PROMUEVE ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA – SOLICITA SE DECLARE
INCONSTITUCIONALIDAD – MEDIDA CAUTELAR
Señor Juez:
José Augusto ERMOLI, D.N.I. 29.115.992, en mi carácter de Presidente del
Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba, y por derecho propio en mi condición
de profesional odontólogo M.P. 7541 con ejercicio profesional en la provincia de Córdoba,
con domicilio en Av. Poeta Lugones N° 50 de esta ciudad de Córdoba, con el patrocinio
letrado de los Dres. Fernando Hernán Kustich, abogado, C.S.J.N., TOMO 65 FOLIO 606,
constituyendo domicilio procesal en calle Duarte Quirós N° 670, Piso 3, Of. 1 de la ciudad
de Córdoba y Domicilio Electrónico en CUIT 20-20453223-1 ante V.S. respetuosamente
comparezco y digo:
I. PERSONERÍA
Que conforme lo acredito con copia del Acta de Asamblea N° 5 de fecha
07/07/2017 soy Presidente del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba con
facultades suficientes para iniciar la presente demanda.
II. OBJETO
En el carácter invocado, vengo a entablar acción declarativa de certeza (o mere
declarativa) en contra la Administración Federal de Ingresos Públicos Dirección General
Impositiva (AFIP - DGI), con domicilio en Bv. San Juan N° 325 de la ciudad de Córdoba,
a fin de que V.S. haga cesar la situación de incerteza o incertidumbre emergente de la
contraposición normativa que más abajo se explicita, declarando si la normativa en cuestión
es aplicable al caso traído a su jurisdicción. Asimismo, declare la inconstitucionalidad de lo
dispuesto en el artículo 1º de la Resolución General AFIP N° 3997/2017, reglamentario del
artículo 10º de la Ley 27.253 y de las disposiciones atinentes al caso contenidas en la Circular
1-E/2017, emitida por la AFIP- DGI con fecha 27 de abril de 2017, con el pretenso objeto de
aclarar el alcance la presentada Resolución General.
Asimismo y de modo urgente, solicito se dicte medida cautelar por la cual,
inaudita parte, se ordene a la AFIP se abstenga de efectuar inspecciones, requisitorias,
constataciones y/o de aplicar sanciones u otras medidas coercitivas/coactivas vinculadas con
el control y fiscalización del cumplimiento de la normativa objetada hasta que se dicte
sentencia.
Pedimos costas.
III. HECHOS
A) Antecedentes.
Con fecha 08 de junio de 2016, el Honorable Congreso de la Nación sancionó la
Ley 27.253, promulgada por el Poder Ejecutivo Nacional el 10 de junio de 2016.
La mencionada Ley 27.253 establece en su TÍTULO II ‘Obligación de
aceptación de determinados medios de pago’, Artículo 10, lo siguiente: “Los contribuyentes
que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten
servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles,
deberán aceptar como medio de pago transferencias bancarias instrumentadas mediante
tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios que el Poder Ejecutivo
nacional considere equivalentes y podrán computar como crédito fiscal del impuesto al valor
agregado el costo que les insuma adoptar el sistema de que se trate, por el monto que a tal
efecto autorice la autoridad de aplicación. El Poder Ejecutivo nacional realizará las
acciones necesarias a fin de facilitar el acceso a las tecnologías que se requieran para
cumplir con esta obligación y a la capacitación para su uso, pudiendo establecer incentivos
y tomar medidas tendientes a morigerar los costos en los que se incurra a tal efecto. El Poder
Ejecutivo nacional realizará las acciones necesarias para eliminar la incidencia del costo
que les insuma adoptar el sistema de que se trate a aquellos contribuyentes inscriptos en el
régimen simplificado para pequeños contribuyentes. Queda prohibida la aplicación de
comisiones transaccionales sobre las operaciones comprendidas en lo estipulado en la
presente ley realizadas con tarjeta de débito. Facúltese a la autoridad de aplicación a
reglamentar lo establecido en el presente artículo”.
A través de la Resolución General N° 3997/2017, de fecha 22 de Febrero de 2017,
la AFIP-DGI -en su calidad de autoridad de aplicación del régimen legal estatuido- estableció
en su artículo 1º: “la obligación de aceptar las transferencias de pago instrumentadas
mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u otros medios de pago
equivalentes —dispuestos por el Decreto N° 858 del 15 de julio de 2016 y los que en el futuro
se establezcan— por parte de los contribuyentes inscriptos en el impuesto al valor agregado
que realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo final, presten
servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas muebles en los
términos del Artículo 10 de la Ley N° 27.253, resultará de aplicación a partir de las fechas
que seguidamente se indican…”, que surgen del mismo artículo citado.
Seguidamente, se incluye en el punto b) del referido artículo a “Sección M –
SERVICIOS PROFESIONALES, CIENTÍFICOS Y TÉCNICOS, Sección Q - SALUD
HUMANA Y SERVICIOS SOCIALES, Sección R -SERVICIOS ARTÍSTICOS, CULTURALES,
DEPORTIVOS Y DE ESPARCIMIENTO y Sección S - SERVICIOS DE ASOCIACIONES Y
SERVICIOS PERSONALES...”.
A posteriori, la misma AFIP–DGI, con fecha 27 de abril de 2017, emite la
Circular 1-E/2017 CABA, aclaratoria del alcance de la obligación de aceptar pagos con
tarjetas de débito, prepagas no bancarias u otros medios de pago -Tít. I de la RG 3997-E- por
parte de los contribuyentes. En la citada circular indica en su texto la AFIP - DGI que, visto
la Ley N° 27.253 y la Resolución General N° 3.997-E, y considerando que la ley 27.253
dispuso, en su Título II, que los contribuyentes que realicen en forma habitual la venta de
cosas muebles para consumo final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o
efectúen locaciones de cosas muebles, deberán aceptar como medios de pago las
transferencias instrumentadas mediante tarjetas de débito, tarjetas prepagas no bancarias u
otros medios de pago que el Poder Ejecutivo Nacional considere equivalentes, excepto en las
situaciones allí previstas, que a tales fines, se facultó a la Administración Federal para fijar
el cronograma de implementación de las aludidas disposiciones, que mediante la Resolución
General N° 3.997-E, se establecieron las fechas a partir de las cuales los contribuyentes
comprendidos en el referido Título II deberán aceptar los medios de pago mencionados en el
primer considerando, que se han planteado inquietudes con relación al alcance de las
operaciones comprendidas en las disposiciones de la citada resolución general, en ejercicio
de las facultades conferidas, la AFIP - DGI aclara que las ventas de cosas muebles así
como las obras, locaciones y prestaciones de servicios, a que se refiere el Título I de la
Resolución General N° 3.997-E, son aquellas efectuadas con sujetos que -respecto de
dichas operaciones- revistan el carácter de consumidores finales.
Entiende así la AFIP-DGI que los profesionales resultan alcanzados, quedan
comprendidos y en consecuencia obligados al cumplimiento de la obligación establecida en
la Resolución General N° 3.997-E.
B) EXCESO EN LAS FACULTADES REGLAMENTARIAS
Es preciso resaltar que en los considerandos de la Resolución General N°
3997/2017, se aclara que dicha resolución fue dictada en función de lo previsto en el art. 11
de la Ley 27.253 y el art. 7 del Decreto 618/97.
Al respecto cabe señalar que el art. 11 de la Ley 27.253 sólo autorizaba a fijar
el cronograma para la implementación de las disposiciones, pero no a incorporar
nuevos obligados.
La Ley 27.253 no incluye a los profesionales cuando en su artículo 10 declara
comprendidos a quienes realicen en forma habitual la venta de cosas muebles para consumo
final, presten servicios de consumo masivo, realicen obras o efectúen locaciones de cosas
muebles. Es la AFIP - DGI quien hace extensivo el alcance de esa norma, vía su
reglamentación a través de la Resolución General N° 3.997-E, a los profesionales que la ley
no incluye. Esto es así a punto tal que debe luego aclarar y lo hace a través de una disposición
de menor de rango normativo y carente de efecto obligatorio, pues sólo trasunta su propio,
arbitrario e ilegal criterio sobre el particular; esto es: una circular aclaratoria de la propia
AFIP - DGI, que indica que en realidad quedan obligados quienes tienen como destinatarios
de su trabajo a consumidores finales, categoría a la que la ley, ni la propia Resolución
pretendidamente “aclarada” hacen alguna referencia.
Cabe recordar que se denominan decretos reglamentarios o de ejecución a
aquellas normas de carácter general que son complementarios o accesorios de las leyes
dictadas por el Poder Legislativo, con la finalidad de posibilitar su aplicación1 o dotarlos de
1 BIDART CAMPOS, German J. y MANILI, Pablo, “La jerarquía normativa de las distintas clases de Decretos del Poder Ejecutivo” (A Propósito de la Moderna “Democracia” argentina), La Ley, 2003-C, 1359.
operatividad2, conforme sea el caso. Según BIANCHI3 mediante esos decretos el poder
ejecutivo interpreta la ley, la complementa y asegura los fines propuestos por el legislador.
En algunos supuestos, el legislador se limita a establecer ciertas directrices que
requieren ser precisadas por el Poder Ejecutivo para hacer posible su aplicación.
De la lectura de la Ley 27.253, surge que el Congreso no autorizó por vía
reglamentaria que la AFIP-DGI extendiera la obligación a los servicios profesionales, lo que
pone evidencia el exceso en que ha incurrido la R.G. 3997/17 y, en consecuencia, su
inconstitucionalidad.
Va de suyo que la R.G. 3997/17 resulta inconstitucional por cuanto ha violado
los límites establecidos en el art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional, mediante la alteración
del espíritu de la norma.
2 BIANCHI, Alberto, “El control de los reglamentos de ejecución por medio del recurso extraordinario”, ED 108:895. 3 Ídem.
En tal sentido, sostiene VILLEGAS4 que “los decretos reglamentarios dictados
por el Poder Ejecutivo Provincial no pueden crear tributos ni alterar sus aspectos
estructurantes ya que ello sería ir más allá del espíritu de la ley”.
En este punto, resulta necesario traer a colación las enseñanzas de JARACH5
quien afirma que la relación jurídica tributaria tiene su fuente en la ley y exige, como requisito
fundamental para su nacimiento, la verificación fáctica del hecho definido abstractamente
por la norma y agrega que “este presupuesto de hecho se compone, a su vez, de diferentes
elementos: en primer término, los hechos objetivos contenidos en la definición legal del
presupuesto, en segundo término, la determinación subjetiva de sujetos o de los sujetos que
resulten obligados al pago del gravamen y el momento de vinculación del presupuesto de
hecho con el sujeto activo de la imposición, en tercer término, la base de la medición,
llamada también base imponible, esto es, la adopción de parámetros que sirvan para valorar
cuantitativamente los hechos cuya verificación origina la obligación, en cuarto termino, la
delimitación en el espacio y en el tiempo de esos hechos, en quinto termino, la cantidad
expresada en una suma finita o bien en un porcentaje o alícuota aplicable a la base
4 VILLEGAS, Héctor B., “Los principios tributarios en la nueva Constitución de Córdoba”, L.L. ° 4, 4/1988. 5 JARACH, Dino, “Curso Superior de Derecho Tributario”, CIMA, 2° Ed., Tomo I, Cap. IV, p. 174 y ss.
imponible, que representa o arroja como resultado el quantum de la obligación tributaria.
En este enfoque, todos los elementos objetivos y subjetivos de la relación tributaria se
resumen en el único concepto de presupuesto de hecho definido por la ley”.
De ello se sigue que el único autorizado para crear y definir los alcances –tanto
objetivos como subjetivos- de un tributo, es el Poder Legislativo, vedándose toda posibilidad
al Poder Ejecutivo de interferir de cualquier modo en los elementos esenciales de mismo.
Esta facultad conferida al Poder Legislativo es exclusiva y excluyente, por ende,
la posición adoptada por la AFIP en su R.G. 3997/17 implica un ejercicio abusivo de sus
atribuciones, al hacer pasar como “reglamento” de la ley lo que verdaderamente constituye
la creación de un nuevo tributo no incorporado en la ley reglamentada.
C) EL CARÁCTER DE LAS PRESTACIONES BRINDADAS POR LOS PROFESIONALES
ODONTÓLOGOS.
En este orden, es preciso destacar que los profesionales odontólogos no prestan
servicios de consumo masivo sino individual, personalizado y específico, mas
inexplicable y arbitrariamente se los incluye en un cronograma de aplicabilidad de una ley
que nada dice respecto de los profesionales y, advertido esto, se agrega que así corresponde
en función de una situación que nada tiene que ver con la circunstancia legalmente
establecida como determinante del nacimiento de la obligación tributaria.
Al respecto cuadra dejar claramente sentado como premisa indiscutible que
los profesionales no desarrollan actividad comercial, por el contrario, su actividad es
de naturaleza civil. Los profesionales, como justa retribución de sus servicios, no cobran
precio, sino honorarios.
A colofón, resulta incontrovertible que la reglamentación emitida por el Fisco
Nacional es inconstitucional por exceso reglamentario, puesto que modifica la norma a la
que pretende reglamentar toda vez que el artículo 10 de la ley 27.253 no comprende a
los profesionales; sino que es la AFIP - DGI quien pretende “atraparlos” a través de la
resolución general y la circular referidas.
Dicho de otro modo: la reglamentación le asigna a la ley un alcance distinto y
más amplio al previsto por ella, violando no sólo la voluntad del legislador, sino también, lo
que es más grave aún, el principio de supremacía constitucional establecido en el art. 31 de
la Carta Magna Nacional.
La reglamentación atacada importa también una transgresión al principio de
reserva de ley tributaria consagrado por los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la
Constitución Nacional y artículos 71 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
Digresión: en párrafo anterior he sostenido que la AFIP pretende “atrapar” a los
profesionales incluyéndolos indebidamente en una obligación que la ley no manda (arg. art.
19, último párrafo de la Constitución Nacional). Esa intención, inadmisible por su palmaria
ilegalidad, ha sido evidenciada a través de declaraciones públicas del actual Administrador
General de AFIP, quien manifestó que la inclusión de los profesionales en la obligación bajo
anatema obedecía al propósito del Fisco de acabar con un “nicho” de evasión puesto que,
según su peculiar y equívoco parecer, los honorarios que se pagan a los profesionales en
dinero en efectivo frecuentemente son objeto de evasión.
Al respecto, dos reflexiones:
La primera: El dinero en efectivo es moneda de curso legal y el modo natural de
extinción de las obligaciones. O podrá ponerse en duda el concepto….?
Segunda: Las manifestaciones públicas del referido funcionario resultan
agraviantes y discriminatorias hacia un sector de la población (aproximadamente 1.400.000
profesionales existen en el país), que constituyen una proporción significativa de la población
económicamente activa.
Y también al respecto se señala, a modo de conclusión puntual:
Si los profesionales son arbitrariamente reputados de evasores por la más alta
autoridad de la AFIP, ¿Por qué no ejerce sus facultades de control y fiscalización de forma
regular, en orden a verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias que gravan su
actividad? Ello en lugar de violar la Ley y la Constitución en mala forma, como pretende
hacerse en el caso traído a conocimiento de V.S.
D) INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
DE RESERVA DE LEY TRIBUTARIA.
La doctrina6 define a los recursos tributarios como “aquellos que el Estado
obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio o sea por leyes que crean obligaciones
a cargo de sujetos –individuos y entidades- en la forma y cuantía que dichas leyes
establezcan. Característica común de los recursos tributarios es su obligatoriedad por
6 JARACH, Dino, “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, 2da. Edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 232.
imperio de la ley, siendo ésta –a su vez- fuente de las obligaciones tributarias dentro del
marco de las facultades y de los límites que establezcan las constituciones modernas”.
La naturaleza tributaria de la obligación cuyo alcance personal se discute, hace
aplicable a ella el principio constitucional de reserva de ley tributaria, en virtud del cual el
Congreso Nacional, o en su caso, las legislaturas locales, tienen competencia exclusiva y
excluyente para legislar en ciertas materias como la tributaria, y que fue receptado
expresamente en los artículos 4, 17, 19, 52 y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y
artículo 71 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.
Conforme la normativa citada, no puede existir tributo sin ley en sentido formal
y material (nullum tributum sine lege). Al respecto, sostuvo la Corte Suprema de Justicia de
la Nación: “Ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una
disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es,
válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones” (Fallos
319:3400; 321:366; 321:347, entre otros).
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto: “Al
respecto, es pacífica la doctrina de los autores en cuanto a que la garantía constitucional de
reserva legal en cuestión de contribuciones rige plenamente y que “decir que no debe existir
tributo sin ley, significa que sólo la ley puede establecer la obligación tributaria y los
elementos de la relación tributaria” (conf. Jarach, Dino, “Curso de Derecho Tributario”
cit., p. 80), y que “es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva
y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que
va a nacer...” (Del Dictamen del Procurador General de la Nación, al cual remitió la CSJN
en Fallos 326:4251).
Del precedente citado, surge indubitable que el principio de reserva de ley
tributaria se erige en un límite infranqueable para la delegación de las facultades privativas
de los órganos legislativos en materia tributaria, en los aspectos medulares del hecho
imponible (material, subjetivo, temporal y espacial). Estos últimos deben necesariamente y
como requisito de validez constitucional de los tributos estar establecidos por ley, siendo
inconstitucional cualquier reglamentación que modifique o extienda los mismos.
En consonancia con lo expuesto, el Alto Tribunal ha resuelto que no puede
crearse un tributo por vía reglamentaria y que cualquier extensión analógica de los supuestos
taxativamente previstos en la ley se exhibe en pugna con el principio de reserva de ley
tributaria (Fallos 316:2329).
La reglamentación de AFIP - DGI viola el principio constitucional referido, en
cuanto modifica el ámbito personal del hecho imponible extendiendo la aplicación del
régimen a sujetos no incluidos en ella.
Por lo tanto, al pretender extender el ámbito personal del tributo a aquellos
sujetos no incluidos por la ley se viola el principio de reserva de ley tributaria y el principio
de supremacía de la ley por sobre los reglamentos, en tanto se impone una obligación sin
justificación legal que la avale.
La AFIP - DGI incluyó en el régimen establecido en la Ley 27.253 a los
profesionales no incluidos en la misma por el Legislador, lo que se traduce en una violación
del texto de la ley y de su espíritu, por cuanto el régimen en ella estatuido fue diseñado para
hacer efectivo el beneficio establecido en la norma de reintegro de IVA a favor de sectores
vulnerables de la sociedad, y no para recaudar – pretendidamente – o evitar evasiones,
incluyendo a los profesionales.
En consecuencia, toda vez que el reglamento impugnado extiende el ámbito
personal de la obligación establecida en la ley, configura un exceso reglamentario que
justifica la declaración de inconstitucionalidad con fundamento en el principio de reserva de
ley tributaria.
IV. ASPECTOS PROCESALES
1) CARÁCTER DE LA ACCIÓN Y REQUISITOS
La acción declarativa de certeza aparece como el único medio legal previsto para
poner fin a una situación de incertidumbre o incerteza que deriva de una contradicción
normativa, adjudicando a la autoridad judicial, en ejercicio de la jurisdicción que lo inviste,
la potestad de declarar el derecho aplicable y fulminar con la tacha de inconstitucionalidad
la norma contradictoria de aquella que, por prevalencia y rango normativo, resulte aplicable.
A través de la acción declarativa de certeza se ejerce el control de
constitucionalidad, habida cuenta que la solución pretendida por el accionante debe fundarse
en normas y principios de la Constitución.
En el sublite, por las razones ya expuestas, aparece ostensible la
inconstitucionalidad de las disposiciones reglamentarias impugnadas, emanadas de la AFIP-
DGI.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 322
que podrá deducir la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para
hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual
al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.
Prescribe el artículo bajo cita que el Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si
corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión
y la prueba ofrecida.
A partir del fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Santiago del Estero” (LL 1986-C-117, comentado por Morello, en “La recepción de la
acción declarativa de certeza en el marco del contralor de inconstitucionalidad”, en nota al
fallo, JA 1985-IV, 257.), se admite la acción directa de inconstitucionalidad a través de la
acción de mera certeza como instrumento de control preventivo.
Esa doctrina fue posteriormente ratificada por la Corte Suprema “in re”
“Asociación de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina v.
Provincia de Buenos Aires y otro s/acción declarativa”, Fallos 320: 690 y en “Roberto
Colombo Murúa y José M. De Estrada, incidente promovido por la querella s/
inconstitucionalidad del decreto 2125 del P.E.N.”, entre muchos otros).
La CSJN ha establecido que la acción declarativa también es procedente en
materia tributaria (Fallos 310:606 y en las sentencias dictadas el 15 de abril de 2004 en los
autos: “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/Neuquén, Provincia del s/acción de
inconstitucionalidad”; “Transportadora de Gas del Sur S.A. (T.G.S.) c/Santa Cruz, Provincia
de s/acción declarativa de certeza e “Y.P.F. S.A. c/Tierra del Fuego, Provincia de s/acción
meramente declarativa”).
De esta forma, la acción prevista en el artículo 322 del CPCCN, es un medio legal
idóneo, y en este caso el único, para obtener la declaración de inconstitucionalidad de la
reglamentación dictada por la AFIP -DGI.
Los extremos necesarios para la procedencia de la acción aquí intentada, vale
decir, la existencia de una relación jurídica y de un caso judicial y el estado de incertidumbre,
se encuentran configurados.
Respecto del primero de ellos, se dan la existencia de dos partes que ostentan
intereses contrapuestos y el objeto de este proceso es lograr que el órgano judicial declare la
inconstitucionalidad de una norma y que, como consecuencia de ello, ésta no sea aplicada
por el demandado (cfr. Toricelli, Maximiliano, “El sistema de control constitucional
argentino, la acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de tutela”, Editorial
Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 244).
La relación que se encuentra afectada por la reglamentación de la Resolución
General AFIP N° 3997/2017 es la que involucra, por un lado, a los profesionales a los que
no obliga la Ley 27.253 y la AFIP - DGI que desde el otro lado pretende imponerles esa
obligación.
A través de esta acción se intenta, en los términos del art. 322 del C.P.C. y C.,
“hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica”, toda vez que esta parte entiende que, en los hechos, esa relación pretende
ser integrada –por supuesto, al margen de la legalidad- mediante la pretendida
reglamentación que inconstitucionalmente ha dictado la AFIP -DGI.
Esta declaración de certeza asume la condición de “caso” habida cuenta que
como señaló la Corte Suprema en reiterados pronunciamientos no presenta un carácter
meramente consultivo, sino que responde a la necesidad de prevenir los efectos de un acto
en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión del sistema constitucional (CSJN, in re
“Athuel Electrónica S.A. c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur
s/ acción declarativa”, Fallos 320: 1875. Ver también CSJN, “Iribarren, Casiano Rafael c/
Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa”, Fallos 322: 1253).
A su vez, hay “caso”, pues, como ya se señaló, los actores en tanto titulares de
“un interés jurídico concreto buscan fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir
o impedir las lesiones a un derecho de base constitucional” (CSJN, “Gómez Diez, Ricardo
y otros c/ Estado Nacional/Congreso de la Nación s/ proceso de conocimiento”, Fallos 322:
528), sin que se pueda sostener que procuramos una mera declaración general y abstracta de
inconstitucionalidad.
En cuanto al segundo requisito mencionado, la incertidumbre radica en la
constitucionalidad o no de la reglamentación dictada por la AFIP - DGI, toda vez que
mientras el Poder Judicial no declare la inconstitucionalidad de la misma, muchos
profesionales deberán cumplir con la obligación que se les impone.
La acción declarativa tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia
de un daño consumado en resguardo de los derechos; es un medio plenamente eficaz y
suficiente para satisfacer el interés del actor que, en las actuales circunstancias, se agota en
una mera declaración de certeza que fije las relaciones legales que vinculan a las partes en
conflicto. (C.S.J.N., “Fayt”, Fallos:332:1609).
En definitiva, la acción de inconstitucionalidad incoada a través del artículo 322
del CPCCN es idónea cuando, no obstante la claridad de la norma, se cuestiona su
constitucionalidad.
El perjuicio es actual, debido a la vigencia de la reglamentación según lo
interpreta su emisora.
Es evidente, entonces, el interés y el perjuicio actual de nuestra parte, generados
exclusivamente por la pretendida reglamentación dictada por AFIP – DGI.
2) LEGITIMACIÓN ACTIVA.
El artículo 43 de la Constitución Nacional concede el derecho a “toda persona”
de interponer “acción expedita y gratuita de amparo” para proteger en general derechos y
garantías reconocidos por la misma Constitución.
Ahora bien, esa norma otorga dicha acción de amparo a cualquier habitante y las
personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, en los casos en que se ven
afectados derechos o intereses colectivos. El fundamento de la acción está constituido por los
actos y omisiones de la autoridad pública o de particulares que lesionen o restrinjan los
derechos constitucionales.
La legitimación otorgada por la norma constitucional citada es perfectamente
aplicable a la acción aquí entablada –acción declarativa de certeza y de inconstitucionalidad-
pues, no hay razón para efectuar una interpretación restrictiva de aquélla norma, máxime
teniendo en cuenta las similitudes ontológicas que existen entre la acción de amparo y la que
ahora intentamos (cfr. Fallos 320:690 citados precedentemente).
Consiguientemente, considero que me encuentro legitimado para llevar adelante
la presente acción declarativa de certeza, por un lado, en el carácter de profesional
odontólogo de la Provincia de Córdoba y como Colegio Profesional representativo de los
profesionales odontólogos en el caso.
De ahí la legitimación del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba,
que, como lo ordena su Ley de Constitución 4.806, artículo 3º, tiene los siguientes objetivos:
“...propender al progreso de la profesión, establecer un eficaz resguardo de las actividades de
la misma, así como velar por el mejoramiento científico, técnico, cultural, profesional, social,
moral y económico, de sus miembros, asegurando el decoro e independencia de la
profesión…”.
Notará V.S. que, como ya ha quedado demostrado, la reglamentación atacada
conculca derechos fundamentales de los profesionales odontólogos de la provincia de
Córdoba, lo que habilita al Colegio de Odontólogos de la Provincia de Córdoba a ejercer las
acciones tendientes a su defensa. En ese carácter es que se promueve la presente acción.
Por otro lado, por derecho propio, también me encuentro legitimado para la
promoción de la presente acción en tanto me veo afectado como profesional que en virtud de
la reglamentación de AFIP-DGI se me impone el cumplimiento de una obligación, que
legalmente no me ha sido impuesta, hecho que contradice la letra y el espíritu de la ley.
V. MEDIDA CAUTELAR – NO INNOVAR.
En mérito a lo expuesto y entendiendo que el accionar ilegítimo denunciado me
causa graves perjuicios, solicito se disponga, como medida cautelar, la suspensión de la
vigencia de la Resolución General AFIP N° 3997/2017, mediante la orden de no innovar,
hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo debatida en autos.
Particularmente, se solicita se ordene a la AFIP-DGI abstenerse de exigir el
cumplimiento de las obligaciones objetadas y, asimismo, de disponer procedimientos y/o
sanciones emergentes o derivadas de las disposiciones reglamentarias objeto de la presente
acción judicial hasta tanto la misma sea objeto de resolución firme.
El dictado de la medida cautelar que solicito resulta pertinente ante la vigencia
de las normas inconstitucionales impugnadas y los perjuicios que ellas acarrean a quienes
somos ilegalmente compelidos a su cumplimiento.
Va de suyo que concurren los extremos exigidos para que la medida cautelar
solicitada resulte procedente. Surge claro que el verosímil derecho invocado y la arbitrariedad
de la norma tachada de inconstitucional son evidentes. De los antecedentes agregados en
autos surge clara la posibilidad de que el derecho invocado verdaderamente me asista.
El peligro en la demora es aún más concreto, en la inteligencia que la AFIP - DGI
hará efectiva la norma cuestionada con el consiguiente mayor costo para el trabajo
profesional que ello implica. La doctrina entiende que debe considerarse acreditado tal
extremo en los casos en que, de no adoptarse la medida, sobrevenga un perjuicio o daño
inminente que transforme en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como
fundamento de la pretensión.
En efecto, la provisión de un “posnet” importa un costo mensual que oscila entre
$500 y $800. Por su parte, un dispositivo electrónico aplicable a determinados teléfonos
celulares, importa un desembolso único de entre $300 y $500; que constituyen costos
adicionales para el desarrollo de una actividad que ya soporta otros costos específicos (vg.:
aportes a los colegios y consejos profesionales)
Pero lo más oneroso e inicuo del caso deriva de las comisiones que deben pagarse
por la percepción de honorarios a través de las vía ilegalmente exigidas por la AFIP. En el
primer caso (el del “posnet”) las entidades bancarias cobran por cada débito una comisión
del 1,1% del monto debitado; en el caso restante (dispositivos electrónicos para teléfonos
celulares) esas comisiones ascienden a entre el 3% y el 5%, aproximadamente, según se trata
de pagos percibidos por tarjetas de débito o de crédito, respectivamente.
De ello se deriva con absoluta claridad y sin mayor esfuerzo que los reglamentos
impugnados, emanados del Fisco Nacional, constituyen una clara violación del derecho de
propiedad, tutelado por el art. 17 de la Constitución de la Nación Argentina.
Por ello, cabe preguntarse lisa y coloquialmente: ¿A cuento de qué los
profesionales deben participar sus honorarios a los Bancos y prestadores de servicios
financieros, por el simple hecho de admitir un débito o un pago con tarjeta de crédito?
Finalmente, resulta oportuno señalar que no existe otra medida que pueda
solicitarse a los fines de resguardar efectivamente los derechos de los profesionales
psicólogos. Así resulta habilitada y justificada la procedencia formal y material de la medida
cautelar que solicitamos.
VI. PLANTEA CASO FEDERAL.
Para el supuesto que V.S. no haga lugar a la demanda, planteamos el caso federal
y hacemos reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de la
vía extraordinaria prevista por el artículo 14 y siguientes de la ley 48, por encontrarse en
juego derechos y garantías de raigambre constitucional, tales como el derecho de propiedad;
el derecho a trabajar; el principio de supremacía constitucional, de reserva de ley tributaria,
de división de poderes, consagrados en los artículos 1, 4, 14, 17, 19, 75 incisos 1 y 2 de la
Constitución Nacional.
VI. PETITUM
Por todo lo expuesto a V.S. solicito:
a) Me tenga por presentado, por parte en el carácter invocado y con el domicilio
procesal constituido.
b) Admita la acción en la forma y modo en que ha sido promovida, imprimiéndole
el trámite de ley.
c) Oportunamente, haga lugar a la demanda, declare la normativa legal aplicable
al caso, haciendo cesar el estado de incertidumbre o incerteza planteado y declare la
inconstitucionalidad de la reglamentación Resolución General AFIP N° 3.997-E y de la
Circular 1-E/2017, emitida por la AFIP - DGI con fecha 27 de abril de 2017, con costas.
d) Haga lugar a la medida cautelar solicitada.
e) Tenga presente la reserva del caso federal.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA