del siniestro,
debe ser notificado al contratista, lo cual no constituye reclamación
alguna frente al contratista, sino tan solo la garantía de cumplimiento
del debido proceso. Dentro de este marco, la póliza solo puede
constituirse en titulo ejecutivo, si se cumple con los requisitos
está terminada, ya que el estatuto contractual en su artículo 75 expresa que las controversias derivadas de los contratos estatales serán de conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. Además expresan que esta tesis fue acogida por el Consejo de Estado en reiteradas sentencias como la dictada por la Sala Plena del 29 de Noviembre de 1994, Expediente S-414, MP Guillermo Chahín Lizcano, la cual fue reiterada por la Sección Tercera en sentencia del 25 de Septiembre de 1995, expediente 10.709, MP Carlos Betancur Jaramillo. 18 Andrés Mutis Vanegas, Andrés Quintero Múnera, en su libro denominado: “La Contratación Estatal. Análisis y Perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000.
34
enumerados en el artículo 1053 del Código de Comercio. Por lo tanto
es necesario que la entidad presente una reclamación frente a la
aseguradora, y que se cumpla con los presupuestos del numeral
tercero del artículo 1053, para que se erija como título ejecutivo la
póliza. Claro está que en algunos casos (es la regla general) es
necesario la expedición de un acto administrativo19 el cual configura el
siniestro, una vez configurado este, se presenta la reclamación formal a
la aseguradora, y si esta no contesta, o contesta de una manera no
fundada dentro del mes siguiente, se configurará el título ejecutivo. Sin
excepción es necesario seguir el anterior procedimiento, ya que es a
todas luces ilógico que la entidad estatal pueda unilateralmente
configurar un título ejecutivo en contra de la aseguradora, sin siquiera
haberle formulado una reclamación formal.
Siendo reiterativo expreso que la idea de configurar como título
ejecutivo la póliza en contra del tomador del seguro, es completamente
inadmisible, al igual que la idea de que la entidad pueda hacer de la
póliza un título ejecutivo, sin siquiera formular reclamación.
Al ser el contrato de seguro una de las garantías para la entidad, debe
ésta lograr el pago de la indemnización convenida. Si ésta no se
logra20, o no es ésta suficiente para resarcir el daño sufrido, puede la
entidad iniciar un proceso ejecutivo ante lo contencioso administrativo,
para hacer efectivas las demás garantías que el contratista haya
otorgado (Siempre y cuando cumplan con los requisitos de los títulos
ejecutivos). Por lo tanto considero que el artículo 68 del Código
Contencioso Administrativo, debe ser entendido en el supuesto de que
la póliza solo puede llegar a convertirse en título ejecutivo en contra de
la aseguradora; y solo si se cumple con los requisitos del artículo 1053
del Código de Comercio, ya que es ésta la normatividad aplicable al
19 Cabe recordar que la expedición de actos administrativos dentro del contrato estatal, está limitada a los eventos en los cuales la administración ejerce sus facultades exorbitantes. 20 Si la aseguradora no paga, y se cumple con los requisitos del artículo 1053 del Código de Comercio, podrá la entidad iniciar un proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pero en contra de la ASEGURADORA, no en contra del contratista.
35
contrato de seguro, y no las disposiciones aisladas del Código
Contencioso Administrativo.
Es también relevante la propuesta que se hace en el documento
Conpes, de permitir que la entidad estatal pueda a título propio tomar
un seguro que la ampare frente a los riesgos del contrato. De esta
manera se evitarían muchos conflictos que en la actualidad se
presentan por causa de la falta de claridad acerca de quién es el
verdadero beneficiario del seguro.
• Elaboración de documentos tipo para la contratación: Se busca facilitar
el desarrollo de las diferentes etapas de la contratación, eliminando las
posibles subjetividades de los servidores públicos.
• Determinación de bases para un sistema de evaluación, gestión y
autocontrol de la contratación estatal: El objetivo es normalizar
procesos de seguimiento y evaluación que todas las entidades
estatales estarán llamadas a ejecutar.
• Agregación de la demanda: El CNC buscará generar economías de
escala, sobre la base de señalar criterios con arreglo a los cuales se
podrá agregar la demanda de diversas entidades para maximizar la
eficiencia en la contratación de bienes que admitan esta modalidad.
• Capacitación y Profesionalización: Se busca que los servidores
públicos adquieran mayor conocimiento en el tema de la contratación,
teniendo como base los siguientes criterios: Planeación del contrato y
estructuración de proyectos, Administración y gerencia de
procedimientos contractuales y de ejecución de contratos,
Interpretación de contratos, Solución de controversias, Mecanismos de
control a la gestión contractual y no solo a la forma de los procesos,
Administración de riesgos (determinación de riesgos, alcance del
amparo, determinación de la ocurrencia del siniestro, gestión de cobro
36
a las compañías aseguradoras, etc.), Integración de nuevas
tecnologías, y capacitación de capacitadores.
• Administrar el Sistema Integral de Contratación Pública (SEICO).
• Elaborar proyectos de ley relativos a la contratación estatal los cuales
serán presentados al Congreso por el Gobierno Nacional, proyectar
decretos que serían eventualmente expedidos por el Presidente de la
Republica, y las demás funciones que le otorgue la ley.
Miremos ahora las funciones que el Decreto 3620 de 2004, le otorgó a la
Comisión Intersectorial de Contratación Pública:
• Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con la
política de contratación de la Administración Pública.
• Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que
sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y
conceptuar sobre los presentados por otras instancias.
• Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia de
contratación para someterlos a consideración del Gobierno.
• Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en
materia de contratación.
• Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas para
la optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados en
la contratación.
• Diseñar herramientas de gestión de la Contratación Pública.
37
• Proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo.
• Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la
interventoría del contrato público.
• Recomendar las medidas, acciones o procesos tendientes a reducir los
costos de transacción, y satisfacer de manera oportuna la demanda
pública de bienes y servicios.
• Diseñar las metodologías de normalización de procesos y
procedimientos de contratación de las entidades, con el objeto de
hacerlos más ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y
satisfacer de manera oportuna la demanda pública de bienes y servicios.
• Definir los aspectos funcionales que debe considerar la Agenda de
Conectividad para la operación del Sistema Integral de Contratación
Electrónica; establecer los parámetros y reglas funcionales generales
para la integración del Sistema con otros sistemas de información
relacionados con la contratación de las entidades públicas; definir la
entidad encargada de la operación tecnológica del Sistema y las reglas a
las que deberá sujetarse; identificar las entidades públicas que deberán
utilizar el Sistema y recomendar los mecanismos a utilizar para la
financiación de la operación del Sistema.
• Tendrá a su cargo la formulación de los parámetros para la capacitación
de los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia
de la contratación pública.
• Darse su propio reglamento.
• Las demás necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la
Comisión Intersectorial de Contratación Pública.
38
Una primera consideración que surge de la comparación entre estas dos
enumeraciones es que al haberse creado una Comisión Intersectorial y no un
Consejo Superior de la Administración, se hace imposible la pragmatización de
la primera función que el Conpes establecía para el CNC, la cual consistía en
que el órgano regulador de la contratación debería dictar los parámetros e
instrumentos de intervención económica en la actividad contractual del Estado.
Se hace imposible, ya que la Comisión creada no tiene el grado jerárquico
suficiente para poder formular esta clase de parámetros. Conserva el Conpes
de esta manera, esta función que le es indescindible en cuanto a la formulación
de políticas en materias sociales y económicas.
Por otro lado, después de un análisis comparativo e integral de ambas
enumeraciones, encontramos tal vez la principal diferencia. Esta consiste en
que el Conpes propone unas funciones basadas en una reforma legal, en
donde se deslegalicen unos temas, para que el órgano propuesto pueda
regular materias que le impriman al sistema la agilidad y flexibilidad que
actualmente necesita. Por ejemplo el Conpes plantea que sea el CNC el
encargado de fijar cuál seria el proceso de selección aplicable a cada situación
particular, de normalizar los tipos contractuales, de particularizar en cada
situación contractual el manejo de las garantías, de los poder excepcionales de
la administración, etc. Es decir, le atribuye al Comité Nacional de Contratación
una capacidad de regulación que el Decreto 3620 de 2004 no le atribuye a la
Comisión Intersectorial antes mencionada. Y no se lo atribuye, porque no es la
vía indicada para hacerlo, ya que primero sería necesaria una reforma al
estatuto contractual. Esta reforma es de vital importancia, ya que no solo es
necesario el fortalecimiento de valores fundamentales, de parámetros
generales y estructurales, sino que además se debe permitir que la regulación
sobre el tema, sea realizada por la entidad recientemente creada por el
gobierno. El problema es que del decreto, aunque es un avance ostensible, no
es por sí solo suficiente, ya que la Comisión, para que cumpla un verdadero
papel determinante en el ámbito contractual, debe tener la potestad de regular
los temas que estén deslegalizados, y para esto es necesario que se reforme el
estatuto contractual. En conclusión, quien debe realizar la regulación de los
temas deslegalizados (temas que también deben ser definidos en la reforma)
39
debe ser la Comisión Intersectorial de Contratación Pública. Pero para que esta
regulación sea posible, es necesaria una reforma en donde se le atribuya tal
facultad regulatoria, y se definan los temas a deslegalizar.
La propuesta no es que la presente Ley 80 de 1993, sea un estatuto casuista,
sino que sea un verdadero sistema basado en principios y valores
fundamentales, que servirán como base interpretativa para que la Comisión
Intersectorial pueda imprimirle al sistema de la contratación pública una
agilidad con la que no cuenta en la actualidad.
Es que si lo analizamos a fondo, encontraremos que por ejemplo la Comisión
se encargará de: “Diseñar las metodologías de normalización de procesos y
procedimientos de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más
ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera
oportuna la demanda pública de bienes y servicios”. Esto a todas luces no
constituye un avance significativo para lograr la eficiencia del sistema, ya que la
Comisión solo diseñará las metodologías para la normalización de procesos y
procedimientos, pero ¿Quién las ejecutará?, ¿Quién será el encargado de
desarrollar estos procesos de normalización?, ¿Será el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público, o será el Departamento Nacional de Planeación? Debería ser
la propia Comisión, pero evidentemente no se le otorgó esta función que
considero vital. Se le otorgaron a este órgano puras funciones de planeación y
formulación de políticas, pero no un verdadero peso en cuanto al cambio que
necesita la contratación pública, la recuperación de su Universalidad. Debe
otorgársele vía reforma legal, la verdadera función de desarrollar los procesos
de normalización de los procedimientos contractuales, ya que no basta con el
diseño de las metodologías, es necesario, en pro del cumplimiento de su
función de dirección, que se le otorgue dicha capacidad. En conclusión los
procesos de selección deben estar previamente definidos en la ley, la cual
deberá ser reformada para incluir los nuevos procesos que han surgido hasta el
día de hoy, sobre todo los procesos que se han erigido como regímenes
excepcionales. Claro esta que estos procesos deben ser generales, basados
en principios, con el fin de evitar una nueva reforma, y con el fin de garantizar
el encaje de los procedimientos contractuales en los procesos definidos en la
40
ley. Por otro lado el encargado de normalizar los procedimientos
contractuales21, los cuales deberán ajustarse a un proceso contractual, será la
Comisión Intersectorial de Contratación Publica, la cual, en adición a las
funciones que el Decreto de su creación le otorgo, deberá contar con la función
de regulación, la cual le será otorgada vía reforma legal.
Considero que no se hace necesaria la expedición de una nueva Ley de
Contratación Pública, para la inclusión de los nuevos procesos de selección
que han venido apareciendo en los últimos años. Pienso que basta con una
reforma que establezca unos principios más flexibles, pero que no derogue los
que la Ley contiene en la actualidad, ya que estos son fundamentales en toda
actividad contractual. Se trata de integrar los regimenes excepcionales dentro
de la actual legislación y reconocer los nuevos procesos y procedimientos de
selección que han venido surgiendo en la práctica contractual, dado el carácter
evolutivo y cambiante de la contratación estatal. Es importante aclarar que los
procesos estarían definidos en la ley, pero la determinación de cuál es el
idóneo en cada situación (es decir el procedimiento, la forma de llevarlo a cabo
en cada tipo contractual) estaría en cabeza de la Comisión Intersectorial de
Contratación Pública, la cual para obtener esta clase de función, necesitaría
una previa autorización, la cual solo sería posible si se reformara la actual Ley
80 de 1993.
Ocupémonos ahora de la parte más extensa del análisis de los documentos
Conpes. Se trata de propuestas concretas que los documentos realizan, en pro
de mejorar el ámbito de la contratación estatal, y más específicamente para
devolverle esa Universalidad que en un principio poseía. En este aparte no
abordaremos el estudio de una manera comparativa, sino crítica, en cuanto a
las propuestas que el Conpes realiza.
3.1.2. Marco Regulatorio Coherente 21 Es importante recordar en este punto, que los procedimientos son las vías, los canales mediante los cuales los procesos contractuales se desarrollan. Estos procedimientos cambian con la realidad contractual día a día, a diferencia de los procesos, los cuales deben mantenerse constantes.
41
El Conpes considera que para lograr que el país cuente con una adecuada
política para la contratación pública, y para que de la misma manera, se
recupere la universalidad del sistema, se hace necesaria la expedición de una
nueva norma que regule el tema de la contratación estatal. Esta norma se
denominaría “Ley General de Contratación para la Administración Pública”, y
sería una norma de principios generales en donde solo existirían aspectos
esenciales, estructurales, que permitan que la ley sea flexible, ante los
constantes cambios de la realidad contractual. La ley general solo debe
contener los aspectos sometidos a “reserva de ley” y aquellos principios que
resulten medulares para la construcción de un sistema coherente.
Los demás temas que no sean estructurales, serán objeto de “deslegalización”
administrativa, en donde la entidad encargada de la regulación será la
responsable de desarrollarlos. El Conpes considera que con esta medida, se
logrará evitar la dispersión normativa y se logrará por fin que la ley sea un
verdadero punto común, evitándose de esta manera la proliferación de
regimenes exceptivos. Más adelante explicaré el por qué considero que no es
necesaria la expedición de una nueva ley de contratación pública, y el por qué
es necesario no solo evitar la proliferación de regimenes exceptivos hacia el
futuro, sino eliminar los actuales para lograr que la universalidad del estatuto
sea real.
Párrafo seguido, el documento manifiesta que es necesario que la regulación
de la contratación sea de carácter especial. Es decir que debe existir un cuerpo
normativo independiente y único para la contratación pública. Se expresa que
este documento debe tratar especialmente tres temas: La selección del
contratista, los poderes exorbitantes de la administración, y un régimen de
prohibiciones y normas claras para la solución alternativa de controversias y el
arbitraje administrativo. Las dos primeras funciones ya las desarrolla de una
buena manera la actual ley de contratación (Aunque es necesario que la
Comisión Intersectorial ya creada, se encargue de regular lo relativo a los
procedimientos de los procesos de selección, y los mecanismos para poder
hacer uso de las facultades excepcionales de la administración) y en cuanto a
la tercera función, no estoy de acuerdo con la expedición de normas
42
especiales, que creen un nuevo tipo de arbitraje, ya que esto le restaría
independencia a los árbitros, al tener que someterse estos a unas normas
donde el interés general debe prevalecer, y en donde por lo tanto las condenas
justas a la Nación tendrían muchas trabas. Además, el arbitraje como
actualmente funciona es efectivo y ágil, y ha demostrado ser una efectiva
herramienta para que los contratistas no se vean vulnerados en sus derechos
por culpa de la morosidad de las entidades estatales. Lo que si considero
conveniente es instruir a los servidores públicos en la solución directa de los
conflictos, para así evitar procesos traumáticos para las entidades. Pero este
traumatismo no solo se genera por la falta de instrucción de los funcionarios
encargados de la contratación, sino también por el constante rechazo que por
parte de los organismos de control, reciben de los mecanismos de solución
directa de conflictos. Por lo tanto es urgente instruir sobre esta materia a los
funcionarios responsables de la contratación y a los funcionarios encargados
del control, para así lograr que los beneficios de los mecanismos de solución
directa de conflictos, puedan ser realmente aplicables a la contratación pública.
La ley propuesta tendría el carácter de orgánica, y como ya lo anotamos
tendría un contenido esencialmente estructural, en donde se incluirían los
aspectos en los cuales exista “reserva de ley”.
Aparte de la creación el CNC, el Conpes propone que para la elaboración de la
“Ley General de Contratación para la Administración Pública”, se tengan en
cuenta los siguientes aspectos jurídicos:
• Armonización de las normas de contratación con las normas
presupuestales
Uno de los principales problemas que afrontan los contratistas es el de la
morosidad de las entidades en el pago. Lo anterior encarece el valor de
la obra, no solo para el contratista que tiene que asumir una falta de
liquidez como consecuencia de la demora, sino también para la entidad,
la cual tiene que pagar intereses por la mora en el pago.
43
Lo anterior refleja la gran distancia que existe entre las normas
contractuales y las presupuestales. Se hace necesaria la armonización
de ambos sistemas normativos, en donde se logre ajustar el presupuesto
a las distintas etapas contractuales.
La armonía entre los dos sistemas tiene que partir del entendimiento que
deben tener los encargados de la contratación, de la disponibilidad real
de recursos; al igual que los encargados de manejar la política fiscal en
cuanto al monto de las obligaciones a cargo y la oportunidad en la que
deben ser satisfechas. Es también importante que los contratistas del
Estado obtengan información presupuestal veraz para que estos puedan
evaluar los riesgos del contrato.
Aunque es cierto que las normas presupuestales deben prevalecer sobre
las contractuales, no solo por su importancia, sino por su origen
(Estatuto Orgánico del Presupuesto), es necesario que incorporen
conceptos que les permitan servir como real apoyo a los funcionarios
cuando estos necesiten actuar dentro de un proceso contractual. Tal y
como lo expresa el Doctor Hugo Palacios Mejía22, es necesario que se
incluyan en el Estatuto Orgánico del Presupuesto peculiaridades de los
procesos de contratación, al igual que claridad acerca de conceptos que
se utilizan en el ámbito contractual tales como el de “obligación”, ya que
los funcionarios administradores del presupuesto consideran que la
obligación presupuestal nace cuando se cumple perfectamente con el
objeto del contratado. Compartiendo las ideas que el autor expresa en el
artículo antes mencionado, considero que el origen de los problemas de
concordancia entre los dos sistemas radica principalmente en lo
“inorgánico” que es el Estatuto del Presupuesto, ya que en realidad es
una recopilación de normas que han sido redactadas en distintas épocas
y bajo distintas concepciones.
22 Departamento Nacional de Planeación, “Los contratos estatales, el régimen de presupuesto y las políticas monetarias. Las limitaciones a la utilización de las vigencias futuras. La oportunidad de “pac” para la realización de pagos correspondientes”. La misión de la contratación. Tomo I. Bogotá, 2002. Páginas 334, 335.
44
Otro problema que enfrenta el estatuto, es que no contempla los
distintos tipos de contratos que la administración celebra, tales como los
que están sujetos a plazo, o a condición, o los que son de ejecución
sucesiva. Al no existir normas contables y presupuestales que permitan
manejar los recursos necesarios para estos contratos, se dificulta el
tratamiento de las apropiaciones presupuestales que las entidades
estatales tienen que desarrollar al momento de pagar deudas, que a
pesar de haber nacido con anterioridad es necesario pagarlas en
periodos contables posteriores.
Otro aspecto muy polémico que se presenta es el relacionado con el
registro presupuestal. El problema radica en la disposición contenida en
el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual dice que los actos
administrativos que afecten apropiaciones presupuestales requerirán
para su perfeccionamiento, del registro presupuestal. Para algunos
doctrinantes y para el Consejo de Estado23, el contrato estatal no es
exclusivamente un acto jurídico de carácter negocial, sino también un
acto administrativo, que requeriría para su perfeccionamiento del
respectivo registro presupuestal. Por lo tanto consideran que la norma
citada modificó el articulo 41 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a los
requisitos necesarios para el perfeccionamiento del contrato. Para ellos
si no se da el registro presupuestal el contrato no surge, no nace a la
vida jurídica.
Personalmente no comparto esta teoría ya que el contrato nace en el
momento en el cual se da el acuerdo de voluntades. El registro
presupuestal no es más que un requisito administrativo para lograr orden
en las finazas públicas. Considero errado concebir que el contrato
estatal tiene una doble naturaleza, ya que su naturaleza negocial lo
reviste de una característica bilateral que no se presenta en un acto
administrativo. Además, aunque la administración cuente con unas
facultades excepcionales que le otorga la ley, no quiere decir que todo el
23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado Ponente, German Rodríguez Villamizar. Sentencia del 27 de enero de 2001. Expediente 14.935.
45
contrato se convierta en un acto administrativo, ya que por esta misma
vía podríamos llegar a la conclusión de que al ser un acto administrativo,
la administración podría en cualquier momento revocar su acto sin
contraprestación alguna para el particular.
Con relación a lo que he venido manifestando, Ramón Parada24 escribe
lo siguiente: “La tesis de que la administración cuando contrata lo hace
como un simple particular y queda obligada a cumplir con lo pactado
tiene una sólida tradición en nuestro Derecho. Para unos solo engendra
una obligación natural mientras para otros se trata de una obligación de
Derecho positivo de la cual no se dispensa el soberano. En el primer
sentido, como recuerda Ariño, Suárez (en Tractatus de Legibus ac Deo
Legislatores) afirmaba ya que “el Príncipe está obligado a cumplir los
pactos, aun los hechos con los súbditos suyos, dado que esta obligación
nace de la justicia natural, la cual obliga también al Príncipe, como es
evidente; pero el Príncipe, por una necesidad pública o por una causa
urgente, puede rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar
completamente al súbdito de lo suyo sin una compensación, pues esto
no es necesario para el bien común”. Vásquez De Manchaca, asimismo
(Controversias fundamentales, Libro 1, Cap. I) pone en circulación, en el
siglo XVI, la tesis de la doble personalidad del Estado, al referirse a la
condición de ciudadano del Príncipe cuando contrata: “el Príncipe –dice-
está sujeto a las leyes positivas de la nación o pueblo, y no por la
consecución y disfrute del cargo de Príncipe deja de ser uno de los
ciudadanos, y como tal en sus contratos usa el derecho particular (…) y
está obligado al cumplimiento de lo sustancial en los contratos expresos
o tácitos, particulares o generales de la nación entera (…), y, en
consecuencia, las convenciones hechas con él o con cualquier persona
revestidas de la facultad de dar leyes, pueden alegarse en juicio como
leyes y deben observarse por todos aquellos a quienes obligan las leyes
del Príncipe”. Esta tradición llega hasta el siglo XIX en Francia y España.
En los contratos –decía Cormenin- “el Estado no trata por vía de
24 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo 1. Maria Ponds Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Duodécima Edición. Madrid 2000 Barcelona. Página 252.
46
autoridad y poder público, contrata como un particular con otro
particular”. Expresiones análogas alusivas a la doble personalidad
pública y privada de la Administración están presentes en toda la
doctrina Española de la época (Posada Herrera, Aráosla, Alfaro, Aguirre
Tejada)”. Es claro que cuando la autoridad contrata se somete a las
reglas del derecho privado (Con excepción de los poderes exorbitantes),
en donde el contrato surge cuando se da el acuerdo de voluntades, y en
donde la naturaleza del contrato es de carácter privado y no público,
aunque la voluntad de la Administración se exprese mediante acto
administrativo.
Aunque el contrato estatal, está diseñado para satisfacer el interés
general, no podemos solo por esta razón afirmar, que el contrato estatal
es un acto administrativo. Seria necesario el cumplimiento de la premisa
de la uniteralidad, la cual no se presenta en el contrato administrativo.
Algunos doctrinantes sostienen que el contrato estatal es un acto
administrativo bilateral, en donde la voluntad del administrado (en este
caso el contratista) se hace presente al momento de la expedición del
acto administrativo. No comparto esta teoría, ya que en mi opinión,
cuando la administración suscribe el contrato, esta actuando bajo el
ordenamiento civil, y no está por lo tanto, expidiendo un acto
administrativo. La administración expide un acto administrativo, cuando
adjudica el contrato, pero la adjudicación no es la misma suscripción.
Con la expedición del acto administrativo de adjudicación, surge la
obligación de suscribir el contrato, en donde la administración se
sujetara a la normatividad civil.
• Profesionalización del manejo de la contratación en las entidades
estatales
Se propone que la nueva ley radique en cabeza de quien ejerza la
gerencia de las funciones administrativas, la representación legal de la
entidad para efectos contractuales. Lo anterior para que el jefe de la
entidad no descuide sus demás funciones al concentrarse demasiado en
47
la actividad contractual. Adicionalmente se busca reducir la necesidad de
delegar funciones para así evitar el efecto de apartarse de la ordenación
del gasto.
Este cambio me parece interesante ya que como lo expresa el
documento Conpes, se generaría una mayor especialización de los
funcionarios responsables de la gestión pública en los temas
contractuales. Sin embargo este cambio no debe eliminar la facultad del
jefe de la entidad de controlar y direccionar la actividad contractual.
• Limitación a la capacidad de contratación de entidades, originada en
situaciones de orden público.
Se busca que las entidades centrales o descentralizadas ordenadoras
del gasto, que puedan estar bajo la presión de grupos al margen de la
ley, no puedan contratar y así evitar que la subversión cumpla con su
cometido de aumentar la corrupción en el Estado. La solución que se
plantea es que el Presidente radique esa facultad contractual en otras
entidades “afines” que no puedan llegar a estar bajo la presión de los
grupos antes mencionados.
Surgen de lo anterior varias inquietudes. La primera es ¿Puede el
Presidente arrebatarle esta facultad contractual a estas entidades, para
radicarla en cabeza de otras entidades? La segunda tiene que ver con la
eficiencia real de la medida propuesta. Y la tercera es determinar cuáles
serían esas entidades “afines” que se encargarían de la facultad
contractual de las entidades a quienes se les suprimiría.
La capacidad contractual de las entidades (competencia), es un tema
que solo puede ser reglamentado vía ley orgánica. Y fue precisamente
por esta razón que para su inclusión en la ley 80 de 1993, y para su
posterior aprobación fueron necesarias las mayorías requeridas, además
de garantizar la absoluta coherencia de estas disposiciones con las
contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto. Por lo tanto considero
48
que no es jurídicamente viable radicar en cabeza del Presidente la
determinación de la capacidad de las entidades, ya que es un tema que
debe ser definido por el Congreso de manera exclusiva (así se trate de
la competencia de una solo entidad estatal). Lo que si es necesario es
mejorar los controles para evitar la intromisión de la subversión en los
temas contractuales. Es que sería un error eliminar la competencia de
las entidades estatales por la insuficiencia del mismo Estado al no poder
garantizarle a los ordenadores del gasto, seguridad para que estos
puedan cumplir con sus funciones de una manera independiente.
• Prohibiciones para contratar – El régimen de inhabilidades e
incompatibilidades
El Conpes establece que el actual régimen de incompatibilidades e
inhabilidades presenta una dispersión que afecta la aplicación del
mismo. Se plantean tres soluciones para lograr el mejoramiento del
régimen mencionado. Lo primero que se plantea es lograr la unificación
de todas las posibles causales. Lo segundo es reducir al máximo las
causales permitiendo que las entidades apliquen el deber de selección
objetiva para lograr que el proceso contractual sea lo más transparente
posible. La tercera solución consiste en cambiar el régimen de
inhabilidades e incompatibilidades por uno de prohibiciones generales
para los contratistas; lo anterior sumado a la incorporación expresa del
concepto de conflicto de intereses.
Considero que el actual régimen de inhabilidades e incompatibilidades
es adecuado para la realidad del país, en donde es necesario que
adicionalmente al deber de selección objetiva que se pregona de todo
proceso contractual, exista un listado de conductas y situaciones que
impidan a la entidad o al contratista celebrar el contrato o continuar con
el mismo. Adicionalmente observo que el listado es completo y que no
solo incluye prohibiciones para los contratistas, sino que además incluye
situaciones en las cuales se pueden presentar conflictos de intereses. Lo
que si considero importante es lograr una unificación de todas las
49
posibles incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones y situaciones de
conflictos de intereses, que puedan llegar a afectar la transparencia del
proceso contractual.
• Registro Único de Proponentes
Se propone que el RUP (Registro Único de Proponentes), sea una
verdadera herramienta para que las entidades puedan evaluar tanto las
características subjetivas como objetivas de los proponentes. Se busca
que dicho registro permita a las entidades, analizar las características de
los futuros contratistas para ver si realmente estos pueden entrar a
participar en el proceso de selección. Lo anterior se piensa alcanzar, a
través de mecanismos de publicidad que permitan a las entidades y a los
demás participantes, verificar la veracidad de la información incluida en
el registro.
Es verdad que el actual registro no cumple con los objetivos propuestos
en la Ley 80 de 1993. Pero no es que el registro esté mal configurado,
sino que la entidad que actualmente está encargada de su
funcionamiento, se ha convertido en una simple receptora de
documentos, dejando a un lado la función de revisión y control de los
documentos sujetos a dicho registro. Y es que la Cámara de Comercio
no ha sabido cumplir con los parámetros establecidos para que dicho
registro cumpla a cabalidad con su función. Lo anterior ha generado que
las entidades vuelvan a la antigua práctica de exigir el registro ante ellas
de múltiples documentos que acrediten la capacidad e idoneidad de los
contratistas para participar en el trámite licitatorio. El RUP ha perdido su
importancia y se ha convertido en un requisito meramente formal para
acceder a cualquier licitación.
Por lo tanto, el problema de la ineficiencia del registro no radica en su
estructura, sino en el incompleto funcionamiento que se la ha dado al
50
mismo, incumpliéndose de esta manera los principios y normas que lo
regulan25.
Como si no fuera ya suficiente el daño que a este registro le ha causado
la inactividad de la Cámara de Comercio en cuanto al cumplimiento
cabal de las funciones a ella otorgadas, se agudizaron sus dolencias,
con la expedición de la Ley 590 del 10 de julio de 2000, la cual en su
artículo 11 crea el denominado “Registro Único Empresarial”, el cual no
es otra cosa que la unificación del registro único de proponentes con el
registro mercantil. Considero que fue un error ya que una cosa es el
registro que se realiza con el fin de acreditar las condiciones para ser
comerciante (y posteriores registros de modificaciones societarias, etc.)
y otra muy distinta es el registro necesario para demostrar las
condiciones idóneas para participar en un proceso licitatorio. Aunque
ambos sean registros públicos, no pueden ser manejados bajo los
mismos parámetros, ya que en el RUP cada registro debe ser
cuidadosamente verificado al permitir que quienes se registren puedan
participar en licitaciones en donde están involucrados recursos públicos.
El actual registro se ha convertido en un simple requisito formal, dado
que la Cámara de Comercio ha cumplido a medias con su obligación
legal de servir como garante al verificar toda la información que se
introduzca en el RUP. Además la creación del “Registro Único
Empresarial”, ha generado que el RUP naufrague en medio de la
normatividad mercantil. La solución a estos problemas no es la
eliminación del registro, sino su fortalecimiento mediante su separación
del registro mercantil y mediante la recuperación de su universalidad e
importancia, obligando a que todas las entidades se remitan únicamente
a él, al momento de verificar la información requerida, eliminándose así
los registros paralelos que en ocasiones se presentan contradictorios.
Adicionalmente, es necesario que la Comisión Intersectorial de la
Contratación Pública se encargue de la administración de este registro,
25 DÁVILA, Luís Guillermo. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Editorial Legis. Segunda Edición, 2003. Página 137-140.
51
ya que la experiencia ha demostrado que la Cámara de Comercio no es
idónea para esta función. En conclusión, el RUP debe tener dos cambios
fundamentales: uno operativo, que consiste en remplazar la entidad que
actualmente esta a la cabeza del mismo, y uno legal, en cuanto a su
exclusión del “Registro Único Empresarial”. De esta manera se lograra,
que una entidad realmente preparada tanto legal como técnicamente,
ejerza las funciones del control que el RUP debe cumplir; y por otro lado,
con la reforma legal, se le entrega la independencia frente al registro
mercantil, el cual es ajeno a la naturaleza y finalidad del RUP.
• Determinación de la modalidades de selección y de los criterios de
evaluación
El documento Conpes establece en este punto, que se hace necesario
contar con nuevos modelos de procesos de selección, ya que el
dinamismo de la contratación estatal ha mostrado que la licitación
pública no puede ser el único proceso a seguir. Se menciona también
que la mora en la creación de otros procesos ha permitido que las
entidades estatales creen regimenes excepcionales para poder cumplir
de una mejor manera sus necesidades contractuales. Tal y como lo he
venido expresando considero que lo anterior es completamente cierto, y
que por lo tanto se hace indispensable una reforma al actual estatuto
contractual, para dar cabida a otros procedimientos que permitan a las
entidades contratar dentro del marco UNIVERSAL de la Ley 80 de 1993.
Debe ser la ley quien establezca los procesos de selección, pero para
evitar la rigidez que se ha venido presentado, la Comisión Intersectorial
ya creada debería encargarse de fijar y reglamentar según sea el caso,
el procedimiento idóneo para desarrollar los procesos tipificados en el
estatuto contractual.
Considero importante analizar las premisas sobre las cuales, el Conpes
considera se deben constituir los procesos de selección en la nueva ley
de contratación pública:
52
1. “Solo podrán usarse por parte de las entidades estatales los
procesos de selección señalados en la “Ley General de
Contratación para la Administración Pública”.”
Aunque es necesaria la incorporación de nuevos procesos de
selección, considero, tal y como lo expresaré más adelante, que
estos pueden ser incluidos en el actual estatuto de contratación,
sin que se haga necesaria la expedición de una nueva ley
contractual. Lo que si es claro es que estos procesos no estarían
sujetos a la capacidad reguladora de la Comisión Intersectorial
creada, sino que deberán estar definidos en la ley. Lo que sí
debería hacer esta Comisión es reglamentar los procedimientos
para llevar a cabo los procesos de selección.
2. “Aquellas entidades cuyo objeto lo constituya la realización de
actividades industriales o comerciales, se regirán exclusivamente
por el derecho privado y por las normas que resulten aplicables a
su actividad. En ese sentido, sus manuales de contratación se
elaborarán teniendo como único parámetro el de buscar la mayor
competitividad del negocio que constituye su objeto,
estableciendo los controles que se estimen necesarios para evitar
que los procedimientos de contratación sean usados para obtener
lucro indebido por parte de particulares”.
Considero que la anterior propuesta presenta una contradicción al
interior de ella. Resulta que si lo que se busca es otorgarle a las
entidades que se dedican a actividades industriales y comerciales,
una mayor autonomía para desarrollar sus negocios sin la
necesidad de cumplir con ciertas reglas de carácter público que
desde cualquier perspectiva resulten contrarias a su objeto, no
resulta lógico decir que sus manuales de contratación deben
buscar que los particulares no logren un lucro indebido. Afirmo lo
anterior ya que considero que en toda negociación de carácter
privado está prohibido el enriquecimiento ilícito y la lesión enorme,
53
y por lo tanto una disposición adicional podría ser en ocasiones
contradictoria frente al ordenamiento ya establecido. Considero
que la expedición de dichos manuales generaría una especie de
régimen “excepcional” en lo privado, quitándole de esta manera la
característica que se le quiere atribuir a la relación negocial. Si lo
que se busca es que el proceso contractual de estos entes, sea
eminentemente privado, pues qué error más grave es el de buscar
el establecimiento de manuales que entorpecerían el simple
acuerdo de voluntades.
El control de la actividad contractual de estas entidades está a
cargo de las auditorías internas y/o externas, y de la figura del
contador, quienes deben velar por el cumplimiento de las normas
y denunciar cualquier irregularidad contractual. Además el
representante legal de la entidad es quien debe evitar que la
entidad se vea afectada por la celebración de contratos que
desmejoren su capital. Las empresas industriales y comerciales
del Estado son empresas que deben buscar ante todo un
rendimiento, un lucro en la actividad que realicen. Por lo tanto
deben regirse exclusivamente por el ordenamiento privado o
comercial sin excepción alguna, ya que se encuentran en igualdad
de condiciones con los privados que contratan con ellas.
3. “La “Ley General de Contratación para la Administración Pública”
se limitará a definir los tipos de procesos de selección, a señalar
el criterio general con arreglo al cual los ordenadores de gasto
escogerán uno u otro, y a describirlos en sus principales
características. Así, la propia ley deberá encomendar al “Consejo
Nacional de Contratación”-CNC-, el diseño del procedimiento
detallado para llevarlos a cabo, y la posibilidad de constituir
excepciones al procedimiento general a efecto de facilitar en
determinados casos los mismos procesos, cuando las
circunstancias que deban rodearlos así lo justifiquen en atención
al tipo de bien de que se trate o las condiciones en que deba
54
tener lugar la contratación. En cualquier caso las decisiones a
este respecto deberán obedecer siempre a un estudio profundo
de las justificaciones que las sustenten”.
El anterior planteamiento lo recibo con beneficio de inventario, ya
que aunque considere que quien debe fijar los procesos de
selección debe ser la ley, y que con arreglo a estos la Comisión
Intersectorial de la Contratación Pública debería ser quien
regulara los procedimientos para llevarlos a cabo, no estoy de
acuerdo con la posibilidad de que la Comisión pueda establecer
excepciones al régimen establecido en la ley. Nunca se debe
permitir que se desarrolle un proceso de selección diferente de los
contemplados en la ley, pero lo que sí podría ocurrir, sería que la
Comisión Intersectorial, ajustara uno de los procesos tipificados
en la ley, a un proceso contractual específico para así lograr que
la contratación se lleve a cabo de la mejor manera. Encuentro
adicionalmente otro inconveniente en la propuesta antes
transcrita, y es el del “estudio profundo de las justificaciones que
las sustenten”, en cuanto al análisis de las situaciones que
podrían generar un tratamiento exceptivo. Lo considero errado ya
que no solo abre la posibilidad de aplicar un régimen concursal
exceptivo, sino que además obstaculizaría la celeridad del
proceso contractual. Lo que se debe hacer es que el órgano
encargado de la regulación de la contratación pública, al
enfrentarse a la realidad de una situación especial, en donde
ninguno de los procesos de selección pre-determinados en la ley
sirva, deberá ajustar, amoldar el procedimiento para llevar a cabo
el proceso de selección, a la situación excepcional que se
presenta. Pero este análisis debe ser eficiente y rápido mediante
la consolidación de doctrina que se pueda aplicar a casos
especiales similares.
55
4. “La selección de contratistas de servicios especializados26 no se
realizará por el procedimiento de licitación pública, sino por el
proceso especial para la contratación de servicios, cuyas
características principales se encuentran en la Ley Modelo para la
Contratación Pública de la UNCITRAL27. Este procedimiento
permitirá que se determinen “órdenes de elegibilidad” en función
de la fortaleza técnica de las propuestas y de las condiciones
subjetivas del oferente que estén directamente relacionadas con
su capacidad y experiencia para realizar lo ofrecido. Una vez
establecido ese orden, se considerará el factor precio, pudiendo
para el efecto utilizarse varias fórmulas alternativas:
Hacer una nueva ronda de calificación en relación,
solamente, con el precio, pero dándole un peso específico
muy bajo, de tal forma que solo una variación exagerada
en este factor cambie el orden de elegibilidad. En este
caso, el sobre de propuesta económica se presentaría con
la propuesta técnica, pero solo se abriría una vez
establecido el orden de elegibilidad en lo técnico y en
relación, únicamente, con aquellos escogidos para integrar
dicha lista.
Como en el caso anterior, presentado el sobre de oferta
económica simultáneamente con la oferta técnica, solo se
abrirá el sobre que contenga la propuesta económica del
primer elegible, de tal forma que si el mismo se encuentra
dentro de las condiciones presupuestales previstas por la
26 Este numeral trata exclusivamente de la contratación de servicios no profesionales. La contratación de servicios profesionales ya fue tratada con anterioridad. 27 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, elaboró una Ley modelo, para lo que considera debe ser un estatuto básico para la contratación de las entidades públicas. Dicho documento busca establecer unos parámetros de eficiencia, transparencia, competencia y rectitud en las contrataciones públicas. En cuanto a la contratación de servicios, la Ley Modelo establece unos requisitos básicos a seguir. Estas disposiciones las reproduciré en el anexo B del presente trabajo.
56
entidad para el respectivo contrato, se le adjudique sin
considerar a los demás. Solo si ello no es así, se
procedería a abrir de manera pública el sobre de oferta
económica del segundo elegible y así sucesivamente.
Podría también hacerse uso de los procedimientos de
“negociación de precios” con los integrantes de la lista de
elegibilidad. Si el proceso es sucesivo, solo se negociará
con el segundo elegible si ya se ha descartado
definitivamente el primero. Si el proceso es simultáneo,
podrá efectuarse una especie de subasta a la baja entre
los elegibles, en cuyo caso las reglas de ponderación para
alterar la lista de elegibilidad técnica deberán, nuevamente,
dar un peso específico bajo al precio. Sea cual fuere el
procedimiento de negociación de precios escogido, se
recomienda que el mismo sea “público” en sus resultados,
por oposición al “secreto” utilizado en algunas
legislaciones”.
Considero acertada la propuesta del Conpes, ya que el actual
procedimiento de licitación pública, no es el trámite adecuado
para la contratación de servicios especializados no profesionales.
Y esto es así ya que en ocasiones no se tienen en cuenta las
características subjetivas del proponente, sino solo las objetivas,
más específicamente el precio de la propuesta. Es necesario que
el deber de selección objetiva se haga presente en este tipo de
contratación, permitiéndole a la entidad que contrate con el
proponente más idóneo, siempre y cuando su oferta se encuentre
dentro de los límites presupuestales de la entidad.
Es importante reiterar el orden jerárquico de los parámetros de
escogencia de los contratistas, en donde siempre debe estar por
encima del factor precio, las condiciones subjetivas del
57
proponente, tales como la experiencia, la idoneidad, y la
capacidad para desarrollar lo solicitado por la entidad.
5. “El proceso de licitación clásico se mantendrá como regla general
para la contratación de bienes, obras y servicios no
especializados. Al respecto la “Ley General de Contratación para
la Administración Pública” establecerá, como se ha dicho, la
definición del mecanismo, dejando al “Consejo Superior de
contratación” –CNC- los pormenores del procedimiento. En
principio se estima necesario que la “Ley General de Contratación
para la Administración Pública” introduzca, a la licitación, algunas
modificaciones en su concepción, producto de las siguientes
consideraciones de fondo:
No debe confundirse, en general, la calificación de los
aspectos relativos al proponente con los aspectos objetivos
de la propuesta. En ese sentido se estima que la
calificación de los aspectos subjetivos en las licitaciones
debe ser de “pasa” y “no pasa”, de forma tal que las
condiciones del oferente no sean una desventaja para
aquellos que, cumpliendo con los requerimientos subjetivos
mínimos requeridos para el contrato en cuestión, presentan
propuestas más sólidas en lo técnico.
En la medida en que se logre el funcionamiento adecuado
del RUP, tratado en el numeral 5, las entidades deberán
abstenerse de efectuar calificaciones subjetivas de las
ofertas, limitándose a establecer puntajes mínimos de “K”,
cuya acreditación será considerada como requisito mínimo
para participar.
Se introducirá el concepto de “precalificación”, que consiste
en calificar las condiciones subjetivas de los proponentes
con anterioridad a la presentación de las ofertas, en
58
aquellos casos en que la complejidad del objeto a contratar
sea tal que los requisitos subjetivos necesarios para
participar no se puedan mediar a través del “K” de
contratación generado por el RUP. Solo aquellos que
superen la “precalificación” podrán presentar propuestas.”
Por lo extenso de este numeral considero adecuado fraccionar en
dos partes el análisis del mismo. La primera parte será la que
hasta ahora se ha trascrito y la segunda la desarrollare
posteriormente. El primer párrafo trata un tema que en extenso ya
he explicado y es lo relativo a que el órgano encargado de regular
el tema contractual de la administración, no debe ser un Consejo
Superior de la Administración, sino la ya creada “Comisión
Intersectorial de la Contratación Publica”, la cual como lo exprese
con anterioridad debe asumir realmente un papel regulador y no
simplemente asesor. Para que esta Comisión, tenga esta
capacidad regulatoria, se hace necesaria una reforma del actual
estatuto contractual, en donde se otorgue esta facultad a la
Comisión mencionada, y en donde se determinen los temas a
deslegalizar. No es una derogatoria de la actual Ley 80 de 1993,
es solo una reforma puntual sobre los aspectos que he venido
mencionando a lo largo del presente trabajo.
En cuanto a los párrafos siguientes encuentro grandes
inconsistencias dentro del mismo, ya que por un lado se propone
que las condiciones subjetivas de los proponentes jueguen un
papel vital en la contratación, y por otro lado se propugna su
abolición mediante el fortalecimiento del RUP.
Tal y como lo exprese con anterioridad el RUP debe convertirse
en una herramienta realmente útil para la administración, y no
seguir siendo una instancia meramente formal para poder
participar en un proceso contractual. Esta debe ser otra de las
principales modificaciones que se deben realizar al actual régimen
59
contractual, junto con las anteriormente expresadas. Una vez
hecha esta modificación (Con las características que mencione
cuando trate el tema del RUP) el registro debe ser el único
elemento idóneo para que las entidades puedan determinar si el
proponente puede o no participar en el proceso licitatorio. Y es
que una opción diferente seria atentar contra el principio de
selección objetiva, ya que imaginémonos a las entidades
“analizando” las características subjetivas de los contratistas;
estoy completamente convencido que la burocracia y la
corrupción estaría presentes en cada proceso licitatorio. Además
no podemos esperar a que el RUP funcione bien, toca modificar la
Ley 80 para que este registro funcione, y una vez se haga lo
anterior se debe fortalecer el mismo para que cumpla su cometido
legal.
Acerca de la figura de la “precalificación” es necesario expresar,
que en mi opinión, es inadecuada, ya que la configuración del
RUP está precisamente establecida por sectores, y según el
sector al cual el proponente se quiera registrar, deberá acreditar
ciertas condiciones específicas. La precalificación está ya
concebida en el RUP, y éste debe ser el único registro idóneo
para suministrar información a las entidades acerca de los
proponentes inscritos.
El RUP debe ser la única herramienta para que las entidades
valoren las condiciones objetivas y subjetivas de los proponentes
antes de recibir sus ofertas, con el fin de determinar si son
idóneos o no para participar en la licitación pública. Las demás
condiciones objetivas y subjetivas serán analizadas durante el
proceso licitatorio, y estas jugarán un papel determinante al
momento de la escogencia del contratista. El documento Conpes
en el punto que estamos analizando expresa también:
60
“Se considera aconsejable utilizar procedimientos de
“subasta” en aquellos casos en que el tipo de bien o
servicio a contratar tenga condiciones técnicas uniformes
o similares y la cuantía de lo que se contrate así lo
justifique. En este sentido podrá usarse el procedimiento,
o bien para producir adjudicaciones a quien mejor
satisfaga las “variables dinámicas” escogidas para la
subasta, o como procedimiento para determinar el
contenido de la oferta económica. La ventaja de este
procedimiento estriba en que expone al mercado las
ofertas de todos los participantes, de forma tal que les
permita a todos mejorar la propia dentro del lapso de
tiempo (sic) previsto previamente para la puja. De esta
forma la entidad obtiene la mejor oferta posible de todos y
cada uno. Al respecto resultan ilustrativas las experiencias
piloto llevadas a cabo por el “Proyecto de Contratación
Publica DNP- BIRF” en el Departamento Nacional de
Planeación y las realizadas por ECOPETROL. Esta
modalidad resulta especialmente aconsejable si se cuenta
con mecanismos electrónicos que garanticen la
transparencia y seguridad del ejercicio.
Sobre la base de exigir unos requisitos mínimos de
seguridad, deberá ser posible realizar la totalidad del
proceso licitatorio “en línea”, usando para el efecto un
único “Portal de Contratación Pública”.
Acerca de estos dos últimos planteamientos, solo me queda
remitirme a lo expresado al inicio del presente trabajo, en cuanto a
la suspensión provisional que se decreto por parte de la Sección
Tercera del Consejo de Estado, del artículo 5 del Decreto 2170 de
61
200228, el cual regulaba lo relativo a la conformación dinámica de
la oferta. Como consecuencia de la suspensión del articulo 5
antes mencionado, también quedaron en suspenso, los efectos
del articulo artículo 1229 del mismo decreto.
28 Artículo 5°. Del sistema de conformación dinámica de la oferta. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.
La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.
En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia, En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.
Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto.
De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto. 29 Artículo 12. Del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación. La selección del oferente mediante el sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, se efectuará conforme a las siguientes reglas:
1. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes seleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad,
2. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección.
3. Cumplida esta verificación, los oferentes en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones o términos de referencia presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos que no son susceptibles de conformación dinámica. La entidad procederá a evaluar dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia.
4. Cumplida esta evaluación, la entidad en la fecha y hora señaladas en los pliegos de condiciones o términos de referencia realizará una audiencia pública para la conformación dinámica de la oferta en los términos previstos en el artículo 5° del presente decreto.
5. La entidad consolidará la información resultante del proceso de conformación dinámica y de la evaluación a que se refiere el numeral 3° del presente artículo, a efecto de determinar cuál es la oferta más favorable a sus necesidades. Establecido el resultado procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.
62
6. “En relación con la contratación directa, como se anotó en los
debates de la “Misión de Contratación”, a la misma no debe
considerársele como una excepción al proceso de licitación como
hoy se encuentra consagrado, sino mas bien como una
modalidad diferente, a la que bien podría llamarse “selección
directa” y a la cual se accedería cuando la naturaleza del objeto a
contratar o las circunstancias en que ella ocurre así lo justifiquen.
Esta concepción implica que al proceso se le rodee de
condiciones para hacer posible la “selección objetiva” del
proponente cualquiera sea la modalidad de escogencia adoptada.
En ese sentido se considera pertinente introducir las siguientes o
similares características al proceso de contratación directa.
Cuando se trate de la adquisición de bienes o servicios de
calidad normalizada y escaso valor, el procedimiento
deberá ser siempre el de la contratación directa y el factor
exclusivo de selección deberá ser el precio, una vez se
compruebe que el proponente cumple las condiciones
subjetivas para participar. El escaso valor no debe medirse
en función del presupuesto de la entidad como hoy se hace
al amparo del concepto de “menor cuantía”, sino en
atención a aquella cifra absoluta que el “Consejo Nacional
de Contratación” –CNC- determine para cada tipo o género
de bien o servicio, con el criterio de evitar costos
innecesarios en procesos de selección en los que el costo
administrativo para el Estado de llevarlos a cabo, exceda el
beneficio obtenido por el uso del mismo. Desde luego y
siempre que medie justificación atinente a la naturaleza de
lo que se contrata, el “Consejo Nacional de Contratación” –
CNC-, podrá disponer de cuantías más elevadas para
algunas entidades estatales”.
63
Con relación a lo trascrito con anterioridad, es importante recalcar
la importancia de la aplicación del deber de la selección objetiva
en la contratación directa, ya que no se trata de una excepción
sino de un proceso de selección distinto. El jurista español Ramón
Parada30, al tratar el tema del proceso negociado (Que es similar
al proceso de contratación directa en Colombia) dice: “La subasta
–versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al
licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo-. En
el concurso –la adjudicación recaerá en el licitador que, en su
conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta
los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender
exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho
de la administración a declararlo desierto-. En el procedimiento
negociado, que sólo se admite en casos taxativamente
determinados por la ley, no se establece criterio alguno, pero es
fácil colegir que deberá adjudicarse el contrato a la empresa –
entre las concurrentes a la negociación- que ofrezca la
proposición en conjunto, por su precio y otras condiciones, más
ventajosa. Así lo exige el interés público que, junto con otros
principios constitucionales, siempre debe sujetar el ejercicio de
cualquier potestad administrativa.” 31 Como vemos, el respeto por
los principios de la sana y justa escogencia no es solo un criterio
de la legislación nacional, sino que por el contrario es un principio
acogido por casi todas las legislaciones, lo cual le da una mayor
trascendencia en cuanto a la necesidad de cumplir con estos
parámetros rectores del sistema contractual de la administración
pública.
En cuanto a la propuesta de la creación de una cifra absoluta para
la determinación de la “menor cuantía”, considero que no es
30 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Maria Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Duodécima Edición. Tomo I. Madrid 2000 Barcelona. Página 317. 31 Subrayado por fuera del texto original.
64
adecuada ya que no revelaría la diferencia entre las entidades
que el actual régimen contractual reconoce. El establecimiento de
una mínima cuantía general, generaría que las excepciones a la
misma fueran la regla general, ya que la mayoría de las entidades
pequeñas justificarían (De muy buena manera) que para su
realidad presupuestal la mínima cuantía es muy elevada. El
sistema actual de diferenciación según el presupuesto anual de
las entidades es mucho más adecuado a la realidad del país.
Maria Teresa Palacio Jaramillo32, expone una realidad que
considero importante tener en cuenta: “...es de señalar que el sólo
aspecto de la cuantía no podría servir, por si solo, para establecer
un procedimiento diferente a la licitación pública, puesto que
existen algunos contratos sin cuantía; con una cuantía incierta o
cuyo pago no proviene de una erogación de la entidad
contratante, en los que no sería pertinente aplicar el criterio de
“menor cuantía”, para justificar la elección de un procedimiento de
escogencia diferente al licitatorio, cuando incluso, en algunos
casos, esta clase de acuerdos se distinguen por su alta
importancia e impacto económico y social.” Para mi entender un
contrato que no tenga cuantía, o uno en el que la misma no sea
posible de determinarse, no debe ser un contrato que se pueda
sujetar al proceso de contratación directa, ya que la ley es muy
clara al establecer los casos taxativos en los cuales la
contratación directa es posible; y dentro de los nombrados no se
encuentran los contratos sin cuantía, o en los que ésta sea
incierta, o aquellos en los que la erogación no provenga del
Estado. Es importante que la Comisión Intersectorial ya creada,
regule el tema de estos contratos, buscando adecuarles con base
en los procesos definidos en la ley de contratación (Ley 80 de
32 “La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a lo procesos de licitación o de concurso públicos. Principios que deben observarse en el desarrollo de dichas excepciones. La figura del intuito personae”. Maria Teresa Palacio Jaramillo. La Misión de la contratación. Tomo I. Página 271. Departamento Nacional de Planeación. Bogotá. 2002.
65
1993. En la reforma que se haga de esta ley, se pueden incluir
nuevo procesos de selección diferentes al licitatorio) un proceso
acorde a su objeto.
Con relación a este tema es importante recordar que el Decreto
2170 del 2002, impuso unos criterios que deben ser observados al
momento de contratar, modificándose de esta manera alguna de
las disposiciones que sobre el tema estaban incluidas en el
Decreto 855 de 1994. Por ejemplo ya no se hace necesaria la
obtención previa de por lo menos dos ofertas para poder
contratar, etc.33
33 Artículo 11. Menor cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1° y 2° del presente decreto.
2. La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los
oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.
Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección.
De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.
Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.
4. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto.
5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.
La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección. Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.
66
En este punto el documento pasa a proponer unos mecanismos
para que el proceso de selección del contratista en la
contratación directa cumpla con el deber de selección objetiva:
“La realización de una “licitación de precios”, a través de la
cual se establezcan listas de elegibles para el suministro de
los bienes y servicios requeridos por la entidad durante el
año de vigencia en la lista. La lista de elegibles podrá ser
de la extensión que determine el “Consejo Nacional de
Contratación –CNC-“, teniendo como criterio que el objetivo
de la misma es el de encontrar para cada clase de bien o
servicio uno o varios oferentes al mejor precio posible. Una
vez un proponente es incluido en la lista, tendrá derecho a
que un porcentaje (fijado en general para cada tipo de bien
o servicio por el “Consejo Nacional de Contratación” –CNC-
) de las adquisiciones que realice la entidad contratante le
sea adjudicado en la medida en que se presente la
necesidad, teniendo la responsabilidad de efectuar el
suministro al precio con el cual fue incluido en la respectiva
lista de elegibilidad. La entidad podrá adquirir el porcentaje
restante a otros proveedores, siempre que efectúen el
suministro al mismo precio, o dentro del rango que le fije el
Consejo Nacional de Contratación –CNC-.
En la evaluación de la “licitación de precios”, la entidad
deberá velar por que los mismo correspondan a parámetros
de mercado y a que con los mismos no se incurra en
prácticas de “competencia desleal”.
La conformación de listas de proveedores es una muy buena
herramienta, ya que elimina costos y hace que el proceso de
contratación sea mucho mas expedito, y por lo tanto que la
satisfacción de las necesidades de las entidades se haga de una
manera más eficiente. Pero la conformación de esta lista debe
67
cumplir con unos requisitos que el Conpes no menciona, tales
como que los oferentes deben estar previamente inscritos en el
RUP. Una vez se acredite este registro (el cual cumplirá a
cabalidad su función) se podrá participar en la licitación de precios
para la posterior inclusión en la lista de proveedores.
Por otro lado, no considero adecuada la propuesta de que a cada
proponente incluido en la lista se le asegure una cuota en las
contrataciones de la entidad. Pensemos en la corrupción que
generaría este sistema, al poder la entidad comprometer por
adelantado su presupuesto, sin tener en cuenta que pueden surgir
imprevistos tales como que el proponente incluido en la lista ya no
cumpla con los requisitos exigidos para la contratación. No es
viable asegurar contratos, tan solo se puede permitir que la
entidad tenga una lista de donde pueda escoger (no de una
manera impuesta) cúal será su contratista según las
características específicas del contrato a celebrar. Pensemos
además qué pasaría si la entidad en determinado momento no
puede desarrollar un contrato, ya que la partida presupuestal del
mismo se utilizó para solucionar un problema imprevisto, ¿Podría
el proveedor demandar a la entidad por no haberle cumplido con
la cuota asignada? Es un interrogante que se evitaría eliminando
el derecho que los integrantes de la lista tienen sobre las
adquisiciones de la entidad. Puede que el documento del Conpes
establezca que el derecho de los proveedores solo se hará
efectivo si surge la necesidad de efectuar las adquisiciones
correspondientes, aun así se mantiene el riesgo, ya que la
determinación de la necesidad o no del gasto puede llegar a ser
un concepto muy ambiguo. Un contratista podría por ejemplo
alegar que la entidad necesita realizar el mantenimiento urgente
de sus computadores, y obligarla por lo tanto a celebrar el
contrato de mantenimiento, así la entidad no cuente con el dinero
suficiente para el mismo, al haberse visto obligada ya a pagar la
indemnización por el despido injusto de algunos trabajadores de
68
su planta. Por lo tanto una disposición de este tipo no puede ser
incluida en el actual régimen contractual.
“Solicitud de cotizaciones a un número reducido de
proveedores escogidos por sorteo de entre aquellos
inscritos ante la propia entidad, sin perjuicio de que
proveedores no invitados puedan presentar sus ofertas, en
razón a que la información respectiva podrá estar
disponible en la Web. Las características del sorteo, que
será público presencial o a través de sistemas en Web,
serán reguladas por el “Consejo Nacional de Contratación”
–CNC-.
Solicitud de cotizaciones a un número reducido de
proveedores escogidos por sorteo entre aquellos inscritos
en el RUP y que hayan manifestado su intención de vender
este tipo de bien en las cantidades requeridas por la
entidad y en la ubicación geográfica en que ella lo
requiera.”
Con relación a estas dos propuestas, reitero lo expresado con
anterioridad, respecto a que cualquier proveedor que quiera
suministrarle bienes al Estado debe estar registrado en el RUP.
Ambas propuestas pueden ser acogidas pero con la salvedad
anterior.
“De conformidad con la cuantía que determine el “Consejo
Nacional de Contratación” –CNC-, y con el listado de
bienes y servicios que determine, las entidades estatales
podrán entregar a algunos funcionarios “tarjetas de crédito”
con un cupo limitado o las llamadas “tarjetas inteligentes”, a
efecto de que realice adquisiciones de pequeñas
cantidades de bienes y servicios que requieran para suplir
necesidades no contempladas en los planes de compras
69
generales. El “Consejo Nacional de Contratación” –CNC-,
reglamentará detalladamente la forma de llevar un control
sobre las adquisiciones realizadas por esta vía.
Cuando se trate de “mínima cuantía” según se determine
por parte del “Consejo Nacional de contratación” –CNC-, en
relación con un valor absoluto, los funcionarios encargados
podrán comprar bienes o servicios directamente, sin más
requisitos que los de dejar constancia motivada con el
soporte del pago efectuado.”
No comparto la idea de que el funcionario correspondiente pueda
realizar adquisiciones sin más requisitos que el de dejar
constancia motivada junto con el soporte del pago efectuado.
Tanto en este caso como en la propuesta de entregar una tarjeta
de crédito al funcionario encargado de las compras, se hace
necesario que se cumpla con los requisitos expresados en el
Decreto 2170 del 2002, si se trata de adquisiciones en donde la
cuantía sea mínima. Si no se trata de mínima cuantía, deberá
desarrollarse el proceso licitatorio, o el proceso que la Unidad
Administrativa adecúe con base en los procesos definidos en la
ley de contratación, para el objeto y las circunstancias
contractuales. Por más pequeñas que sean las adquisiciones de
las entidades, éstas se desarrollan con dineros del erario publico,
lo cual genera los procesos de compra (mas no el desarrollo del
contrato en si) deban respetar normas de carácter publico, con el
único fin de garantizar el respeto del interés general.
“En cuanto hace a las causales de “selección directa”,
diferentes a las derivadas de la cuantía, la “Ley General de
Contratación para la Administración Pública” deberá
precisar aquellos casos en que será posible acudir a este
mecanismo. Al respecto se estiman inconvenientes, en
relación con lo contemplado hoy, las causales relativas a la
70
declaratoria de desierta de la licitación o a la no
presentación de propuestas en la medida en que, salvo que
medie “urgencia manifiesta” y así se declare, debe
realizarse un nuevo proceso de selección. Así mismo,
como se ha anotado en las premisas que deberán tenerse
en cuenta para la determinación de las modalidades de
selección y de los criterios de evaluación, el tratamiento de
la contratación de las entidades cuyo objeto consiste en
realizar actividades industriales y comerciales debe
constituirse desde el derecho privado en función de los
negocios que prohíjan y no desde la perspectiva pública de
la interferencia en los procesos de selección de contratistas
o desde la de los arbitrios públicos de ejecución de los
contratos.
De otro lado, en la legislación vigente existen causales de
contratación directa que no corresponden en absoluto con
la naturaleza de la figura, como las relativas a los contratos
de empréstito y a los ínter-administrativos.
En relación con la contratación de bienes y servicios
relativos a la defensa nacional, más que considerar esos
procesos como de contratación directa, debería más bien
rodeársele de garantías de confidencialidad dadas las
circunstancias del país y la naturaleza de lo que se
contrata, pero ello no quiere decir que no puedan realizar
procedimientos competitivos bajo invitación de oferentes
calificados. En este sentido, con apoyo en lo que disponga
la “Ley General de Contratación de la Administración
Pública”, el “Consejo Nacional de Contratación” -CNC-
podría establecer, para casos como este, algunas
variaciones al procedimiento de selección para el efecto,
incorporando modalidades de “precalificación” a través de
71
las cuales se verifiquen aspectos de seguridad, importantes
para los procesos.
Finalmente, parece necesario que se termine con la
práctica de eludir los procesos de contratación sobre la
base de entregar a organismos multilaterales la
responsabilidad de ejecutar partidas presupuestales de las
entidades públicas. A ese respecto parecería necesario
limitar esa modalidad al evento en el que se trate
simplemente de ejecutar proyectos cuyos fondos
provengan de recursos de cooperación internacional o que,
a lo sumo, representen la contrapartida nacional de esos
fondos de cooperación.”
Para analizar lo trascrito con anterioridad, tomaremos una por una
las causales de contratación directa, a excepción de la de menor
cuantía que ya analizamos. Empecemos por la de los contratos de
Empréstito.
En el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se expresa que los
contratos de empréstito estarán sujetos al procedimiento de
contratación directa, no obstante el parágrafo 2 del artículo 41 de
la misma ley, amplía dicho procedimiento para todas las
operaciones de crédito publico que desarrollen las entidades. La
pregunta es si esta reglamentación debe estar en el estatuto
contractual. La respuesta es no, ya que esta normatividad debería
estar en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y no en el estatuto
contractual, el cual es una ley ordinaria34. Tal y como lo expresa
la doctora Maria Teresa Palacio Jaramillo35: “…Estimo que esta
34 “… siguiendo los claros lineamientos constitucionales las operaciones de crédito público no deberían hacer parte del estatuto de contratación pública por su especialidad y por que integran el cuerpo normativo conformada por la ley general de que trata el artículo 150, numeral 19, literal a), de la Constitución Política…”. Luís Guillermo Dávila. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Página 316. Segunda Edición. Editorial Legis. 2003. 35 PALACIO, Maria Teresa, “La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a lo procesos de licitación o de concurso públicos.
72
causal no debería estar contenida en la ley de contratos, sino, en
la normativa de crédito publico o en los estatutos
correspondientes a los manejos financieros. En efecto, en un
mundo globalizado y competitivo, donde el Estado es un agente
económico más (Art. 333 de la C.P.), la cantidad y diversidad de
los productos financieros y de los servicios que el sector presta
hace que, en principio, no puedan encasillarse en procedimientos
específicos de contratación y selección, sino dárseles la movilidad
gerencial suficiente para que el Estado pueda gozar de la
totalidad de los beneficios financieros ofrecidos en un mundo
desmonopolizado y de apertura”.
En cuanto a los contratos inter-administrativos considero que
también deben ser excluidos ya que si se trata de contratos en
donde solo el Estado puede prestar el servicio, y donde por lo
tanto los particulares no podrán participar, estamos hablando
realmente de convenios ínter administrativos, ya que resulta
ilógico que se pacten cláusulas exorbitantes, o se pidan garantías
siendo el mismo Estado el que contrata con si mismo. Por otro
lado si se trata de un contrato en donde los particulares pueden
entrar a competir, no se debe excluir la necesidad del proceso
licitatorio, ya que debe existir igualdad de condiciones, y respeto
por la mejor propuesta al momento de la contratación.36
En lo que respecta al contrato de prestación de servicio
profesionales, considero importante recordar que la contratación
directa en este caso solo es viable cuando el trabajo demandado
solo sea posible de desarrollar por una persona con unas
capacidades y calidades excepcionales que nadie más tenga, por
que si existiera la posibilidad de que alguien más entrara a
Principios que deben observarse en el desarrollo de dichas excepciones. La figura del intuito personae”. Departamento Nacional de Planeación, La Misión de la contratación. Tomo I. Bogotá. 2002 Página 272. 36 Ibidem. Pagina 272 y 273.
73
competir para suplir la necesidad pública, el proceso adecuado
sería el de la licitación pública o el de concurso de méritos.
La causal de contratación directa que se refiere a la urgencia
manifiesta es quizá la más adecuada para este tipo de proceso,
ya que la crisis inminente que se presenta, solo puede ser
superada mediante un trámite expedito, en donde no cabe
licitación alguna. No obstante, se hace indispensable la
motivación por escrito para poder celebrar el contrato, ya que esta
será la garantía de cumplimiento del deber de selección objetiva.
Considero que es también importante dar prelación a los posibles
contratistas que se encuentren registrados en el RUP, y que solo
en el caso extremo de que no se encuentre ningún contratista
idóneo para superar la situación crítica, será posible la
contratación con un proponente no registrado. Pero aun en este
caso, el contratista estará obligado a registrarse en el RUP una
vez se inicie la obra, con el único fin de obtener la información
necesaria en cuanto a su idoneidad.
El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales g, h y j, trae
unos casos en los cuales la contratación directa es posible. Estos
casos son: Declaratoria de desierta de la licitación o concurso e
inexistencia de pluralidad de oferentes. Para este caso comparto
lo expresado por la Doctora Maria Teresa Palacio37: “No veo en
absoluto la necesidad de que estas circunstancias sean
contempladas como causales para acudir al proceso de
contratación directa. En efecto, cuando no exista pluralidad de
oferente o ninguno de ellos cumpla o falta voluntad de
participación, éstas serán causales para declarar desierta una
licitación y para analizar la razón de esa falta de voluntad para
proponer. Ese análisis debe conducir a la entidad a determinar si
se hace necesario, por especiales circunstancias, acudir a
37 Ibidem. Páginas 275.
74
procedimientos o mecanismos diferentes al licitatorio, de
escogencia de sus contratistas. Igual ocurriría después de una
declaratoria de desierta, porque, nada impide que incluso
declarada desierta una licitación, sin culpa de la entidad, sea lo
más conveniente volver a iniciar el proceso público. Ahora bien, si
la declaratoria de desierta se produce por culpa de la entidad, no
se justificaría, en absoluto, la escogencia de los contratistas de
manera directa o por cualquier mecanismo intermedio. En este
orden de ideas, propongo la eliminación de los literales g, h y j.”
En cuanto a la compra de bienes para la defensa y seguridad
nacional, estoy de acuerdo con la propuesta hecha por el Conpes,
con excepción de la denominada “precalificación”, ya que el RUP
será el único mecanismo idóneo para que los oferentes acrediten
sus características. Claro esta que en el RUP deberá existir una
categoría especial para este tipo de bienes, con el fin de exigir los
requisitos especiales para acceder a la inscripción en dicha
especialidad.
Finalmente, en lo que respecta al numeral que contempla que la
contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado y de las Sociedades de Economía Mixta será directa, nos
remitimos a lo expresado con anterioridad en la página 42 y 43 del
presente estudio.
• Equilibrio Económico y Financiero – distribución de riesgos
La ecuación contractual que está inmersa en todo contrato estatal, está
concebida para que las partes en el contrato no se vean afectadas por
situaciones que puedan variar su porcentaje de utilidad. Esta ecuación,
que en principio está concebida a favor del contratista, también protege
a la entidad estatal, ya que ésta en cualquier momento puede pedir que
se revisen los precios del contrato si estos se han convertido en
75
demasiado onerosos para ella y por el contrario se han convertido en un
enriquecimiento sin causa para el contratista.
El documento del Conpes plantea que esta figura debe ser revisada, ya
que considera que en ocasiones las entidades estatales tienen que
asumir riesgos que deberían compartir con los particulares, ya que de lo
contrario las entidades se verán profundamente afectadas.
Adicionalmente considera que se debe recoger la “teoría de la
imprevisión” del derecho privado para aplicarla en el ámbito público.
Dos precisiones son necesarias en este punto, para poder analizar lo
propuesto por el Conpes. La primera consiste en recordar que el
contratista es un colaborador del Estado, y como tal se le deben
garantizar ciertos derechos ante una administración que lo carga en
exceso frente a los demás ciudadanos. La segunda precisión que es
necesario hacer, es que la ecuación financiera del contrato, para el
contratista, puede verse afectada en dos eventos: El primero es que el
contrato se haga mucho más oneroso como consecuencia de un hecho
imprevisible ajeno a su voluntad. Y el segundo evento es el generado
por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del
Estado, o por el hecho del príncipe. Para el primer evento, el equilibrio
de la ecuación consiste en asegurarle al contratista un punto de no
pérdida ante la ocurrencia del hecho; mientras que en el segundo evento
es necesario que la entidad le garantice al contratista la utilidad que se
había pactado al momento de la celebración del contrato. Hechas estas
dos precisiones podemos adentrarnos en el análisis.
No considero pertinente incluir en el ámbito contractual, la llamada
“teoría de la imprevisión”, ya que en el ámbito privado las partes se
encuentran en igualdad de condiciones, mientras que en la esfera de lo
público no ocurre así. Lo anterior es consecuencia de que el contratista
sea un colaborador del Estado, lo cual genera que el mismo deba
garantizarle al contratista la obtención de las utilidades
correspondientes, siempre y cuando el contratista no sea quien generó
76
la situación de desequilibrio, o siempre y cuando el contratista no esté en
la obligación de soportar el riesgo por ser este parte del alea normal del
contrato.
En conclusión, el Estado está en la obligación de reconstruir la igualdad
pactada en el contrato solo en los eventos en los cuales surja un hecho
imprevisible o extraordinario no imputable al contratista, o cuando la
entidad no haya cumplido a cabalidad son sus obligaciones (recordemos
que la consecuencia en una u otra opción es diferente). Esta obligación
esta basada en la relación desigual que existe entre el Estado y el
contratista, al haber accedido el mismo, a colaborar a la entidad estatal
en el cumplimiento de sus obligaciones legales. Claro está que la
entidad también podría pedir el restablecimiento del equilibrio ante una
situación excesivamente onerosa para ella. Todo lo anterior muestra que
el actual sistema de equilibrio contractual es justo y por lo tanto no es
necesario el establecimiento de la “teoría de la imprevisión”, tal y como
está establecida en el ámbito privado.
• Poderes de la administración
El Conpes considera que es necesario que el Consejo Nacional de
Contratación sea el encargado de determinar en qué contratos se puede
hacer uso o no de las facultades excepcionales. Lo anterior ya que se
encuentra que existen algunos contratos en los cuales al no estar
tipificados en la ley, no se pueden incluir las cláusulas exorbitantes.
También se propone que el CNC sea quien determine la posible cuantía
de las multas, dado que en ocasiones estas se han usado de una forma
desproporcionada, generando un desequilibrio contractual. Además se
reitera que el uso de las facultades mencionadas, no debe perseguir un
fin indemnizatorio, ya que esta facultad está reservada exclusivamente al
juez administrativo.
La posibilidad de inclusión de las facultades excepcionales, debe estar
restringida, ya que si se permitiera su uso indiscriminado por parte de las
77
entidades contratantes, se generaría una seria desigualdad para los
contratistas dado que por la naturaleza y el objeto de ciertos contratos,
las potestades exorbitantes pueden llegar a ser muy gravosas. Lo
anterior no quiere decir que no esté de acuerdo con la posibilidad de que
la entidad reguladora pueda determinar según las condiciones
especiales de cada contrato, si el uso de las cláusulas es posible. Por lo
tanto considero que el estatuto contractual definirá cuáles son las
facultades excepcionales que las entidades pueden usar, y la entidad
reguladora será la encargada de determinar en cuáles contratos se
puede hacer uso de las mismas, eliminándose de esta manera la
enumeración taxativa que hace la ley, acerca de cuáles son los contratos
en los cuales se pueden incluir dichas cláusulas.
Comparto plenamente lo expresado por el Conpes acerca de las
multas38 y lo relativo a la necesidad de no usar las cláusulas
exorbitantes para buscar el resarcimiento de perjuicios, ya que la
tasación de los mismos le compete exclusivamente al juez.
• Solución de Conflictos
Para abordar el análisis dividiremos el estudio en tres partes. La primera
acerca del arreglo directo, la segunda acerca de la conciliación
extrajudicial, y la tercera acerca del arbitraje. Es importante aclarar que
38 Es importante recordar que las multas no son en si un poder exorbitante de la administración. Lo que es realmente exorbitante es su imposición, ya que ésta se da a través de acto administrativo. Al respecto en sentencia del Consejo de Estado, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 4 de junio de 1998, cuyo Consejero ponente fue el Dr. Ricardo Hoyos Duque. Ref. Expediente No.: 13.988, se expreso: “Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio). En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, la que define la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse....".”
78
no se hará un estudio profundo de las figuras antes mencionadas, sino
solo de los aspectos que el Conpes considera deben modificarse o
tenerse en cuenta frente al actual estatuto contractual.
El arreglo directo, considera el Conpes, debe ser el mecanismo que por
excelencia debería ser usado por las entidades estatales para solucionar
los conflictos que aparecen día a día en las relaciones contractuales.
Para el fortalecimiento de esta figura, se propone la capacitación de los
funcionarios encargados de la gestión contractual, y de los ordenadores
del gasto. Es claro que el mecanismo de arreglo directo debe primar
para solucionar los conflictos que las entidades estatales afrontan. Este
fortalecimiento debe lograrse mediante el establecimiento de cátedras de
enseñanza en donde la entidad reguladora de la contratación estatal,
será la encargada de estructurar las materias y los aspectos
administrativos, para que los funcionarios puedan mejorar sus
conocimientos. Por ejemplo, sería muy útil dotar a los funcionarios de
herramientas conceptuales avanzadas en los temas de negociación y
conciliación. Además, considero importante que la figura de la
transacción sea ampliamente difundida como una opción válida para la
solución de conflictos que no siendo tan pequeños39 puedan llegar a
convertirse en procesos judiciales mucho más perjudiciales para las
entidades contratantes.
La falta de capacitación genera, en la mayoría de los casos, que los
funcionarios públicos le teman a solucionar un problema por miedo a
generar un detrimento para la entidad que les pueda acarrear
responsabilidades fiscales y penales. Por lo tanto los funcionarios
prefieren que el conflicto pase a las instancias judiciales para no
comprometer su cargo a ningún tipo de responsabilidad, generándose de
esta manera un mayor detrimento para el Estado, ya que las condenas
son mucho más costosas que un acuerdo oportuno para solucionar el
conflicto.
39 La figura de la transacción adquiere relevancia, en aquellos conflictos que por su importancia deban guardar un soporte para efectos de servir como material probatorio.
79
Pasando al segundo punto de este análisis, nos encontramos que el
Conpes plantea tres problemas que deben solucionarse para que la
conciliación administrativa sea realmente una herramienta útil para la
solución de controversias. El primero de estos se presenta por la
imperiosa obligación de que la conciliación se celebre ante un
funcionario “conciliador” del Ministerio Público. Lo anterior es
verdaderamente uno de los principales problemas de la conciliación
extrajudicial en el ámbito contractual, ya que la mayoría de los
funcionarios encargados de actuar como conciliadores no tiene la
suficiente formación jurídica en el campo de la contratación estatal, y
mucho menos en lo que tiene que ver con técnicas de resolución de
conflictos. Muchos de estos funcionarios creen que su objetivo es
defender a ultranza los intereses del Estado, incumpliendo de esta
manera su objetivo de proponer soluciones que beneficien a ambas
partes en el conflicto. Realmente no se revela de su actuación, la
imparcialidad que debe acompañar su actuar, simplemente se encargan
de convertirse en un aliado mas del Estado, desdibujando por completo
la figura avocada. Es necesario que se profesionalice el cargo de
conciliador, mediante la capacitación de abogados que se encarguen,
dentro del Ministerio Público, de las conciliaciones extrajudiciales que se
presenten en materia de contratación Estatal. Por otro lado se podría
pensar en la posibilidad de celebrar audiencias de conciliación por fuera
del ámbito del Ministerio Público, por ejemplo ante centros de
conciliación acreditados por el Estado para recibir conciliaciones
Administrativas. Claro esta que sería necesario el establecimiento de
ciertas restricciones de tema y cuantía en donde la conciliación solo
podría realizarse ante un funcionario público calificado para desarrollar la
audiencia. Esto tiene que ver con el segundo problema que encuentra el
Conpes en la práctica actual de la conciliación, y es la imposibilidad que
la Corte Constitucional estableció de efectuar conciliaciones
contencioso-administrativas ante los centros de conciliación. Creo que
esta restricción debe ser levantada, y en cambio se debe establecer la
restricción que propuse con anterioridad en cuanto a la imposibilidad de
80
conciliar ciertos temas o ciertas cuantías sin la presencia de un agente
del Ministerio Público. Y es que si somos coherentes con lo expresado
acerca del arreglo directo, no puede ser otra la conclusión, ya que si un
funcionario puede solucionar un aspecto no muy relevante vía solución
directa sin la intervención de un tercero, por qué no puede éste mismo
conciliar un tema que por su poca importancia no amerita la intervención
de un agente Público.
El segundo problema que el Conpes encuentra, es la necesidad del
control judicial sobre las decisiones adoptadas en las conciliaciones.
Considero que si la conciliación se surtió frente a un agente del
Ministerio Público, el control judicial es un reconocimiento expreso de la
falta de capacidad de estos conciliadores. Realmente no entiendo este
proceso al extremo tortuoso e ineficiente que le resta todo atractivo a la
figura de la conciliación. Más aún, considero que ninguna conciliación
debería ser objeto de control judicial, así esta no se realizara ante
funcionario del Ministerio Público como lo propongo en el párrafo
anterior. Dicho control solo debe realizarse ante impugnaciones, o ante
investigaciones que se inicien por los organismos legalmente
establecidos para dichos fines. Para ampliar lo anterior considero
pertinente citar lo expresado por el doctor Juan Carlos Varón
Palomino40: “…la complejidad y dilación que se derivan de la
multiplicidad de instancias que deben recorrer las instancias interesadas
en conciliar para lograr la definición de una conciliación extrajudicial,
como son el comité de conciliación extrajudicial –o el conciliador
extrajudicial en sede prearbitral- el Tribunal Contencioso Administrativo
ante el cual se surte el control judicial de acuerdo y, en su caso, el
Consejo de Estado que resuelve el recurso de apelación interpuesto
contra la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo, todos los
cuales pueden tener visiones distintas sobre el fondo jurídico del asunto
a conciliar. Por ello, la política a desarrollar debe comprender una visión 40 VARÓN, Juan Carlos. “La Conciliación como forma de auto composición de controversias y como mecanismo de descongestión de la administración de justicia en la contratación estatal”. Departamento Nacional de Planeación, La Misión de la contratación. Tomo II. Bogotá. 2002 Página 763.
81
del marco jurídico vigente, en sus dimensiones legal, reglamentaria y
jurisprudencial, con el fin de simplificarlo y hacerlo más coherente e
integral, dando así lugar a un conjunto de reglas de juego claras que,
aun existiendo varias instancias como las mencionadas, realmente
favorezcan el desarrollo de la conciliación extrajudicial”. El autor permite
la posibilidad de que siga existiendo ese control judicial, aunque mucho
más expedito. Yo voy mucho más allá, y propongo que este control sea
abolido para que la solución sea realmente eficiente y no se convierta en
una instancia más de un proceso judicial.
En cuanto a lo que tiene que ver con el arbitraje, el Conpes plantea el problema
que se presenta cuando los árbitros se enfrentan a actos administrativos, que
según la jurisprudencia constitucional no pueden ser conocidos por estos,
cuando dichos actos se dictan en ejercicio de facultades exorbitantes. La
posición de esta alta corte se ha mantenido invariable41, mientras que la del
Consejo de Estado ha variado en los últimos años. En un comienzo, el Consejo
de Estado planteaba que ningún tribunal arbitral podía conocer ni debatir la
legalidad de ningún acto administrativo, sin importar que estos hubieran sido
dictados o no, bajo el ejercicio de poderes exorbitantes. Ejemplo de esta
posición, fue la sentencia del Consejo de Estado42 de junio 8 de 2000. Pero
esta posición ha venido siendo modificada en recientes pronunciamientos43 de
esta alta corte, en donde se establece que la única limitación que tienen los
tribunales de arbitramento, en cuanto al conocimiento de actos administrativos,
es cuando dichos actos son expedidos en virtud de las facultades
excepcionales que la Ley establece. En sentencia del Consejo de Estado de
Abril 14 de 2005, se expresa: “La causal fundada en la imposibilidad que tienen
los árbitros de juzgar actos administrativos no se configura, en tanto la
41 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia numero T-980611 de 2005. Magistrado Ponente: Araujo Rentería, Jaime 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 16973. Junio 8 del 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 43Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 25156. Mayo 27 de 2004. Consejero Ponente: Giraldo Gómez, María Elena. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 27946. Marzo 10 de 2005. Consejero Ponente: Giraldo Gómez, María Elena.
82
jurisprudencia mayoritaria de esta sección y de la Corte Constitucional que se
ha desarrollado sobre el tema, señalan que lo vedado a los árbitros es asumir
el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en
ejercicio de sus potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la
relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual”.44
• El papel de los organismos de control
El control que sobre los contratos estatales ha venido desarrollando la
Contraloría General de la República y la Procuraduría, está viciado en
dos puntos principales. El primero consiste en la duplicidad que existe en
este control, ya que ambas corporaciones desarrollan el control de la
misma manera y al mismo tiempo, con similitud incluso en sus
procedimientos. Es que si lo analizamos desde una perspectiva crítica
nos daremos cuenta que no solo se presenta un gasto estatal
injustificado al poner en funcionamiento dos organismos que realizan la
misma labor (En ocasiones con decisiones contrarias), sino que también
se afecta la economía del contrato estatal, al someter a este, a una
doble investigación que afecta su eficiencia. Además la falta de
capacitación de los funcionarios que desarrollan la actividad de control,
genera que ante su ignorancia en los temas contractuales, investiguen
hechos que no deben ser investigados, y dejen de investigar
circunstancias que si deberían tener en cuenta.
Por otro lado se hace necesario que la actividad fiscalizadora deje de ser
una simple investigación formal, y pase a ser una opción sustancial, para
lograr que la práctica contractual sea realmente transparente; pero para
esto es necesaria la capacitación en contratación estatal. Considero, al
igual que el Conpes, que es necesaria la armonización de la normativa
contractual con la legislación propia del control disciplinario y de la
44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 25489. Abril 14 de 2005. Consejero Ponente: Correa Palacio, Ruth Stella.
83
responsabilidad fiscal, para así contribuir a que los organismos de
control puedan realmente definir cuáles serían las sanciones aplicables a
cada irregularidad que se presente tanto en la celebración, ejecución o
liquidación del contrato.
Por último, considero que tal y como lo expresa el Conpes, el control
debe ser exclusivamente posterior y se debe eliminar, mediante una
reforma constitucional, la duplicidad existente, ya que de lo contrario
seguirán expidiéndose decisiones contradictorias, y el gasto injustificado
del erario publico seguirá presentándose día a día.
A manera de conclusión, considero que no es necesaria la expedición de una
nueva ley de contratación pública. Si analizamos los cambios que el documento
plantea, nos daremos cuenta que muchos de estos no son necesarios, y que
los que considere necesarios se pueden realizar vía reforma, y no mediante la
derogación de la Ley 80 de 1993. Es cierto que algunos cambios son
necesarios, pero realmente los dos cambios fundamentales son el de la
atribución real de la capacidad reguladora, que la Comisión Intersectorial debe
poseer en los temas que hemos venido exponiendo (Como la definición del
procedimiento contractual a seguir, con base en la ampliación que se haga en
la ley de los procesos contractuales), y el de la integración de todos los
regimenes excepcionales en la Ley. La universalidad debe ser el principal valor
del estatuto contractual, para así evitar la constante tendencia de reformar la
legislación por considerarla obsoleta.
Es un error considerar que el actual estatuto de la contratación es estático y
casuista, ya que principalmente esto fue lo que se buscó eliminar con la
expedición de la Ley 80 de 1993. Muy bien se expresa en la exposición de
motivos de la misma45: “La legislación sobre contratación pública constituye en
la actualidad una “camisa de fuerza” opuesta a las necesidades tanto del sector
público como del privado, pues se trata de una regulación reglamentaria que
impide la flexibilidad que debe estar presente en el actuar contractual. Todo lo
45 Exposición de motivos del Nuevo Estatuto de la Contratación Administrativa. Jurisprudencia y Conceptos del Consejo de Estado. Paginas 129 y 132.
84
procedente justifica el cambio de concepción frente al contrato de los entes
públicos”. “La agilidad, la libertad, la transparencia, la autonomía, son principios
de imperioso desarrollo. Por oposición, el excesivo detallismo y la asfixiante
reglamentación, son aspectos que dificultan el actuar contractual en un marco
caracterizado por la rapidez y por lo expedito de las decisiones, condiciones
sine qua non para estar a tono con las tendencias imperantes de eficiencia,
calidad, eficacia e internacionalización recogidas en nuestra Carta Política.
Ante esta realidad que se presentaba antes de la expedición de la ley 80, fue
que se hizo necesario la expedición del nuevo estatuto contractual, el cual en
su artículo primero establece que el objeto de la ley será el de disponer las
reglas y principios que rijan los contratos de la administración. Qué más
general que el establecimiento de unos principios rectores, que permitan la
evolución de sistema contractual. En este punto concuerdo con lo que el Doctor
Luís Guillermo Dávila denomina “Síndrome de la reforma. Un error garrafal”46:
“La perspectiva actual del régimen de contratación estatal impone ab initio que
se plantee junto con las motivaciones que inspiraron la Ley 80 de 1993, la
existencia real de móviles que en la actualidad justifiquen el cambio de la
legislación”. En otro aparte expresa: “No resulta difícil inferir que gran parte de
lo que se imputa a la ley de contratación estatal no proviene de errores en la
consagración positiva sino de errónea interpretación, mala aplicación y de
simple desconocimiento de la legislación vigente”.
Se trata pues de complementar la ley, para que esta pueda ser aplicada de una
manera más eficiente y ágil, y por otro lado devolverle una de sus
características esenciales: Su Universalidad. Y es que en la misma exposición
de motivos que citamos con anterioridad se resalta la importancia de este
principio: “Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad
como delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones
contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público,
exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las 46 DÁVILA Luís Guillermo. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Editorial Legis. 2003. Segunda Edición. Paginas 14 a la 18. Tomado del artículo escrito para Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la Transparencia en la Contratación Pública. Departamento Nacional de Planeación. Junio de 2002.
85
necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las
rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de
normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias
y principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse
afectada. La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación
de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente
estatal. Por ello, el estatuto proyectado está concebido como un conjunto
normativo de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos
los entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y
en sus diferentes niveles. Incluso la orbita de regulación alcanza también a los
particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios
celebran contratos a nombres del Estado”.
Considero por lo tanto que la actual ley de contratación estatal es un conjunto
normativo que permite la evolución del sistema, ya que está constituida sobre
la base de unos principios que si son bien interpretados y aplicados generarán
coherencia en el mismo. Por lo tanto esta no debe ser derogada sino
complementada
86
CONCLUSIONES El afán reformista que siempre ha estado presente en nuestra cultura
legislativa, nos ha llevado en múltiples ocasiones, a perder grandes avances y
esfuerzos por lograr una estabilidad que nos permita tener una política seria y
segura en la aplicación e interpretación de la ley. No se trata por lo tanto de
reformar por reformar, sino de analizar que cambios son realmente necesarios,
para imprimirle al actual estatuto contractual un dinamismo acorde con la
realidad contractual. Después del análisis expuesto en las páginas anteriores,
encuentro que un primer cambio esencial, es la atribución de una real
capacidad regulatoria sobre los temas deslegalizados (entre ellos la
normalización de los procedimientos de selección), a la Comisión Intersectorial
de la Contratación Pública, la cual debe ser el verdadero órgano director y
rector de la contratación en el país. Adicionalmente, esta Comisión deberá
encargarse de fijar y recopilar la doctrina que sirva como apoyo para las
entidades estatales y para los contratistas en materia contractual.
El segundo cambio fundamental que debe introducírsele al actual estatuto
contractual, es el de devolverle su carácter Universal. Para esto es necesaro la
integración de los actuales regimenes excepcionales, a la Ley 80 de 1993. Se
deben integrar los principios básicos de estos regimenes, no sus minucias,
para asegurar de esta manera la estabilidad del sistema, logrando que estos
procesos sirvan como base para el desarrollo de los procedimientos
contractuales que la Comisión Intersectorial recientemente creada normalizara.
Existen otras reformas como la relativa al RUP, que a pesar de no ser tan
estructurales, son necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema
contractual del Estado.
87
La planeación en materia de Contratación Pública tiene que ser la vía para
lograr la perfección del sistema. Pero esta planeación tiene que verse
realmente reflejada en las leyes que gobiernan su estructura, ya que de lo
contrario será solo doctrina que se convertirá en letra muerta. Necesitamos ser
conscientes de que existen órganos especializados en asesorar al gobierno en
temas de vital importancia, y ante esto el Congreso no debe ser ajeno, este
órgano colegiado debe asumir, de una manera crítica, el estudio de los
documentos que dichos órganos expiden.
Solo una correcta aplicación de la actual Ley 80 de 1993, complementada con
reformas que analizamos con anterioridad, permitirá que se recupere la
extraviada Universalidad. Una vez recuperado este valor fundamental, el
avance en matera de Eficiencia y Transparencia será notable y cierto, ya que
ante la ausencia de una seguridad jurídica, nunca podremos alcanzar valores
de eficiencia real para el sistema contractual.
El contrato estatal es quizás la herramienta más importante que el Estado tiene
para alcanzar el desarrollo social que Colombia tanto necesita. Al ser un
elemento de desarrollo tan influyente, la legislación que lo regule debe ser no
solo completa, sino además estable y dinámica, ya que múltiples variables
económicas dependen de ello. Por lo tanto la sola idea de derogar una Ley que
tan solo tiene 12 años es completamente inaudita. Es verdad que presenta
varios errores, pero son tan solo eso, errores que pueden ser arreglados vía
reforma legal. La reforma que se inicie, no debe ser incompleta, debe recoger
la experiencia de todos estos años de vigencia de la Ley, y configurar un
verdadero estatuto dinámico que pueda hacerle frente al futuro contractual que
se avecina. No se trata de una reforma que cambie aspectos mínimos, dejando
por fuera los cambios estructurales que se deben realizar. Es vital asegurar la
vigencia de la ley frente a la realidad dinámica de las relaciones contractuales.
Es vital que se instituya a la Comisión Intersectorial de Contratación Publica,
como un verdadero organismo direccional y rector de la contratación pública; la
cual, mediante las funciones que le otorgo en el Decreto de su creación, y
mediante las funciones que propusimos le sean otorgadas vía reforma legal,
debe lograr mantener la vigente el estatuto contractual.
88
Necesitamos de una verdadera planeación contractual. Necesitamos brindarle
un verdadero apoyo técnico y jurídico a las entidades públicas. Necesitamos
instruir a nuestros funcionarios públicos, que se han convertido en verdaderos
gerentes, y como tales, deben saber proteger los intereses de las entidades,
evitando que el erario público se siga desangrando por condenas generadas
por la deficiencia de los estudios preliminares, o por errores en el desarrollo
contractual. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública, debe ser la
encargada de resolver todos estos problemas, partiendo de la base de una
reforma, que le entregue verdaderas herramientas para asegurarle un futuro a
la contratación pública en el país.
89
ANEXO A.
DECRETO NUMERO 3620 DE 2004
(Noviembre 3)
por el cual se crea la Comisión Intersectorial de Contratación Pública.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades
constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el artículo 45 de
la Ley 489 de 1998,
DECRETA:
Artículo 1º. Creación. Créase la Comisión Intersectorial de Contratación
Pública.
Artículo 2º. Objetivos. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública
tendrá los siguientes objetivos:
2.1 Asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las
entidades públicas en materia de Contratación Pública.
2.2 Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión
contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su
operación y transacción.
90
2.3 Proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de
transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública.
2.4 Formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada
gestión precontractual y contractual pública.
2.5 Formular directrices que propendan al fortalecimiento de la planeación
contractual de las entidades a partir de la evaluación y monitoreo de la gestión
contractual por indicadores.
2.6 Definir parámetros para la implementación del Sistema Integral de
Contratación Electrónica.
Artículo 3º. Integración. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública
estará integrada por:
- El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su representante.
- El Director del Departamento Nacional de Planeación o su representante.
- Un representante del Presidente de la República.
Parágrafo 1°. La presidencia de la Comisión Intersectorial será ejercida por el
Departamento Nacional de Planeación.
Un representante del Vicepresidente de la República y el Director del Programa
Agenda de Conectividad del Ministerio de Comunicaciones, serán miembros
permanentes de la comisión con voz pero sin voto.
Parágrafo 2°. En cuanto las decisiones de la Comisión involucren a uno o más
sectores, deberán participar en calidad de invitados los ministros o directores
de Departamento Administrativo correspondientes o sus representante s, así
91
como los directores de entidades específicamente vinculadas por la decisión o
asunto a tratar.
Parágrafo 3°. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública contará con
una secretaría técnica para su soporte y apoyo, la cual estará a cargo del
Departamento Nacional de Planeación.
Artículo 4º. Funciones. Serán funciones de la Comisión Intersectorial de
Contratación Pública las siguientes:
4.1 Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con la política de
contratación de la Administración Pública.
4.2 Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que
sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y
conceptuar sobre los presentados por otras instancias.
4.3 Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia de
contratación para someterlos a consideración del Gobierno.
4.4 Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en
materia de contratación.
4.5 Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas para la
optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la
contratación.
4.6 Diseñar herramientas de gestión de la Contratación Pública.
4.7 Proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo.
4.8 Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la
interventoría del contrato público.
92
4.9 Recomendar las medidas, acciones o procesos tendientes a reducir los
costos de transacción, y satisfacer de manera oportuna la demanda pública de
bienes y servicios.
4.10 Diseñar las metodologías de normalización de procesos y procedimientos
de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más ágiles y
expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera oportuna la
demanda pública de bienes y servicios.
4.11 Definir los aspectos funcionales que debe considerar la Agenda de
Conectividad para la operación del Sistema Integral de Contratación
Electrónica; establecer los parámetros y reglas funcionales generales para la
integración del Sistema con otros sistemas de información relacionados con la
contratación de las entidades públicas; definir la entidad encargada de la
operación tecnológica del Sistema y las reglas a las que deberá sujetarse;
identificar las entidades públicas que deberán utilizar el Sistema y recomendar
los mecanismos a utilizar para la financiación de la operación del Sistema.
4.12 Tendrá a su cargo la formulación de los parámetros para la capacitación
de los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia de la
contratación pública.
4.13 Darse su propio reglamento.
4.14 Las demás necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la
Comisión Intersectorial de Contratación Pública.
Artículo 5º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 3 de noviembre de 2004.
93
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
Alberto Carrasquilla Barrera.
La Ministra de Comunicaciones,
Martha Elena Pinto de De Hart.
El Director del Departamento Nacional de Planeación,
Santiago Montenegro Trujillo.
El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,
Fernando Grillo Rubiano.
94
ANEXO B LEY MODELO PARA LA CONTRATACION PÚBLICA DE SERVICIOS DE LA UNCITRAL. CAPITULO IV.
Este capítulo presenta el método que se utilizará normalmente para la
contratación pública de servicios. Como se observó en el párrafo 11 de la
sección I de la Guía, la principal diferencia entre la contratación de bienes y de
obras y la contratación de servicios está en el procedimiento de evaluación y
selección. Por ello, los artículos 42, 43 y 44 del capítulo IV relativos al
procedimiento que ha de seguirse para la selección son los que difieren más
marcadamente del método de la licitación. Los restantes artículos de este
capítulo, por ejemplo los relativos a la solicitud de propuestas y a su contenido,
siguen generalmente la pauta de lo dispuesto en el capítulo III para puntos
análogos de la licitación. Ello obedece a que, al ser la licitación y el método
principal para la contratación de servicios los métodos que se utilizarán
mayormente para la contratación pública, se ha tratado de maximizar en ellos
la economía y eficiencia de la contratación y de promover los demás objetivos
enunciados en el Preámbulo.
Artículo 37. Anuncio por el que se solicitan propuestas 1. De conformidad con el objetivo de la Ley Modelo de fomentar el carácter
competitivo de la contratación pública y dado que se habrá de utilizar
normalmente el método principal para la contratación de servicios, el artículo 37
trata de dar al mayor número posible de proveedores y contratistas la
oportunidad de enterarse del proceso de contratación y de expresar su interés
por participar en ese proceso. Al igual que en la licitación, se ha dispuesto por
ello que se ha de dar al anuncio de la convocatoria la mayor difusión posible.
95
2. Ahora bien, dado que en algunos casos, por lo general análogos a aquéllos
en los que se dan las condiciones para el recurso a la licitación restringida
(artículo 20), puede suceder que una convocatoria general no esté justificada o
sea contraria a los objetivos de economía y eficiencia de la contratación, el
párrafo 3) define los supuestos en que la entidad adjudicadora podrá recurrir a
la convocatoria directa. El Estado promulgante tal vez desee fijar en el
reglamento de la contratación pública el valor por debajo del cual la entidad
adjudicadora no estará obligada, de conformidad con los párrafos 2) y 3) de
este artículo, a recurrir a la convocatoria general. Cabría fijar para los servicios
un límite inferior al de los bienes y las obras. De recurrir a la técnica de la
convocatoria directa, la entidad adjudicadora debe decidir si piensa rechazar
toda propuesta no solicitada y, de no ser así, cómo procedería al examen de
esas propuestas.
Artículo 38. Contenido de la solicitud de propuestas de servicios
1. El artículo 38 enuncia los datos mínimos que deben figurar en una solicitud
de propuestas para que los proveedores o contratistas preparen sus
propuestas y para que la entidad adjudicadora disponga de una base equitativa
para comparar las propuestas. Por razón de la importancia del método principal
para la contratación de servicios, el artículo 38 exige en general la misma
información y el mismo grado de precisión que los requeridos para el pliego de
condiciones en la licitación (artículo 27).
2. Los párrafos g) y h) reflejan el hecho de que en muchos supuestos de
contratación de servicios es posible que la entidad adjudicadora no conozca
plenamente la índole o las características de los servicios que se han de
prestar. Como se indicó en el párrafo 11 de la sección I de la Guía el precio de
la propuesta puede no ser siempre un criterio pertinente para la contratación de
servicios, por lo que los párrafos j) y k) sólo serán aplicables de ser relevante el
precio para el proceso de selección.1.
Artículo 39. Criterios para la evaluación de las propuestas
96
1. El artículo 39 enuncia los criterios que la entidad adjudicadora podrá aplicar
para evaluar las propuestas. Como ocurre en otras ocasiones en las que la Ley
Modelo enumera criterios de este tipo, por ejemplo, en el artículo 48 3), la
entidad adjudicadora no estará obligada a aplicar todos ellos en cada supuesto.
En aras de la transparencia, la entidad adjudicadora deberá, no obstante,
aplicar unos mismos criterios a todas las propuestas que se presenten en un
mismo proceso y no podrá aplicar ningún criterio que no haya sido dado a
conocer a los proveedores o contratistas en la solicitud de propuestas.
2. El párrafo 1) a) enuncia como criterio las calificaciones y competencias del
personal que prestará los servicios, como reflejo de la importancia de la
competencia y pericia del proveedor o contratista en la mayoría de los casos de
contratación de servicios. Este criterio será particularmente importante para la
contratación de cualquier servicio que requiera un grado considerable de
competencia profesional y de saber técnicos por parte del proveedor, por
ejemplo, en un contrato de consultoría tecnológica. Al reconocer el párrafo 1) b)
como uno de los criterios posibles para la evaluación de la propuesta su
idoneidad para satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora, se
permite que la entidad adjudicadora desestime una propuesta a la que se haya
dado mayor calidad y contenido técnico de lo solicitado con miras a obtener
una buena calificación en el proceso de selección y forzar así a la entidad
adjudicadora a negociar con el autor de una propuesta en cierto modo
desmesurada.
3. Los párrafos 1) d) y e) y 2) enuncian reglas análogas a las del artículo 34 4)
c) iii) y iv), y d) para la licitación, por lo que son aplicables al artículo 39 las
observaciones que hace la Guía respecto de esas reglas en el marco de la
licitación (véanse párrafos 3 a 6 de las observaciones al artículo 34).
Artículo 40. Aclaraciones y modificaciones de la solicitud de propuestas
El artículo 40 refleja lo dispuesto en el artículo 28 sobre esta misma cuestión en
el marco de la licitación y las observaciones de la Guía sobre el artículo 28 son
por ello aplicables al artículo 40.
Artículo 41. Procedimientos de selección disponibles
97
1. En los artículos 42, 43 y 44 se enuncian tres procedimientos para la
selección de la propuesta ganadora, a fin de que la entidad adjudicadora pueda
utilizar en el marco del método previsto en el artículo IV, el procedimiento que
mejor se adapte a las necesidades y circunstancias particulares de cada caso.
La elección de uno de estos procedimientos dependerá en buena parte del tipo
de servicio contratado y de los principales factores que hayan de considerarse
en el proceso de selección, y más en particular, de si la entidad adjudicadora
desea o no negociar con los proveedores y contratistas y, de desearlo, en cuál
de las etapas del proceso de selección. Por ejemplo, si los servicios que han de
contratarse son relativamente corrientes y no requieren ninguna competencia o
pericia particular, la entidad adjudicadora podrá recurrir al procedimiento del
artículo 42, conforme al cual la selección se hará más en función al precio que
de otros criterios y que, al igual que la licitación, no entraña negociación. En
cambio, para servicios más complejos en los que la competencia y pericia del
proveedor o contratista sean criterios decisivos, la entidad adjudicadora podrá
recurrir a los procedimientos previstos en los artículos 43 ó 44, que permiten
dar mayor importancia a esos criterios y hacer uso de la negociación.
2. El párrafo 3) permite recurrir a un jurado de expertos externo e imparcial, que
es el procedimiento a veces utilizado por las entidades adjudicadoras, por
ejemplo, para dirimir concursos de diseños o para adjudicar contratos de
servicios de elevado contenido artístico o estético. Puede que un Estado que
recurra a estos jurados desee también distinguir en su reglamento de la
contratación pública aquellos jurados cuya función sea meramente asesora o
cuya función esté limitada a dilucidar los aspectos
estéticos o artísticos de las propuestas de aquellos jurados que estén
facultados para adoptar además decisiones vinculantes para la entidad
adjudicadora.
Artículo 42. Procedimiento de selección sin negociaciones
Como se acaba de ver, el procedimiento previsto por este artículo puede ser
particularmente idóneo para la contratación de servicios de escasa complejidad
en los que el precio sea una consideración más importante que la competencia
o pericia del proveedor o contratista y en los que la entidad adjudicadora no
98
desee negociar. Ahora bien, para que sea posible cerciorarse de que el
proveedor o contratista seleccionado posee la competencia o pericia requeridas
para prestar el servicio adjudicado, la Ley
Modelo ha previsto que la entidad adjudicadora fije un umbral técnico que le
permita valorar los aspectos ajenos al precio de las propuestas. De fijarse este
umbral a un nivel lo bastante alto, todo proveedor o contratista, cuya propuesta
haya superado ese umbral, podrá con toda probabilidad prestar ese servicio
con una competencia más o menos equivalente. Esto dará mayor seguridad a
la entidad adjudicadora para seleccionar la propuesta ganadora en función del
precio únicamente, conforme al párrafo 2) a), o en función de la mejor
evaluación combinada en términos del precio y de los criterios ajenos al precio,
conforme al párrafo 2 b).
Artículo 43. Procedimiento de selección con negociaciones simultáneas
El artículo 43 prevé un procedimiento de selección muy parecido al
procedimiento de valoración previsto para el método de la solicitud de
propuestas del artículo 48. Este procedimiento será, por ello, particularmente
idóneo para los casos en los que la entidad adjudicadora solicite diversas
propuestas sobre cómo mejor satisfacer sus necesidades. El recurso temprano
por la entidad adjudicadora a la negociación con los proveedores o contratistas
le permitirá aclarar mejor sus necesidades, aclaración que podrá ser tenida en
cuenta por los proveedores o contratistas para preparar su "mejor oferta
definitiva". El párrafo 3) trata de evitar que se atribuya excesiva importancia al
precio en la valoración de la propuesta en detrimento de otros aspectos, como
la competencia profesional de los que prestarán los servicios.
Artículo 44. Procedimiento de selección con negociaciones consecutivas
El artículo 44 enuncia un tercer procedimiento para seleccionar la propuesta
ganadora que prevé también el recurso a la negociación y cuyo empleo está
muy difundido, en particular para la contratación de servicios intelectuales.
Conforme a este procedimiento la entidad adjudicadora fija un umbral en
función de los aspectos técnicos y cualitativos de las propuestas y clasifica
99
aquellas propuestas cuya calificación supere ese umbral, asegurándose así de
que sólo negociará con proveedores o contratistas que sean capaces de
prestar los servicios requeridos. La entidad adjudicadora negociará por
separado con cada uno de esos proveedores o contratistas, comenzando por el
que haya obtenido la calificación más alta y procediendo por orden
descendiente hasta que haya adjudicado el contrato a alguno de ellos. La
entidad adjudicadora negocia con miras a obtener los servicios a un precio
equitativo y razonable. No se permite que la entidad adjudicadora reanude su
negociación ya interrumpida con otros proveedores o contratistas, a fin de
evitar una negociación generalizada que se prestaría a abusos y demoras.
Ahora bien, aunque sirva para disciplinar en cierto modo la contratación, esta
regla priva a la entidad adjudicadora de la oportunidad de reconsiderar alguna
propuesta cuyas ventajas relativas hayan salido a relucir durante la negociación
subsiguiente con otros proveedores o contratistas. Pese a que no da particular
relieve a la competitividad del precio, esta forma de negociación puede ser, no
obstante, conveniente para la entidad adjudicadora en supuestos, como la
contratación de servicios de ingeniería o de arquitectura, en los que las
consideraciones de calidad técnica sean particularmente importantes.
Artículo 45. Confidencialidad
La razón de ser del atículo 45 radica en que, para prevenir posibles abusos del
proceso de selección y promover la confianza en el proceso de contratación, es
importante que todas las partes respeten la confidencialidad del mismo,
especialmente de estar prevista la negociación. Esa confidencialidad servirá en
particular para proteger cualquier dato comercial o de otra índole que los
proveedores o contratistas hayan incluido en sus propuestas, pero que no
deseen dar a conocer a sus competidores.
100
BIBLIOGRAFÍA
1. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes
número 3249. Política de Contratación Publica para un Estado
Gerencial. 20 de octubre de 2003.
2. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes
número 3249. Política de Contratación Publica para un Estado
Gerencial. 20 de octubre de 2003.
3. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes
número 3186. Una política para la Eficiencia y la Transparencia en la
Contratación Pública. 31 de julio de 2002. 48 p.
4. Auto del Consejo de Estado. Sección Tercera. 9 de mayo de 1996.
Expediente número 10151. Consejero ponente: Daniel Suárez
Hernández.
5. Auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 5 de junio del 2003.
Numero de Radicación 00010(24524). Consejero ponente: Ricardo
Hoyos Duque.
6. Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo del 23 de septiembre de 1997. Expediente S-701-
Contractual. Actor Diego Giraldo Londoño, Consejero ponente: Carlos
Betancur Jaramillo.
7. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. 20 de Junio de 2002. Expediente
número 19488. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
8. Sentencia del Consejo de Estado del 4 de junio de 1998. Expediente
número 13988. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.
101
9. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Tercera. 1 de Abril de 2004. Consejero Ponente:
Ricardo Hoyos Duque.
10. Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente,
del 27 de enero de 2001. Expediente 14.935. MP: German Rodríguez
Villamizar.
11. Sentencia del Consejo de Estado del 15 de octubre de 1999. Expediente
número 11929. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.
12. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia numero T-
980611 de 2005. Magistrado Ponente: Araujo Rentería, Jaime
13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Expediente 25489. Abril 14 de 2005. Consejero Ponente:
Correa Palacio, Ruth Stella.
14. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Expediente 25156. Mayo 27 de 2004. Consejero Ponente:
Giraldo Gómez, María Elena.
15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Expediente 27946. Marzo 10 de 2005. Consejero Ponente:
Giraldo Gómez, María Elena.
16. Decreto 2170 de 2002.
17. Decreto 3620 del 3 de noviembre de 2004.
18. Documento informe de la evaluación de las Adquisiciones del país.
(CPAR). Junio de 2001.
19. MONTENEGRO TRUJILLO Santiago. Director del Departamento
Nacional de Planeación. Acto de Presentación del “Manual de Buenas
Prácticas para la Gestión Pública”. Bogotá, 16 de mayo de 2005.
20. DÁVILA, Luís Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal –
Una Aproximación Crítica.”. Editorial Legis. Segunda Edición. 2003.
21. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III A.
Edición Abeledo-Perrot. 5 Edición. Buenos Aires. 1995.
22. UNCITRAL. Ley Modelo para la Contratación Pública. www.uncitral.com.
102
23. CÁMARA DE COMERCIO, “La Contratación Estatal”. Bogotá. 2000.
24. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, “Régimen de
Contratación Estatal”. Bogotá. 1996.
25. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “La
Contratación Estatal. Análisis y Perspectiva”. Pontificia Universidad
Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000.
26. PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Maria Ponds Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A. Tomo I. Duodécima Edición. Madrid 2000
Barcelona.
27. Nuevo Estatuto General de la Contratación Administrativa. Exposición de
Motivos de la Ley 80 de 1993.
103
LISTA DE ANEXOS
Pág.
Anexo A. Decreto 3620 de noviembre 3 de 2004. 90
Anexo B. Capitulo IV de la Ley Modelo de la UNCITRAL 95
sobre Contratación Pública.
104
105