Régimen Jurídico de las concesiones en Venezuela 

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA 

Conferencia dictada por Rafael Badell Madrid en la Universidad Católica del Uruguay.

Rafael Badell Madrid Profesor de Derecho Administrativo Universidad Católica Andrés Bello Universidad Central de Venezuela 

  INTRODUCCIÓN  PARTE I. MARCO CONSTITUCIONAL  PARTE II. RÉGIMEN GENERAL DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA  I. DE LA LEY DE CONCESIONES  1. Objeto  2. Ámbito subjetivo de aplicación  2.1. Administración Pública Nacional  2.2. Estados y municipios  2.3. Convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-municipales: principios generales de la contratación inter-administrativa  II. EL CONTRATO DE CONCESIÓN  1. Definición  2. Flexibilidad de los esquemas contractuales  3. Marco regulatorio del contrato  4. Proyectos, obras y servicios concedibles  5. Duración  6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones  6.1. Fase preparatoria  6.1.1. Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo  6.1.2. Pliego de Condiciones

 A. Noción  B. Naturaleza jurídica  C. Caracteres  D. Contenido  6.2. Iniciación del procedimiento de licitación  6.2.1. Por particulares  A. Presentación de propuesta  B. Convocatoria a la licitación  C. Derechos del proponente  6.2.2. Por la Administración  A. Legitimación de los participantes  B. Preselección  C. Principios rectores  6.3. Sustanciación del procedimiento  6.3.1. Convocatoria  6.3.2. Presentación de ofertas  6.3.3. Apertura de ofertas  6.3.4. Evaluación de las propuestas  6.3.5. Adjudicación del contrato  6.4. Suscripción del contrato  6.4.1. Constitución de sociedad mercantil venezolana  6.4.2. Formalización del contrato de concesión  6.4.3. Autenticación del contrato de concesión y documentos anexos  6.4.4. Registro del contrato y documentos anexos  6.5. Perfeccionamiento del contrato  6.6. Constitución de garantía definitiva

 6.6.1. Noción y naturaleza  6.6.2. Caracteres  6.6.3. Tipos de garantías  III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES  1. Atribuciones generales  2. Comité de Concesiones  3. Reclamos y denuncias  4. Principio de control de gestión  5. Recursos contra decisiones del ente contratante  IV. RÉGIMEN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN  1. Principios generales en materia de ejecución  2. Régimen aplicable durante la etapa de construcción  3. Régimen aplicable durante la etapa de explotación  V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO  1. Derechos del concesionario  1.1. En general  1.2. Derecho a constituir garantías sobre el contrato  1.3. Derecho de cesión o transferencia del contrato  2. Obligaciones del concesionario  VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE  1. Dirección y control  2. Interpretación unilateral  3. Modificación unilateral (ius variandi)  3.1. Noción y limitaciones  3.2. Preservación de la ecuación económico-financiera  3.3. Teoría de la imprevisión

 3.4. Teoría del hecho del príncipe  4. Potestad sancionatoria  4.1. Noción  4.2. Tipos de sanciones  4.3. Aplicación de las sanciones  5. Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras  6. Garantías e indemnizaciones  7. Responsabilidad de la administración  VII. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN  1. Suspensión de la concesión  2. Extinción de la concesión. Supuestos  2.1. Cumplimiento del plazo  2.2. Mutuo acuerdo  2.3. Por incumplimiento grave  2.4. Por rescate anticipado  2.5. Quiebra del concesionario  2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato  2.7. Por ruptura de la ecuación económico-financiera  2.8. Revocatoria por razones de ilegalidad  2.9. Desregulación de la actividad.  3. Intervención de la concesión  VIII. RÉGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTÍAS  1. Aportes del ejecutivo  2. Incentivos fiscales  2.1. Exenciones  2.2. Exoneraciones

 IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES  1. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesión  1.1. Declaratoria de utilidad pública  1.2. Facultad expropiatoria  2. Uso de bienes del dominio público  X. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS  1. Nociones generales  2. La resolución de controversias en la Ley de Concesiones  2.1. Relacionadas con la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos  2.1.1. Medios directos  2.1.2. Arbitraje  2.2. Controversias sobre asuntos de carácter técnico  XI. RÉGIMEN DE APLICACIÓN INTERTEMPORAL  1. Entrada en vigencia de la Ley de Concesiones  2. Régimen aplicable a los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de la Ley  PARTE III. CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS ESPECIALES  I. CONCESIONES EN EL SECTOR ELÉCTRICO  1. Generalidades  2. El otorgamiento de concesiones en el sector eléctrico  3. Caracteres de las concesiones  3.1. Duración  3.2. Extensión geográfica de la concesión  3.3. Cesión del contrato de concesión  3.4. Contenido del contrato de concesión  3.5. Reversión  3.6. Intervención de la concesión

 II. CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES  1. Generalidades  2. Concesiones reguladas en la Ley de Telecomunicaciones  2.1. Carácter intuitu personae e intransferibilidad  2.2. Temporalidad  2.3. Tarifas  2.4. Participación de extranjeros  3. Concesiones reguladas en la Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico  3.1. Procedimiento de oferta pública  3.2. Procedimiento de adjudicación directa  PARTE IV. CONCESIONES SOBRE BIENES DE LA DOMINIALIDAD PÚBLICA  I. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE MINAS  1. Generalidades  2. Caracteres de las concesiones  2.1. Duración  2.2. Ámbito espacial  2.3. Naturaleza del derecho de concesión  2.4. Contenido del título de concesión  2.5. Cláusula Calvo y jurisdicción competente  2.6. Presunción de la existencia del mineral  2.7. Ventajas especiales para la República  2.8. Prevención de la contaminación ambiental  2.9. Obligación del concesionario de informar  2.10. Procedimiento para su otorgamiento  II. CONCESIONES DE RECURSOS FORESTALES  

1. Generalidades  2. Caracteres de las concesiones  2.1. Duración  2.2. Constitución de garantías  2.3. Inspección y fiscalización  2.4. Contribución anual  2.5. Terminación anticipada  III. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS HÍDRICOS  1. Generalidades  2. Caracteres de las concesiones  2.1. Competencia para el otorgamiento  2.2. Canon por el aprovechamiento del recurso  2.3. Contenido mínimo de los contratos de concesión  2.4. Procedimiento para su otorgamiento  2.5. Alcance de la concesión  PARTE V. CONCESIONES MUNICIPALES  1. Generalidades  2. Régimen jurídico de las concesiones de servicios públicos municipales  2.1. Prestación de servicios por entes y organismos públicos  2.2. Prestación de servicios por particulares  2.2.1. Duración  2.2.2. Precio  2.2.3. Participación del Municipio en los beneficios de la explotación  2.2.4. Garantía fideyusoria  2.2.5. Capital y amortización  2.2.6. Tarifa

 2.2.7. Forma de supervisión de la gestión  2.2.8. Derecho de intervención temporal  2.2.9. Potestad revocatoria  2.2.10. Reversión  2.2.11. Otras prerrogativas  3. Régimen jurídico de las concesiones de obras públicas municipales  4. Régimen jurídico de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio público municipal  -------------------------------------------------------------------------------- INTRODUCCIÓN En primer lugar queremos agradecer al Señor Decano Emérito de la Universidad Católica de Montevideo Dr. Augusto Durán Martínez la amable invitación que nos ha formulado para participar en este evento y también por las extremas amabilidades que nos ha dispensado y que ha hecho tan grata nuestra estancia en esta bella ciudad de Montevideo. Nos corresponde examinar el Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela, donde existe un régimen jurídico para los tres tipos de contratos administrativos que están comprendidos dentro de la categoría "concesiones": las concesiones de servicio público, las concesiones de obra pública y las concesiones sobre bienes de la dominialidad pública. Dicho régimen esta integrado, en primer lugar, por la Constitución, que otorga a esa modalidad contractual rango constitucional; en segundo término, por la Ley de Concesiones, que prevé un régimen general para las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales; en tercer lugar, por leyes especiales que regulan concesiones de servicio público específicos y sobre bienes de la dominialidad pública; y, por último, hay también un régimen especial para las concesiones a nivel de las entidades municipales El estudio de la concesión en Venezuela también puede ser enfocado desde otra perspectiva, pues por lo que se refiere a la mayor o menor injerencia del Estado en las actividades económicas, la concesión puede jugar un papel central o de equilibrio entre las ideas extremas que postulan el crecimiento de las actividades económicas públicas y las que, por el contrario, exaltan la libertad de empresa. Esto ha significado potenciar la concesión como fórmula de gestión económica. En ese sentido, la legislación nacional también ha concebido a la concesión como una modalidad de privatización (art. 1º de la Ley de Privatización), con lo cual resalta la importancia de la concesión en el campo de la actividad económica, pues mediante la técnica concesional se introduce capital privado a determinada actividad económica prestada por el Estado pero, a diferencia de las otras modalidades de privatización (como sería el caso de la venta de activos o la enajenación de acciones), no se afecta la titularidad del servicio público. Ahora bien, centraremos nuestra estudio en el régimen de las concesiones; a tales efectos, en primer lugar revisaremos el marco constitucional de las concesiones en Venezuela. A renglón seguido estudiaremos las disposiciones de la Ley de Concesiones, que constituye la fuente principal del régimen jurídico de las concesiones en Venezuela. En tercer lugar, nos referiremos a algunos regímenes especiales de concesiones establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, como son las concesiones en materia de telecomunicaciones, reguladas por la Ley de Telecomunicaciones de 1941 y la novísima Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, y en materia de servicio eléctrico, regulada por la también nueva Ley del Servicio Eléctrico. En cuarto lugar, trataremos lo relativo a las concesiones sobre los bienes de la dominialidad pública y, en concreto, a las concesiones de minas y a las concesiones para el aprovechamiento de recursos forestales e hídricos. Por último, concluiremos

con algunas referencias al régimen de las concesiones municipales, las cuales tienen una regulación especial en Venezuela. -------------------------------------------------------------------------------- PARTE I. MARCO CONSTITUCIONAL El estudio del régimen de jurídico de las concesiones debe iniciarse por el análisis de las normas rectoras del ordenamiento jurídico-económico venezolano, es decir, las disposiciones constitucionales relativas a la concesión. El rango constitucional de las concesiones es tradicional en Venezuela. El artículo 97 de la Constitución de 1961 establecía que: "No se permitirán monopolios [y] Sólo podrán otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con carácter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotación de obras y servicios de interés público [y que] El Estado podrá reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público por razones de conveniencia nacional [...]" (1) (resaltado nuestro). La nueva Constitución de 1999, continuó con la tradición de reconocer ese rango a las concesiones y en su artículo 113 estableció que "Cuando se trate de explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de la prestación de servicios de naturaleza pública con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público"  Se consagran así a nivel constitucional los dos tipos de concesiones que se han distinguido en la doctrina y en la práctica administrativa: la concesión de servicio público y las que recaen sobre los bienes de la dominialidad pública (i.e. recursos naturales propiedad de la Nación). Ahora bien, el artículo 112 de la Constitución de 1999 prevé que "Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social" (2). Este derecho, a la libertad de industria y comercio, consiste en el reconocimiento a "Todas las personas" de la libertad para asumir la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en el propio texto Constitucional y en la ley. Como ocurre con todos los derechos constitucionales, la libertad es la regla y las limitaciones la excepción. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse a una actividad lucrativa y que, por tanto, sean contrarias al principio general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitución o en las leyes. En ese sentido, la limitación más intensa a la libertad de industria y comercio viene dada por la posibilidad que el artículo 302 de la Constitución otorga al Estado para reservarse "Mediante la ley orgánica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico [...]". Cuando una determinada actividad ha sido reservada por la Constitución o las leyes al Estado, se limita o restringe la esfera de libertades económicas de los particulares, obligándoles a obtener una concesión para ejercer la actividad que ha sido reservada y, por configurar una limitación a la libertad económica, deben hacerse mediante Ley formal (i.e. ley orgánica) No obstante, a pesar de que la reserva de una actividad por el Estado apareje una limitación del derecho de "Todas las personas" a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ambos conceptos no actúan en forma excluyente. La inaplicabilidad de la garantía de libertad económica respecto de las actividades reservadas no es absoluta, pues aún cuando el particular sea habilitado para intervenir en dicha actividad a través de la concesión, el concesionario puede ejercer los derechos que le han sido conferidos en un régimen de libre competencia con otros agentes económicos en el mismo sector, en el caso de que la Administración otorgue varias concesiones para una misma actividad. Si bien en el caso de las actividades sometidas a concesión jamás podrá existir libre competencia en el sentido amplio de la expresión; dicho principio, en todo caso, se desarrollaría con las restricciones derivadas de los propios contratos de concesión que, ni en aras de promover una mayor competencia, podrían ser soslayadas por los titulares de las concesiones. 

Así lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en Venezuela, al señalar que "Una vez levantada dicha limitación, en virtud del otorgamiento de una concesión, nada autoriza a deducir que la libertad económica del sujeto así habilitado, haya sido destruida, y vaciada de contenido en forma general y que la reserva, en cuanto constituye una limitación a derechos constitucionales, sólo afecta a los aspectos por ella regulados. Así, la presencia de más de una empresa, capaces de competir entre sí, en base a las reglas que rigen el mercado en la medida en que no sean contrarias al régimen de reserva." (3) La reserva, entraña siempre una limitación a la libre iniciativa de los particulares, pero el principio rector continúa siendo el de libertad económica, esto es que los particulares puedan optar en igualdad de condiciones a ser concesionarios de actividades económicas reservadas sometidas a régimen concesional, y sólo mediante ley expresa podrá excluirse tal posibilidad. En sentido contrario, las actividades que no se encuentren reservadas podrán ser desarrolladas sin más restricciones que las derivadas de los permisos o autorizaciones que otorgue la administración. -------------------------------------------------------------------------------- PARTE II. RÉGIMEN GENERAL DE LAS CONCESIONES EN VENEZUELA I. DE LA LEY DE CONCESIONES El 5 de octubre de 1999, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, en uso de la atribución que le confiere el ordinal 8º del artículo 190 de la Constitución de 1961, y de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del numeral 4 del artículo 1 de la "Ley Orgánica que Autoriza al Presidente de la República para Dictar Medidas Extraordinarias en Materia Económica y Financiera requeridas por el Interés Público" (4) dictó el Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones (5) (Ley de Concesiones), el cual reformó el Decreto-Ley N° 138 de fecha 20 de abril de 1994 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales. Las normas contenidas en la Ley de Concesiones constituyen el régimen jurídico común de las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse en aquellos casos en los que el poder nacional decida o deba gestionar bajo régimen de concesión una obra o un servicio público de su competencia. 1. Objeto Como su denominación original lo señala, el objeto de la Ley es la promoción de las inversiones bajo el régimen de concesiones; en ese sentido, el artículo 1° del referido instrumento legal define como su objeto el establecimiento de "[R]eglas, garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional, mediante el otorgamiento de concesiones para la construcción y la explotación de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, para el mantenimiento, la rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, o únicamente, para la modernización, el mejoramiento, la ampliación o explotación de un servicio público ya establecido." La Ley de Concesiones no se limita a regular los aspectos básicos de esta modalidad contractual; por el contrario, establece mecanismos dirigidos a la promoción y fomento de esta técnica contractual, tales como, la posibilidad de que los particulares originen licitaciones, un régimen de incentivos y garantías y medios de solución de conflictos que, en definitiva, facilitan la actividad contractual pública y hacen más atractivo a los particulares su participación en la ejecución y gestión de las obras y servicios a cargo de la Administración. 2. Ámbito subjetivo de aplicación 2.1. Administración Pública Nacional

 Las disposiciones de la Ley de Concesiones rigen para los procedimientos mediante los cuales se otorguen en concesión la ejecución de obras y la explotación de servicios públicos cuya titularidad o competencia ejerza la República a través de los órganos o entidades que conforman la Administración Pública Nacional (art. 4°). Con ello, quedan incluidos dentro del ámbito de aplicación tanto la Administración Central, como los entes integrantes de la Administración Pública Nacional funcionalmente descentralizada, tales como los institutos autónomos y las empresas del Estado. 2.2. Estados y municipios Con la Ley de Concesiones, el Presidente de la República, en ejercicio de facultades legislativas extraordinarias, reguló el otorgamiento de concesiones relativas a obras y servicios públicos nacionales, y no los regionales o municipales. Es evidente que no podía haber sido de otra forma, desde que se trata del ejercicio de la potestad para regular la administración de servicios públicos de la competencia del Poder Nacional y le esta vedado entrar a regular las competencias de los entes político-territoriales menores. De cualquier manera, ello no impide que los Estados y Municipios puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones para el otorgamiento en concesión de las obras o servicios públicos de su competencia. En tales supuestos, la entidad competente tendrá a su cargo la creación o determinación del órgano o entidad encargada de su otorgamiento, así como la organización y conducción de los procedimientos de licitación y otorgamiento de los contratos y la supervisión, vigilancia y control de su ejecución (art. 5°). 2.3. Convenios y mancomunidades inter-estadales e intermunicipales: principios generales de la contratación inter-administrativa El artículo 6° de la Ley de Concesiones prevé la posibilidad de que los Estados y Municipios puedan celebrar convenios o constituirse en mancomunidades para el desarrollo de proyectos cuya competencia, en cuanto al otorgamiento y gestión de los respectivos contratos, corresponda a más de una entidad político-territorial. Los convenios o mancomunidades a que se refiere el artículo 6° constituyen una modalidad de contratación inter-administrativa. Mediante el contrato inter-administrativo, la República, un Estado o Municipio -titular de la competencia- traslada a otro ente público (de igual o diferente categoría) la ejecución de determinado servicio o actividad o acuerda su prestación conjunta o mancomunada. En este supuesto, las partes tutelan intereses que le son propios y la utilización de la técnica contractual facilita y hace más rentable la realización de actividades que, de otra forma, cada ente podría o debería desarrollar individualmente (6). La vinculación que se establece entre los entes administrativos en un contrato inter-administrativo no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el cumplimiento de funciones administrativas que son de competencia de ambas partes vinculadas, sino que se está frente a un real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una relación contractual (7). A diferencia de las modalidades contractuales típicas entre la administración y su co-contratante, en las que éste persigue una colocación productiva de su capital, de sus productos o de su actividad, las administraciones que contratan entre ellas buscan la satisfacción de un interés público y de las necesidades colectivas. Este aspecto es puesto de relieve por BERÇAITZ, quien destaca que si la desigualdad de propósitos no existe y ambos entes persiguen el mismo fin, no hay oposición de intereses, ni voluntades contrapuestas que se combina para producir un efecto jurídico; no habrá, en síntesis, contrato (8). Así, en el acuerdo que establezca el convenio o la mancomunidad, corresponderá a los entes contratantes la determinación de las características de las obras y de las fuentes de financiamiento, los aportes que corresponderán a cada entidad, las condiciones de la licitación y el régimen de explotación. Asimismo, deberá determinarse en dicho instrumento la autoridad a cuyo cargo estará la administración, inspección y control de los procedimientos licitatorios y de los contratos (art. 6°). 

El régimen especial en la contratación inter-administrativa se manifiesta en ciertas notas diferenciales o distintivas que han sido puestas de relieve por la doctrina -DIEZ, BERÇAITZ, MARIENHOFF, SOSA- (9), como son: 1º La excepción del requisito de licitación pública: La doctrina -ESCOLA, DROMI- ha sido conteste, al poner de relieve la exclusión de procedimientos para la selección en los casos en que el co-contratante sea un ente de la Administración. La excepción, dice DROMI, "[T]iene lugar para los contratos que puedan celebrar los organismos nacionales entre sí o con los provinciales y municipales, así como también con las sociedades en cual la administración o capital tenga participación mayoritaria el Estado [...]" (10). La inaplicabilidad del procedimiento de licitación pública en la contratación inter-administrativa es la excepción que confirma la regla, esta es, la "de la libre elección de contratistas", conforme a la cual la Administración puede elegir libre y directamente a la persona o empresa con la cual contrata y que sólo por excepción expresa de la ley, deja de regir tal principio. 2º La inaplicabilidad de cláusulas penales u otros medios coactivos para constreñir al co-contratante al cumplimiento de las disposiciones contractuales: Es una manifestación de la ausencia de prerrogativas exorbitantes de derecho común en la contratación inter-administrativa. La inaplicabilidad multas, sanciones pecuniarias u otros medios coactivos para obtener la ejecución forzosa de las disposiciones contractuales, es consecuencia del propio ámbito en que se desenvuelve la relación jurídica inter-administrativa. En efecto, siendo los contratantes partes de un mismo complejo orgánico -la Administración Pública, en sentido amplio- no luce coherente ni adecuado a los fines del buen funcionamiento de la Administración, la posibilidad que entre éstos, puedan imponerse multas o sanciones. 3º El establecimiento de sistemas de resolución de conflictos relacionados con la interpretación, alcance y aplicación de las cláusulas contractuales: Los contratos inter-administrativos, ya sea por normas generales o por disposición del propio contrato, deben quedar sometidos a medios propios de la Administración Pública para dirimir las controversias y diferencias que se susciten en relación con la interpretación y aplicación de las disposiciones contractuales, dejando la intervención de los órganos jurisdiccionales como último recurso, en caso de no haberse logrado un acuerdo entre las partes. II. EL CONTRATO DE CONCESIÓN 1. Definición A pesar de establecer un régimen común para las concesiones de obras públicas y servicios públicos, la Ley de Concesiones, no distingue entre ambos tipos contractuales y prevé una definición única de concesión en la que comprende ambas modalidades. En ese sentido, la Ley define a los contratos de concesión como aquellos "[C]elebrados por la autoridad pública competente por medio de los cuales una persona jurídica llamada concesionario asume la obligación de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público, incluyendo la ejecución de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestación de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente, a cambio del derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión" (art. 2°). 

La nueva legislación define en una sola norma la concesión de obra pública y la concesión de servicio público, destacando tres elementos fundamentales: el objeto del contrato, la ejecución de la obra o prestación del servicio por cuenta y riesgo del concesionario, la supervisión y control de la autoridad concedente, y el derecho del concesionario a percibir una tarifa por un tiempo determinado para recuperar su inversión y obtener una tasa de retorno razonable. Esta última característica pone de relieve un aspecto que desde siempre ha sido destacado por la doctrina y es que, las concesiones deben recaer sobre servicios públicos comerciales e industriales, es decir, aquellos que por sus propias características se asemejan al servicio de una empresa privada. En consecuencia, son servicios que por definición no pueden ser gratuitos. En efecto, no cabría el otorgamiento en concesión de servicios públicos administrativos gratuitos o en un todo ajenos a la actividad comercial. Actividades en las que por su finalidad eminentemente pública, de salvaguarda de la colectividad y su carácter poco lucrativo, nunca podrían dejar de ser atendidas por la administración, tales como, los servicios de sanidad y asistencia social, educación y defensa del ambiente, registro público, servicios de bomberos y de defensa civil, entre otros. De otra parte, debe destacarse que la norma señala de manera explícita la obligación del concesionario de asumir el riesgo de la explotación del servicio. En efecto, es de principio que el concesionario actúa como un empresario más que busca en una determinada industria o actividad un beneficio, como retribución por la inversión realizada, al tiempo que asume la posibilidad de que la empresa no produzca los resultados esperados. 2. Flexibilidad de los esquemas contractuales La Ley de Concesiones incorpora el principio de flexibilidad a nivel de los esquemas contractuales. Dicho principio, como señala DELPIAZZO, "[...] apunta a que la relación entre la Administración y el cocontratante no quede encorsetada en reglas pétreas, sino que permita que ese carácter de colaboración entre las partes ambiente una relación equilibrada entre los contratantes, de carácter fluido y dinámico" (11). En ese sentido, bajo el nuevo régimen, el contrato de concesión no se presenta como un esquema contractual rígido; por el contrario, la propia Ley prevé que los organismos o entidades competentes para otorgar contratos de concesión puedan proponer y desarrollar todos los esquemas lícitos de negocios que faciliten el financiamiento privado de inversiones de obras y servicios y, en forma enunciativa, señala como formas o modalidades de contratación de concesiones (art. 2°): a) La ejecución de proyectos integrales cuyo diseño, financiamiento y construcción asume el concesionario, a cambio de su participación en el capital o en las ganancias de la empresa que se constituya para la explotación o gestión de la obra o servicio público de que se trate; b) La explotación, administración, reparación, conservación o mantenimiento de obras existentes, con la finalidad de obtener fondos para la construcción de obras nuevas que tengan vinculación física, técnica o de otra naturaleza con las primeras; c) La ejecución integral de obras de infraestructura, donde la retribución del contratista provendrá de la explotación bajo el régimen de concesión de una obra o servicio distinto del ejecutado; d) Cualesquiera otros que de acuerdo a su naturaleza, características y régimen de operación o de gestión, puedan ser ejecutados bajo el régimen de concesiones. Lo que se persigue, en todo caso, es que se mantengan los elementos esenciales destacados en la definición, estos son: 

- la obligación del concesionario de construir, operar y mantener una obra o bien destinados al servicio, al uso publico o a la promoción del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio público; - que dicha actividad sea ejecutada por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la supervisión y el control de la autoridad concedente; - que como contraprestación se otorgue al particular el derecho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tarifas, precios, peajes, alquileres, valorización de inmuebles, subsidios, ganancias compartidas con algún ente público u otra fórmula establecida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversión, los gastos de explotación incurridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversión. 3. Marco regulatorio del contrato De conformidad con el articulo 12 de la Ley de Concesiones, el marco regulatorio del contrato de concesión estará integrado por: - la Ley de Concesiones;  - el Reglamento a la Ley de Concesiones (que aún no ha sido dictado); - el pliego o las bases de la licitación de cada contrato; y  - las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el ente concedente. Dicha normativa será aplicable tanto para el procedimiento de licitación para el otorgamiento del contrato, así como el seguimiento y el control de su ejecución. El artículo 12 de la Ley de Concesiones define no sólo el marco normativo dentro del cual deberá desarrollarse el contrato de concesión, sino también el orden jerárquico de las fuentes. De allí que no puedan establecerse en el pliego disposiciones contrarias a las consagradas en la Ley de Concesiones o su Reglamento. De igual forma, las resoluciones, órdenes o instrucciones dictadas por el concedente, deberán ajustarse a lo establecido en los instrumentos jurídicos a los que está subordinado. En adición a los instrumentos anteriormente señalados, se aplicarán : - por lo que respecta a la fase de selección de concesionario, se aplicará la Ley de Licitaciones, en cuanto resulte compatible con el procedimiento establecido en la Ley de Concesiones (art. 12); y  - la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que se refiere a la garantía que constituya el concesionario sobre los proventos de la concesión, en todo aquello que no este previsto en la Ley de Concesiones (art. 34). 4. Proyectos, obras y servicios concedibles En forma enunciativa, el artículo 15 de la Ley de Concesiones establece que podrán otorgarse en concesión los proyectos que tengan por objeto el desarrollo, la ejecución o la explotación de las siguientes obras o servicios: a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y demás obras de infraestructura relacionadas; b) Vías ferroviarias, ferrocarriles y otras formas análogas de transporte masivo de pasajeros; 

c) Infraestructura portuaria, incluyendo muelles, puertos, almacenes o depósitos para carga y descarga de bienes o productos y todas las facilidades relacionadas; d) Infraestructura aeroportuaria y las facilidades relacionadas, e) Infraestructura de riego; f) Obras de infraestructura hidráulica; g) Infraestructura e instalaciones escolares y de salud; h) Desarrollo industrial y turístico; i) Edificios gubernamentales; j) Viviendas; k) Obras de saneamiento y de recuperación ambiental. l) Cualesquiera obras o servicios de la competencia del poder nacional susceptibles de ser ejecutados o gestionados bajo régimen de concesión. Se trata, en todo caso, de obras y servicios con carácter eminentemente comercial o industrial que pueden ser desarrolladas por particulares. Debe tenerse en cuenta también que las concesiones cuyo otorgamiento, administración o gestión se encuentre regulado por leyes especiales, se regirán preferentemente por dichas leyes, siendo de aplicación supletoria en tales casos las disposiciones de la Ley de Concesiones (art. 4°,único aparte). En consecuencia, las concesiones de servicio público especiales (e.g. telecomunicaciones, electricidad) y las que versen sobre bienes de la dominialidad pública (e.g. aguas, bosques, minas) se regirán por los instrumentos especiales que regulan la materia. 5. Duración Uno de los elementos característicos de la concesión es su temporalidad, que en Venezuela tiene rango Constitucional, desde que es el propio artículo 113 de la Constitución el que dispone que sólo podrán otorgarse concesiones por tiempo determinado. Siguiendo la previsión constitucional, la Ley de Concesiones prevé que la duración de los contratos de concesión será de 50 años contados a partir del perfeccionamiento del contrato (art. 16). Dichos contratos podrán ser objeto de renovación, previa evaluación objetiva del desempeño del concesionario, la cual deberá realizarse por lo menos un año antes de la fecha de terminación del contrato. En ese sentido, se establece la posibilidad de que el ente concedente pueda consultar la opinión de la sociedad civil organizada o de los usuarios de la obra o servicio a los fines de decidir sobre la referida renovación. 6. Procedimiento para el otorgamiento de concesiones Las actuaciones de la Administración deben estar siempre precedidas de un procedimiento previo formativo de la voluntad. El procedimiento, señala DROMI, es en rigor respecto de la voluntad administrativa el conducto por el que transita en términos de derecho, toda actuación administrativa. El procedimiento administrativo indica las formalidades que debe cumplir la Administración y los administrados, siendo el modo típico de preparación de la voluntad administrativa, tanto de origen unilateral o bilateral, como de efectos individuales o generales (12). La manifestación de la voluntad contractual de la Administración se

exterioriza a través de un procedimientos administrativo especial -la licitación- que abarca la formación de la voluntad, la selección y adjudicación, y el posterior perfeccionamiento del vínculo contractual (13). En la Ley de Concesiones, la licitación para otorgar el contrato tiene carácter obligatorio (art. 12) y, a tales efectos, la propia Ley de Concesiones prevé un procedimiento licitatorio especial. Siendo la Ley de Concesiones un instrumento limitativo de la libertad de contratación de la Administración, sus normas serán de interpretación restrictiva. En efecto, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina (MARIENHOFF, DIEZ), en materia de contratación administrativa rige como principio general la libre selección del co-contratante y, como excepción, la sujeción a procedimientos selectivos; de ahí que sea necesaria una disposición legal expresa para que dicho principio ceda en favor de un procedimiento enderezado a escoger a su co-contratante (e.g. licitación, concurso) y que, en ausencia de una norma que prescriba el procedimiento de selección, se mantenga el principio de libertad de contratación.  Libertad de contratación o libre elección que, como enseña MARIENHOFF, no se traduce en posibilidad arbitraria de elección, pues la Administración deberá respetar los principios fundamentales que rigen su actuación, conducirse con arreglo a los principios de economía, eficacia, celeridad e imparcialidad que informan la actividad administrativa y mantener la debida proporcionalidad y adecuación en sus actuaciones (14). En todo caso, la interpretación restrictiva de las normas de la Ley de Concesiones procederá únicamente respecto de la normativa que regula el proceso de selección del concesionario, pues las disposiciones relativas a la ejecución de la concesión y las dirigidas a procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera de la concesión, en cuanto normas tendentes a la tutela de los derechos del concesionario y al buen funcionamiento del servicio, serán de interpretación extensiva, toda vez que se trata de normas dirigidas a proteger la esfera jurídico-subjetiva del particular. 6.1. Fase preparatoria La primera fase del procedimiento para el otorgamiento de concesiones, que puede calificarse de preparatoria, comprende la evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo Nacional, para llevar adelante la contratación, y la elaboración del pliego de condiciones. 6.1.1. Evaluación preliminar y aprobación del Ejecutivo Antes de adoptarse la decisión de convocar a una licitación, el ente u organismo concedente deberá practicar la evaluación preliminar de los proyectos para determinar su conveniencia, prioridad y viabilidad. A tales efectos, deberán considerarse los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se tomará en consideración también la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa. En caso de tratarse de proyectos a ser financiados en parte por medio de aportes públicos, se hará especial consideración en relación con las fuentes de financiamiento y a la estrategia propuesta para la obtención del financiamiento (art. 13). Cumplida la evaluación preliminar de los proyectos, el Ministerio que corresponda, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como ente de adscripción, los presentará al Presidente de la República a los fines de su aprobación en Consejo de Ministros (art. 14). 6.1.2. Pliego de Condiciones El inicio del procedimiento de selección del concesionario, presupone la existencia de una serie de condiciones o cláusulas preestablecidas por la Administración en las que se identifique el objeto del contrato y los términos en que se desarrollará la contratación. Así, la doctrina (BERÇAITZ) ha definido el pliego de

condiciones como el elemento fundamental del contrato realizado mediante el procedimiento de la licitación, ya que detalla en forma circunscrita y precisa, el objeto del contrato a celebrar, su regulación jurídica y los derechos y obligaciones de las dos partes (15). En idéntico sentido se ha pronunciado la jurisprudencia venezolana, que define al referido pliego como "el instrumento fundamental en todos los procedimientos licitatorios, elaborado unilateralmente por el licitante, con el propósito de establecer las pautas o normas especiales que regirán el procedimiento y que es ley para los que participen en el mismo" (16). El artículo 24 de la Ley de Concesiones regula lo relativo al pliego de condiciones. Dicho documento expresa los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitación y las reglas conforme a las cuales se garantiza la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de todos los interesados. A. Noción El pliego o "programa contractual" es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Además de las obras o servicios que serán dados en concesión, allí se estatuyen los requisitos mínimos para prestar el servicio o ejecutar la obra que la Administración ha decidido encomendar a un particular, se establecen las condiciones generales y particulares de la contratación, los derechos y obligaciones del futuro contratista y las medidas de fomento para el beneficiario de la contratación. Los pliegos de condiciones generales, ha dicho la doctrina "Pretenden garantizar cláusulas contractuales de salvaguardia que, ya experimentadas, pongan a la Administración a salvo de sorpresas desfavorables y que le permitan evitar la heterogeneidad de obligaciones que surgirían si cada funcionario competente pudiera acordar contenidos contractuales absolutamente diversos" (17). Desde la perspectiva de los particulares, el pliego de condiciones actúa como un elemento de seguridad jurídica, pues permite conocer las formas y términos en que se llevará adelante la contratación. B. Naturaleza jurídica A nivel de la doctrina se ha debatido la naturaleza jurídica del pliego de condiciones. El carácter general de dicho pliego y su integración al marco regulatorio del contrato ha llevado a los autores a cuestionar si se trata de normas de derecho voluntario, esto es si se trata de un elemento de naturaleza normativa al cual los interesados se acogen, o si por el contrario son condiciones que se integran en el contrato. Estimamos que deben efectuarse algunas distinciones (18). El pliego de condiciones se compone de varios documentos o partes: en primer lugar, aparecen las disposiciones generales que regulan el procedimiento de selección del contratista; en segundo término, se establecen las disposiciones especiales destinadas a regir la ejecución del contrato. De ahí que suela diferenciarse -aunque la Ley venezolana no lo haga- entre el pliego base de la licitación y el pliego de condiciones propiamente dicho que establece las condiciones de la contratación. El primero de ellos, estará destinado a la regulación del proceso de selección hasta que se produzca la adjudicación y, el segundo, regirá los términos en que se desarrollará el contrato. Consideramos que la naturaleza jurídica del pliego vendrá determinada por el tipo de pliego de que se trate. En efecto, si nos referimos al pliego de bases de la licitación, que establece las normas que regirán para la selección del contratista, no cabe duda de que se tratará de normas de derecho voluntario, formuladas unilateralmente por la Administración, a las cuales los interesados se adhieren libremente y que rigen con carácter general, abstracto y obligatorio para todos ellos. Sin embargo, si hacemos referencia al pliego de que establece las condiciones de la contratación, los argumentos se inclinan a favor de reconocerle a éste naturaleza no normativa. En efecto, dicho pliego constituye un elemento que extrae su fuerza de su incorporación en el contrato una vez que éste sea otorgado (19); sin embargo, mientras no se haya suscrito el contrato, no obligará a ningún sujeto en concreto. Apunta también hacia la naturaleza no normativa de este pliego, la posibilidad de que los

preseleccionados en una licitación puedan efectuar observaciones y comentarios sobre dicho documento (art. 22); si se admite la posibilidad de que los participantes en un procedimiento licitatorio puedan participar en la elaboración del pliego de la contratación, queda descartada la posibilidad de que pueda reconocerse a éste naturaleza normativa. C. Caracteres El pliego de condiciones ha sido caracterizado como un documento que goza de los caracteres de: generalidad, obligatoriedad, orden público y publicidad: a. Generalidad: Sin perjuicio de la posibilidad de que el concedente pueda arbitrar condiciones particulares o especiales al efectuar la convocatoria a licitación, el Pliego de Condiciones coloca a todos los interesados en pie de igualdad, al establecer en forma abstracta e impersonal los términos de la contratación. b. Obligatoriedad: La obligatoriedad actúa en dos direcciones, esto es, tanto para el concedente, como para los interesados. Para el primero, el pliego de condiciones será siempre vinculante y de aplicación preferente en los aspectos que regula. Desde la perspectiva del concesionario, la obligatoriedad del pliego atañe a la sujeción de éste a las disposiciones generales y particulares allí previstas. c. Orden público: Las disposiciones contenidas en el Pliego de Condiciones no son susceptibles de ser derogadas, relajadas o eludidas ni por la Administración concedente ni por el concesionario. En ese sentido, una vez hecha pública la convocatoria de la licitación, el pliego de condiciones no podrá alterarse o modificarse, salvo que se deje sin efecto la convocatoria realizada (art. 24, único aparte) d. Publicidad: A los fines de su conocimiento por los interesados, debe darse publicidad al Pliego de Condiciones, mediante su entrega a los licitantes. Sin embargo, advertimos que no debe confundirse la publicidad del pliego de condiciones con la publicidad de la licitación, pues mientras la primera persigue hacer del conocimiento de los interesados las condiciones generales y particulares de la contratación, la segunda da inicio al procedimiento de selección del concesionario. D. Contenido El pliego de condiciones constituye el documento base del contrato, desde que establece los términos y condiciones con arreglo a los cuáles éste deberá ser ejecutado. En ese sentido, el pliego de condiciones debe contener las especificaciones técnicas, administrativas y legales, que regirán en el marco de la contratación. De conformidad con el artículo 24 de la Ley de Concesiones, dicho pliego deberá señalar los siguientes particulares: a) Descripción general y objetivos del proyecto; b) Condiciones para la presentación de la oferta económica; c) Aportes y garantías ofrecidos por el Estado, si los hubiere; d) Grado de riesgo que asume el participante durante la construcción de la obra o prestación del servicio; e) Condiciones y estándares de construcción, de servicio y de devolución de las obras al término de la concesión; f) Fórmulas e índices a ser utilizados para la fijación o determinación de tarifas, precios y demás modos de retribución del concesionario; g) Indices a ser utilizados para la determinación de la tasa interna de retorno del inversionista;

 h) La forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión del sistema tarifario, de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por causas sobrevinientes que así lo justifiquen;  i) Criterios y métodos para la evaluación de los componentes técnicos y financieros de las propuestas; j) Origen de los fondos para ejecutar los trabajos y el importe autorizado para el primer ejercicio, en el caso de proyectos cuya ejecución demande de aportes públicos; k) Garantías a ser constituidas, incluida la de seriedad de la propuesta, indicando su naturaleza, cuantía y los plazos en que deben constituirse; l) Los derechos que corresponden a los usuarios del servicio;  m) Plazos para consultas y aclaratorias sobre el pliego de condiciones; n) Antecedentes que deben entregar los licitantes en las ofertas técnica y económica; o) Forma, fecha, hora y lugar de la presentación de las ofertas y formalidades del acto de apertura; p) Multas y demás sanciones establecidas; q) Causales de suspensión y extinción de la concesión; r) Forma de calcular la indemnización del concesionario en caso de rescate anticipado; s) Plazo para el otorgamiento y firma del contrato. En todo caso, los particulares anteriormente señalados constituyen el contenido mínimo del pliego, por lo que nada impide que la Administración -en atención a la naturaleza de la contratación- pueda establecer condiciones o requisitos especiales para los licitantes. 6.2. Iniciación del procedimiento de licitación La iniciativa para la apertura de un procedimiento licitatorio normalmente parte de la Administración quien, como entidad contratante, convoca a los interesados para que presenten sus ofertas. Sin embargo, la Ley de Concesiones establece la posibilidad de que sean los particulares quienes inicien un procedimiento licitatorio. A tales efectos, la Ley distingue entre las licitaciones iniciadas por los particulares y las iniciadas por la Administración Ahora bien, uno de los caracteres fundamentales del nuevo régimen de concesiones es el fomento a la iniciativa privada. De ahí que la iniciativa para la ejecución de nuevas obras o el mantenimiento, rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras ya existentes, en la nueva Ley, pueda partir no sólo de los entes u organismos concedentes, sino también de los propios particulares. A tales efectos, la Ley de Concesiones prevé un régimen para las licitaciones originadas por particulares. 6.2.1. Licitaciones iniciadas por particulares A. Presentación de propuesta De conformidad con el artículo 17 de la Ley de Concesiones, las empresas interesadas en obtener concesiones para la construcción de nuevas obras, sistemas o instalaciones de infraestructura, o para el mantenimiento, la

rehabilitación, la modernización, la ampliación y explotación de obras, sistemas o instalaciones de infraestructura ya existentes, pueden presentar sus propuestas a la Administración. A los fines de su consideración por los entes u órganos concedentes, dichas las propuestas deberán acompañar: a) La descripción general del proyecto;  b) Estudios de prefactibilidad técnica y financiera, así como la indicación de los beneficios sociales esperados;  c) La evaluación del impacto ambiental de la obra a ejecutarse. En tales casos, corresponderá al órgano o entidad contratante estudiar la viabilidad de la propuesta y dentro de los seis (6) meses siguientes a su presentación, deberá pronunciarse mediante acto motivado aprobándola o rechazándola. En dicha evaluación se considerarán los aspectos técnicos y financieros, las ventajas económicas que se esperan de cada proyecto, su costo estimado, los ingresos potenciales previstos provenientes de la explotación de la infraestructura y su impacto ambiental. Se considerará además la importancia regional o nacional de cada proyecto a los fines de establecer su prioridad relativa y, en especial, la capacidad legal, técnica y financiera del proponente para ejecutar la obra (arts. 19 y 13). A partir de la aprobación de la propuesta las partes -proponente y concedente- definirán de común acuerdo los términos de referencia para la elaboración del proyecto definitivo, cuya preparación no podrá en ningún caso exceder de dos (2) años contados desde la fecha de aprobación de la propuesta. Una vez aprobada una propuesta, ésta no podrá ser posteriormente rechazada por razones de oportunidad o conveniencia, y la República será responsable por los daños o perjuicios que pueda causar a los proponentes (art. 17). B. Convocatoria a la licitación Presentado el proyecto definitivo, el ente concedente convocará a licitación dentro de los seis (6) meses siguientes (art. 17), la cual se tramitará de conformidad con las reglas establecidas en la Ley de Concesiones para las licitaciones iniciadas por la Administración. En todo caso, a los fines de dar inicio al procedimiento licitatorio, dicha convocatoria deberá estar precedida por la aprobación del Ejecutivo a la que se hizo referencia en la fase preparatoria. C. Derechos del proponente El proponente privado tendrá derecho a participar en la licitación que se convoque en los mismos términos y condiciones que los demás particulares, con los siguientes derechos adicionales: a) De efectuarse preselección, será admitido de pleno derecho; b) Al participar en la licitación, su oferta económica o la del grupo que integre, será premiada con un incremento de hasta el diez por ciento (10%) del puntaje final obtenido, en los términos que determine la Reglamentación de la Ley y el pliego de condiciones de la respectiva licitación; c) Si el proyecto aprobado es ejecutado en forma directa por alguna autoridad pública, o se otorga en concesión o bajo cualquier otra modalidad a un tercero, con o sin la concurrencia del proponente, le serán reembolsados los gastos en que hubiere incurrido para la formulación de la propuesta y la elaboración del proyecto, previa determinación de su valor actualizado por la entidad licitante, el cual deberá constar en el pliego de condiciones. Estos gastos se entenderán reembolsados por la sola adjudicación del contrato. Estimamos que en el supuesto de las licitaciones originadas por particulares es razonable que ceda parcialmente el principio de igualdad en la licitación, toda vez que ello constituye una compensación por los esfuerzos y recursos invertidos por el proponente en la elaboración de la obra que se licita. Sin embargo, debe

tenerse en cuenta que las referidas excepciones al principio de igualdad deben ser interpretadas restrictivamente, toda vez que constituyen la ruptura de un principio general de observancia obligatoria. 6.2.2. Licitaciones iniciadas por la Administración A. Legitimación de los participantes El principio general en materia de licitaciones es el de libre concurrencia, conforme al cual el procedimiento esta abierto a todos aquellos que cumplan con los requisitos mínimos establecidos por el licitante. En ese sentido, la Ley de Concesiones establece como principio general la apertura de los procesos de licitación a todas las personas jurídicas, consorcios o asociaciones temporales nacionales o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar y de acreditar su solvencia económica, financiera, técnica y profesional, y cumplan con los requisitos establecidos en la Ley de Concesiones, su Reglamento y el pliego de condiciones diseñado para cada proceso (art. 20). Sin embargo, como excepciones al principio antes enunciado, no podrán participar en las licitaciones reguladas por la Ley de Concesiones: a) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores tengan con el Presidente de la República, con alguno de los ministros en funciones o con algún directivo o representante de el ente concedente, parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o sean cónyuges de alguno de ellos; b) Aquellas personas que habiendo sido titulares de una concesión, hubieren dado lugar a su extinción por incumplimiento del contrato;  c) Aquellas personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores hubieren sido condenados mediante sentencia definitivamente firme en procesos de resolución o de cumplimiento de contrato; d) Los declarados en quiebra culpable o fraudulenta; e) Las personas cuyos administradores hubieren sido condenados por la comisión de delitos contra la propiedad, la fe pública, el fisco o delitos de Salvaguarda y del Patrimonio Público; f) Las personas jurídicas cuyos accionistas, socios o administradores sean dirigentes de organizaciones y partidos políticos, mientras se encuentren en el ejercicio de tales funciones. B. Preselección En caso de estimarse conveniente, atendiendo a la magnitud, complejidad o costo de determinadas obras, podrá convocarse a una precalificación pública de interesados, que tendrá por objeto determinar la capacidad técnica, económica y la experiencia de los posibles licitantes (art. 22). La preselección, por tanto, tiene carácter optativo para la entidad u organismo concedente, quienes atendiendo a los criterios de magnitud, complejidad o costo de la contratación podrán decidir si convocan o no a una preselección antes de proceder a la licitación. Una vez comprobada la capacidad y antecedentes de las empresas convocadas, el ente u organismo concedente seleccionará entre los concurrentes aquellos que presenten las mejores credenciales rigiéndose por las especificaciones que para tal efecto establezca el pliego de la licitación. Seguidamente, invitará a los preseleccionados a presentar propuestas dentro de los plazos y bajo las condiciones que establezca el indicado pliego, debiendo sujetarse en todo caso al procedimiento licitatorio establecido en la Ley, sin perjuicio de que con anterioridad a dicha invitación se suministre a los preseleccionados versiones preliminares de la

documentación respectiva y solicite de éstos observaciones y comentarios sobre los pliegos de condiciones y el texto borrador del contrato (art. 22). C. Principios rectores Ya señalamos que la tramitación del procedimiento licitatorio para el otorgamiento de concesiones tiene carácter obligatorio (art. 12). Sin embargo, es oportuno hacer mención a los principios que se predican de esta categoría de procedimiento administrativo y que son de obligatoria aplicación. Dichos principios son: generalidad y concurrencia; igualdad; publicidad; transparencia, objetividad e imparcialidad y eficacia: a) Mediante los principios de generalidad y concurrencia se garantiza la posibilidad de que el procedimiento esté abierto a la participación del mayor número posible de sujetos que reúnan los requisitos mínimos o condiciones generales que se han establecido para participar. La generalidad, obra así como el elemento que permite al universo de potenciales participantes intervenir en el proceso selectivo, sin más limitaciones que las establecidas por el ente licitante. La concurrencia persigue la participación del mayor número de participantes posible. b) El principio de igualdad, busca asegurar que los aspirantes concursarán en las mismas condiciones, recibiendo un trato justo y sin preferencias o discriminaciones de ningún tipo. El respeto a este derecho se logra no sólo mediante un trato efectivamente igualitario por parte de la Administración a los concursantes, sino también, con la sujeción estricta de la Administración a las normas de la licitación y a los principios rectores del procedimiento. El principio de igualdad se refiere al trato idéntico de todos los participantes en el procedimiento selectivo, y no a la igualdad de derechos de todos los particulares de optar por la concesión. En efecto, la Administración es libre de establecer condiciones especiales, que determinen las condiciones que deben reunir los participantes, restringiendo, por ende, al ámbito de participación. La exclusión de un participante por no cumplir los requisitos previamente establecidos no constituye entonces violación al derecho de igualdad. Ciertamente, siendo el principio general para la Administración el de la libertad de contratación y la excepción la obligación de recurrir a un procedimiento selectivo, mal podría el principio de igualdad comportar un amplio alcance obligando a la Administración a permitir la participación indiscriminada de todos los particulares sin la constatación de requisitos previos que determinen la idoneidad de los potenciales concesionarios. Tal ha sido la posición de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando ha sostenido que: "Características de la licitación son, en efecto, además de la publicidad, los principios de igualdad y concurrencia invocados por la parte accionante.La base ético-jurídica -MARIENHOFF- de la licitación pública radica en que haga la oferta todo aquél que, hallándose en condiciones legales, desee presentarse formulando su proposición.La doctrina, sin embargo, reconoce la existencia de la denominada licitación restringida que se configura cuando el llamado a participar se refiere a personas indeterminadas pero limitadas a quienes reúnan condiciones especiales, fijadas por la Administración de antemano, como determinada idoneidad especial, de tal manera que en ella no puede intervenir cualquier persona indiscriminadamente (BERÇAITZ, ESCOLA, MARIENHOFF). No es una exclusión en un procedimiento ya iniciado y al que se ha accedido, sino que se trata de una condición que excluye la participación de una categoría de sujetos. Es pues evidente que la determinación de una "exclusión indebida" respecto de la accionante no es asunto que afecte al principio de igualdad constitucional que impide un trato desigual de los ciudadanos frente a la ley,

sino que atañe a la licitación como mecanismo que la ley puede imponer a los fines de la selección del concesionario, lo cual implica un límite a la libertad de contratación del Estado." (20) c) La publicidad constituye uno de los principios fundamentales sobre los cuales se funda cualquier procedimiento selectivo, desde que preserva la moralidad y pulcritud de la licitación, asegurando además el cumplimiento de los dos primeros principios mencionados. En ese sentido la publicidad obra en varias direcciones, a saber: (i) da a conocer la apertura de la licitación a todos los sujetos que, reuniendo los requisitos mínimos establecidos, tengan intenciones de participar; (ii) garantiza la igualdad de los participantes al asegurar que todos conozcan de las formalidades que se seguirán para la tramitación y el conocimiento oficial y uniforme de los resultados; (iii) propende a la transparencia, objetividad e imparcialidad del procedimiento; (iv) da eficacia al procedimiento, pues sólo por medio de la publicidad se puede dar a conocer su apertura e informar a los participantes los resultados.  d) Los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad, que obligan a la entidad u organismo, que convoque a un proceso selectivo, a realizar la licitación de manera tal que en los resultados se refleje una evaluación justa y correcta de los todos los aspirantes. El derecho a la imparcialidad constituye uno de los principios medulares de los procedimientos selectivos y es el que permite que la licitación cumpla eficazmente con las finalidades en virtud de las cuales fue establecida. En efecto, aquí se engloban un conjunto de derechos que tienden a evitar que la Administración tome partido en favor o en contra de alguno de los participantes. La imparcialidad supone que el órgano sustanciador o el que decide el procedimiento, no esté vinculado a los interesados en el procedimiento, o no esté dirigido por intereses personales o ajenos que puedan desviarlo de un recto cumplimiento de sus funciones. Así, el principio de imparcialidad produce un doble beneficio: para el administrado, constituye una garantía de que su caso fue tratado con objetividad y para la administración, quien puede resultar perjudicada cuando sus órganos deciden con arreglo a consideraciones extrañas al interés general. El artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé el principio de imparcialidad como uno de los principios rectores de la actividad administrativa. Ese principio, a su vez, constituye una garantía para los interesados y un presupuesto para la actuación de la administración, que asegura la resolución del respectivo procedimiento con la mayor objetividad y con exclusión de intereses personales o ajenos al procedimiento en cuestión. e) El principio de eficacia, es decir, la necesidad de que todo procedimiento selectivo desemboque en la designación de un interesado como ganador del procedimiento y que justifique la tramitación del procedimiento. La licitación no es un fin en si misma, tiene un carácter eminentemente instrumental y sirve a la Administración para escoger a su co-contratista en las mejores condiciones. En cualquier caso, el principio de eficacia obra sin perjuicio de que el procedimiento pueda ser declarado desierto por la Administración, de estimarlo procedente. Ahora bien, dentro del procedimiento regulado en la Ley de Concesiones se distinguen varias fases: convocatoria, presentación de ofertas, apertura de ofertas, evaluación de las propuestas y adjudicación del contrato. 6.3. Sustanciación del procedimiento 6.3.1. Convocatoria La convocatoria a licitación será hecha del conocimiento de los interesados por todos los medios posibles de difusión locales, nacionales e internacionales, atendiendo a la magnitud o complejidad de los proyectos involucrados. Como mínimo, la convocatoria deberá publicarse por dos (2) veces en un diario de circulación nacional (21) y deberá expresar la descripción general y objetivos del proyecto y la forma de adquisición del pliego de condiciones de la licitación (art. 23).

 6.3.2. Presentación de ofertas Las ofertas deberán ser presentadas en la forma establecida en el pliego de condiciones, debiendo contener, en cualquier caso, los antecedentes generales de las personas jurídicas oferentes, una oferta técnica y una oferta económico-financiera (art. 25). 6.3.3. Apertura de ofertas Las ofertas serán recibidas en acto público por el ente concedente, en el día, hora y lugar indicado para este efecto en el pliego de condiciones. En el acto de apertura se dejará constancia mediante acta de quienes presentaron ofertas, de los antecedentes recibidos, de cuáles ofertas fueron rechazadas y de las observaciones que formularen los licitantes (art. 26). 6.3.4. Evaluación de las propuestas Las evaluación de propuestas comprenderá una etapa de evaluación técnica y otra de evaluación económica. Sólo aquellas que resulten aprobadas en la primera etapa podrán ser consideradas para la segunda (art. 27). El Reglamento que se dicte, deberá establecer los criterios de evaluación que podrán utilizarse según el tipo de concesión de que se trate, sin embargo serán de obligatoria consideración, ya sea en forma alternativa o simultanea, los siguientes criterios:a) La estructura tarifaria propuesta; b) El plazo de duración de la concesión; c) Los pagos ofrecidos por el concesionario a la República; d) La reducción de aportes o garantías que deba hacer la República; e) El menor valor presente de las tarifas, peajes u otra modalidad de retribución del concesionario; f) El menor valor presente de las amortizaciones o pagos que en su caso deba hacer la República al concesionario. g) Las ventajas y desventajas del plan de financiamiento propuesto y su adecuación para atender los costos de construcción, operativos y de mantenimiento del proyecto. 6.3.5. Adjudicación del contrato El contrato será adjudicado a quien formule la mejor propuesta económico-financiera entre las aceptadas desde el punto de vista técnico. La adjudicación podrá efectuarse aún cuando en el proceso de licitación se haya presentado una sola oferta, sin perjuicio de la facultad del concedente de desestimar todas las ofertas mediante acto motivado (art. 28). En caso de quedar desestimadas todas las propuestas presentadas, no nacerá para los oferentes derecho alguno de pedir indemnización. El ente concedente podrá licitarla de nuevo admitiendo a todos los que participaron en la anterior licitación y a cualquier nuevo proponente que cumpla los requisitos establecidos para presentar propuestas. 6.4. Suscripción del contrato

 El concesionario quedará obligado, dentro del plazo establecido en el Reglamento o en el pliego de condiciones (a falta de mención expresa en el Reglamento), a: a) Constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se entenderá celebrado el contrato y cuyo objeto será la construcción rehabilitación, modernización, ampliación y explotación de obras y servicios públicos, incluyendo particular referencia al objeto de la concesión adjudicada. b) Suscribir el contrato de concesión. c) Autenticar el contrato de concesión, los poderes otorgados y las garantías ante Notario Público. d) Registrar el contrato, poderes y garantías autenticados ante el ente concedente. Si el adjudicatario no da cumplimiento a estas obligaciones dentro del término que se le hubiere fijado, el acto de adjudicación quedará sin ningún efecto y la garantía constituida para responder por la seriedad de la propuesta pasará de pleno derecho en favor de la República o, en su caso, al patrimonio de la entidad contratante (art. 29). Deben distinguirse varias distinciones en cuanto a los pasos que deberá seguir el concesionario seleccionado para la materialización de la adjudicación: 6.4.1. Constitución de sociedad mercantil venezolana En primer lugar, el concesionario seleccionado deberá constituir una sociedad mercantil de nacionalidad venezolana con quien se formalizará el contrato de concesión y cuyo objeto será el mismo para el cual se le otorgó la concesión. Se sigue de lo anterior, que el adjudicatario no ha de hacer las veces de concesionario en la relación contractual, sino que ha de participar en la constitución de una personal moral interpuesta que, en definitiva, será la que figurará con tal carácter en el contrato. En cuanto al requisito de la nacionalidad venezolana debe entenderse que ello se refiere a su constitución original en Venezuela y no a la obtención de la calificación de "empresa nacional" por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX). En efecto, interpretar que la expresión "nacionalidad venezolana", impide que las empresas constituidas originalmente en Venezuela, y que hubieren sido calificadas por la SIEX como "extranjeras " o "mixtas", participen en los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones. Ello aparejaría una modificación al régimen de inversiones extranjeras vigente en Venezuela, pues se estaría formulando una reserva a favor de las empresas nacionales y, en consecuencia, ampliando los supuestos contenidos en el artículo 26 del Decreto 2.095 (22). 6.4.2. Formalización del contrato de concesión El contrato de concesión tiene la consensualidad entre sus caracteres fundamentales. Sin embargo, la circunstancia de que sea un contrato consensual no le quita su carácter formal.  El formalismo de los contratos administrativos -ha dicho la jurisprudencia española- "Debe ser entendido en el sentido de que a dichos contratos no les es aplicable el artículo 1.258 del Código Civil, expresión del carácter espiritualista de la contratación civil y, por otra parte, en todo contrato que concluya la Administración es obligatoria la observancia del procedimiento establecido legalmente, justificándose la necesidad de este formalismo como garantía automática impuesta por la Ley para asegurar el buen funcionamiento de los servicios públicos y los intereses generadores de la colectividad. De lo dicho surge la convicción de que ningún contrato administrativo pueda, en primer lugar, ser otorgado válidamente

prescindiendo de la observancia de la forma [...]" (Sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de 1975) (23). La Ley de Concesiones, a diferencia del Decreto-Ley N° 138 no prevé la formalización se mediante escritura pública (art. 35 del Decreto-Ley No 138); sin embargo, si ha dispuesto que dicho contrato sea autenticado por ante Notario Público y registrado por ante el concedente. De ahí, que sea evidente la necesidad de que el contrato sea formalizado en forma escrita (24). 6.4.3. Autenticación del contrato de concesión y documentos anexos El contrato deberá ser presentado por ante Notario Público, a los fines de su autenticación, conjuntamente (i) con los poderes otorgados a las personas que representan al concesionario y al órgano o ente concedente; y (ii) y los documentos en los cuales se constituyeron las garantías 6.4.4. Registro del contrato y documentos anexos El contrato, los poderes y las garantías autenticadas, deberán ser registradas por ante el concedente. La Ley de Concesiones, no hace referencia alguna a la obligación de mantener este registro. En todo caso, corresponderá al Reglamento ejecutivo establecer dicha obligación, y las condiciones en las que funcionará. 6.5. Perfeccionamiento del contrato El contrato de concesión quedará perfeccionado al ser suscrito por las partes contratantes y deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República (art. 28) y, una vez publicado, tendrá carácter público (25). 6.6. Constitución de garantía definitiva 6.6.1. Noción y naturaleza La constitución de garantía definitiva tiene como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista tanto frente a la administración como respecto de terceros. La doctrina ha advertido que no debe confundirse la obligación de prestar garantía definitiva en el contrato de concesión, como obligación principal, y el contrato subyacente (con terceros) para la constitución de la garantía, celebrado entre el concesionario y la entidad avalista, el cual constituye un contrato accesorio al contrato principal de concesión (26). En ese sentido, los autores han enfatizado, que la constitución de garantía no es una obligación accesoria al contrato de concesión y que, por el contrario, forma parte de la obligación principal misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental entre los contratos de concesión y de garantía. 6.6.2. Caracteres La garantía definitiva regulada en la Ley de Concesiones, tiene los mismos caracteres generales de las garantías prestadas en la contratación administrativa (27): - Unilateralidad: La garantía se hace en beneficio de una sola de las partes, ésta es, el ente u órgano concedente. - Obligatoriedad: Son garantías legales, cuya obligatoriedad deriva de una disposición legal. - Consustancialidad: A diferencia de las garantías civiles, en las cuales éstas mantienen en todo momento su carácter de accesorios, en las garantías contractuales administrativas la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario. 

- Inembargabilidad: La garantía principal constituida por el concesionario, dada la finalidad para la cual fue constituida, no puede estar sujeta a embargo. 6.6.3. Tipos de garantías La Ley de Concesiones prevé dos tipos de garantías principales: - una garantía definitiva correspondiente a la fase de construcción, cuya forma y monto será establecido en el pliego de condiciones. - una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotación, en la forma y monto que determine el pliego de condiciones. Esta garantía deberá ser constituida con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o sección de éstos. En cualquier caso, el concesionario no estará obligado a mantener la vigencia de alguna garantía cuando la obligación cuyo cumplimiento estaba llamada a garantizar se hubiere cumplido en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones (art. 30). En ese sentido, debe tenerse en cuenta que corresponde al concedente velar "[...] por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato [...]" (art. 41); por lo que estimamos la liberación del concesionario de su obligación de mantener una garantía deberá estar sujeta a la emisión por el concedente de un acto administrativo en el que se manifieste la conformidad de la administración señalando que la obra o el servicio se han prestado en los términos y condiciones previstos en el contrato y en el pliego de condiciones. Lo relativo a la emisión por la Administración del acto administrativo manifestando su conformidad con la ejecución del contrato, debe ser resuelto por el Reglamento o, en su defecto, por el pliego de condiciones. III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATANTES 1. Atribuciones generales El artículo 7° de la Ley de Concesiones establece que, sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, las entidades contratantes estarán sujetas al cumplimiento de las siguientes atribuciones y deberes: a) Identificar los proyectos concluidos, en ejecución, o por ejecutarse, que de acuerdo a sus características, correspondan a los que puedan ejecutarse bajo el régimen de concesión; b) Cumplir la evaluación preliminar de dichos proyectos, emitir su conformidad en forma oportuna y realizar los trámites aprobatorios necesarios para la convocatoria de los procedimientos de licitación; c) Promover la ejecución de proyectos de inversión bajo las modalidades contractuales previstas en la Ley de Concesiones; d) Establecer los mecanismos que aseguren la efectiva operatividad de los beneficios e incentivos contemplados en la Ley de Concesiones; e) Gestionar la obtención y hacer seguimiento a la obtención o transferencia efectiva de los aportes a los cuales se comprometa el Ejecutivo Nacional con ocasión de los proyectos ejecutados bajo régimen de concesión; f) Cumplir y hacer cumplir la Ley de Concesiones, su Reglamento, los contratos de concesión y demás disposiciones de carácter legal o reglamentario aplicables en razón de la materia; 

g) Determinar y aprobar, el contenido y alcance de las convocatorias, pliegos de condiciones, criterios de evaluación de propuestas y en general, todo acto procedimental encaminado al otorgamiento de concesiones; h) Suscribir los contratos a los que se refiere la Ley de Concesiones; i) Dictar ordenes e instrucciones dirigidas a los concesionarios, en el ámbito de sus competencias; j) Ejercer el seguimiento, la supervisión y el control de los contratos otorgados; k) Fijar las tarifas u otras formas de remuneración o retribución del concesionario (28); l) Conocer y decidir oportunamente sobre cualquier solicitud de ajuste de tarifas, precios u otras modalidades de remuneración del concesionario, y en general, sobre cualquier otro factor que pueda alterar el equilibrio o los términos de la relación contractual originalmente pactada; m) Conocer y decidir acerca de los recursos administrativos interpuestos por los usuarios y terceros titulares de intereses personales, legítimos y directos, relacionados con el objeto de la Ley de Concesiones; n) Sostener y asegurar la efectiva realización de los derechos de los usuarios destinatarios de los servicios prestados por los concesionarios; o) Asegurar la publicidad de las decisiones que adopte, incluyendo los fundamentos y motivos de éstas; p) Intervenir la concesión en las circunstancias y en conformidad con el procedimiento previsto en la Ley de Concesiones y en su Reglamento; q) Aplicar las sanciones establecidas en este Decreto-Ley; El cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley de Concesiones, son exigibles y si bien el concesionario asume todos los riesgos de la concesión, siendo el único responsable por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a terceros, estimamos que nada impide que pueda generarse una responsabilidad solidaria, si el daño patrimonial es imputable tanto al incumplimiento de los deberes del Ejecutivo Nacional como a la conducta del concesionario. De otra parte, las funciones anteriormente enumeradas, constituyen deberes mínimos del ente concedente y no excluye la posibilidad de que pueda asumir otras obligaciones derivadas del pliego de condiciones o del propio contrato de concesión. 2. Comité de Concesiones La Ley prevé la creación por parte de las entidades contratantes de un órgano denominado Comité de Concesiones, el cual tendrá a su cargo la organización, preparación y ejecución de los procesos de licitación para el otorgamiento de concesiones, así como el seguimiento, inspección y control de los contratos otorgados (art. 8°). Ello constituye un aspecto positivo, desde que permite una especialización de funciones y se propende a una mayor eficiencia en el trámite y otorgamiento de los contratos de concesión. Dicho Comité, dispone la Ley de Concesiones, será designado mediante acto o resolución expedido por la máxima autoridad del organismo o entidad de que se trate y funcionará de manera permanente, sus integrantes lo serán a dedicación exclusiva y deberán reunir las condiciones de capacidad y experiencia necesarias para cumplir eficientemente sus atribuciones y deberes. 3. Reclamos y denuncias

 De conformidad con el artículo 9° de la Ley de Concesiones, los usuarios de los servicios o terceros interesados pueden intentar reclamos y formular denuncias por ante las entidades concedentes, relacionadas con actos o resoluciones emanados de cualquiera de ellos, o con actuaciones de los concesionarios que puedan afectar sus derechos e intereses.  En ese sentido, en caso que los procedimientos instaurados guarden relación con el concesionario o contratista, éste tendrá el derecho a ser oído y a promover y a evacuar toda la documentación y las pruebas que le favorezcan (art. 9°). Tal previsión no es sino un reconocimiento del derecho constitucional a la defensa, que asiste a toda persona. La Ley no señala cuál es la naturaleza de este reclamo. De la letra de la Ley es evidente que no se trata de un procedimiento previo al ejercicio de acciones judiciales, ni de un recurso administrativo. Por el contrario, pareciera que la intención del legislador fue el establecimiento de mecanismos de resolución de conflictos dentro de la administración, a fin de evitar disrupciones que puedan afectar la prestación del servicio. No obstante, deben efectuarse algunas distinciones atendiendo al sujeto contra quien el particular ejerza su reclamación, pues en caso de tratarse de actos o resoluciones dictadas por el ente u órgano concedente, puede intentarse -optativamente- el recurso administrativo correspondiente o el recurso contencioso-administrativo en vía jurisdiccional (art. 10). Sin embargo, si el objeto del reclamo fuere una actuación del concesionario, el usuario o tercero interesado queda libre de decidir si intenta el reclamo correspondiente o ejercer las acciones judiciales que procedan. 4. Principio de control de gestión Para asegurar que as actuaciones de los entes concedentes guarden la debida conformidad con las políticas generales y sectoriales establecidas por el Ejecutivo Nacional, se prevé el ejercicio del control de gestión por los propios entes concedentes. Se trata de una modalidad de control que persigue medir la forma y el grado de eficiencia y eficacia con que un ente u organismo ha invertido los bienes que administra y el desempeño de sus funciones. No basta que al gestión se haya desarrollado conforme a los preceptos legales aplicables, sino que el desempeño se haya efectuado en un marco de racionalidad, atendiendo a las necesidades, prioridades y metas fijadas por el ente u organismo (29). En tal sentido, cada uno de los entes concedentes deberá realizar auditorías de cumplimiento de sus metas y objetivos y rendirá al Presidente de la República o al órgano de adscripción según el caso, informes trimestrales indicativos de las metas alcanzadas en el período, los cuales serán informados públicamente. Dicho control será ejercido, sin perjuicio de su sujeción a las disposiciones contenidas en otras leyes en materia de contraloría (i.e. Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). 5. Recursos contra decisiones del ente contratante En materia de recursos contra el ente contratante, la nueva Ley ha establecido la posibilidad de que los particulares, a su elección, puedan ejercer el recurso administrativo para luego ejercer el recurso contencioso-administrativo de anulación o acudir directamente y ejercer su acción en vía jurisdiccional (art. 10). Así, los actos administrativos o resoluciones del ente concedente podrán recurrirse optativamente ante éstos o directamente por ante la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el recurso contencioso administrativo de anulación regulado en los artículos 121 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (LOCSJ). La práctica ha demostrado que los recursos en vía administrativa, lejos de ser un medio para la resolver los conflictos derivados de decisiones administrativas, constituye un obstáculo para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en forma expedita. Dicha previsión no se corresponde con las tendencias

contemporáneas en materia de revisión de decisiones administrativas, que pregonan la recurribilidad inmediata de las actos administrativos, como ocurre con las decisiones tomadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En todo caso, el establecimiento de recursos administrativos optativos tiene por objeto permitir que el concesionario pueda dirimir sus controversias con la administración sin necesidad de acudir por ante los órganos jurisdiccionales y si existieren pocas posibilidades de que el conflicto pueda ser resuelto satisfactoriamente por ante la propia administración, siempre quedará abierta la posibilidad de que pueda interponer el recurso contencioso.-administrativo sin necesidad de agotar la vía administrativa.IV. RÉGIMEN DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 1. Principios generales en materia de ejecución El contrato de concesión, según ya hemos señalado, esta regido por un marco regulatorio integrado por la Ley de Concesiones y su Reglamento, el pliego o bases de condiciones del contrato y las resoluciones, órdenes e instrucciones expedidas por el concedente actuando en el ámbito de sus competencias (art. 12). Sin embargo, la doctrina -SARMIENTO GARCÍA- ha enfatizado también la aplicabilidad de ciertos principios de hermenéutica que deben orientar la interpretación y ejecución de todo contrato de concesión (30): 1° Respeto a la palabra dada y a la buena fe: Las partes deben respetar la letra de la contratación y, en tal sentido, la interpretación en modo alguno puede significar desvirtuar el contrato, o hacer decir a las partes algo que jamás fue expresado o pensado por las partes. La interpretación debe ser hecha, conforme a los principios de la buena fe, es decir, con un criterio de recíproca lealtad. La inserción de la buena fe como principio rector en la contratación administrativa es una manifestación de la progresiva incorporación del valor ético de la confianza en el derecho administrativo. Dicho principio forma parte del ordenamiento jurídico, tiene valor y existencia propia como fuente de derecho , al margen de que haya sido reconocido o no por el legislador o la jurisprudencia (31). De esa forma, la buena fe aparece entre el acervo de principios que desarrollan valores jurídicos y que son fundamento del ordenamiento jurídico positivo, esto es, dentro de aquellos principios normativos que actúan como, en palabras de MOLES CAUBET, "Derecho detrás del Derecho" (32). Como lo ha destacado la doctrina, el principio general de la buena fe tiene extraordinaria importancia en los contratos administrativos, toda vez que ella constituye, en primer lugar, un límite a la supremacía jurídica de la administración pública en garantía de la posición patrimonial del cocontratista, al señalar unas reglas de conducta para el ejercicio de los derechos y de las potestades exorbitantes que se le reconocen a la Administración en su actividad contractual; en segundo término, contribuye a elevar el tono moral de la gestión contractual pública y a humanizar las relaciones entre las entidades públicas y los contratistas  (33). Así, el principio de la buena fe domina al contrato de concesión como norma de conducta en todas las etapas del contrato, es decir, en su formación, celebración, ejecución y extinción. Debe tenerse en consideración que el Estado persigue mediante su actividad contractual la colaboración espontánea y voluntaria de los particulares en la satisfacción de las necesidades públicas y, por ende, las relaciones jurídicas entre la Administración y su contratista deben ser presididas por una atmósfera de cooperación y confianza, puesto que el particular no es un adversario del Estado con un interés antagónico, sino, por el contrario, un colaborador cuyo interés económico esta necesariamente condicionado a la realización del interés público ínsito al contrato, sea la construcción de una obra pública o la explotación de un servicio o recurso natural. Al respecto, ha sido especialmente ilustrativa la jurisprudencia argentina al expresar que "La buena fe es una directiva general, un "standard" jurídico, cuya característica es la ductibilidad, la flexibilidad y su aptitud de adaptación, por lo que no tiene un contenido exacto e invariable, sino que requiere una determinación

específica en cada caso concreto, teniendo en cuenta lo que los sujetos verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión" (34). La ejecución de los contratos administrativos conforme a criterios de buena fe también ha sido recogido por la jurisprudencia venezolana al señalar que: "Los contratos se deben ejecutar de buena fe (artículo 1.160 del Código Civil) y la Administración estaría actuando de mala fe y en forma arbitraria si asfixia económicamente a una empresa concesionaria por la falta de pago y, a su vez, le exige la prestación del servicio en términos óptimos so pena de rescindir el contrato [...]" (35). 2° Cláusulas de exclusividad o monopolio: Las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio restrictivo, pues ello constituye la única manera de preservar la constitucionalidad del privilegio o monopolio en contra de las reglas de libertad de industria y comercio previsto en la Constitución (36). 3° Idea de servicio público: Tratándose de un servicio público, la interpretación del contrato debe efectuarse de manera que favorezca el funcionamiento del servicio. La concesión apareja el ejercicio de potestades públicas por parte del concesionario, colocándolo en una situación de excepción que, como tal, debe ser interpretada restrictivamente. Ahora bien, la Ley de Concesiones distingue el régimen de ejecución en las dos fases en las que se desarrolla el contrato de concesión: la etapa de construcción y la etapa de explotación. 2. Régimen aplicable durante la etapa de construcción El régimen jurídico aplicable durante la etapa de construcción de obras, será el siguiente (art. 31): a) Presentación y aprobación de proyecto de ingeniería en caso de los proyectos integrales o "llave en mano": En el caso de proyectos integrales o llave en mano, el concesionario deberá presentar ante el ente concedente dentro del plazo estipulado en el pliego de condiciones, la memoria descriptiva, los planos y el proyecto de ingeniería de detalle a los efectos de su aprobación. El pliego de condiciones establecerá las sanciones aplicables por el retardo en el cumplimiento de esta obligación de parte del concesionario. De no producirse respuesta alguna dentro de los sesenta (60) días siguientes a la presentación de toda la documentación exigida, el proyecto presentado se entenderá aprobado. b) Sujeción del concesionario al contrato, al pliego y al proyecto aprobado: Las obras deberán ejecutarse con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones, en el proyecto aprobado, en el contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica del contrato diere al concesionario el Inspector designado por el ente concedente. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía que establezca el pliego de condiciones, el concesionario es responsable de los defectos que pueda presentar la construcción. c) Riesgo del concesionario: Las obras se ejecutarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación. La República no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores. Bajo el sistema de concesiones, la obra es construida por el concesionario a su costo y a su riesgo y la administración le otorga el privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses del mismo (37). La naturaleza pública de la obra concedida y la posibilidad de que la administración ejerza sus potestades sancionatorias, impone al concesionario la obligación de ser especialmente diligente en la selección de sus contratistas y proveedores. 

De otra parte, siendo que la ejecución es realizada por cuenta y riesgo del concesionario, es lógico también que la República no este obligada a responder por los incumplimientos derivados de los contratistas del concesionario. a) Retrasos imputables a la República: Cuando el retraso en el cumplimiento de los plazos parciales o del total fuere imputable a la República, el concesionario gozará de un aumento igual al período de entorpecimiento o paralización, sin perjuicio de las compensaciones que procedan. b) Exclusión de la concesión de los bienes del dominio público que aparecieren durante la ejecución del contrato: Tanto las aguas como las minas o materiales que aparecieren como consecuencia de la ejecución de las obras públicas no se entenderán incluidos en la concesión y su utilización por el concesionario se regirá por las normas contenidas en la legislación especial aplicable en cada caso. c) Inspección y vigilancia por la Administración: El ente concedente designará un Inspector que tendrá a su cargo el control y vigilancia del avance, desarrollo y calidad de la ejecución de las obras y su concordancia con la ingeniería aprobada. d) Obligación del concesionario de cumplir los plazos previstos: El concesionario está obligado a concluir las obras y ponerlas en servicio en las fechas y plazos que establezcan el pliego de condiciones y el contrato. El pliego de condiciones fijará las sanciones aplicables por los incumplimientos. e) Puesta en funcionamiento de la obra: El procedimiento a seguir para la autorización de puesta en servicio de la obra se establecerá en el Reglamento o en el pliego de condiciones. La negativa de autorización deberá ser motivada, con precisa indicación de las disconformidades existentes entre el proyecto aprobado y la obra ejecutada. Deberá indicar además el plazo dentro del cual deberá el concesionario subsanar las deficiencias advertidas sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que procedan por el retardo que no fueren imputables al ente concedente o a la Administración. f) Plazo de garantía: El plazo de garantía comenzará a correr desde la fecha de levantamiento del acta de recepción de la obra de parte del Inspector. Dicho plazo será establecido atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y en ningún caso podrá ser inferior a dos (2) años, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber al concesionario por vicios ocultos de la construcción. El legislador no fue claro en relación con el plazo de garantía a que se refiere el literal f) del artículo 31 de la Ley de Concesiones, pues dicha garantía no encuadra dentro de las garantías definitivas (de ejecución y de explotación) a que se refiere el artículo 30 de dicho instrumento jurídico. Pareciera que se trata de una nueva garantía que deberá ser constituida por el concesionario, una vez concluida la obra, para garantizar la calidad de ésta y su funcionamiento u operación en condiciones óptimas. En todo caso, consideramos que este aspecto deberá ser aclarado y desarrollado por el reglamentista. 3. Régimen aplicable durante la etapa de explotación En la etapa de explotación de la obra o de gestión del servicio, el concesionario deberá actuar con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión y en su pliego de condiciones, sin perjuicio del cumplimiento del marco regulatorio contenido en leyes especiales dictadas para la regulación del servicio público de que se trate (art. 32). Así, en términos generales, el concesionario estará obligado a ejecutar las prestaciones a las que esta comprometido en la contratación, mediante la explotación de las obras ejecutadas. A cambio, tendrá el derecho a percibir las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato, a solicitar la revisión de precios en aquellos casos en los que la contratación se hubiere hecho más onerosa por causas sobrevinientes, a gozar de las garantías e incentivos que se le hubieren acordado, constituir garantías sobre el contrato y, en términos generales, a realizar todas aquellas actividades que no estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para la mejor prestación del servicio.

 De otra parte, corresponderá a la Administración ejercer la actividad de policía de gestión o del servicio público (38). Dicha actividad, enseña la doctrina, se manifiesta en dos funciones principales: una de carácter técnico, ejercida respecto del concesionario, para asegurar el cumplimiento de las estipulaciones contractuales y la buena prestación del servicio; y otra de seguridad, que se ejerce respecto de los usuarios, para prevenir conductas que puedan alterar o impedir el buen funcionamiento del servicio (39). Así, la policía del servicio público, explica BIELSA, "[E]s atribución propia e inseparable del concedente de cada servicio públicoindelegable en el concesionario, lo cual no es óbice para que el concedente pueda atribuirle alguna facultad limitada y expresa, con el objeto de hacer más oportuna y eficaz la prestación del servicio []" (40). V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO 1. Derechos del concesionario 1.1. En general Desde el momento en que se perfeccione el contrato, nacen para el concesionario los derechos a (art. 33): a) Percibir oportunamente las remuneraciones acordadas en el pliego de condiciones o en el contrato. b) Explotar las obras ejecutadas y percibir los peajes, precios y demás asignaciones o beneficios convenidos y debidamente establecidos en el pliego de condiciones o en el contrato; c) Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez; d) Gozar de los derechos y obligaciones del beneficiario de la expropiación, limitados a lo necesario para dar cumplimiento al contrato de concesión; e) Gozar de las garantías e incentivos establecidos por ésta u otras leyes; f) Emitir acciones, obligaciones y a contraer cualquier deuda u obligación destinadas al financiamiento de las inversiones vinculadas a la concesión, cuando en el pliego de condiciones o en el contrato correspondiente se autorice a ello. El concesionario, como señalamos precedentemente, está facultado para ejecutar todas aquellas actividades que no le estén prohibidas por la ley o el contrato, y que sean necesarias para la adecuada ejecución del contrato y eficaz prestación del servicio concedido. 1.2. Derecho a constituir garantías sobre el contrato Previa autorización del concedente, el concesionario puede constituir garantía prendaria sin desplazamiento de posesión sobre su contrato de concesión o sobre los ingresos futuros que éste produzca, para garantizar el cumplimiento de obligaciones crediticias contraidas para financiar su ejecución (art. 34). Igualmente, podrá ceder u otorgar en prenda cualquier pago ofrecido por la República y que conste en el contrato. El documento en que se establezca la garantía deberá protocolizarse por ante la Oficina Subalterna de Registro competente y consignarse ante el ente concedente. Para todo aquello que no esté previsto en la Ley de Concesiones, se aplicarán las previsiones contenidas en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por lo que respecta a esta garantía.

 1.3. Derecho de cesión o transferencia del contrato La Administración tiene en cuenta las condiciones particulares del concesionario para el otorgamiento de la concesión y tiene interés en que dicho concesionario se mantenga prestando el servicio. Como manifestación del carácter intuitu personae del contrato de concesión lo encontramos en el artículo 35 de la Ley de Concesiones que prohibe la cesión del contrato sin autorización del Ejecutivo Nacional. Esta prohibición opera como principio general en la materia. Bajo el régimen de la Ley de Concesiones, el concesionario podrá ceder o transferir, desde el perfeccionamiento del contrato, la concesión o los derechos de la sociedad concesionaria previa autorización del ente concedente. Si se hubiere constituido garantía sobre el contrato de concesión, se requerirá también de la aprobación escrita del acreedor prendario. En todo caso, la posibilidad de que el concesionario pueda ceder su contrato y las garantías que gravaren a éste, no desvirtúan el principio general: el contrato no puede ser cedido. En consecuencia, de acuerdo con el régimen de la Ley de Concesiones, la cesión voluntaria o forzosa de la concesión deberá ser total, comprenderá todos los derechos y obligaciones derivados del contrato y la persona jurídica que pretenda sustituirse en el concesionario, incluido el acreedor prendario, deberá reunir los requisitos establecidos para ser licitante, no podrá estar sujeta a inhabilidades y acreditará suficientemente su capacidad para cumplir las metas, plazos, especificaciones técnicas y demás obligaciones y requisitos fijados en el pliego de condiciones y en el contrato (art. 35). 2. Obligaciones del concesionario El concesionario tendrá las siguientes obligaciones (art. 36): a) Cumplir y hacer cumplir el contrato con estricta sujeción a las normas, los proyectos, especificaciones técnicas y estándares de calidad establecidos en la Ley, en su Reglamento y en el pliego de condiciones; b) Acatar las directrices, ordenes o resoluciones emitidos por el ente concedente en el ámbito de sus atribuciones; c) Permitir y facilitar las inspecciones y auditorías que tengan por objeto verificar su desempeño y comprobar el cumplimiento de las condiciones de calidad, precio y adecuación técnica de las obras ejecutadas y de los servicios prestados; d) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los usuarios el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas en el Reglamento del Servicio o en las leyes reguladoras del servicio público de que se trate; e) Facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación; f) Prestar el servicio ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados por el ente concedente, acordando las medidas que sean necesarias para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio; e g) Indemnizar los daños y perjuicios que se causen a terceros con motivo de la ejecución del contrato de concesión, a menos que tales daños fuesen la consecuencia inmediata de una orden o instrucción emanada del ente concedente o de cualquier otro órgano o entidad de la administración. 

VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE Hay algunas prerrogativas y facultades que son típicas de la contratación administrativa, cualquiera sea la modalidad del contrato. Tales poderes constituyen "cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas" y, por tanto, se entienden incorporadas en todos los contratos administrativos. Así lo ha admitido de manera general la jurisprudencia al señalar que "[...] las decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia de contratos administrativos y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual, son el producto del ejercicio de poderes extracontractuales, por lo que no requieren estar previstas en el texto del contrato [...]" (CSJ/SPA 06.08.98 -Consorcio Aeropuertos del Zulia, C.A.-). Los poderes que ejerce la Administración en el contrato, en definitiva, no son sino una manifestación del principio de autotutela administrativa (41). Los poderes especiales de la Administración en el contrato de concesión, encuentran su fundamento en el interés público inherente al contrato. El interés público, como enseña la doctrina, funciona o -al menos- debe funcionar como presupuesto teleológico de todo el actuar administrativo. Quiérese decir que, siempre que la Administración pública actúa como tal, independientemente del campo concreto de su actuación, debe tener en general como finalidad la satisfacción de un interés colectivo (42). En determinados campos de la actividad administrativa, al satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas adquiere mayor relevancia, y así ocurre en materia de contratación administrativa. En materia de concesiones, dichos poderes han sido establecidos en la propia Ley de Concesión: inspección y control, interpretación unilateral, modificación unilateral y potestades sancionatorias (43). Así, la constatación en un momento dado de la existencia de un interés público es lo que va a determinar que la Administración, como parte contratante, actúe de manera distinta a como lo harían las partes en un contrato de derecho privado y pueda ejercer poderes excepcionales. El interés público se configura así como un título habilitante para la Administración concedente para intervenir unilateralmente las relaciones concesionales. No es necesario, por tanto, que dichos poderes tengan su origen en una relación contractual, pues las competencias, titularidad sobre la actividad o servicio y los fines públicos, consustanciales a la Administración pública, son suficientes para legitimar las actuaciones unilaterales. 1. Dirección y control Las potestades de dirección y control, permitirán a la administración verificar que la ejecución de la concesión se produzca de conformidad con los términos previstos en la contratación. En ese sentido, el artículo 37 de la Ley de Concesiones, prevé que el concedente puede disponer en todo momento de las medidas de inspección, vigilancia y control necesarias para asegurar el cumplimiento del contrato, y en particular, para verificar el adecuado desempeño del concesionario y comprobar la conformidad existente entre el proyecto o la obra ejecutados y las condiciones de calidad y demás especificaciones técnicas fijadas en el pliego de condiciones, en el contrato, y si fuere el caso, las que se desprendan de las instrucciones emanadas del ente concedente. El poder de dirección y control que ejerce la administración concedente sobre contratación es amplia y abarca aspectos técnicos, comerciales financieros y legales y la falta de ejercicio de dicho poder puede constituirse en un elemento generador de responsabilidad por la administración. Estos poderes se manifiestan con particular intensidad en el caso de los contratos de concesión, dado el interés público inherente a esa modalidad contractual y, en tal sentido se distinguen controles (44): - Administrativos: Dirigidos a impulsar la ejecución del contrato y verificar el cumplimiento por parte del contratista de los trámites y diligencias que debe realizar. Esto incluye, la elaboración de las actas de inicio, recibo, suspensión y liquidación; la verificación de que la obra se desarrolle dentro del esquema presupuestario aprobado; el pago por el contratista de los salarios de los trabajadores, entre otros aspectos.

 - Técnicos: Dirigidos a determinar si el contrato se esta ejecutando de acuerdo con las especificaciones acordadas, los diseños y planos aprobados y con la calidad y técnica requerida. - Financieros: Dirigidos a asegurar el buen manejo de los recursos invertidos en la contratación, revisar y aprobar las cuentas del contratista y, en general, todo aquello relacionado con la salud financiera del contrato. - Legales: Dirigidos a asegurar que las conductas de los concesionarios en el curso de la contratación se ajuste a la ley, mediante la verificación de la vigencia de las pólizas de seguro, garantías, cumplimiento de los plazos y, en términos generales, al cumplimiento de las normativas laborales, tributarias, ambientales, mercantiles, civiles y administrativas. Los poderes de la Administración, sin embargo, no se circunscriben a los anteriormente señalados. SARMIENTO, siguiendo a GORDILLO, ha destacado algunos poderes especiales de la administración en el marco de la concesión, que van más allá de las tradicionales formas de manifestación de dirigismo y control contractual: 1° Control del monopolio y del abuso de posición dominante: La condición de que la concesión sea ejercidas en condiciones monopólicas es conducente al ejercicio de la actividad en forma abusiva, en detrimento de los derechos de los usuarios. Debe por tanto la administración, a través de los órganos especializados (i.e. Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario), cuidar que la posición de los usuarios no se vea desmejorada en estos casos. De otra parte, para el caso de aquellas concesiones que sean desarrolladas bajo un régimen de libre concurrencia y competencia, el órgano encargado de velar la existencia de condiciones de libre competencia en el mercado (i.e. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) deberá cuidar que los concesionarios desarrollen sus actividades en un marco de sana competencia que vaya en beneficio de los usuarios del servicio. 2° Reducción de ganancias excesivas: Las ganancias de los empresarios que desarrollan sus actividades en el ámbito general de libertad económica están sometidas a un régimen impositivo general y, normalmente, sin incentivos de ninguna naturaleza. El concesionario que ha obtenido un poder monopólico o cuasi-monopólico de ejercer una actividad, debe devolver a la sociedad lo que excede de una ganancia razonable, de acuerdo con la naturaleza del servicio que presta (45). En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley del Servicio Eléctrico (46) ha reconocido la posibilidad de que las concesionarias que prestan el servicio de suministro del fluido eléctrico puedan devolver sumas de dinero a los usuarios (47). 3° Exigir la adecuación del servicio: La administración debe exigir al concesionario que adecúe el servicio a las necesidades de los usuarios. Para ello, el artículo 40 de la Ley de Concesiones prevé que la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones la administración pueda suscribir de un convenio complementario al referido contrato de concesión. 2. Interpretación unilateral Se trata de una facultad consustancial a todo contrato administrativo y opera aún a falta de disposición expresa. La justificación de esta potestad se encuentra, como señala GARCÍA DE ENTERRÍA, en tratar de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por le juez competente (48).

 En tal sentido, de surgir discrepancias entre las partes durante la ejecución del contrato acerca de la interpretación, el alcance o inteligencia de sus disposiciones, el ente concedente, de no lograrse un acuerdo, interpretará mediante acto administrativo debidamente motivado las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia (art. 38). En todo caso, teniendo en cuenta que el acto por medio del cual se procede a interpretar el contrato constituye un acto de naturaleza administrativa, queda a salvo el derecho del concesionario de solicitar su revisión. De ahí que el concesionario pueda utilizar los mecanismos de solución de controversias que prevé la propia Ley de Concesiones (i.e. conciliación, transacción o Tribunal Arbitral) para la defensa de sus intereses y reclamar los daños o perjuicios que el acto administrativo pueda ocasionarle. Igualmente, si así lo permite el contrato, el concesionario también podría ejercer por ante la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, el recurso de interpretación establecido en el numeral 14 del artículo 42 de la Ley Orgánica que rige las funciones de ese Alto Tribunal, a fin de obtener un pronunciamiento judicial en relación con el alcance e inteligencia de las disposiciones contractuales objeto del debate. 3. Modificación unilateral (ius variandi) 3.1. Noción y limitaciones La potestad de alterar unilateralmente el contrato se manifiesta en la posibilidad que tiene el concedente de ordenar al concesionario de modificar las condiciones en que ejecuta una obra o presta un servicio (i.e. en la duración del contrato, en el volumen o cantidad en la cantidad de la prestación, en las condiciones tecnológicas, etc.). No se trata, sin embargo, de un poder discrecional e ilimitado; la doctrina y la jurisprudencia han puesto de relieve los límites objetivos, teleológicos y legales a que se encuentra sometido el ejercicio de dicha facultad (i) Límites objetivos El primer límite que enfrenta la facultad de modificación unilateral tiene carácter objetivo y viene determinado por la conservación de la naturaleza del contrato celebrado. A ese límite aludió la Corte Federal y de Casación en sentencia del 5 de diciembre de 1944, cuando a la par de reconocer que la administración puede introducir modificaciones en el plan de la obra, aumentándola o disminuyéndola, aclara que ese poder debe ejercerse "[...] dentro de ciertos límites que no lo desnaturalicen [...]". (ii) Límite teleológico Es necesario también que la finalidad aducida por la administración para introducir cambios en el contrato sea cierta, sincera en relación con su objeto. No puede la administración hacer uso de sus facultades de modificación con fines distintos a los expresados, so pena de incurrir en desviación de poder (iii) Límites derivados del principio de la legalidad Siendo que el ius variandi se ejerce mediante actos administrativos unilaterales, es necesario que tales actos sean dictados en un todo de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable. En consecuencia, la modificación debe ser ordenada por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos que se hubieren establecido a tales efectos, que los motivos para la modificación sean verdaderos y que la finalidad perseguida se ajuste con los motivos señalados. Ahora bien, la Ley de Concesiones prevé la potestad de modificación unilateral de la administración en el artículo 39 de la Ley de Concesiones, el cual prevé que, desde el perfeccionamiento del contrato, el ente concedente podrá modificar, por razones de interés público y mediante acto debidamente motivado, las características de las obras y servicios contratados. Dichas modificaciones pueden ser de distinta índole. En

todo caso, siempre deberán encontrar su justificación última en la existencia de razones de interés público: la mejor satisfacción de las necesidades que el servicio en cuestión esta llamado a satisfacer. En tal sentido, las modificaciones pueden versar sobre: - El lapso de duración del contrato: Dichas modificaciones pueden sobrevenir como consecuencia de necesidades o requerimientos particulares de la administración o para compensar al concesionario determinadas pérdidas en las que se hubiere visto obligado a incurrir y procurar el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato (literal c. del art. 33). - El alcance o extensión de la prestación: La administración puede exigir igualmente al concesionario que aumente el volumen de sus prestaciones, esto es, a expandir o ampliar la capacidad de prestación para atender un mayor número de usuarios. Tal supuesto esta regulado específicamente en el artículo 40 de la Ley de Concesiones, que prevé la posibilidad de que la administración pueda suscribir convenios complementarios al contrato de concesión, para la ampliación o mejoramiento de las obras afectadas a la prestación de servicios públicos, en aquellos casos en que éstas resultaren insuficientes para la prestación del servicio. - Los términos y condiciones de la contratación: La administración puede imponer también la modificación de condiciones en que el servicio es prestado por el concesionario. Dichas modificaciones varían en atención a los requerimientos de la administración y del propio servicio. 3.2. Preservación de la ecuación económico-financiera Ahora bien, no se discute que la administración puede modificar unilateralmente las características del contrato. Sin embargo, si la modificación del contrato por parte de la Administración alterar el equilibrio o la ecuación económico-financiera de la contratación, ésta debe compensar al particular concesionario los daños causados En efecto, como señala DIEZ, si bien es cierto que el interés público exige la modificación del contrato, no lo es menos que los quebrantos que ello ocasiona deben ser resarcidos (49). y a fin de preservar el equilibrio económico del contrato, la administración debe al concesionario en caso de que se le provoquen perjuicios. Dicha indemnización pueden materializarse de varias formas, sea a través de modificaciones en el plazo de la concesión, en las tarifas, en los aportes o subsidios o en otros factores del régimen económico de la concesión pactados, pudiendo utilizar uno o varios de esos factores a la vez (literal c. del art. 33). Preocupa sin embargo, que en el texto de la Ley de Concesiones no se haya efectuado una referencia a título expreso de la obligación de la administración de mantener la ecuación económico-financiera de la contratación, conforme al cual no debe colocarse al concesionario en una posición de desventaja económica. No obstante, de una revisión del texto de la Ley de Concesiones puede constatarse que dicha obligación aparece implícita. En primer lugar, el literal c) del artículo 33 de la Ley de Concesiones establece el derecho del concesionario a "Solicitar la revisión del régimen económico de la concesión y del plazo de ejecución por causas sobrevinientes, y a obtener, si fuere el caso, las compensaciones a que hubiere lugar que podrán hacerse efectivas por medio de la revisión del régimen tarifario u otras fórmulas de remuneración del concesionario, de su fórmula de reajuste o del plazo del contrato, pudiendo utilizarse para ello uno o varios de estos factores a la vez". En segundo lugar se ha previsto el derecho del concesionario de a solicitar la rescisión del contrato y a reclamar la indemnización de daños y perjuicios, cuando el concedente le hubiere ordenado modificaciones que "[...] alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente fijado [...]" (art. 40). 

En ambos supuestos, se produce un desequilibrio en la ecuación económico-financiera del contrato y, en ambos casos igualmente, la administración esta obligada a resarcir al concesionario. Sin embargo, el fundamento de la obligación de la administración difiere. En el primer supuesto el derecho del concesionario deriva de la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión y, en el segundo, de la teoría del hecho del príncipe. 3.3. Teoría de la imprevisión Desde el nacimiento de la teoría de los contratos administrativos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que la administración no puede ser constreñida a adoptar esquemas contractuales rígidos y que, por el contrario, necesita mecanismos que le permitan intervenir el contrato cuando las circunstancias así lo exijan. Sin embargo, tanto la doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, han destacado que el concesionario no esta obligado a asumir las pérdidas o el déficit producto de situaciones anormales e imprevisibles. Sobre esa base, se ha venido construyendo la denominada teoría de la imprevisión. La denominada teoría de la imprevisión, que encuentra su fundamento, precisamente, en el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio financiero de la relación contractual y en que la administración asuma parte de las pérdidas originadas por la ruptura de dicho equilibrio a causa de hechos normales e imprevisibles. De esta forma se establece un compromiso entre interés público involucrado en el servicio y el interés individual del concesionario, ya que si éste esta obligado a mantener la continuidad del servicio, aún cuando deba soportar acontecimientos que exceden el riesgo normal de la empresa que ha asumido, es lógico mantener su derecho a exigir de la administración cierta participación en las pérdidas. La obligación del concesionario de mantener la continuidad del servicio resulta del literal d) del artículo 36 de la Ley de Concesiones, el cual le obliga prestar el servicio con la continuidad convenida. Asimismo, el literal 3) prevé la obligación del concesionario de facilitar o prestar el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios. Como correlato de estas obligaciones, es necesario reconocer el derecho que le asiste al mantenimiento del equilibrio económico-financiero. Se sigue de lo anterior que la obligación de la administración, derivada de la aplicación de la teoría de la imprevisión no se extiende a la reparación de la totalidad del déficit del concesionario, ya que con esta institución tan sólo se busca compensar al concesionario de las pérdidas que exceden el riesgo normal involucrado en la empresa, mas no garantizarle la obtención de beneficios. De ahí que el artículo 41 de la Ley de Concesiones haya previsto para el concedente, el deber realizar todos los esfuerzos dirigidos a prevenir y evitar el encarecimiento de las obras ejecutadas bajo el régimen de concesiones. Con tal propósito, deberá corregir en el menor tiempo posible los desajustes que pudieran presentarse, gestionará o asignará oportunamente los recursos a cuyo aporte se hubiere comprometido la República y utilizará los mecanismos o procedimientos más eficaces para precaver o solucionar los conflictos o diferencias que puedan afectar la ejecución de los contratos. No obstante lo anterior, el concedente tampoco esta obligado a cubrir el déficit de la explotación del concesionario derivada de una circunstancia imprevista hasta la finalización del plazo de la concesión. En efecto, el concedente dispone en todo momento de la prerrogativa de poner fin anticipadamente al contrato, si estima que del servicio concedido no se deriva ningún beneficio par ala colectividad. Evidentemente, el ejercicio de esta prerrogativa supone una obligación de indemnizar íntegramente al concesionario de las pérdidas sufridas. La procedencia de indemnizaciones al concesionario en aplicación de la teoría de la imprevisión estará sujeta, por tanto, a las siguientes condiciones: 

(i) El contrato debe encontrarse en fase de ejecución. En ese sentido, el hecho imprevisible sobre el cual se funda el reclamo debe haber surgido en el curso de la ejecución. (ii) El hecho o acontecimiento que ocasiona pérdidas al concesionario debe ser extraño a la voluntad de las partes contratantes. (iii) El acontecimiento debe ser imprevisible y anormal o excepcional. 3.4. Teoría del hecho del príncipe Manifestación del reconocimiento tácito del derecho del concesionario al mantenimiento de la ecuación económico-financiera, es el derecho reconocido al concesionario de rescindir el contrato y reclamar la indemnización por daños y perjuicios que se le causen, en aquellos casos que la administración ordene modificaciones en el contrato que alteren en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado. La obligación de la administración de efectuar una reparación integral está deriva de la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. Con esta expresión se alude a la intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la prestación a la que se obliga el contratante de la administración en virtud de lo cual surge para aquél el derecho a ser reparado íntegramente del daño sufrido. La extinción anticipada del contrato en tal caso, como ha señalado la doctrina de las comunidades europeas, opera como "un medio de defensa de la parte cumplidora frente al incumplimiento de la otra parte o frente a las alteraciones no justificadas de los términos en que fuera concebido el equilibrio contractual en el momento de la conclusión del pacto" (50). La aplicación de la teoría del hecho del príncipe procede, precisamente, en aquellos casos en los cuales, la intervención de los poderes públicos ha afectado las condiciones jurídicas o fácticas en las cuales el concesionario ejecuta su contrato. No obstante, como ha señalado LARES MARTÍNEZ: "no todas las intervenciones de los órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente". A estos efecto debe atenderse a una concepción estricta del hecho del príncipe. Por ello, según el citado autor, "se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que hace más difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el contratista el derecho a exigir de la administración el pago de una reparación integral" (51). 4. Potestad sancionatoria 4.1. Noción El ente concedente está facultado igualmente para imponer al concesionario las sanciones de apercibimiento, de amonestación o de multa establecidas previamente en el pliego de condiciones y en el contrato por el incumplimiento de dicho contrato, de su pliego de condiciones o de las resoluciones expedidas por el ente concedente, todo ello sin perjuicio de la facultad que le corresponde de adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias para asegurar la continuidad de una obra o de un servicio o para evitar su pérdida o deterioro (art. 43). La aplicación de dichas sanciones procederá, sin perjuicio de que el concedente puede declarar suspendida temporalmente la concesión, acordar su intervención y declarar su extinción, de conformidad con el régimen previsto en la Ley de Concesiones relativo a la suspensión y extinción de la concesión (Título IV). Se trata de sanciones cuya aplicación derivan de la relación contractual entre el concesionario y la administración, las cuales no deben confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al concesionario por violación de otras normas del ordenamiento jurídico (e.g. normativas tributarias, laborales, etc.) o las

sanciones que puede imponer la administración, en ejercicio de sus funciones de policía (e.g. policía ambiental, policía sanitaria). 4.2. Tipos de sanciones La doctrina (52) ha distinguido entre tres categorías de sanciones en el marco de la ejecución de los contratos administrativos: (i) Las sanciones pecuniarias (i.e. multas): La multa es una sanción de naturaleza pecuniaria que tiene como finalidad castigar los incumplimientos del concesionario. En ese sentido, el contrato debe detallar los supuestos y condiciones en los que procederán la aplicación de sanciones pecuniarias. (ii) Medidas coercitivas provisionales (i.e. intervención de la concesión): Dicha sanción esta regulada en el artículo 52 de la Ley de Concesiones, al prever que "En caso de que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio" (53). La posibilidad de imponer esta sanción encuentra su fundamento en la titularidad del Estado sobre el servicio, y su obligación de asegurar la regularidad y continuidad de su prestación a los usuarios. (iii) Medidas represivas definitivas (i.e. caducidad): Es la sanción más rigurosa que puede imponer la administración. Su aplicación deriva un incumplimiento grave del concesionario y comporta la extinción definitiva del vínculo contractual. Esta será estudiada en mayor detalle al examinar lo relativo a la extinción del contrato de concesión. 4.3. Aplicación de las sanciones El ejercicio de potestades sancionatorias por la administración en la contratación administrativa tiene un límite fundamental: el principio de legalidad. Dicho principio se manifiesta fundamentalmente en dos aspectos: la autorización legal o contractual para imponer la sanción y la tramitación de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa del cocontratista. La doctrina ha destacado en repetidas oportunidades que "la facultad administrativa de imponer sanciones al contratista debe estar fundada legal o contractualmente, siendo inadmisible que la administración pretenda imponer sanciones para las cuales no esté expresamente autorizada por la ley o el contrato [...]" (54). De otra parte, se ha insistido igualmente en la necesidad de un procedimiento administrativo previo a la aplicación de sanciones por la administración, como un mecanismo que tiende a garantizar, de una parte, el actuar eficiente de la administración y, de otra, la seguridad jurídica de los particulares cuyos derechos e intereses puedan verse afectados como consecuencia de la actividad administrativa. La jurisprudencia española, al examinar el tema de la potestad sancionadora de la administración en general ha explicado que: "Dicho principio comprende una doble garantía: la primera, de orden material y alcance absoluto, referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción; la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de adecuado rango y que este Tribunal ha identificado en sentido formal" (55). 

En definitiva, la previsión legal o contractual de la sanción y el cumplimiento de un procedimiento previo destinado a la formación de la voluntad administrativa, y en el cual el particular concesionario pueda ejercer su derecho a la defensa (lato sensu), determinarán la legalidad de la sanción. Por lo que se refiere a la previsión de la infracción y su sanción, es indispensable que esta sea preexistente y cierta antes de su aplicación, esto es, que no sea una sanción creada por la administración con posterioridad a la configuración del hecho que pretende sancionar. Se trata, como ha señalado la doctrinas, de "Un requisito sustancial y absoluto constituido por la predeterminación nominativa de la infracción y sanción que se revela en la exigencia de: lex scripta, lex certa, lex previa". Desde una perspectiva formal, es necesario que infracción y sanción estén previstos en una ley formal o en el contrato. En relación con la necesidad de un procedimiento previo, la jurisprudencia venezolana, en el caso específico de un contrato de concesión señaló que "[...] la apertura del procedimiento para la verificación de caducidad, salvo en los casos en que la constatación sea objetiva en el sentido de que dependa de un trámite que deba hacerse ante la misma administración, como lo es el pago de impuestos y tasas, debe ser formulada al interesado a los fines de permitir que el mismo pueda desvirtuar su existencia. [...] Sea de oficio o a instancia de parte que se inicie el procedimiento de declaración de la caducidad de una concesión, la administración no puede obviar la comunicación al interesado de los hechos que se le imputan, abriendo el procedimiento previsto en las normas específicas, o a falta de ellas, el procedimiento ordinario regulado por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos." (56) De allí que toda sanción que se pretenda imponer al concesionario deba estar precedida de un procedimiento administrativo previo, en el cual se garantice al particular el derecho a ser oído, a probar, a que se le formulen cargos previamente, a una decisión motivada y proporcional a la falta, así como a la observancia general de los principios de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, de la garantía de irretroactividad y preexistencia de las sanciones (57). 5. Suscripción de convenios en caso de insuficiencia de las obras Si durante la vigencia de la concesión, la obra resultare insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el contrato de concesión o en el pliego de condiciones y se considera conveniente su ampliación o mejoramiento por iniciativa del ente concedente o a solicitud del concesionario, la administración procederá a la suscripción de un convenio complementario al referido contrato de concesión. Este convenio fijará las particulares condiciones a que deba sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas o en cualquier otro factor del régimen económico o en el plazo de la concesión, quedando facultado el ente concedente para incluir en dicho convenio, como compensación, uno o varios de esos factores (art. 40). 6. Garantías e indemnizaciones Corresponde al ente concedente velar por la oportuna consignación y suficiencia de las garantías exigibles al concesionario, por su mantenimiento y vigencia durante cada etapa del contrato y ejercitará todas las acciones que procedieren para obtener las indemnizaciones que correspondan por los daños o perjuicios derivados de la ejecución de dichos contratos (art. 41). 7. Responsabilidad de la administración La República, por órgano del ministerio o entidad competente, será responsable por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones que le sean imputables y que causen perjuicios al concesionario. En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el concesionario. 

La República podrá concurrir conjuntamente con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios producto de caso fortuito o fuerza mayor, si así lo estableciere el pliego de condiciones o el contrato (art. 44). Dicha responsabilidad se producirá respecto de los estados y los municipios, actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones causen perjuicios al concesionario. Las referidas entidades, de igual forma, podrán concurrir con el concesionario en el pago de los daños y perjuicios cuando así lo hayan dispuesto en el pliego de condiciones o en el texto del contrato. VII. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN El contrato de concesión, en forma análoga a todos los contratos, se extingue al vencimiento del plazo cuando las partes no hayan acordado previamente prorrogarlo. Dichos contratos al igual que los de derecho privado- pueden también ser resueltos judicialmente por incumplimiento de alguna de las partes; y se encuentran, igualmente, sujetos a disolución por mutuo consentimiento de las partes. Fuera de esos medios de extinción (vencimiento del plazo, resolución judicial y disolución por mutuo consentimiento), comunes a los contratos de derecho privado, existen otras formas de extinción propias del contrato administrativo y que derivan del ejercicio del poder que se le reconoce a la Administración para adoptar, unilateralmente, decisiones que ponen fin a la relación contractual. La Ley de Concesiones prevé un régimen general de suspensión y extinción de la concesión. 1. Suspensión de la concesión El artículo 45 de la Ley de Concesiones dispone que la Administración podrá suspender la concesión: a) En el caso de guerra, conmoción interior o fuerza mayor que impidan la prestación del servicio;b) Cuando se produzca una destrucción parcial de las obras o de sus elementos, de modo que se haga inviable su utilización por un período de tiempo, y c) Por cualquier otra causa que el pliego de condiciones establezca. En ese sentido, corresponderá al ente concedente constatar, de ser posible, la existencia de alguno de los supuestos de suspensión de la concesión a los fines de su autorización previa, para que el concesionario proceda a la suspensión. En caso de procederse a la suspensión, el concedente deberá adoptar las previsiones de emergencia o de necesidad necesarias para la protección y conservación de las obras o del servicio y acordará la reanudación o restablecimiento de unos u otros en cuanto cesen las causas que dieron lugar a la suspensión. La suspensión de la concesión es un elemento que, por su propia naturaleza, debe producirse únicamente en situaciones extraordinarias y las causales de suspensión que se establezcan adicionalmente en el pliego de condiciones, deben ser lo suficientemente graves como para que se justifique el ejercicio de esta facultad por la Administración. En cualquier caso, nada impide que el concesionario pueda invocar la teoría de la imprevisión para restablecer el equilibrio económico-financiero en la contratación en caso de producirse la suspensión de la concesión. 2. Extinción de la concesión. Supuestos La Ley de Concesiones prevé causales específicas de extinción del contrato (art. 46): a) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó con sus modificaciones si procediere;b) Mutuo acuerdo entre el ente concedente y el Concesionario. c) Por rescisión del contrato debida a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario; d) Por rescate anticipado;e) Por quiebra del concesionario

f) Las que se estipulen en el pliego de condiciones y en el contrato. En adición, pueden señalarse como causales de extinción: a) La rescisión por el concesionario en caso de ruptura de la ecuación económico-financiera;  b) Revocatoria por nulidad; y la  c) Desregulación de la actividad 2.1. Cumplimiento del plazo El cumplimiento del plazo es la causa normal de extinción de las concesiones y de los contratos administrativos en general. El contrato se entiende cumplido cuando ambas partes -Administración y concesionario- han satisfecho puntualmente sus obligaciones recíprocas (58) y la Administración ha emitido su conformidad. Posteriormente, las obras o servicios pueden ser otorgados a un nuevo concesionario para su conservación, reparación, ampliación, o explotación (art. 47). A los fines de asegurar la continuidad y regularidad en la prestación del servicio, al producirse el cumplimiento del plazo los bienes afectados a la concesión serán revertidos al concedente (art. 48). No obstante, en caso de que dichos bienes no hubieren podido ser totalmente amortizados durante el plazo de la concesión, y así lo demuestre el concesionario, la Administración deberá pagar a éste la indemnización que le corresponda. 2.2. Mutuo acuerdo También puede extinguirse el contrato de concesión por mutuo acuerdo entre la administración ente concedente y el concesionario, con arreglo a las condiciones que estipulen en el convenio que suscriban a tales efectos. Este convenio deberá ser previamente aprobado por el Presidente de la República y entrará en vigor mediante Resolución del Ministerio competente que deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República. Este acuerdo sólo podrá adoptarse cuando no concurra ninguna otra causa de extinción imputable al concesionario y por razones de interés público sea innecesario o inconveniente seguir adelante con la contratación (art. 49). 2.3. Por rescisión debido a incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario La rescisión unilateral por incumplimiento o caducidad, se manifiesta en la decisión unilateral de la Administración de terminar anticipadamente el contrato, a consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el cocontratante. Tiene carácter sancionatorio, pues supone una inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del cocontratante. Esta declara-toria de caducidad, de conformidad con la normativa venezolana, será dictada y ejecutada por la Administración conceden-te sin necesidad de pronunciamiento judicial (art. 50). La naturaleza sancionatoria y el imperio del principio de la legalidad de las infracciones y sanciones administrativas impone necesariamente la tipificación previa de las faltas que pueden acarrear la aplicación de esta sanción. En ese sentido, la Ley de Concesiones prevé, sin perjuicio de los supuestos de incumplimiento grave que dispongan la administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en el contrato-, las siguientes causales de rescisión: a) Demoras no autorizadas en la construcción de las obras, por períodos superiores a los establecidos en el pliego de condiciones; 

b) Falta de cumplimiento reiterado de los niveles mínimos de calidad del servicio establecidos en el pliego de condiciones; c) Cobranza reiterada de tarifas superiores a las autorizadas, d) incumplimiento reiterado de las normas de conservación de las obras, especificadas en el pliego de condiciones; e) No constitución o reconstitución de las garantías en los plazos y condiciones estipuladas en el pliego de condiciones. En caso de haberse impuesto esta sanción la administración concedente deberá proceder, dentro de los 180 días siguientes a la declaratoria de caducidad, a licitar el contrato de concesión por el plazo que le reste. 2.4. Por rescate anticipado Por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, la Administración puede en cualquier momento extinguir unilateralmente el vínculo contractual, ya sea para asumir directamente la prestación del servicio o para eliminar el servicio por considerar que éste no sirve a la colectividad. La Ley reconoce a la Administración concedente la facultad para rescatar anticipadamente las concesiones por causa de utilidad o interés público, mediante acto debidamente motivado del concedente (art. 53). La revocatoria o rescate del contrato, por tanto, no constituye una sanción para el cocontratante, pues el hecho que le da origen no es el incumplimiento del contrato, sino la mejor satisfacción del interés público. De ahí que se reconozca al concesionario en estos casos el derecho a percibir una indemnización. 2.5. Quiebra del concesionario La concesión tiene carácter intuitu personæ, pues a la Administración interesa que sea el concesionario por ella seleccionado, quien ejecute las prestaciones objeto del contrato. Si embargo, si se produce la quiebra del concesionario sería imposible cumplir dicha condición Declarada judicialmente la quiebra del concesionario, la sentencia ordenará la ocupación judicial de los bienes del fallido, y éste quedará inhabilitado para administrar sus bienes, disponer de ellos y contraer nuevas obligaciones. La quiebra de la sociedad concesionaria determinará la extinción de la concesión y la pérdida en favor de la República o de la entidad contratante de las garantías constituidas y exigibles (art. 54). 2.6. Las que se estipulen el pliego de condiciones y en el contrato La administración -en el pliego de condiciones- o las partes -en su contrato- son libres de establecer las causales de extinción que estimen pertinentes y sean compatibles con la naturaleza de la contratación. 2.7. Por ruptura de la ecuación económico-financiera en más del 20% del precio originalmente pactado En aquellos casos en los que la administración haya ordenado modificaciones en la obra o servicio y éstas alteren el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicialmente pactado, el concesionario tendrá derecho a solicitar la rescisión y a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que la modificación le ocasione (art. 39). 2.8. Revocatoria por razones de ilegalidad A pesar de que la Ley de Concesiones no señala la revocatoria por razones de ilegalidad como una causal específica de extinción de los contratos, no cabe duda que a Administración en ejercicio de sus potestades de

autotutela puede extinguir unilateralmente el vínculo contractual, cuando el acto administrativo que contienen la voluntad de contratar se encuentre viciado de nulidad o cuando alguno se haya dejado de cumplir un trámite o formalidad esencial para la validez del contrato (e.g. la licitación, la aprobación previa del Ejecutivo). 2.9. Desregulación de la actividad La concesión también puede extinguirse por desregulación de la actividad, esto es, mediante una derogación de la reserva. En tales casos, una vez que el Estado pierde la titularidad exclusiva sobre el derecho a ejercer determinada actividad, decaen las habilitaciones que fueron otorgadas de conformidad con dicho régimen. En el ordenamiento jurídico venezolano, encontramos un ejemplo reciente de la desregulación de actividades en la Ley de Hidrocarburos Gaseosos (59), la cual derogó la Ley que Reserva al Estado la Industria del Gas Natural (60) y sujeta la realización de actividades con hidrocarburos gaseosos no asociados a la obtención de licencias o permisos. 3. Intervención de la concesión La posibilidad de intervenir la concesión esta comprendida dentro del conjunto de facultades sancionatorias de la administración en la contratación. Se trata de una medida que, en principio, es de naturaleza temporal y que esta prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato. En tales supuestos, el ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o el servicio (art. 52). En principio, los gastos que cause la aplicación de la medida serán a cargo del concesionario, toda vez que la sanción procede en razón de su culpa o negligencia; no obstante, estimamos que la posibilidad de que la administración pueda intervenir la concesión con carácter temporal procede también no como sanción -sin que medie culpa o negligencia del concesionario- en aquellos casos en que sea necesario asegurar la continuidad del servicio (e.g. en caso de huelga del personal). En tales supuestos los gastos que se originen serán a cargo del concedente (61). Al conocer del asunto, el ente concedente deberá abrir el procedimiento destinado a constatar la situación de hecho y a establecer la responsabilidad del concesionario. Comprobados los supuestos que dieron lugar a la apertura de la averiguación, la Administración deberá adoptar las medidas y decisiones que correspondan y procederá a la designación del interventor. El interventor designado sólo tendrá las facultades de administración indispensables para asegurar el cumplimiento del contrato y cesará en su cargo en cuanto el concesionario reasuma sus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada. En ese sentido, si después de 90 días de la designación del interventor el concesionario no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y se seguirá el procedimiento aplicable para la declaratoria de extinción de la concesión por incumplimiento (art. 52). VIII. RÉGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTÍAS Para la gestión indirecta de servicios públicos por la administración, a través de la figura concesional, ésta puede ofrecer incentivos a los particulares a fin de fomentar su participación en las actividades que son ofrecidas para ser prestadas bajo el régimen de contratos de concesión. La Ley de Concesiones establece dos tipos de incentivos: aportes directos del Ejecutivo e incentivos fiscales. Los incentivos establecidos en la Ley, en cualquier caso, deberán ser considerados como "mínimos", pues nada obsta para que la Administración pueda establecer determinadas condiciones en los pliegos de condiciones a fin de perseguir el concurso del mayor número de potenciales concesionarios para determinada obra o actividad, o para el otorgamiento de concesiones cuyas condiciones tengan particularidades, que requieran de incentivos adicionales. 

1. Aportes del ejecutivo Cuando lo estime conveniente en razón de la magnitud o del interés público de los proyectos, el Ejecutivo Nacional, a través del ente concedente podrá (art. 55): a) Compartir con el concesionario los costos del financiamiento de las obras, o aportar los proyectos, terrenos o las construcciones que fueren necesarios para su ejecución. b) Concederle la explotación, conservación y el mantenimiento de obras contiguas a la concedida, o tramos de ésta ya construidos. 2. Incentivos fiscales 2.1. Exenciones Los titulares de las concesiones de obras o servicios otorgados de conformidad que de conformidad con el contrato correspondiente, asuman el financiamiento de la inversión que requiera la obra o el servicio concedido, gozarán de los siguientes beneficios fiscales (art. 56): a) Exención del cincuenta por ciento (50%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos en los que los titulares de la concesión asuman el financiamiento de la inversión en una proporción igual o superior al cincuenta por ciento (50%). b) Exención del veinticinco por ciento (25%) de la renta neta gravable con el impuesto sobre la renta, en los casos de titulares de la concesión que asuman el financiamiento de la inversión en una proporción inferior al cincuenta por ciento (50%). A estos efectos, se considerará como financiamiento de la inversión los aportes de capital en dinero o especie directamente aplicados a la obra o servicio objeto de la concesión. Dichas exenciones otorgadas en el párrafo primero sólo serán procedentes cuando el titular de la concesión haya cumplido con el financiamiento de la inversión programada para cada ejercicio fiscal, de conformidad con el contrato. 2.2. Exoneraciones En los casos de concesiones cuyo financiamiento provenga del titular de la concesión, el Ejecutivo podrá exonerar del pago de impuesto sobre la renta los intereses de los capitales tomados en préstamo y los correspondientes a las obligaciones emitidas por el titular de la concesión vinculados al financiamiento de la inversión. Las exoneraciones se otorgarán de conformidad con las normas del Código Orgánico Tributario (COT) (art. 57) (62). La Ley de Concesiones no estableció un plazo máximo para la duración de este beneficio. En consecuencia, de conformidad con el artículo 66 del COT, las exoneraciones establecidas en dicha Ley tendrán un plazo máximo de 5 años, el cual una vez vencido podrá ser renovado por el Ejecutivo Nacional por igual período de tiempo (63). IX. USO DE BIENES DEL DOMINIO PÚBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SERVIDUMBRES 1. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesión 1.1. Declaratoria de utilidad pública

 El artículo 58 de la Ley de Concesiones declara de utilidad pública las obras o servicios públicos a ser otorgados mediante concesión, a los efectos de la constitución de servidumbres y la expropiación de los bienes necesarios para la construcción de las obras, de los servicios anexos o complementarios a éstas y para la prestación de los servicios (art. 58). Con esta declaratoria de utilidad pública la Ley abre la posibilidad de realizar las expropiaciones y constituir las servidumbres que se requiera para la ejecución de las obras, pues con ello se da cumplimiento al requisito previsto en el ordinal 1° del artículo 3° de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social (LEXP). En tal sentido, los alcances de la declaratoria de utilidad pública deben ser precisados por el ente concedente para cada obra o servicio que se licite, atendiendo a las dimensiones y características de cada proyecto y considerando las obras principales, complementarias y de servicios que demandará su ejecución y posterior explotación (art. 58, único aparte). Esta disposición se compadece con el principio de proporcionalidad que debe regir en la actividad administrativa y, en particular, en materia de limitaciones legales a la propiedad. La declaratoria de utilidad pública, por tanto, será proporcional en la medida que grave los bienes que son estrictamente necesarios para la ejecución de la contratación (64). 1.2. Facultad expropiatoria El ente concedente tendrá a su cargo la obligación de adquirir los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución o gestión de la obra o del servicio público otorgado en concesión mediante el procedimiento expropiatorio, a cuyo efecto podrá acudir de ser necesario a las medidas de ocupación previa o de urgencia previstas en la legislación que rige la materia. Para ello, el pliego de condiciones de cada licitación establecerá la forma y los plazos conforme a los cuales el ente concedente ejercerá esta facultad (art. 59). La expropiación, nos dice ALESSI, es una institución de Derecho Público en virtud de la cual se otorga, en favor de una empresa declarada de utilidad pública, la transferencia coactiva de la propiedad de una cosa, convirtiéndose el derecho del propietario sobre dicha cosa en un derecho a justa indemnización (65). El ejercicio de potestades expropiatorias, supone la existencia de un ente u órgano dotado de capacidad por el ordenamiento jurídico para adquirir de manera coactiva bienes de los particulares. Desde esta perspectiva la expropiación se concreta en la posibilidad que tienen los sujetos, a quienes les ha sido conferido dicha potestad por el ordenamiento jurídico, para hacerse forzosamente de bienes muebles o inmuebles del dominio privado, mediante el pago de una justa indemnización. Esta titularidad recae básicamente sobre el Estado, quien la ejerce a través de la Administración Pública en su manifestación político-terri-torial (República, Estados y Municipios), o en su manifestación funcional no territorial, vale decir los establecimientos públicos y, dentro de estos, los Institutos Autónomos, cuando así lo disponga la Ley de creación así lo disponga. No obstante, el artículo 9 de la LEXP permite subrogar a "[L]os concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública", en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última en dicha Ley. Ello permite ampliar el campo de los sujetos que pueden ejercer la potestad expropiatoria, aunque no sean propiamente los titulares de ella, a las empresas concesionarias o contratantes de obras públicas, las cuales, conforme a la normativa indicada, en caso de contar con autorización de la Administración Pública, podrán sustituirla en la expropiación. Con respecto a las concesionarias, el Máximo Tribunal, en sentencia del 16 de noviembre de 1943, sostuvo que "La subrogación de tal atribución constitu-cional en las compañías concesionarias se sobreentiende que es sólo cuando la utilidad públi-ca y el interés particular de dichas empresas coincide; ejerciendo éstas tal facultad delegada, defienden o logran, así sea indirectamente, la utilidad pública que es el fundamento de la expropiación [...]" (66). Igualmente, la Procuraduría General de la República ha precisado que "[L]a subro-gación en materia expropiatoria nunca opera en un sentido excluyente y, por ende, el Estado conservará siempre su derecho. De tal manera que puede, cuando las circunstancias lo ameriten, ejercer las acciones expropiatorias que sean

procedentes, aun en aquellos casos en los cuales se haya operado la subrogación a favor de entes descentralizados o de empresas del Estado [...]" (67). El fundamento de la potestad expropiatoria ejercida por los concesionarios deriva de la tesis según la cual mediante la concesión se transfieren o delegan al particular co-contratante potestades públicas propias para el funcionamiento del servicio o la construcción de la obra pública. A su vez, la transferencia de dicha potestad se inscribe dentro del conjunto de medios jurídicos de fomento que puede arbitrar la Administración para promover o estimular la acción de los particulares en la realización de actividades de interés colectivo. Sin embargo, la nueva Ley de Concesiones, a diferencia de su predecesora, no prevé la posibilidad de que el concesionario pueda ejercer facultades expropiatorias (68). En tal sentido, se dispone únicamente que los concesionarios podrán tratar directamente con los particulares, y negociar con éstos la adquisición de los terrenos y demás bienes necesarios para la ejecución del contrato, en conformidad con la normativa aplicable, reconociéndosele como precio el valor máximo que se hubiere estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato. (art. 59, único aparte). No obstante lo anterior, estimamos que el ejercicio de facultades expropiatorias por los concesionarios puede ejercerse de conformidad con el precitado artículo 9 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social que permite subrogar a "Los concesionarios o contratantes de obras públicas así como las compañías o empresas debidamente autorizadas por la Administración Pública", en todos los derechos y obligaciones que le correspondan a esta última por virtud de la ley. Así, en caso de que el propietario del inmueble afectado y el concesionario no llegaren a un acuerdo satisfactorio y no concreten un arreglo amigable, nada impide que la Administración autorice al concesionario para que éste último pueda instaurar el procedimiento judicial correspondiente. 2. Uso de bienes del dominio público Desde el momento de perfeccionarse el contrato de concesión, el concesionario tiene derecho al uso y goce de los bienes de dominio público o privado del ente concedente que sean destinados a la ejecución y desarrollo de las obras o servicios objeto de dicho contrato. De otra parte, los bienes o derechos que por cualquier título adquiera el concesionario para ser destinados a la concesión pasarán a formar parte del dominio público desde que se incorporen o sean afectados a las obras, sea por adherencia o por destinación. Sin embargo, quedarán a salvo las obras, instalaciones o bienes que, por no estar afectados a la concesión, permanecerán en el patrimonio del concesionario, de acuerdo con lo que establezca el respectivo contrato (art. 60). X. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 1. Nociones generales La resolución de conflictos en el ámbito de la contratación administrativa, normalmente ha estado reservada a la Administración y a los órganos jurisdiccionales. En tal sentido, contra las decisiones dictadas por la Administración se pueden ejercer los recursos administrativos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, una vez agotada la vía administrativa, intentar las acciones correspondientes en vía jurisdiccional. Sin embargo, siguiendo la corriente del derecho comparado, la Ley de Concesiones fomenta el empleo de medios alternativos de resolución de controversias y el empleo de mecanismos de solución directa. Se trata de formas que sustituyen la decisión unilateral, ejecutiva y autoritaria de la Administración por una decisión concertada, producto de la voluntad común de la autoridad y el particular (69). Como señala FRAGA PITTALUGA, "Mientras la decisión administrativa unilateral supone una posición de desequilibrio y, ordinariamente, el desacuerdo entre las partes, los modos alternativos reposan sobre el acuerdo entre las partes y la igualdad entre ellas." (70). El uso de medios alternativos de resolución de

controversias supone, por tanto, la existencia de una concordia, de un acuerdo de voluntad entre las partes de resolver sus diferencias de manera conjunta de manera que la solución no sea unilateralmente dispuesta. La resolución de controversias mediante el uso de los referido los medios alternativos no obstante, no escapa de ciertas limitaciones derivadas de la circunstancia de tener a la Administración como una de las partes interesadas. En efecto, recuérdese que en la concesión, la Administración ha delegado en una persona jurídica privada el ejercicio de funciones que cuya titularidad ha sido atribuida a la Administración. Tal circunstancia impone ciertos límites que constituyen barreras infranqueables y que restringen el ámbito de negociación de las partes (en el caso de los medios de solución directos) y de los árbitros (en caso de haberse sometido la controversia a un Tribunal Arbitral). Dichos límites son: el interés público, la reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial y la indisponibilidad de potestades administrativas (71). a. El interés público La Administración es recipiendaria de potestades no en provecho propio, sino en el de la colectividad, en favor de lo que genéricamente denominamos interés público. En ese sentido, la atribución de la titularidad sobre determinada obra o servicio es conferida a la Administración sobre la base, precisamente, de que ella es el sujeto idóneo para garantizar que la prestación sea efectuada en forma adecuada, de manera que satisfaga las necesidades colectivas (el interés público). Se trata de un interés que atiende a la colectividad en general, a un número indeterminado de individuos cuya esfera jurídica se ve afectada por la actividad de la administración. Lo público, como acertadamente lo expresa FRAGA PITTALUGA, no deriva del hecho de que sea invocado por una persona jurídico-pública; antes bien, es su radicación en la colectividad, en un conjunto de individuos identificados por una aspiración común, lo que le da tal carácter. El interés público obra como limitación para la resolución de controversias en materia de contratos de concesión, desde que impone a las partes la obligación de tomar en cuenta que la obra o servicio que la Administración ha encomendado al concesionario tiene su razón de ser en la necesidad de satisfacer intereses colectivos, que no pueden ser soslayados por las partes en la resolución de sus controversias. b. La reserva de control de la legalidad de los actos administrativos al Poder Judicial El control de la legalidad de los actos administrativos esta reservado por la Constitución a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 206 de la Constitución). En consecuencia, la aplicación de cualquier medio de solución de conflictos no puede ir en detrimento del régimen de competencias establecido en la Constitución y las leyes en materia de control judicial de la actividad administrativa. c. La indisponibilidad de las potestades administrativas Las potestades administrativas son irrenunciables (72). La potestad implica no sólo una posibilidad de actuación legítima (poder) sino la obligación de actuar de actuar en favor del fin para el cual fue concedida (deber). En ese sentido, la Administración no puede convenir sobre el ejercicio de las potestades administrativas, pues estas deben ser ejercidas cuando concurran las condiciones o requisitos señaladas por el legislador para ello. Puede ocurrir que el titular de la potestad decida ejercerla o no, pero ello no depende de su voluntad. En ese sentido, no podría la administración obligarse, ser constreñida o condicionada para ejercer las facultades que se le atribuyen en virtud del contrato (e.g. extinción unilateral, rescate, etc.) 2. La resolución de controversias en la Ley de Concesiones El artículo 51 de la Ley de Concesiones prevé, a la letra, lo siguiente: 

Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo, o extinción de los contratos regulados por este Decreto-Ley, las partes podrán utilizar mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción. Asimismo, podrán acordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia. Cuando se trate de solución de diferencias de carácter exclusivamente técnico, las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido, tendrá carácter definitivo. La disposición precedentemente transcrita prevé dos supuestos claramente diferenciados: (i) Para la solución de conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción del contrato y (ii) para la solución de diferencias de carácter técnico. Para el primero de los supuestos, se prevé que las partes podrán: a) emplear mecanismos de solución directa, tales como la conciliación y la transacción y b) someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral; en el segundo se dispone que "Las partes podrán someter la solución del asunto al conocimiento de expertos...". Estimamos que siendo la Ley de Concesiones el instrumento que prevé el régimen general en materia de concesiones de servicio público, nada obsta para que a las concesiones de servicio público reguladas en leyes especiales puedan aplicarse las normas del régimen general y, en consecuencia, aplicarse los medios de resolución alternativa de conflictos allí previstos. 2.1. Solución de conflictos surgidos con motivo de la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos Para la solución de controversias relacionadas con la ejecución, desarrollo o extinción del contrato de concesión, la Ley prevé el empleo por las partes de medios directos y el sometimiento de la controversia a un Tribunal Arbitral. No se trata, en todo caso, de medios de solución excluyentes. 2.1.1. Medios directos El artículo 61 de la Ley de Concesiones dispone que las partes "[P]odrán utilizar los mecanismos de solución directa tales como la conciliación y la transacción" (resaltado nuestro). De la letra de la disposición, es evidente que no se trata de una enumeración taxativa y que, por el contrario, la intención fue la de incluir dentro del ámbito de la norma a todo medio directo de resolución de controversia que fuera idóneo para resolver las diferencias que pudieran presentarse entre las partes. Esta norma encuentra inspiración en el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de España, en la que se dispone que: "Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin". Esta disposición, tomada por los españoles del derecho alemán, prevé la posibilidad de que la Administración y los particulares terminen convencionalmente los conflictos que se diriman en sede administrativa (73). El legislador venezolano, recogiendo el espíritu de la norma española, la insertó dentro del régimen a fin de promover la resolución interna de los conflictos que eventualmente puedan presentarse entre la Administración concedente y el concesionario. Mediante estos medios alternativos la actividad administrativa

unilateral se ve sustituida por un acuerdo con el concesionario, poniendo fin a una controversia que, de ordinario, podría culminar debatiéndose por ante los órganos jurisdiccionales. La transacción es definida en el Código Civil como "[U]n contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio". La mayoría de los autores (RUÁN, FRAGA PITTALUGA) han puesto de relieve el carácter excepcional que tiene la transacción en el campo de la actividad administrativa. La transacción implica un poder de disposición, respecto del cual los órganos públicos están limitados dada su vinculación al principio de la legalidad y al interés público que están llamados a salvaguardar. La transacción, por tanto, es por principio inaplicable en el campo de la actividad pública regida por el derecho público (74). Sin embargo, como ocurre en la Ley de Concesiones, excepcionalmente puede admitirse la transacción como mecanismo para la solución de conflictos. En tales casos, de conformidad con lo establecido en el artículo 255 del Código de Procedimiento Civil (CPC), la transacción tendrá la misma fuerza que la cosa juzgada. La Ley de Concesiones no establece límites a la facultad de transigir; sin embargo, estimamos que resultan aplicables las limitaciones anteriormente señaladas en relación con la aplicación de medios alternativos de resolución de controversias por el estado, así como las prohibiciones generales y específicas contenidas en la legislación nacional. En todo caso, la solución de controversias mediante transacción, de conformidad con la Ley de Concesiones, deberá atenerse a los límites señalados anteriormente. En consecuencia, no podrán celebrarse transacciones que sean contrarias al interés público o que impliquen la renuncia de potestades por parte de la Administración. De otra parte, tratándose de concesiones sobre obras y servicios que son competencia del Poder Nacional, debe observarse que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dispone que el Procurador General, los Directores, Adjuntos y Auxiliares, no podrán convenir, desistir, transigir ni comprometer en árbitros, sin la previa autorización por escrito del órgano competente del Ejecutivo Nacional (75). En consecuencia, para que la transacción sea válida ser requerirá la autorización correspondiente. La conciliación, a diferencia de la transacción, supone la existencia de un juicio. En ese sentido, "La conciliación es la convención o acuerdo a que llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme." (76). La conciliación opera como un medio de autocomposición procesal en el cual, mediante los buenos oficios del juez, se procura el arreglo de la controversia entre las partes. Para ello deberán observarse las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido la propuesta de conciliación no será posible respecto de las materias en las cuales esté prohibida la transacción (art. 258) ni suspenderá en ningún caso el curso de la causa (art. 260). La conciliación pone fin al proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme (art. 262). Consideramos que esta materia en general, debería ser resuelta por una Ley General de Contratos de Estado (inexistente en Venezuela) en la que se establezca un régimen jurídico para estos contratos y las condiciones dentro de las cuales la Administración podrá terminar o precaver litigios por vía convencional. 2.1.2. Arbitraje La Ley de Concesiones también dispone la posibilidad de que concedente y concesionario puedan resolver "[A]cordar en el respectivo contrato someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados de mutuo acuerdo, de conformidad con la normativa que rige la materia" (art. 61). A. Aplicación del arbitraje en materia de concesiones El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, denominado compromiso arbitral, en el contrato, en el cual las partes acuerdan someter sus controversias presentes o eventuales al dictamen de árbitros (77). 

En Venezuela no puede hablarse con propiedad de una jurisdicción arbitral. El arbitraje esta previsto en nuestra legislación (en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley de Arbitraje Comercial) como un medio para que las partes sustraigan de la jurisdicción ordinaria sus controversias. El arbitraje es una vía sustitutiva de la actividad jurisdiccional en la que un cuerpo de árbitros (Tribunal Arbitral) pone fin al conflicto de intereses con carácter de cosa juzgada (78). La Ley de Concesiones concede amplias facultades a la Administración y su co-contratante para establecer los medios a los que deberán acudir para resolver sus controversias. El arbitraje, al igual que la transacción y la conciliación, son medios alternativos cuyo uso las partes podrán acordar; de manera que, a falta de disposición expresa en el contrato, se entenderá que regirán plenamente las normas del ordenamiento jurídico-procesal venezolano (79). Ahora bien, de acordar las partes someter sus diferencias a un Tribunal Arbitral, corresponderá a éstas decidir la forma en la que estará compuesto dicho Tribunal (i.e. composición), las materias de las que conocerá (i.e. competencia), el trámite procesal aplicable (i.e. procedimiento) y el derecho aplicable, de conformidad con la normativa que rige la materia. Se hace necesario, por tanto, determinar cuál es la normativa que deberá regir para el establecimiento de cláusulas arbitrales en los contratos de concesión (80). La materia de arbitraje esta regulada en Venezuela por el CPC y la Ley de Arbitraje Comercial (81) (LAC). En adición, deben señalarse los tratados internacionales suscritos y ratificados por Venezuela, tales como la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros (82), la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial internacional (83), la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero (84) y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (85). En principio las funciones o atribuciones que son competencia de la Administración no tienen carácter mercantil; ello bastaría para negar la posibilidad de que puedan ser sometidas a un arbitraje comercial, similar al aplicado en los contratos mercantiles. La Corte Suprema de Justicia, afinando dicho criterio, sostuvo que dicho procedimiento no es aplicable en los denominados contratos de interés nacional: "[S]i bien el tribunal arbitral cumple una función jurisdiccional no es un órgano que detente poder público, por lo que no le corresponde la fijación de qué es o cómo se beneficia el interés público en la solución de una controversia en la que están involucrados estos altos intereses" (86). Este debate fue finalmente aclarado con la LAC, la cual excluyó expresamente de su ámbito objetivo de aplicación las controversias "Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público" (art. 3°, literal c).  En relación con las Convenciones Interamericanas sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros y sobre Arbitraje Comercial internacional y la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales en el Extranjero, cabe formular consideraciones similares. En ese sentido, el contrato de concesión que regula la Ley de Concesiones escapa del ámbito objetivo de dichos acuerdos los cuales regulan aspectos atinentes relacionados con los procedimientos y decisiones arbitrales de carácter civil y mercantil. Debe atenderse, por tanto, a lo establecido en el CPC, que es el instrumento jurídico que regula en forma general la materia de arbitraje en Venezuela. En tal sentido, el artículo 608 del referido Código prevé que las controversias pueden comprometerse en uno o más árbitros en número impar, antes o durante un juicio, siempre que se trate de asuntos sobre los cuales no cabe transacción (art. 608 del CPC). Así, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Concesiones, las partes podrán seguir las reglas establecidas en el CPC o las que hayan dispuesto en el texto de su contrato para la constitución del tribunal arbitral, el trámite y el derecho aplicable para la decisión de sus controversias. De igual forma, si así lo disponen las partes, puede resultar aplicable el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del cual Venezuela es signatario. A pesar de haber sido ratificado mediante Ley Aprobatoria por Venezuela y, por tanto, tener el carácter de Ley formal, éste sólo resultará aplicable si así lo ha sido acordado en el Contrato de Concesión

(87). Mediante dicho Convenio fue creado el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones o CIADI (conocido también por sus siglas en inglés: ICSID -International Centre for Settlement of Investment Disputes-), el cual tiene por objeto facilitar la sumisión de diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje. Dadas las particulares limitaciones que van a aparejadas al uso de estos medios de solución de controversias -en los casos en que una de las partes es un ente u organismo de la Administración- deben establecerse en la cláusula arbitral o compromisoria, las condiciones dentro de las cuales se desarrollará el arbitraje. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que mediante esta vía no podrán debatirse asuntos o materias que puedan afectar el interés público, otorgarse potestades reservadas por la Constitución y las leyes al poder público o convenir sobre el ejercicio de potestades administrativas. Así, por ejemplo, sería nula una cláusula que permitiera a un tribunal arbitral controlar la legalidad de un acto administrativo por un Tribunal Arbitral o establecer cortapisas a la administración para el ejercicio de las potestades que legalmente tiene conferidas. Estimamos que para la determinación de las materias que pueden ser sometidas a arbitraje, y a los efectos de evitar colisiones con el ordenamiento jurídico venezolano, debe usarse un criterio restrictivo, de manera que sólo queden comprendidas aquellas materias que vinculen exclusivamente a las partes y que tengan menor impacto sobre las condiciones de prestación del servicio. En ese sentido, siguiendo el criterio de FRAGA PITTALUGA, consideramos que todo lo que forma parte de la denominada actividad privada de la Administración puede ser objeto de arbitraje, porque en este caso opera el principio de la autonomía de la voluntad (88). B. Renuncia a la inmunidad de jurisdicción La posibilidad de que pueda incluirse en los Contratos regulados por la Ley de Concesiones, una cláusula en la que se permita la resolución de controversias por un tribunal arbitral, excluye del régimen de concesiones la aplicación de la inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano. La inmunidad de jurisdicción es el privilegio de los Estados a no ser sometidos sin su consentimiento a tribunales distintos a los propios. Dicho privilegio esta consagrado en forma relativa en el artículo 126 de la Constitución, al prever que "En los contratos de interés público, si no fuere improcedente con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aún cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los Tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes". Sin entrar en el debate en torno a lo que debe entenderse por "contrato de interés público" (89), si nos interesa destacar el carácter relativo que tiene la inmunidad de jurisdicción en Venezuela, toda vez que la cláusula (tácita o expresa), que obligue a las partes a someter las dudas y controversias a los Tribunales de la República, se considera incorporada si no fuere improcedente con la naturaleza de estos contratos. Así, independientemente de que se identifique o no la figura del contrato de interés nacional con el contrato administrativo, es lo cierto que el privilegio de inmunidad sólo se aplica en la medida que sea compatible con la naturaleza de la contratación. En la Ley de Concesiones el legislador ha considerado que, por su naturaleza, los contratos de concesión allí regulados no ameritan la incorporación de una cláusula de esa naturaleza y puede disponerse que la República dirima por ante un tribunal arbitral, de conformidad con normas de derecho extranjero, las controversias que se susciten en relación con la ejecución, desarrollo o extinción de los contratos de concesión de los cuales forme parte. 2.2. Controversias sobre asuntos de carácter técnico Queda también abierta la posibilidad de que en aquellos casos en los cuales el objeto del debate sean cuestiones de carácter técnico, las partes puedan someter la solución del asunto al conocimiento de expertos

directamente designados por ellas. En tales casos, la decisión adoptada siguiendo el procedimiento previamente establecido por las partes, tendrá carácter definitivo (art. 61). XI. RÉGIMEN DE APLICACIÓN INTERTEMPORAL La Ley de Concesiones entró en vigencia en la fecha de su publicación, es decir, el 25 de octubre de 1999 (90). Sin embargo, por lo que se refiere al régimen aplicable a los contratos de concesión celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de dicho instrumento legal, el artículo 63 dispuso que éstos se ejecutarán con arreglo a las condiciones y plazos originalmente convenidos; en consecuencia, éstos no sufrieron alteración alguna con la promulgación de la nueva Ley. Sin embargo, se dejó a salvo la posibilidad de que las partes puedan pudieran adaptar las disposiciones de su contratación al nuevo régimen. Sin duda alguna, ello puede resultar útil, desde que pueden incorporarse algunos elementos (inexistentes en la Ley de Concesiones derogada) que pueden mejorar los contratos y facilitar su ejecución, tales como el derecho del concesionario a la constitución de garantías sobre el contrato, los medios de solución de controversias y el régimen de modificaciones unilaterales por la Administración, entre otros. -------------------------------------------------------------------------------- PARTE III. CONCESIONES DE SERVICIOS PÚBLICOS ESPECIALES Hay algunas concesiones de servicios públicos cuya regulación esta contenida en leyes especiales. Servicios que por sus características precisan de regulación particulares y respecto de las cuales se aplica supletoriamente el régimen general previsto para las concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales en la Ley de Concesiones. Dentro de esa categoría de concesiones de servicios públicos aparecen las concesiones para la prestación del servicios eléctrico y las concesiones de telecomunicaciones. I. CONCESIONES EN EL SECTOR ELÉCTRICO 1. Generalidades Las actividades del sector eléctrico requieren de la obtención de una autorización o concesión según sea su naturaleza. La materia en Venezuela es regulada por la Ley del Servicio Eléctrico (91) (LSE) prevén un régimen de autorizaciones y concesiones para la ejecución de las distintas actividades comprendidas dentro de ese servicio. En tal sentido, para las actividades de generación y comercialización especializada se establece como requisito la obtención de una autorización. En tales casos, será necesario tramitar el procedimiento administrativo correspondiente y obtener el título autorizatorio de la Administración, una vez que ésta haya constatado el cumplimiento de los extremos legalmente requeridos. Sin embargo, para la ejecución por particulares de las actividades de transmisión y de distribución de potencia y energía eléctrica la Ley ha previsto el otorgamiento de concesiones. La actividad de transmisión, esta sujeta a concesión otorgada por el Ministerio de Energía y Minas (MEM). Se requiere la obtención de concesión para cada nueva línea de transmisión, para la ampliación y modificación de las instalaciones de transmisión existentes y para la conexión al Sistema Eléctrico Nacional de instalaciones de transmisión de sistemas independientes (art. 44 LSE). Por lo que respecta a las concesiones para la actividad de distribución de energía eléctrica, éstas son otorgadas mediante un proceso de licitación pública, según el procedimiento establecido la LSE y su Reglamento. Para

ello, el Poder Nacional, por órgano del MEM, acuerda conjuntamente con las autoridades municipales con jurisdicción en el área de la concesión, las modalidades y las condiciones de su otorgamiento (art. 45 LSE). 2. El otorgamiento de concesiones en el sector eléctrico Por lo que se refiere a las concesiones de transmisión, el artículo 44 de la LSE prevé que las concesiones para nuevas instalaciones de transmisión se harán en coordinación con la CNEE y de conformidad con la LSE y su Reglamento; no obstante, no se prevé un procedimiento concreto a tales efectos. Estimamos, que hasta tanto no se establezca mediante Ley formal un procedimiento de selección, regirá en esta materia el principio general: la libre selección de co-contratistas por la Administración. En relación con las concesiones para el servicio de distribución de energía eléctrica, el artículo 45 dispone que éstas serán otorgadas en un proceso de licitación pública, "[...] según el procedimiento establecido en [la LSE] y su Reglamento". Sin embargo, es lo cierto que la LSE no establece un procedimiento de licitaciones para el otorgamiento de concesiones para la distribución de energía eléctrica. Siendo que la Ley de Licitaciones establece que sus disposiciones se aplicarán para la selección de contratistas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes muebles y la prestación de servicios distintos a los profesionales y laborales (art. 1° de la Ley de Licitaciones), cabría pensar que dicho instrumento legal resulta aplicable para el otorgar concesiones para la distribución de energía eléctrica. Consideramos que por ser el suministro de energía eléctrica un servicio público, cuya administración esta a cargo del poder nacional, el procedimiento licitatorio aplicable es el establecido en la Ley de Concesiones. En efecto, dicha Ley establece las "Reglas, garantías e incentivos dirigidos a la promoción de la inversión privada y al desarrollo de la infraestructura y de los servicios públicos competencia del poder nacional [...]" (art. 1°). En ese sentido, las normas contenidas en ese instrumento legal prevén el marco normativo general de las concesiones de servicios públicos nacionales y a ellas deberá atenderse supletoriamente en aquellos casos en los que el poder nacional deba gestionar bajo régimen de concesión un servicio público de carácter nacional y no se haya previsto un régimen jurídico especial. 3. Caracteres de las concesiones 3.1. Duración Las concesiones que otorgue el MEM se harán por un lapso máximo de 30 años, contados a partir de la firma del contrato, prorrogable hasta por 20 años. La prórroga deberá ser solicitada con una anticipación a la fecha del vencimiento del término, no menor de tres (3) años ni mayor de cuatro (4). Sin embargo, tres (3) años antes del vencimiento de la concesión, incluida su prorroga si la hubiere, se iniciará un nuevo proceso de licitación para la prestación del servicio (art. 46 LSE). 3.2. Extensión geográfica de la concesión Las concesiones de distribución se otorgarán con carácter de exclusividad para el área geográfica definida como área de servicio en el correspondiente contrato (art. 47 LSE). 3.3. Cesión del contrato de concesión Las concesiones reguladas en la LSE sólo podrán ser transferidas previa autorización expresa del ente concedente y conforme a las condiciones y procedimientos establecidos en ese instrumento legal y su Reglamento (art. 48 de la LSE). El establecimiento de controles por parte de la administración para la cesión del contrato, no hace sino ratificar el carácter intuitu personæ de la concesión, elemento característico de esta modalidad de contratación administrativa. 3.4. Contenido del contrato de concesión

 De conformidad con el artículo 49 de la LSE, el contrato de concesión deberá contener, al menos, los siguientes datos: 1. Identificación y domicilio de la concesionaria; 2. Descripción pormenorizada de la actividad que ejercerá la concesionaria, y la obligación que realizará a su propio costo y riesgo; 3. En al caso de concesiones de distribución, delimitación del área geográfica de la concesión. Con indicación detallada del área de servicio exclusiva y de los criterios de definición de la zona de expansión; 4. En el caso de concesiones de transmisión, identificación de los nodo del Sistema Eléctrico Nacional entre los cuales se realizará la transmisión; 5. Plazo de concesión; 6. Tarifas, normativas para u determinación. Incluyendo parámetros de eficiencia y procedimientos para su ajuste; 7. Régimen de los bienes afectados a la prestación del servicio; 8. Condiciones, derechos y obligaciones de la concesionaria; 9. Calidad requerida del servicio eléctrico y de la atención a los usuarios; 10. Metas de cobertura y de ampliación del servicio hacia zonas no servidas; 11. De ser el caso, programas de gestión de la demanda; 12. Garantías del cumplimiento de las obligaciones; 13. Régimen de sanciones por infracciones cometidas por la concesionaria o los usuarios; 14. Causales y modalidades de intervención; 15. Métodos de justiprecio de los bienes afectados a la concesión, para todos los efectos legales; 16. Procedimientos para la terminación del contrato. 3.5. Reversión El artículo 50 de la LSE prevé la reversión de los bienes afectados a la prestación del servicio en los siguientes términos: "En caso de vencimiento del término de la concesión se producirá la reversión de los bienes afectados al servicio, teniendo la concesionaria derecho al pago de la parte no depreciada de las inversiones prudentemente realizadas, de conformidad con lo establecido en el Reglamento de esta Ley". En el supuesto de que el concesionario hubiese aportado bienes propios para la ejecución del contrato con posterioridad al inicio de la concesión, de manera tal que no se hubiesen amorti-zado al finalizar el plazo del contrato, la reversión de estos bienes deberá ser indemnizada por la Administración. En ese sentido, el

artículo 50 dispone el pago "[D]e la parte no depreciada de las inversiones prudentemente realizadas de conformidad con el Reglamento [de la LSE]". Lo que se persigue con esta disposición es evitar que el concesionario, ante la inminencia de la reversión, se abstenga de ejecutar las inversiones necesarias para mantener los bienes en condiciones óptimas de operación. 3.6. Intervención de la concesión La CNEE, previa autorización del MEM y de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión, podrá intervenir a la Concesionaria bajo las condiciones y procedimientos establecidos en el Reglamento de la LSE: 1. Con carácter definitivo, en los casos de resolución del contrato por incumplimiento de la concesionaria, o quiebra de esté; 2. Con carácter preventivo, en caso de confrontar la concesionaria una situación que pusiere en peligro la prestación del servicio, o de reiteradas infracciones a las disposiciones de esta Ley y su Reglamento, o a las instrucciones impartidas por el ente concedente, por la CNEE o por el CNGSE. II. CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES 1. Generalidades La actividad de las telecomunicaciones se encuentra comprendida dentro de aquellas reservadas exclusivamente al Estado, por disposición expresa de la Ley de Telecomunicaciones (92) (LT), el cual dispone que "[...] el establecimiento y explotación de todo sistema de comunicación telegráfica por medio de escritos, signos, señales, imágenes y sonidos de toda naturaleza, por hilos o sin ellos u otros sistemas o procedimientos de transmisión de señales eléctricas o visuales, inventados o por inventarse, corresponde exclusivamente al Estado [y que] Su administración, inspección y vigilancia [corresponderá] al Ejecutivo Federal [rectius: Ejecutivo Nacional], el cual la ejercerá por órgano del Ministerio del ramo" (art. 1°). Dicha reserva implica, de una parte, el sometimiento de tal actividad a un régimen preponderante de derecho público y, de otra, la restricción para los particulares de dedicarse libremente a esa actividad, debiendo obtener a tales efectos una concesión.  Las concesiones en materia de telecomunicaciones se hallan reguladas, en primer lugar, por la referida Ley de Telecomunicaciones que data desde 1940 y, en segundo término, por la recientemente dictada Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espectro Radioelétrico (93) (LPPER), que regula los procedimientos para el otorgamiento de concesiones en las bandas y sub-bandas del espectro, distintas a las concesiones para radio y televisión. 2. Concesiones reguladas en la Ley de Telecomunicaciones El artículo 1º de la LT establece que el Ejecutivo "[P]odrá otorgar permisos y concesiones a particulares para el establecimiento y explotación, o para empleo con fines educativos, de los servicios expresados [de telecomunicaciones] [...]". De manera que, a la par que se ha establecido la técnica concesional para la prestación por los particulares del servicio de telecomunicaciones, se ha previsto también la figura del permiso. El legislador tuvo claro que se trataba de dos mecanismos de distinta naturaleza cuyo empleo debía conducir a una misma finalidad, esta es: trasladar a un particular el ejercicio de una actividad calificada como de servicio público. Sin embargo, no estableció distinciones de ninguna naturaleza entre ambos. Éstas han sido efectuadas por la reglamentación posterior que ha diferenciado los modos de habilitación de particulares para operar sistemas de telecomunicaciones: la concesión es el título otorgado por el Ministerio de Infraestructura, que habilita para la explotación comercial de servicios de telecomunicaciones; el permiso, por el contrario, es un título, también otorgado por el Ministerio de Infraestructura, pero para operar servicios de telecomunicaciones de uso interno sin fines de explotación comercial.

 Hay algunas aspectos en relación con las concesiones reguladas por la LT que debemos tomar en consideración: 2.1. Carácter intuitu personae e intransferibilidad El carácter personalísimo del contrato, característica propia de las concesiones, se encuentra igualmente reflejado en la LT. En tal sentido, en su artículo 4º señala que "Los permisos y concesiones otorgados o que se otorguen sobre materias a que se refiere [la] Ley, no podrán ser traspasados sin la previa aprobación del Ejecutivo Federal [...]". La intransmisibilidad de la concesión se funda sobre la idea de que el concesionario reúne ciertas características como nacionalidad, solvencia económica y condiciones técnicas que garantizan una adecuada prestación del servicio. 2.2. Temporalidad El artículo 12 de la LT establece que los respectivos Reglamentos "determinarán los plazos máximos de duración de los permisos o concesiones". Por ello debe atenderse particularmente a cada Reglamento. No obstante, negada la posibilidad de que se puedan otorgar concesiones a perpetuidad, estimamos que a falta de disposición legal, resulta aplicable analógicamente el plazo máximo de cincuenta (50) años establecido en la Ley de Concesiones. 2.3. Tarifas El servicio público puede ser gratuito u oneroso, dependiendo si se trata de un servicio público administrativo o un servicio público comercial. Es claro, y de ello no cabe duda, que las concesiones sólo pueden versar sobre los segundos, pues el concesionario busca a través de la fórmula contractual, la obtención de beneficios económicos, los cuales sólo serán posibles respecto de aquellos servicios públicos en la medida que permitan la obtención de una ganancia. Sin embargo, en el ámbito de las concesiones de telecomunicaciones debemos distinguir entre aquellas que se manifiestan a través de una prestación directa entre el concesionario y el usuario (i.e. telefonía, telegrafía y cualquier otro que permita a los usuarios transmitir voluntariamente datos, voz e imágenes) de aquellas en las que la operación de la concesión no entraña el establecimiento de una relación entre el que presta el servicio y el usuario (i.e. radiodifusión y televisión, salvo la televisión por suscripción). Sólo cabe hablar de tarifas en la primera de las concesiones indicadas. 2.4. Participación de extranjeros A fin de estimular y promover el flujo de capital y de tecnologías extranjeras hacia las economías andinas, la Comisión del Acuerdo de Cartagena dictó la Decisión 291 para el establecimiento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías. Concretamente, en relación con el tratamiento de los inversionistas en los países que conforman el Acuerdo, se dispuso como principio general que "Los inversionistas extranjeros [tendrían] los mismos derechos y obligaciones a los que se sujetan los inversionistas nacionales, salvo lo dispuesto en las legislaciones de cada país miembro." (resaltado nuestro) (art. 2 de la Decisión 291). Reglamentando el Régimen previsto en la decisión 291, fue dictado Decreto 2.095 (94) cuyo artículo 26, literal a), reserva a las empresas nacionales los sectores de la actividad económica de "La televisión y la radiodifusión [...]". En consecuencia, los demás sectores de las telecomunicaciones no comprendidos dentro el sector indicado pueden ser explotados por extranjeros, sin más limitaciones que las establecidas en la normativa aplicable.

 3. Concesiones reguladas en la Ley para la Promoción y Protección de las Inversiones en el Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico La LPPER fue dictada con el objeto de establecer normas para otorgar concesiones para el uso y explotación de porciones del espectro radioeléctrico. Sus disposiciones tienen carácter preferente y excluyente de cualquier otra disposición legal que pudiera resulta aplicable; sin embargo, por disposición expresa de su artículo 35, no rigen para el otorgamiento de concesiones en materia de radio y televisión, lo cual se continuará haciendo conformidad con la normativa de la LT y sus reglamentos. La LPPER prevé el otorgamiento de concesiones sobre los recursos del espectro en ofertas públicas o por vía de adjudicación directa. 3.1. Procedimiento de oferta pública En el derecho comparado se han empleado, principalmente, dos métodos para la selección de concesionario de telecomunicaciones en ofertas públicas. En Finlandia se utilizan criterios de "mejor aprovechamiento" (también llamados "de concurso de belleza"), en los que se otorga el derecho de concesión al oferente que demuestre a satisfacción del concedente, que hará el mejor uso y aprovechamiento del recurso. En otros países, como Inglaterra, se ha instrumentado el mecanismo de subastas por rondas o en múltiples fases, en las que resulta ganador del contrato de concesión el mejor postor En Venezuela se ha adoptado el método de subastas por rondas. Este procedimiento se ha previsto para los casos en que se trate de bandas o sub-bandas: (i) que sean susceptibles de alta valoración económica; (ii) que estén destinadas a servicios de usos masivos y (iii) que su utilización impida el uso concurrente de otros concesionarios en la porción del espectro objeto del procedimiento (art. 7° LPPER). El inicio del procedimiento de oferta pública deberá ser iniciado de oficio por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), quien tramitará el proceso de precalificación de los interesados y la subasta. 3.2. Procedimiento de adjudicación directa Las concesiones de uso y explotación de aquellas porciones del espectro radioeléctrico que no hayan de ser otorgadas mediante el procedimiento de Oferta Pública, lo serán mediante Adjudicación Directa que hará el Ministerio de Infraestructura por órgano del Director General de CONATEL, a solicitud de parte interesada. La adjudicación directa opera para aquellas porciones del espectro que, por su escaso valor económico, no resulten suficientemente atractivas como para ser otorgadas por medio de subastas. En estos casos, conjuntamente con el otorgamiento de la concesión para el uso del espacio radioeléctrico, se otorgará la concesión de la actividad asociada a ésta (art. 25 LPPER). -------------------------------------------------------------------------------- PARTE IV. CONCESIONES SOBRE BIENES DE LA DOMINIALIDAD PÚBLICA Como contrato administrativo, la concesión puede referirse igualmente al uso y aprovechamiento particular de los bienes de la dominialidad pública, es decir "[D]el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, "lato sensu", afectados al uso público directo o indirecto, de los habitantes, y sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, y por tanto exorbitante de derecho privado" (95). En tal sentido, mediante la denominada reserva demanial, el Estado puede reservarse con carácter de exclusividad el uso de determinados bienes o parcelas del dominio público. 

Mediante este mecanismo el Estado retiene para si mismo un bien o, como lo expresa GUAITA, "[S]e trata sencillamente de una autoconcesión administrativa, con la que se excluye a los particulares del uso de una porción concreta de una cosa del dominio público" (96). La reserva constituye un acto declarativo en el que no se crea un derecho de uso privativo a favor de la Administración, antes por el contrario se declara una facultad inherente y propia del derecho de dominio del cual es titular y se excluye totalmente a los particulares de su aprovechamiento. La reserva demanial sólo puede declararse, en principio, sobre bienes del dominio público que no estén afectados a un uso especial o privativo, pues en tales casos será necesario producir primero un acto revocatorio que extinga el uso y le permita a la Administración ocupar el bien. En segundo término no pueden ser objeto de reserva los bienes del dominio público de uso general, tales como, las calles, carreteras y vías públicas (terrestres, fluviales, marítimas y lacustres) ni aquellos que se encuentren afectados a la prestación de un servicio público. La posibilidad de que determinados bienes del dominio público puedan ser reservados, está normalmente prevista para aquellos bienes cuyo uso normal es el aprovechamiento privativo por los particulares, tales como, las minas, los bosques y las aguas, respecto de los cuales, por su importancia y características propias, puede convenir que su explotación esté reservada al Estado (97). I. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE MINAS 1. Generalidades Uno de los principios básicos sobre los cuales se fundamenta el régimen minero, es la declaratoria expresa de propiedad de la República sobre las minas que hace la Ley de Minas (98) (LM) en su artículo 2°. Sobre la base de este principio, se apunta que: "[E]l Estado se comporta frente a la riqueza minera como un verdadero propietario, y no como un simple administrador de ella, por lo tanto , puede explotar por sí mismo en un régimen de concurrencia con terceros mediante concesiones o puede reservarse la explotación, sin que en ningún momento se desprenda de la propiedad de las minas" (99). En ese sentido, la LM prevé la posibilidad de que "El Ejecutivo Nacional, cuando así convenga al interés público, podrá reservarse mediante Decreto, determinadas sustancias minerales y áreas que las contengan, para explorarlas o explotarlas solo directamente por órgano del Ministerio de Energía y Minas, mediante entes de la exclusiva propiedad de la República" (art. 23). El derecho a reservarse la explotación de minerales, ya había venido siendo ejercida por el Estado venezolano desde hace mas de 50 años bajo el régimen de la LM anterior, hasta que en 1977 el Ejecutivo dictó un decreto en el que reservó al Estado la exploración y explotación dentro del territorio nacional, de todos los minerales (100). De ahí que desde entonces, para el aprovechamiento de minas, los particulares deban solicitar al Estado el otorgamiento de una concesión. En ese sentido, en la legislación minera venezolana se han establecido dos modalidades principales de explotación: la explotación directa por el Estado y la explotación por particulares mediante concesiones facultativas (101). La LM en su artículo 24, define la concesión minera como "[E]l acto del Ejecutivo Nacional, mediante el cual se otorgan derechos e imponen obligaciones a los particulares para el aprovechamiento de los recursos minerales existentes en el territorio". La concesión, minera, como señala a título expreso el propio artículo 2, confiere a su titular el derecho exclusivo a la exploración y explotación de las sustancias minerales otorgadas que se encuentren dentro del ámbito espacial concedido La LM prevé dos tipos de concesión minera: la concesión de exploración y subsiguiente explotación y la concesión en zonas libres y reservas nacionales. La primera de éstas confiere al concesionario, sus herederos o causahabientes, durante el período exploratorio el derecho exclusivo de explorar el área concedida, de elegir para su explotación la superficie que determine el estudio de factibilidad técnico, financiero y ambiental que hubiere presentado y de extraer de las minas las sustancias que la integran con animo de aprovechamiento económico. La segunda tiene por objeto la explotación o exploración y subsiguiente explotación (según el

caso) de lotes que hubieren sido calificados como zonas libres o reservas nacionales de conformidad con la LM (102). 2. Caracteres de las concesiones Las concesiones mineras en la legislación venezolana, pueden ser caracterizadas a partir de las siguientes notas distintivas: 2.1. Duración De conformidad con el artículo 25 de la LM, las concesiones de exploración y subsiguiente explotación de minas que otorgue el Ejecutivo Nacional tendrán una duración que no excederá de 20 años, contados a partir de la fecha de publicación del Certificado de Explotación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela. Dicho lapso podrá ser prorrogado por períodos, sucesivos no mayores de 10 años, si así lo solicitase el concesionario dentro de los 3 años anteriores al vencimiento del período inicial y el MEM lo considera permanente. En todo caso, las prórrogas no podrán exceder el periodo original otorgado (103). 2.2. Ámbito espacial El ámbito espacial sobre la cual se ejerce la concesión minera es un volumen piramidal, cuyo vértice es el centro de la tierra y su limite exterior, en la superficie, es un plano horizontal medido en hectáreas y de forma rectangular, cuyos vértices y linderos están orientados de acuerdo al sistema de proyección Universal Transversal Mercator (U.T.M.) u otro de mayor avance tecnológico a ser adoptado por el MEM (art. 26 LM). La existencia de un ámbito espacial exclusivo dentro del cual el concesionario ejerza los derechos que le confiere el título de concesión no impide que, en dicha área, el Ejecutivo u otro concesionario pueda ejercer actividades mineras. En efecto, puede ocurrir que en el área de una concesión existan minerales cuya explotación no esta permitida en el respectivo título de concesión. En tales casos, si perjuicio de las actividades ejercidas por el concesionario, dicha explotación podrá ser llevada a cabo directamente por el Ejecutivo o por vía de concesión. De acogerse la modalidad de la concesión, el concesionario original tendrá derecho preferente para obtener la concesión en igualdad de condiciones (art. 27 LM). 2.3. Naturaleza del derecho de concesión De conformidad con el artículo 29 de la LM, el derecho de exploración y explotación que se deriva de la concesión es un derecho real inmueble. El concesionario podrá enajenar dicho derecho, gravarlo, arrendarlo, sub-arrendarlo, traspasarlo o celebrar sobre el mismo sub-contrataciones para la explotación, mediante permiso previo otorgado por el MEM, siempre y cuando demuestre efectivamente que la negociación cuya autorización se solicita, se hará exclusivamente para el eficiente desarrollo del proyecto de explotación, previamente aprobado por este Ministerio y dentro de los lapsos autorizados para la ejecución del mismo (104). De conformidad con el referido artículo 29 los traspasos deberán ser presentados para su protocolización por ante la Oficina Subalterna de Registro de la Circunscripción de ubicación de la concesión. Dicho trámite tiene por objeto hacer oponible frente a terceros el traspaso; no obstante, a diferencia de la LM derogada, no se prevén las formalidades que deben cumplirse para la protocolización de los traspasos de títulos mineros (105). 2.4. Contenido del título de concesión El titulo de las concesiones de exploración y subsiguiente explotación deberá contener los siguientes señalamientos: duración del período de exploración, ubicación, extensión y alinderamiento del área concedida, ventajas especiales convenidas y toda otra circunstancia que defina, de manera precisa, las condiciones de la concesión otorgada (art. 32 LM).

 2.5. Cláusula Calvo y jurisdicción competente En todo titulo minero se considera implícita la condición de que las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse con motivo de la concesión y que no puedan ser resueltas amigablemente por ambas partes, incluido el Arbitraje, serán decididas por Tribunales competentes de la República de Venezuela, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dan origen a reclamaciones extranjeras (art. 33 LM). 2.6. Presunción de la existencia del mineral Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia del mineral y que este es industrial y económicamente explotable, pero con el otorgamiento del título no se hace responsable la República de la verdad de tales hechos. Así mismo, la República no responde por saneamiento legal (art. 34 LM). 2.7. Ventajas especiales para la República El MEM podrá estipular ventajas especiales para la República, en materia de suministro de tecnología, abastecimiento interno, provisión de infraestructura, dotación social, obligaciones de entrenamiento, capacitación, formación y especialización geológico-minera, entre otras, que podrán ofrecer los particulares en la oportunidad de solicitar la respectiva concesión de conformidad de los requisitos que se establezcan en los reglamentos de esta Ley (art. 35 LM). 2.8. Prevención de la contaminación ambiental El MEM, en coordinación con el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales (MARNR), ejercerá la prevención de la contaminación del ambiente derivada de las actividades mineras (art. 36 LM). 2.9. Obligación del concesionario de informar El concesionario deberá informar mensual y anualmente al MEM, acerca de las actividades cumplidas en los períodos respectivos, sin perjuicio de cualquier otra información que le exija dicho Ministerio (art. 37 LM). 2.10. Procedimiento para su otorgamiento Las concesiones mineras son otorgadas a solicitud de los interesados. En consecuencia, quien aspire a obtener una concesión deberá dirigir al MEM, una solicitud, que contenga los particulares detallados en la Ley de Minas y su Reglamento. Presentada la solicitud de concesión minera con los recaudos pertinentes, el Ministerio admitirá o rechazará dicha solicitud y notificara su resultado al interesado. Si esta fuera rechazada, queda abierta al interesado la posibilidad de intentar los recursos administrativos y jurisdiccionales que correspondan. Para los casos en los que la solicitud fuera admitida, la Ley prevé un procedimiento administrativo previo al otorgamiento de la concesión a los fines de prevenir que puedan ser afectados los derechos mineros de terceros. II. CONCESIONES DE RECURSOS FORESTALES 1. Generalidades Los bosques -y, en general, toda la vegetación- están sometidos a ese régimen de protección especial y, en tal sentido, la Ley Forestal de Suelos y Aguas (106) (LFSA) tiene por objeto regular "[L]a conservación, fomento

y aprovechamiento de los recursos naturales que en ella se determinan y los productos que de ellos se derivan." (art. 1° LFSA). El especial régimen a que se encuentran sometidos los recursos forestales en nuestro país, deriva de la declaratoria de utilidad pública que hizo el legislador de dichos recursos y de la declaratoria de interés público de todas las actividades vinculadas con éstos. En efecto, en el numeral 3 su artículo 2º el referido instrumento legal declara de utilidad pública "Los Parques Nacionales, los monumentos naturales, las zonas protectoras, las reservas de regiones vírgenes y las reservas forestales" (resaltado nuestro). Aparejada a la declaratoria de utilidad pública, el legislador declaró de interés público, entre otras actividades: la conservación, fomento y utilización racional de los bosques y de los suelos; la introducción y propagación de especies forestales no nativas; la prevención, control y extinción de incendios forestales y la repoblación forestal (art. 3° de la LFSA). La declaratoria de utilidad pública lleva de suyo el establecimiento de un régimen de restricciones o limitaciones a los particulares para la utilización de estos recursos. En tal sentido, la Ley Forestal de Suelos y Aguas regula cuatro tipos de aprovechamientos: aprovechamientos en reservas forestales (arts. 54 al 57), aprovechamientos en terrenos afectados por la reforma agraria (arts. 58 al 62), aprovechamientos en terrenos del dominio público o privado de la Nación (arts. 63 al 72) y aprovechamientos en terrenos del dominio privado (arts. 72 al 78). A los efectos de nuestro estudio, nos interesan aquellos aprovechamientos que requieren para su ejecución la celebración de contratos de concesión, estos son: los aprovechamientos en reservas forestales y en bosques (terrenos del dominio público o privado de la Nación). Las reservas forestales son aquéllas áreas creadas por Ejecutivo Nacional en terrenos baldíos y otros propiedad de la República, constituidas por macizos boscosas, que por su situación geográfica, composición cualitativa y cuantitativa florística o por ser los únicos disponibles en una zona, constituyan elementos indispensables para el mantenimiento de la industria maderera nacional (arts. 54 y 55 LFSA). Son, por tanto, bienes del dominio de la República, cuya administración corresponde al MARNR y, por tanto, se encuentran sujetas a control para su aprovechamiento por personas distintas a la República. Los bosques pueden encontrarse en terrenos del dominio -público o privado- de la República o en terrenos propiedad de particulares. En ese sentido, corresponde al MARNR, delimitar el patrimonio forestal nacional, para que pueda ser salvaguardado sin perjuicio del necesario desarrollo de la agricultura y de la ganadería, señalando aquellas zonas que decididamente deban ser conservadas bajo bosque y las que por razón de la calidad de sus factores de índole económica, deban ser destinados a otros fines (art. 61 LFSA). Corresponde asimismo al referido Despacho Ministerial, determinar en cada caso las áreas boscosas en terrenos de propiedad privada que deban destinarse a la producción forestal (art. 74 LFSA) (107). Ahora bien, el artículo 65 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas dispone que "El aprovechamiento de productos forestales en terrenos baldíos y cualesquiera otros terrenos que fueren del dominio privado de la Nación [rectius: República], cuando no fuere practicado directamente por el Ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio de Agricultura y Cría [rectius: Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables] (108), podrá ser ejecutado por particulares mediante contratos administrativos de conformidad con las disposiciones de esta Ley y su Reglamento." (resaltado nuestro). En el presente caso, no cabe duda de la naturaleza contractual de las concesiones para estos aprovechamientos, pues ha sido el propio legislador quien ha calificado de contratos administrativos, a los actos otorgados por el Ejecutivo Nacional para tales aprovechamientos (109). 2. Caracteres de las concesiones La LFSA contiene ciertas normas que rigen las concesiones para la explotación de productos forestales en terrenos del dominio público o privado de la República. Así, las concesiones para el aprovechamiento de recursos forestales pueden ser caracterizadas a partir de las siguientes notas: 

2.1. Duración De conformidad con el artículo 68 de la LFSA: "Los contratos o concesiones para explotación de productos forestales en terrenos baldíos podrán otorgarse hasta por cincuenta años [...]". 2.2. Constitución de garantías A los efectos de asegurar el buen cumplimiento de sus obligaciones, quienes pretendan ser titulares de concesiones para la explotación de productos forestales, deberán constituir garantías suficientes a juicio del Ejecutivo Nacional (art. 69 LFSA). 2.3. Inspección y fiscalización El MARNR tendrá a su cargo la vigilancia para asegurar el buen cumplimiento del contrato y tendrá potestades para inspeccionar y fiscalizar "[T] toda actividad de aprovechamiento o de explotación de productos forestales [...]" (art. 48 LFSA). 2.4. Contribución anual Antes del otorgamiento del contrato, el concesionario deberá pagar el impuesto que establece el artículo 102 de la LFSA, el cual prevé que el aprovechamiento o explotación de productos forestales en terrenos del dominio público o privado de la República causará el pago de una contribución anual. En adición, corresponde también al MARNR fijar en cada caso la participación que corresponde a la República, en dinero o en especie, por la explotación o el aprovechamiento de productos forestales, que se realicen en terrenos de su dominio público o privado (art. 103 LFSA). 2.5. Terminación anticipada En caso que el contratista o concesionario haya violado u omitido el cumplimiento de algunos términos del convenio, las concesión o el contrato serán rescindidos (art. 67 LFSA). III. CONCESIONES PARA EL APROVECHAMIENTO DE RECURSOS HÍDRICOS 1. Generalidades Las concesiones para el aprovechamiento de aguas están reguladas en Venezuela por un instrumento de rango sublegal, denominado: Normas sobre la Regulación y el Control del Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y de las Cuencas Hidrográficas (las Normas), el cual establece las reglas fundamentales sobre el aprovechamiento de las aguas, armonizando los derechos de aprovechamiento establecidos en el Código Civil y otras leyes, con los Planes de Aprovechamiento de los Recursos Hídricos y con los objetivos de la política nacional en la materia. El artículo 15 de las Normas establece el principio general en materia de uso de aguas superficiales, según el cual, sin perjuicio de los derechos de los propietarios y derecho habientes establecidos en el Código Civil y otras leyes, "Todos pueden usar las aguas superficiales sin necesidad de concesión o autorización mientras discurren por sus cauces naturales, para beber, bañarse y otros usos domésticos, así como para abrevar ganado". Según se desprende de la norma citada, el libre uso de las aguas superficiales se admite sólo en casos específicos: beber, bañarse, otros usos domésticos, y para abrevar ganado. Por interpretación en contrario, los usos que no puedan incluirse en alguna de esas categorías, se encuentran sometidos al régimen de autorizaciones y concesiones, según corresponda. El régimen -autorizatorio o concesorio- aplicable a cada caso concreto, varía según que las aguas cuyo aprovechamiento se pretende, estén sujetas, o no, a derechos de aprovechamiento conforme a lo dispuesto en

el Código Civil y otras leyes. En ese sentido, el régimen autorizatorio resulta aplicable, cuando las actividades de aprovechamiento tenga lugar sobre aguas sujetas a derechos de uso, según lo previsto en el Código Civil y otras leyes. La regulación de las autorizaciones para el aprovechamiento de recursos hídricos se encuentra en total sintonía con la noción misma de "autorización", pues, de acuerdo con la doctrina administrativa, mediante la autorización se remueve un obstáculo que condiciona el ejercicio de un derecho preexistente en la esfera jurídica del interesado. Distinto es lo que ocurre con la concesión para el aprovechamiento de los recursos hídricos, pues a través de ellas sí se crea -ex novo- un derecho en la esfera jurídica del concesionario. En un todo de acuerdo con esta premisa fundamental, las Normas prevén que "Todo aprovechamiento de aguas del dominio público no sujetas a derechos de aprovechamiento conforme a lo señalado en el Código Civil y otras normas nacionales, requerirá una concesión" (art. 27 de las Normas). 2. Caracteres de las concesiones 2.1. Competencia para el otorgamiento Siendo el Estado, por órgano del Ejecutivo, el que ejerce las relaciones de dominio sobre todas las aguas del dominio público, corresponderá a éste administrar las concesiones que se otorguen para el aprovechamiento de los recursos hídricos. En concreto, la competencia corresponderá al Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (MARNR) (art. 31 de las Normas). 2.2. Canon por el aprovechamiento del recurso Cuando se trate de concesiones a titulo oneroso, el interesado debe cancelar al Fisco Nacional un canon por el aprovechamiento del recurso, calculado en base a la cantidad del recurso a aprovechar, su escasez relativa en el lugar donde se realizará el aprovechamiento, su calidad, la variabilidad de su régimen y su energía potencial. El monto, forma y oportunidad del pago del canon señalado en este articulo, será establecido por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto, en el cual se establecerán -además- estímulos para la eficiencia en el manejo del recurso por parte de los concesionarios. 2.3. Contenido mínimo de los contratos de concesión El contrato de concesión para el aprovechamiento de los recursos hídricos debe señalar -como contenido mínimo- las características y menciones especificadas en las Normas. Estas son, principalmente: 1. Los fines y usos a los que se destinara el recurso; 2. El plazo de la concesión, el cual en ningún caso podrá ser mayor de sesenta (60) años ni inferior al que justificadamente se requiere para depreciar el valor de las obras construidas para el aprovechamiento, según la vida útil de ellas; 3. Las Condiciones de pago del beneficiario de la concesión, al Fisco Nacional por concepto del valor del agua en el aprovechamiento y al MARNR; 4. El carácter intuitu personae de la concesión; 6. El compromiso de constituir garantías suficientes, a juicio del Ejecutivo Nacional, para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones del concesionario; 7. La condición de que, al vencimiento de la concesión, los bienes indispensables para el cumplimiento a los fines de la misma y siempre y cuando estén destinados al uso y servicio público en virtud de sus características, pasarán al Estado sin indemnización alguna, y 8. Las causales de rescisión de la concesión, entre otras (art. 27 de las Normas). 2.4. Procedimiento para su otorgamiento El Ejecutivo Nacional, por órgano del MARNR, podrá otorgar concesiones de aprovechamiento de los recursos hídricos, a través de dos mecanismos: licitación o adjudicación directa, siempre que lo juzgue necesario o así esté previsto en los respectivos Planes. Si el mecanismo a utilizar es la licitación, se seguirá el procedimiento establecido en la Ley de Concesiones (por ser el régimen general y de aplicación supletoria) y la Ley de Licitaciones y su Reglamento. 

2.5. Alcance de la concesión Las concesiones pueden ser únicamente para el aprovechamiento de los recursos hídricos o para la construcción o administración de la infraestructura necesaria a la captación, aducción, suministro y distribución de dichos recursos. -------------------------------------------------------------------------------- PARTE V. CONCESIONES MUNICIPALES 1. Generalidades Al referirnos al régimen jurídico de las concesiones, no podemos dejar de mencionar el régimen de las concesiones municipales. Una de las manifestaciones de la autonomía Municipal que acuerda a estos entes locales la Constitución, es la posibilidad que tienen los Municipios de gestionar con entera libertad las materias de su competencia (art. 168.2 de la Constitución) (110). Asimismo, es el propio texto constitucional el que determina las materias que de forma exclusiva le corresponde arbitrar a estas entidades locales. De esa manera, el artículo 178 determina que son materias propias de la competencia municipal el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le sean asignadas por la Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local. No escapó al legislador que la concesión es una vía idónea para la gestión y explotación de servicios públicos, obras públicas y bienes del dominio municipal y, en ese sentido, estableció un régimen especial para cada una de estas categorías contractuales en la Ley Orgánica de Régimen Municipal (LORM). 2. Régimen jurídico de las concesiones de servicios públicos municipales El artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal prevé que la prestación de los servicios públicos municipales podrá ser hecha por: 1. El Municipio en forma directa; 2. Institutos Autónomos Municipales, mediante delegación;  3. Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros organismos descentralizados del Municipio, mediante contrato; 4. Organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal, mediante Contrato; 5. Concesión otorgada en licitación pública. De esa forma, el legislador ha previsto que los servicios públicos municipales pueden ser prestados tanto por entes y organismo del sector público (ordinales 1º, 2º, 3º y 4º), así como por particulares mediante concesión otorgada en licitación pública (ordinal 5º). En efecto, los servicios públicos, cuya gestión ha sido encomendada por la Constitución y la Ley a las entidades municipales, pueden ser prestados por el Municipio en forma directa (ordinal 1º), por Institutos Autónomos Municipales mediante delegación (ordinal 2º) y por vía de contratos con Empresas, Fundaciones, Asociaciones Civiles y otros Organismos descentralizados del Municipio (ordinal 3º) o con organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal (ordinal 4º). En estos supuesto, son entes y organismos integrados a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, con forma de derecho público o de derecho privado, los que concurren en la satisfacción del servicio. 

De otra parte, los servicios públicos municipales también pueden ser prestados por vía de concesión otorgada en licitación pública. En tales casos, el Municipio, quien conserva la titularidad del servicio, se desprende de su gestión y se la concede a un particular escogido mediante un procedimiento de selección. 2.1. Prestación de servicios por entes y organismos públicos Ya dijimos que, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los servicios públicos municipales pueden ser gestionados por entes y organismos de la Administración Pública, es decir, por el Municipio directamente (ordinal 1º), por Institutos Autónomos Municipales mediante delegación (ordinal 2º) y por vía de contratos con entes de la administración descentralizada municipal o con organismos de cualquier naturaleza de carácter Nacional o Estadal (ordinales 3º y 4º). Pueden distinguirse, por tanto, tres modos distintos de prestación de servicios por entes y organismo del sector público: (1) la prestación directa por el Municipio, a través de sus órganos de gestión; (2) la prestación mediante delegación por Institutos Autónomos, a quienes se les delega el servicio en la Ordenanza de creación; y (3) la prestación mediante contratos celebrados con entes y organismos descentralizados del Municipio u organismos de cualquier naturaleza (de derecho público o de derecho privado), de carácter Nacional o Estadal (111). 2.2. Prestación de servicios por particulares Los servicios públicos municipales también pueden ser prestados por particulares mediante "Concesión otorgada en licitación pública" (art. 41.5 LORM). Así, la LORM permite a los particulares colaborar con la Administración Municipal en la gestión de servicios públicos municipales, mediante concesión. Se entiende que por esta vía, el servicios es prestado de una manera más eficiente, eficaz y organizada, a la par que el concesionario se procura una ganancia satisfactoria. Obsérvese que para el caso de la prestación de servicios públicos municipales por concesión regulado en el referido ordinal 5º, el legislador previó expresamente el mecanismo de licitación pública para la selección del co-contratante. Ello se compadece con el carácter intuitu personae de la concesión. Al disponerse la realización de una licitación pública, la Administración persigue tener en cuenta las condiciones particulares del concesionario y su idoneidad para la gestión del servicio. Ahora bien, específicamente para las concesiones de servicios públicos a que se refiere el ordinal 5º del mencionado artículo 41, el artículo 42 de la LORM dispuso una serie de condiciones mínimas. Se trata de una disposición complementaria, que establece el régimen jurídico aplicable -condiciones mínimas- que deberán regir cuando el servicio sea prestado mediante concesión otorgada en licitación pública. Sin perjuicio de que las entidades municipales puedan aplicar las disposiciones de la Ley de Concesiones, las condiciones mínimas establecidas en la LORM son: 2.2.1. Duración La concesión de servicio público es siempre de carácter temporal. Señala la doctrina que la duración de la concesión debe ser tal que permita al concesionario la amortización del capital invertido y la obtención de una ganancia adecuada. Más sin embargo, la LORM ha establecido una limitación a la discrecionalidad en la fijación del plazo de duración de la concesión señalando que "en ningún caso podrá ser mayor de veinte (20) años". En los casos en que la concesión tenga por objeto la explotación de servicios de transporte colectivo urbano, su duración no será menor de 5 años (112). 2.2.2. Precio El precio que pagará el concesionario por los derechos que le otorgue la concesión podrá consistir en una cantidad fija anual durante el plazo de la misma. Asimismo, en el contrato deberá establecerse el procedimiento de revisión periódica del precio. El pago de un precio por los derechos (i.e. privilegio de exclusividad, exenciones, entre otros) que la concesión otorgue al concesionario es pues, un requisito inderogable de toda concesión de servicio público local. Este tipo de disposiciones se justifica sólo cuando la

gestión del servicio genere indefectiblemente una utilidad para el concesionario, lo cual reitera el principio de que sólo pueden darse en concesión, los servicios públicos de naturaleza lucrativa. 2.2.3. Participación del Municipio en los beneficios de la explotación La mencionada exigencia corrobora lo afirmado con precedencia, esto es: el carácter lucrativo del servicio objeto de la concesión. En verdad, se produciría una situación injusta, si la retribución del concesionario proviniese en un todo de subvenciones otorgadas por el ente político local -como sucede en los servicios asistenciales- y a la vez éste participase de las utilidades o ingresos brutos que la explotación del servicio genere. 2.2.4. Garantía fideyusoria Durante el plazo de concesión, el concesionario deberá mantener en vigencia una garantía fideyusoria constituida a favor y a satisfacción del Municipio, por empresa de seguro o institución bancaria. 2.2.5. Capital y amortización En el texto del contrato debe estar expresado el capital a ser invertido por el concesionario que debe invertir el concesionario y forma de su amortización, es decir, el régimen económico financiero. 2.2.6. Tarifa El servicio público objeto de la concesión debe en todo caso ser oneroso, esto es, el usuario del mismo debe abonar una suma en pago de la prestación. La retribución por parte del usuario se traduce en el pago de una tarifa que debe ser fijada en el contrato de concesión. En todo caso, ello no significa que sea inmutable, antes bien, la LORM prevé la posibilidad de modificarla en la oportunidad de revisar el precio que por concepto de derechos pague el concesionario al concedente. 2.2.7. Forma de supervisión de la gestión La concesión de servicio público -como todo contrato administrativo- deriva una consecuencia fundamental que se traduce en el control y dirección del contrato. En tal sentido, se exige e la LORM que se estalezcan en el contrato las manifestaciones relativas al control ("supervisión") de éste. 2.2.8. Derecho de intervención temporal Debe expresarse en el contrato igualmente el derecho del Municipio a intervenir temporalmente la concesión y de asumir su prestación por cuenta del concesionario, cuando el servicio sea deficiente o se suspenda sin su autorización. 2.2.9. Potestad revocatoria Debe señalarse asimismo en el texto del contrato el derecho del Municipio derecho a revocar en cualquier momento la concesión. 2.2.10. Reversión El contrato debe señalar la obligación del concesionario de traspasar gratuitamente al Municipio y libre de gravámenes, todos los bienes, derechos y acciones objeto de la concesión, al cumplimiento de su término. Para aquellos casos en los que por la naturaleza del servicio se requieran inversiones adicionales a las previstas en el contrato original, la reversión operará de acuerdo a las condiciones establecidas en los

contratos suplementarios que se suscriban al efecto y en los cuales se establecerá la forma de indemnizar al concesionario la parte no amortizada. 2.2.11. Otras prerrogativas Además de las prerrogativas antes señaladas y en complemento a ellas, la administración local puede incluir otras potestades -implícitas o expresas- constitutivas de cláusulas exorbitantes de derecho, que constituyen notas típicas de la contratación administrativa. Entre las cláusulas implícitas destacan: a) el ius variandi (o potestad de modificar las condiciones de ejecución del contrato); b) la ejecutoriedad propia respecto de sus actos; c) la potestad de rescindir -extinción por falta del concesionario- por sí y ante sí el contrato; d) aquella en cuya virtud la administración le confiere al co-contratante poderes respecto a terceros y, e) la facultad de dirección y control del contrato. 3. Régimen jurídico de las concesiones de obras públicas municipales La satisfacción de necesidades de interés general por parte del Municipio mediante la actividad de servicio público, en muchos casos requiere de la edificación de verdaderas obras públicas afectadas a un fin de interés general. En ese sentido, las obras públicas municipales pueden ser ejecutadas en forma directa, por el propio Municipio, o de manera indirecta, a través de otra persona jurídica de derecho público o privado, bien sea nacional, estadal o un particular. Tal prestación podrá a su vez efectuarse mediante el contrato de obra pública, caso en el cual la remuneración del cocontratista provendría del precio pagado por la propia Administración, o a través de un contrato de concesión de obra pública donde, la remuneración provendría fundamentalmente de los usuarios de la obra. La LORM no reguló el régimen para la selección del co-contratista, de lo que se deduce que en materia de concesiones de obra pública, el Municipio goza de completa autonomía y libertad al momento de regular el mecanismo para la selección del concesionario. No obstante, tal principio no tiene validez plena respecto la contratación de obras, toda vez que la Ley de Licitaciones incluye dentro de su ámbito de aplicación a dichos contratos cuando sus precios deban ser total o parcialmente pagados con aportes distintos a los del Situado Constitucional, provenientes de los órganos del Poder Nacional, los Institutos Autónomos, las Asociaciones civiles y las sociedades consideradas públicas, según la Ley. 4. Régimen jurídico de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio público municipal La LORM define el ámbito del dominio público municipal señalando que este se extiende sobre "1º Las obras, instalaciones y edificaciones construidas o adquiridas por el Municipio o por cualquier otro organismo o persona de carácter público o privado, en beneficio del Municipio o Distrito, cuando estén destinadas o adscritas a la prestación de un servicio público; y 2º los Ejidos. De igual forma, dispone la norma, "Los bienes del Dominio Público Municipal [...] son inalienables e imprescriptibles, salvo que el Concejo o Cabildo proceda a su desafectación con el voto favorable de las tres cuartas (3/4) partes de sus integrantes". (art. 107 LORM). Las obras a las cuales hace referencia el precitado artículo 107, se corresponden con la idea de obras públicas Municipales, a las cuales ya hicimos referencia. Por su parte, los Ejidos están conformados por los siguientes bienes: 1. Los que con dicho carácter hayan venido disfrutando los Municipios; 2. Los que hayan adquirido, adquieran o destinen los Municipios para tal fin; 3. Los resguardos de las extinguidas comunidades indígenas no adquiridos legalmente por terceras personas.

 4. Los terrenos baldíos que circundan las poblaciones de los Municipios, conforme a la previsible expansión de aquéllas, de acuerdo a los señalamientos del Organismo Nacional de Planificación Urbana. 5. Los terrenos propiedad del Instituto Agrario Nacional que circunden las poblaciones de los Municipios cuando sean necesarios para el ensanche urbano. Las regulaciones de la LORM en relación con el régimen de las concesiones sobre bienes del dominio público municipal no son amplias. Por su importancia, destaca únicamente el ordinal 8º del artículo 77 que prevé "[L]a aprobación de las concesiones de servicios públicos o de uso de bienes del dominio público [...]" por el Concejo Municipal o Distrital, que constituye un control posterior del contrato de concesión por parte del órgano legislativo municipal. Aparte de las consideraciones antes señaladas, la Ley Orgánica de Régimen Municipal no prevé ningún tipo de procedimiento especial para el otorgamiento de las concesiones para el aprovechamiento de los bienes del dominio público Municipal, por lo que en este aspecto preserva el Municipio autonomía de contratación, salvo las limitaciones locales impuestas por las diversas ordenanzas. -------------------------------------------------------------------------------- (1) La Constitución de 1947, de la cual es tributaria la de 1961, disponía en su artículo 73 "No se concederán monopolios; pero podrán otorgarse concesiones, con carácter de exclusividad y por tiempo limitado, para fomentar el establecimiento y el desarrollo de obras o servicios de utilidad general, siempre que no envuelvan, directa o indirectamente, la obligación de garantizar intereses o utilidades a los capitales invertidos" (resaltado nuestro). La Constitución de 1945, a pesar de no hacer referencia directamente a la concesión, alude en su artículo 32,8° a la posibilidad de que se otorgaran privilegios temporales, conforme a la ley y por tiempo determinado, para "[E]l establecimiento y la explotación de ferrocarriles, empresas de navegación aérea, canalización, tranvías, fuerza hidráulica, líneas telefónicas o telegráficas, cuando tales obras se lleven a cabo o se instalen a costa del concesionario, sin garantizarles proventos ni subvenirlas la Nación". Disposiciones similares a ésta aparecen el las Constituciones de 1935 (artículo 32, 8°), 1929 (artículo 32,8°) y 1928 (artículo 32,8°). (2) La fórmula empleada por el constituyente de 1999, fue similar a la usada en el artículo 96 de la Constitución, el cual establecía que: "Todos pueden dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social [...]"  (3) CSJ/SPA 18.06.98, Aerovías Venezolanas, S.A.. v. MTC. (4) G.O. N° 36.687; 26.04.99. (5) G.O. N° 5.394; Ext.; 25.10.99.  (6) Cf. GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1991. p. 345. (7) Cf. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1984, p. 313.  (8) Cf. BERÇAITZ, Miguel. Teoría general de los contratos administrativos. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 150. 

(9) Cf. SOSA GÓMEZ, Cecilia. Los contratos entre personas jurídico-públicas. Base conceptual. Naturaleza jurídica de los actos inter-órganos de la Administración. Algunos ejemplos de relaciones inter-órganos en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. pp. 99-112 (10) Cf. DROMI, Roberto. Licitación pública. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 154 (11) V. DELPIAZZO, Carlos E.. Manual de contratación administrativa. Editorial Universidad. Montevideo, 1996, p. 41. (12) Cf. DROMI, Roberto. Ob. cit., p. 64. (13)Idem. (14) Cf. artículos 30 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.  (15) Cf. BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2da edición, Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1980, p. 329. (16) CPCA, 28.07.99, Investico Casa de Bolsa, C.A. (17) VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA, Principios de Derecho Administrativo, T. III. Madrid, 1983, p. 75. (18) Cf. TORNOS MAS, Joaquín. Actuaciones relativas a la contratación en Comentarios a la Ley de Contrataciones de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 268. (19) Artículo 24 de la Ley de Concesiones: "El pliego de condiciones de cada licitación expresará los derechos y obligaciones de las partes contratantes, el procedimiento de la licitación y las reglas conforme a las caules se garantiza la transparencia, la igualdad y la libre concurrencia de los interesados. Una vez otorgado el respectivo contrato, formará parte de éste []" (resaltado nuestro) (20) CPCA, 09.04.97, Arnaldo González Sosa v. CONATEL (21) Corresponderá al Reglamento (que a la presente fecha no se ha dictado) establecer el tiempo que deberá mediar entre una y otra publicación, así como el que tendrán los interesados para presentar sus propuestas.  (22) Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, aprobado por las Decisiones Nos. 291 y 292 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicado en G.O. No. 34.930, 25.03.92. (23) Cf. MORENO GIL, Oscar. Contratos administrativos (legislación y jurisprudencia). Ministerio de Hacienda, Instituto de Estudios Fiscales. Madrid. p. 488. (24) La exigencia de escritura pública en todo caso, no es un requisito ad substantiam sino que constituye el medio de prueba del contrato de concesión. De manera que, el hecho de que la concesión se otorgue de forma escrita no incide en su carácter consensual, desde que estos requisitos se refiere a su prueba y no a su existencia (25) Artículo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales: "Las Leyes, Decretos y demás actos oficiales tendrán carácter públicos por el hecho de aparecer en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, cuyos ejemplares tendrán fuerza de documentos públicos".

 (26) Cf. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Las Garantías en los Contratos Administrativos en Comentarios a la Ley de Contratos Administrativos. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 243. En relación con el carácter principal de la obligación de constituir garantía principal, ALBI ha expresado lo que: "La garantía es requisito obligado, y de tan trascendental importancia, que en los casos en los que la ley la exige, no puede considerarse como elemento accesorio del contrato, sino consustancial con el mismo, de tal manera que su eficacia se halla subordinada a la de la propia garantía (Cf. ALBI, Los contratos municipales, citado por GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257) (27) Cf. ALBI citado por GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ob. cit. p. 257 (28) En todo caso esta potestad siempre será ejercida de conformidad con los términos establecidos en el pliego de condiciones y contrato respectivo. (29) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Régimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau. Caracas, 1999.  (30) SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996, pp. 82-85.  (31) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Legis. Bogotá, 1999, p. 463. En todo caso, cabe advertir que en Venezuela, el principio de la buena fe en materia administrativa ha sido positivizado a nivel legal en la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos (G.O. N° 5.393 Ext.; 22.10.99) en el que "[S]e parte de la presunción de buena fe, como principio fundamental que regulan las relaciones de los ciudadanos con la Administración, en virtud del cual en todas las actuaciones que se realicen ante la misma, se debe tener como cierta la declaración del ciudadano, salvo prueba en contrario".  (32) Cf. MOLES CAUBET, Antonio, Implicaciones del principio de legalidad en Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, 1970-1971, Vol. 2, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1972, p. 139. (33) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo Ob. cit. p. 463. (34) Cám. Civ. 1ª Mza., LS., 152:1344 citada por SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Ob cit. p. 83.  (35) CSJ/SPA ,10.11.94, Sateca Nueva Esparta. (36) Cf. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo - Parte General Tomo I, Buenos Aires, 1995 p. XI-38 citado por SARMIENTO GARCÍA, Jorge Ob. cit., pp. 83-84. Al respecto, SARMIENTO señala: "Toda vez que el servicio es creado parta satisfacer necesidad de la comunidad, la creación de monopolios o regímenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios; en consecuencia -y por ejemplo- el derecho de los usuarios a la elección de la tarifa más baja debería prevalecer sobre el derecho de la concesionaria o licenciataria de obtener mayor ganancia". (37) Cf. DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edición. Tomo III. Buenos Aires, 1976. pp. 292-293. (38) No debe confundirse la policía de gestión con la policía administrativa, pues mientras ésta última tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad, salubridad y economías públicas, la segunda atiende a asegurar el buen funcionamiento de los servicios públicos (SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. p. 86) (39) Cf. SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. pp. 86-87

 (40) BIELSA, R. citado por SARMIENTO GARCÍA, J. Ob. cit. pp. 87-88 (41) Cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau N° 5. Caracas, 1999. pp. 117 y ss. (42) Cf. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesión de servicio público, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. p. 167. (43) El poder de extinción anticipada del contrato, también típico de la contratación administrativa, será analizado al examinar el tema de la extinción del contrato. (44) Cf. ESCOBAR GIL, Rodrigo, p. 322-323. (45) Idem. p. 92. (46) G.O. N°36.791; 21.09.99.  (47) El Parágrafo Primero del artículo 85 de la Ley del Sector Eléctrico prevé que "En la facturación a los usuarios se podrán incluir los intereses de mora calculados de acuerdo al Reglamento de esta Ley, y, de ser el caso, deberán ser incluidos los créditos por penalizaciones a las empresas eléctricas debidas a deficiencias en la calidad del servicio prestado y los reintegros a los usuarios [...]" (resaltado nuestro). (48) Cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás R. Curso de Derecho Administrativo, T. I. Civitas. Madrid, 1995, p. 540. (49) Cf. DIEZ citado por BADELL MADRID, Rafael, La ejecución del contrato administrativo: teoría de la imprevisión, depreciación monetaria e inflación en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. p. 67. (50) Cf. LEGUINA VILLA, Jesús. La extinción de los contratos en Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 1996, p. 543. (51) Cf. LARES MARTÍNEZ, Eloy, El equilibrio financiero de los contratos administrativos en Revista de la Fundación Procuraduría General de la República N° 8, pp. 123 y ss. (52) Cf. SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Ob. cit. pp. 98 y ss. (53) La Ley de Concesiones dispone un procedimiento especial para la aplicación de esta sanción en su artículo 52, el cual será examinado con mayor detalle en el capítulo relativo a la extinción de la concesión. (54) GORDILLO, Agustín citado por SARMIENTO GARCÍA, Ob. cit. p. 98 (55) STC 61/1990. De 29 de marzo en NIETO GARCÍA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador. Editorial Tecnos. Madrid, 1994, pp. 214 y 215. (56) CSJ/SPA, 07.03.95, Concretera Martín, C.A.  (57) En relación con los principios del derecho administrativo sancionador: cf. BADELL MADRID, Rafael et al. Régimen de Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau No. 4. Caracas, 1999 (58) Cf. LEGUINA VILLA, Jesús, Ob. cit. p. 542.

 (59) G.O. N° 36.793, 23.09.99. (60) G.O. N° 25.594, 26.08.71. (61) Cf. SARMIENTO GARCÍA, Ob. cit. p. 101.  (62) Las exoneraciones están previstas en el Código Orgánico Tributario (COT), como dispensas totales o parciales de las obligaciones tributarios, concedidas por el Ejecutivo Nacional en los casos autorizados por la ley (art. 64 COT).; y se establecen "Con carácter general, en favor de todos los que se encuentren en los presupuestos y condiciones establecidos en la ley o fijados por el Ejecutivo Nacional" (art. 67 COT).  (63) Artículo 66 COT: "La ley que autorice al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones, especificará los tributos que comprenda los presupuestos necesarios para que proceda y las condiciones a las cuales está sometido el beneficio. La ley podrá facultar al Ejecutivo Nacional para someter la exoneración a determinadas condiciones y requisitos". (64) Este principio ha sido recogido por el derecho positivo venezolano en el ordinal 2° del artículo 3 de la LEXP, conforme al cual sólo serán susceptibles de ser expropiados aquellos inmuebles que sean indispensables para la realización de la obra, sin que puedan extenderse los efectos del acto expropiatorio sobre otros bienes cuya necesidad no sea clara y evidente. (65) Cf. ALESSI, Renato. Derecho Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. p. 185 (66) CFC/SF, 16.11.43. (67) Dictamen de fecha 15 de mayo de 1986. Doctrina de la Procuraduría General de la República, 1986. Caracas, Venezuela, 1990. pp. 193 y ss. (68) En efecto, el artículo 56 del derogado Decreto-Ley N° 138 disponía lo siguiente: "El concesionario tratará directamente con los propietarios la adquisición de los bienes y derechos afectados, sin necesidad de recurrir al requerimiento señalado en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social. Si en esta fase previa no hubiere acuerdo entre el concesionario y los propietarios, aquél actuará conforme al procedimiento expropiatorio establecido en dicha ley". (69) SÁNCHEZ MORÓN, M. Citado por FRAGA PITTALUGA, Luis El arbitraje y la transacción como métodos alternativos de resolución de conflictos administrativos en La relación jurídico-administrativa y el procedimiento administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph Brewer-Carías". Funeda, Caracas, 1998, p. 143. (70) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. p. 143. (71) FRAGA PITTALUGA, Luis, Ob. cit. pp. 158-168. (72) Cf. DE LA CUÉTARA, J.M. La actividad de la administración. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. pp. 67-68 (73) Cf. PARADA, Ramón. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons; Barcelona, 1993, p. 308. (74) Cf. RUÁN SANTOS, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transacción a la actividad de la administración pública en Revista de Derecho Público No. 7. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981, pp. 90-91.

 (75) La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no ayuda a explicar cuál es el órgano competente para autorizar las transacciones. Estimamos que se trata del Ministro del despacho que tiene a su cargo la obra o el servicio, ya sea actuando en ejercicio de su competencia o como órgano de adscripción. (76) Cf. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, Editorial Ex Libris. Caracas, 1991, p. 321.  (77) En relación con las generalidades del arbitraje, véase BADELL MADRID, Rafael. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial, Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, No.1. Caracas, 1998. pp. 3-12.  (78) Cf. BAUMEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. Informe al Comité Aida Cila sobre la aplicación del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho N° 51. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1997.  (79) El origen de esta disposición también puede trazarse al derecho administrativo español, en el que la Ley 13/1985, de 2 de abril, de Contratos de las Administraciones Públicas (art. 61.2) prevé la posibilidad de acudir a la técnica del arbitraje en la contratación administrativa. (80) Estimamos que, además de los mecanismos establecidos en la propia Ley de Concesiones, nada obsta para que en el futuro puedan crearse también comisiones arbitrales administrativas, similares a las existentes en Estados Unidos (Renegotiation Board) o en Inglaterra (Review Board on Government Contracts), como un medio adicional para la resolución de controversias. (81) G.O. N° 36.430; 07.04.98. (82) G.O. N° 33.144; 15.01.85. (83) G.O. N° 33.170; 22.02.85. (84) G.O. N° 4.832 Ext.; 29.12.94 (85) G.O. N° 35.685; 03.0495. (86) CSJ/SPA, 15.01.98, Industrias Metalúrgicas Van Dam v. República de Venezuela (87) En efecto, en el preámbulo del referido Convenio se dispone que "[L]a mera ratificación, aceptación o aprobación de este Convenio por parte del Estado Contratante, no se reputará que constituye una obligación de someter ninguna diferencia determinada a conciliación o arbitraje, a no se que medie el consentimiento de dicho Estado". (88) Cf. FRAGA PITTALUGA, Luis. Ob. cit. p. 175. (89) Para mayor detalle en relación con este tema, se recomienda el excelente estudio del Profesor Gonzalo PÉREZ LUCIANI Los Contratos de Interés Nacional en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos, Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1991. pp. 131-154.  (90) En tal sentido, la Constitución de 1961 (vigente para la fecha de publicación de la Ley de Concesiones), disponía que "La Ley quedará promulgada al publicarse con el correspondiente "Cúmplase" en la Gaceta Oficial de la República" (art. 174). (91) G.O. N° 36.791; 21.09.99.

 (92) G.O. N° 20.248; 01.08.40 (93) G.O. N° 5.397 Ext.; 25.10.99. (94) G.O. Nº 34.930; 25.03.92. (95) Cfr. ESCOLA, HÉCTOR J. Compendio de Derecho administrativo. Volumen II. pp. 986-987 (96) Citado por López Pellicer, José Luis. Ob. cit. p. 407. (97) Así ocurre en Venezuela, por ejemplo, con la actividad petrolera, respecto de la cual hay una reserva constitucional (art. 302 de la Constitución de 1999). En ese sentido, desde 1975, cuando se dictó la Ley que reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos (G.O. 1.769 Ext.; 29.08.75), ha estado restringida la participación de particulares en el sector petrolero. Progresivamente, se han puesto en práctica mecanismos tales como Convenios de Asociación para la Exploración de Áreas bajo Esquema de Ganancias Compartidas, Asociaciones Estratégicas, colocaciones de títulos-valores en el mercado de capitales. Sin embargo, la industria petrolera permanece relativamente cerrada al sector privado. (98) G.O. N° 5.382 Ext., 28.09.99. (99) Exposición de Motivos de la LM. (100) En efecto, el artículo 11 de la LM derogada facultó al Ejecutivo para que, mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial, se reservara "[...] la exploración y explotación de todas las sustancias a que se refiere el artículo 2 o de alguna de ellas, en todo el territorio nacional o en la zona o zonas que se determinen el respectivo Decreto [...]".  Dicha facultad fue ejercida por el Ejecutivo desde la entrada en vigor de la Ley, al establecer reservas en todo el territorio nacional o en porciones de éste para determinados minerales. Así, por ejemplo, en el Decreto Nº 529 del 21 de mayo de 1957 se declaró todo el territorio nacional zona reservada para la exploración y explotación de minerales de aluminio y manganeso; mediante Decreto Nº 309 del 13 de abril de 1965 se declaró zona reservada para la exploración y explotación de fosfatos uraníferos los estados Falcón y Táchira; mediante Decreto Nº 808 del 3 de mayo de 1967 fue declarada zona reservada para la exploración y explotación de los minerales de titanio, niobio y tántalo el territorio comprendido en los Distritos Piar y Heres del estado Bolívar. El Ejecutivo continuó haciendo varias reservas de ese tipo hasta que en 1977 procedió a dictar Decreto Nº 2.039 (G.O. Nº 31.175, 15.02.77), en el que decidió reservarse la exploración y explotación dentro del territorio nacional, de todos los minerales a que se refiere el artículo 2º de la LM, que no hubieren sido reservados previamente. (101) En adición se prevén otras tres modalidades, estas son: las autorizaciones de explotación para el ejercicio de la pequeña minería, las mancomunidades mineras y la minería artesanal (art. 7° LM), las cuales no serán examinadas por escapar de los límites objetivos del presente estudio.  (102) En tal sentido, se consideran zonas libres el área ocupada por las concesiones extinguidas, renunciadas, caducadas o aquellas que sean anuladas por sentencia de la Corte Suprema de Justicia. El Ejecutivo Nacional puede otorgarlas total o parcialmente en concesión, teniendo o no en cuenta los linderos de la concesión primitiva (art. 46 LM). Las reservas nacionales están constituidas por las parcelas remanentes de las áreas de exploración, luego de que los titulares de concesiones de exploración y subsiguiente explotación hayan seleccionado las unidades parcelarias sobre las cuáles desean ejercer la explotación (art. 28 LM). (103) En el artículo 25 de la LM hay una imprecisión del legislador. En efecto, en dicho artículo se lee "Las concesiones que otorgue el Ejecutivo nacional conforme a esta Ley serán únicamente de exploración y

subsiguiente explotación []"; ello constituye a nuestro juicio una imprecisión, por cuanto la LM, en adición a las concesiones de exploración y subsiguiente explotación, prevé la posibilidad de que el Ejecutivo otorgue concesiones en fase de explotación sobre reservas nacionales (cfr. arts. 28, úlitmo aparte y art. 47 LM). (104) En todo caso, debe tomarse en cuenta que, de conformidad con el 30 de la LM, El MEM no autorizará ninguna de las negociaciones previstas en esta ley si el concesionario no ha realizado las actividades previas y las inversiones requeridas para la presentación del programa de desarrollo y explotación, el cual deberá consignarse treinta (30) días antes de iniciar la explotación. El Ministro de Energía y Minas tendrá un lapso de 45 días continuos, contando a partir de la recepción de la solicitud, para decidir sobre los permisos a los que se refiere el artículo 29. La falta de decisión en el lapso indicado se entenderá como negativa, quedando al interesado todos los recursos previstos de conformidad con la LOPA. (105) Estimamos útiles los señalamientos de la jurisprudencia en esta materia, al apuntar que: "Será válido cualquier mecanismo, que no sea contrario a la Ley de Minas, esto es, poner en conocimiento de la Administración -Ministerio de Energía y Minas- la celebración de todo traspaso sobre concesiones mineras y, claro está, se compruebe tal hecho con la remisión e la copia auténtica del documento que lo contiene [...]" (CSJ/SPA, 09.05.91, Inversora Mael, C.A.).  (106) G.O. Nº 1.004 Ext.; 26.01.66. (107) La calificación de determinado lote como bosque por el MARNR reviste no poca importancia, desde que el aprovechamiento de productos forestales, tanto en terrenos de propiedad privada, como en terrenos del dominio público o privado de la República o de cualquiera otra entidad, que por su destinación no hayan de ser conservados bajo bosque, se hará mediante autorización del referido Ministerio (art. 62 LFSA). (108) Si bien la Ley Forestal de Suelos y Aguas atribuye la competencia al Ministerio de Agricultura y Cría, téngase presente que en 1976 fue promulgada la Ley Orgánica de Administración Central, que sustituyó al Estatuto Orgánico de Ministerios de 1950. En dicha Ley fue credo el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, al cual se le atribuyeron competencias anteriormente atribuidas al Ministerio de Agricultura y Cría. (Cf. BREWER-CARÍAS, Allan. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991, p. 130) (109) En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al señalar que "No existe duda alguna e cuanto al carácter de administrativo de un contrato de explotación de madera en terrenos baldíos. El carácter de concesión de un contrato de esta naturaleza, así como su objeto y noción de servicio público que lo informa, además del contenido de sus cláusulas, determinan suficientemente su calificación como con-trato administrativo [...]" (CSJ/SPA, 13.08.64).  (110) Artículo 168: "Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la Ley: [] 2. La gestión de las materias de su competencia". (111) En estos casos, estaríamos en presencia de los denominadas contratos inter-administrativos, los cuales ya fueron examinados al tratar lo relativo a los convenios y mancomunidades inter-estadales e inter-municipales, a que se refiere la Ley de Concesiones. (112) Configura ello una modalidad dentro de las regulaciones legales de las concesiones públicas, pues lo común es fijar un lapso máximo de duración, más no uno mínimo. La finalidad perseguida por el legislador en este caso fue la de garantizar la continuidad del servicio público de transporte colectivo (cuya eficaz prestación se requiere con mayor intensidad) evitando así cambios periódicos en el concesionario).  -------------------------------------------------------------------------------- BIBLIOGRAFÍA

 ALESSI, Renato. Derecho Administrativo. Editorial Bosch. Barcelona. BADELL MADRID, Rafael. La ejecución del contrato administrativo: teoría de la imprevisión, depreciación monetaria e inflación en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. BADELL MADRID, Rafael et al Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial, Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, No.1. Caracas, 1998. Régimen del Control Fiscal. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, N° 4. Caracas, 1999. Contratos Administrativos. Cuadernos Jurídicos Badell & Grau, N° 5. Caracas, 1999. BAUMEISTER, Alberto. Algunas consideraciones sobre el arbitraje en Venezuela. Informe al Comité Aida Cila sobre la aplicación del arbitraje en Venezuela en Revista de la Facultad de Derecho N° 51. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 1997. BERÇAITZ, Miguel. Teoría general de los contratos administrativos. Editorial Depalma; Buenos Aires, 1980. BREWER-CARÍAS, Allan. Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1991. DE LA CUÉTARA, J.M. La actividad de la administración. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. DELPIAZZO, Carlos E. Manual de contratación administrativa. Editorial Universidad. Montevideo, 1996. DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. Editorial Plus Ultra. 2da edición. Tomo III. Buenos Aires, 1976. DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN, Miguel. El incumplimiento en la concesión de servicio público, Editorial Montecorvo, S.A. Madrid, 1981. DROMI, Roberto. Licitación pública. Ediciones Ciudad Argentina; Buenos Aires, 1995. ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Legis, Bogotá, 1999. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado integral de contratos administrativos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1982. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1984 FRAGA PITTALUGA, Luis El arbitraje y la transacción como métodos alternativos de resolución de conflictos administrativos en La relación jurídico-administrativa y el procedimiento administrativo IV Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo "Allan Rangdolph Brewer-Carías". Funeda, Caracas, 1998. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás R. Curso de Derecho Administrativo, T. I., Civitas, 1995.

 GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto. Las Garantías en los Contratos Administrativos en Comentario a la Ley de Contratos Administrativos. Editorial Civitas, Madrid, 1996. GIANNINI, Massimo Severo. Derecho administrativo. Ministerio para las Administraciones Públicas. Madrid, 1991. GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo - Parte General, Tomo I. Buenos Aires, 1995. LARES MARTÍNEZ, Eloy, El equilibrio financiero de los contratos administrativos en Revista de la Fundación Procuraduría General de la República N° 8. Caracas, 1991. LEGUINA VILLA, Jesús. La extinción de los contratos en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Editorial Civitas, Madrid, 1996. MOLES CAUBET, Antonio, Implicaciones del principio de legalidad en Archivo de Derecho Público y Ciencias de la Administración, 1970-1971, Vol. 2, Facultad de Derecho, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1972. MORENO GIL, Oscar. Contratos administrativos (legislación y jurisprudencia). Ministerio de Hacienda - Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1980. NIETO GARCÍA, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 1994. PARADA, Ramón. Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons. Barcelona, 1993. PÉREZ LUCIANI Los Contratos de Interés Nacional en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos, Fundación Procuraduría General de la República, Caracas, 1991. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, T. II, Editorial Ex Libris, Caracas, 1991. RUÁN SANTOS, Gabriel Comentarios sobre la aplicabilidad del instituto de la transacción a la actividad de la administración pública en Revista de Derecho Público No. 7. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1981. SARMIENTO GARCÍA, Jorge, Concesión de Servicios Públicos, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. SOSA GÓMEZ, Cecilia. Los contratos entre personas jurídico-públicas. Base conceptual. Naturaleza jurídica de los actos inter-órganos de la Administración. Algunos ejemplos de relaciones inter-órganos en Régimen Jurídico de los Contratos Administrativos. Fundación Procuraduría General de la República. Caracas, 1991. TORNOS MAS, Joaquín. Actuaciones relativas a la contratación en Comentarios a la Ley de Contrataciones de las Administraciones Públicas. Civitas. Madrid, 1996. VILLAR PALASÍ Y VILLAR EZCURRA, Principios de Derecho Administrativo, T. III. Madrid, 1983.- See more at: http://www.badellgrau.com/?pag=28&ct=190#sthash.1nncJL6g.dpuf