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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIASORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 008-2020-OS/108-2018-TSC

Lima, 19 de agosto del 2020

Expediente : 201800107773

Partes : Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A. Enel Distribución Perú S.A.A.

Materia : Devolución de pagos efectuados indebidamente por potencia y energía en horas punta y fuera de punta, así como energía reactiva, en el período de abril de 1994 a julio de 1997.

ResoluciónImpugnada

: Resolución de Cuerpo Colegiado N° 005-2019-OS/CC-108

SUMILLA: Se declara infundado el recurso de apelación y se confirma la resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc, al haber transcurrido largamente el plazo establecido en el artículo 1274° del Código Civil, para el ejercicio de la acción para reclamar la devolución de los alegados pagos indebidos por la facturación correspondiente al período entre abril de 1994 a julio de 1997.

VISTO:

El Expediente N° 108-2018-TSC1, sobre la controversia entre Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A. (en adelante, PACÍFICO CENTRO) y Enel Distribución Perú S.A.A. (en adelante, ENEL), sobre devolución de pagos efectuados indebidamente por potencia y energía en horas punta y fuera de punta, así como energía reactiva, en el período de abril de 1994 a julio de 1997. CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES. –

1.1. El 27 de abril de 1999 PACÍFICO CENTRO presentó una reclamación ante ENEL (en aquel entonces, Edelnor).

1.2. El 30 de setiembre de 2002, mediante Resolución N° 0836-2002-OS/JARU, la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios (en adelante, JARU) declaró nula la resolución de primera instancia de la concesionaria que declaró infundado el reclamo del 27 de abril de 1999 y nulo todo lo actuado, disponiendo la remisión del expediente al Cuerpo Colegiado.

1 Expediente SIGED N° 201800107773.

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1.3. El 18 de mayo de 2018, PACÍFICO CENTRO solicitó información del estado situacional en que se encontraba el expediente a que se refiere la reclamación del 27 de abril de 1999.

1.4. El 28 de junio de 2018, PACÍFICO CENTRO reiteró su pedido de un informe del estado situacional en que se encontraba el expediente.

1.5. El 21 de enero de 2019, mediante Resolución N° 004-2019-OS-PRES, se designaron los miembros del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc para que conozcan la presente controversia.

1.6. El 28 de enero de 2019, mediante Resolución N° 001-2019-OS/CC-108, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc admitió a trámite la reclamación, y dispuso su traslado a ENEL.

1.7. El 20 de febrero de 2019, ENEL presentó su contestación a la reclamación.

1.8. El 13 de marzo de 2019, se realizó la Audiencia Única.

1.9. El 14 de marzo de 2019, mediante Resolución N° 003-2019-OS/CC-108, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc resolvió tener presentes los expedientes N° 1999-0793 y 2002-1772.

1.10. El 20 de marzo de 2019 PACÍFICO CENTRO y ENEL presentaron sus alegatos finales.

1.11. El 21 de marzo de 2019, mediante Resolución N° 004-2019-OS/CC-108, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc dispuso tener presente al momento de resolver los alegatos finales.

1.12. El 12 de abril de 2019, mediante Resolución N° 005-2019-OS/CC-108, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc resolvió declarar improcedente la reclamación.

1.13. El 10 de mayo de 2019 PACÍFICO CENTRO presentó recurso de apelación

1.14. El 14 de mayo de 2019, mediante Resolución N° 006-2019-OS/CC-108, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc concedió el recurso de apelación de PACÍFICO CENTRO.

1.15. El 11 de junio de 2019, mediante Memorándum N° SA.CC/TSC-9-2019, se remitieron los actuados al Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, TSC).

1.16. El 27 de junio de 2019, mediante Resolución N° 001-2019-OS/108-2018-TSC, el TSC otorgó un plazo de quince (15) días hábiles a ENEL para absolver el recurso de apelación.

1.17. El 19 de julio de 2019 ENEL presentó su escrito de absolución del traslado de la apelación.

1.18. El 12 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la Vista de la Causa.

1.19. El 19 de diciembre de 2019 PACÍFICO CENTRO y ENEL presentaron sus alegatos finales.

1.20. El 9 de enero de 2020, mediante Resolución N° 004-2019-OS/108-2018-TSC, el TSC dispuso tener por presentados los alegatos finales y solicitar un informe legal sobre determinados aspectos de la controversia.



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1.21. El 30 de abril de 2020, se recibió el informe legal del asesor externo.

1.22. El 7 de julio de 2020, PACÍFICO CENTRO presentó sus comentarios al informe legal externo.

1.23. El 8 de julio de 2020, ENEL presentó sus comentarios al informe legal externo.

1.24. El 9 de julio de 2020, mediante Resolución N° 006-2020-OS/108-2018-TSC, el TSC dispuso tener por presentados los escritos de las partes.

1.25. El 22 de julio de 2020, mediante Resolución N° 007-2020-OS/108-2018-TSC, se prorrogó por veinte (20) días hábiles el plazo para resolver.

Al haberse verificado el cumplimiento de las etapas del procedimiento de solución de controversias en segunda instancia, la controversia se encuentra expedita para ser resuelta por este Tribunal.

II. ARGUMENTOS DE LAS PARTES. -

2.1. De PACÍFICO CENTRO. –

De acuerdo a lo señalado en su escrito de apelación del 10 de mayo de 2019, en la vista de la causa realizada el 12 de diciembre de 2019 y en sus alegatos del 19 de diciembre de 2019, PACÍFICO CENTRO solicita se declare fundado su recurso de apelación y se revoque la resolución apelada, declarándose fundado su reclamo, por los siguientes argumentos2:

2.1.1. Sobre la prescripción extintiva del reclamo. -

En primer lugar, señala que su pretensión no está referida a un pago indebido sino a la calificación de su contrato de suministro de electricidad con ENEL, entre abril de 1994 y julio de 1997, como uno del mercado libre y no como uno del mercado regulado. Este reclamo está sujeto al plazo de prescripción de la acción personal que es de diez (10) años, no siendo de aplicación el plazo de prescripción de cinco (5) años previsto para el pago indebido. Añade que, en cualquier caso, no se ha producido la prescripción extintiva.

Sobre que la Resolución de la JARU no puso fin al procedimiento

Señala que la Resolución N° 836-2002-OS/JARU (en adelante, la Resolución de la JARU) no puso fin al procedimiento administrativo, ni desestimó su reclamo, sino que, por el contrario, dispuso la continuación del mismo, ordenando que el reclamo siga su trámite ante el Cuerpo Colegiado de OSINERGMIN. Señala que esta resolución resulta conforme con lo establecido sobre la declinación de competencia en el artículo 13° del T.U.O. de las Normas Generales del Procedimiento Administrativo, aprobado por D.S. 02-94-JUS3,

2 Cabe precisar que, en su escrito de alegatos finales del 19 de diciembre de 2019, a diferencia de lo solicitado en su recurso de apelación, PACÍFICO CENTRO solicita que se declare fundado su recurso de apelación y, por consiguiente, se declare nula la resolución de primera instancia, ordenándose al Cuerpo Colegiado Ad Hoc que se pronuncie sobre el fondo del reclamo.



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vigente al momento de interponer el reclamo. Afirma que la declinación de competencia no pone fin al procedimiento.

Además, precisa que no es cierto que la JARU haya desestimado su reclamo, pues ésta instancia no se pronunció sobre el fondo de la controversia (no declaró fundado, infundado o improcedente el reclamo), sino que se declaró incompetente para conocerla disponiendo que se continúe su trámite ante el Cuerpo Colegiado. Cuando la Directiva aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 482-1999-OS/CD4, citada en la resolución apelada, señala que la resolución emitida por OSINERGMIN agota la vía administrativa, se refiere a la resolución final de la JARU que resuelve el fondo de la controversia, no a la resolución que ordena la continuación del procedimiento ante otra instancia. Por ello, considera incorrecto que en la resolución apelada se afirme que la Resolución N° 036-2002-OS/JARU puso fin al procedimiento administrativo, o que desestimó su reclamo

Por lo señalado, afirma que no es aplicable lo establecido en los artículos 1998° y 1996° del Código Civil5, pues la Resolución de la JARU no puso fin al procedimiento, sino que dispuso su continuación ante el Cuerpo Colegiado de OSINERGMIN para que emita pronunciamiento en primera instancia. Por ello, el cómputo del plazo de prescripción no se ha reiniciado, ni podía reiniciarse, pues su reclamo ha continuado en trámite, estando el mismo OSINERGMIN obligado a continuar su tramitación, sin necesidad de un pedido de PACÍFICO CENTRO. Añade que no tiene la obligación de presentar un nuevo reclamo ante el Cuerpo Colegiado, ni tampoco esto les ha sido requerido en ningún momento por el Cuerpo Colegiado Ad Hoc o ENEL en el presente procedimiento, continuando con su tramitación según lo dispuesto en la Resolución de la JARU.

Sobre la obligatoriedad de presentar un nuevo reclamo. -

Sostiene que al afirmar que PACÍFICO CENTRO debía presentar un nuevo reclamo o realizar alguna acción que evidencie su interés, el Cuerpo Colegiado parece concluir que habría operado una suerte de “abandono administrativo” que, en el orden procesal, está

3 T.U.O. de las Normas generales del procedimiento administrativo, aprobado por D.S. 02-94-JUS. -“Artículo 13°. – La incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados. El órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto, remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente.”

4 Directiva que regula el procedimiento administrativo de reclamaciones de usuarios del servicio público de electricidad.

5 Código Civil. –“Reinicio del plazo prescriptorio. -Artículo 1998°. - Si la interrupción se produce por las causas previstas en el Artículo 1996º, incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.”

Artículo 1996°. – “Interrupción de la prescripción. -Se interrumpe la prescripción por:(…)3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.(…)”



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regulado en el artículo 346° del Código Procesal Civil6. Sin embargo, para que se produzca el abandono, no basta con el simple paso del tiempo, siendo necesario que el administrado no haya cumplido algún trámite que se le haya requerido dentro de un plazo determinado.

En el presente caso, ese trámite no existe, pues la Resolución de la JARU ya había ordenado que se continúe el trámite ante el Cuerpo Colegiado, disposición que podía cumplirse designando un Cuerpo Colegiado Permanente o, en su defecto, un Cuerpo Colegiado Ad Hoc, siendo en ambos casos, obligaciones de OSINERGMIN y no de las partes que pudieran acarrear el abandono del procedimiento. De haber presentado un nuevo reclamo, éste y su trámite habrían sido declarados nulos por litispendencia administrativa, al tener dos procedimientos en trámite iguales. De la misma manera, considera equivocado que en la resolución apelada se cite el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN7, pues dicha norma es de aplicación a un procedimiento de solución de controversias normal, que se inicia a solicitud de parte, y no a un procedimiento que empezó como uno de reclamo de usuario regulado, en el cual se ordenó que sea el Cuerpo Colegiado quien se pronuncie.

Tampoco es correcto que en la resolución apelada se afirme que al haber declarado la JARU la nulidad del procedimiento de reclamos de usuarios, PACÍFICO CENTRO tenía que solicitar a OSINERGMIN la designación del Cuerpo Colegiado, pues en la Resolución de la JARU no solo se declaró la nulidad del procedimiento de reclamos de usuarios, sino que además se ordenó que se remita el expediente al Cuerpo Colegiado para su pronunciamiento en primera instancia. Por último, señala que en la estructura orgánica de OSINERGMIN ya estaban previstos el Cuerpo Colegiado Permanente y el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, por lo que jurídicamente estos órganos competentes sí existían. Por ello, cuando la JARU ordenó que el procedimiento continúe ante el Cuerpo Colegiado, no correspondía a PACÍFICO CENTRO solicitar su designación, sino que OSINERGMIN debía realizar dicha designación.

Sobre el informe legal del asesor externo. -

Solicita se tengan presentes las conclusiones del asesor legal externo sobre las consultas específicas formuladas. Considera confirmado que la JARU estaba facultada para pronunciarse sobre su competencia administrativa y, al considerar que el reclamo no estaba dentro de su competencia, podía derivar el reclamo a la autoridad que consideraba competente. Asimismo, el Cuerpo Colegiado consideró válida esta decisión de la JARU y

6 Código Procesal Civil. -“Artículo 346°Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado.Para el cómputo del plazo e abandono se entiende iniciado el proceso con la presentación de la demanda. […]”.

7 Reglamento General de OSINERGMIN. – Artículo 47.- Vía Administrativa Previa e Inicio del Procedimiento La vía administrativa previa es obligatoria y de competencia exclusiva de OSINERG, de acuerdo con las reglas establecidas en el presente Reglamento. El procedimiento administrativo para la solución de las controversias se inicia a solicitud de parte. (…)”.



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dispuso continuar el trámite del reclamo, corriendo traslado del mismo a ENEL. Solicita valorar que el informe legal ratifica la procedencia del rencauzamiento del procedimiento, con prescindencia de si el procedimiento se inicia de oficio o a pedido de parte. Por ello, lo que correspondía es la continuación del procedimiento y no la presentación de un nuevo reclamo o la ratificación del reclamo ya presentado, exigencias que no tienen sustento en la legislación nacional. A su vez, solicita tener presente que el informe legal externo confirma que la resolución de la JARU no puso fin al procedimiento, ni agotó la vía administrativa, así como que el reclamo quedó pendiente de resolución por el órgano competente.

2.1.2. La admisibilidad del reclamo deviene en incorrecta e ilegal. -

Señala que resulta incongruente que ENEL afirme que la pretensión de su reclamo es oscura o ambigua, pues durante el procedimiento seguido ante la JARU de OSINERGMIN, dicha empresa emitió pronunciamiento en primera instancia sobre dicho reclamo, declarándolo infundado. Además, considera que no hay ninguna oscuridad, ni ambigüedad en su reclamo, pues claramente se solicita determinar si el contrato eléctrico vigente entre abril de 1994 y julio de 1997 fue uno sujeto al mercado regulado o uno del mercado libre.

2.1.3. Sobre porque PACÍFICO CENTRO no es un cliente libre. –

Señala que su pretensión no está referida a que se declare que hubo un pago indebido, sino a la calificación de su suministro eléctrico entre abril de 1994 y julio de 1997. Mientras que para ENEL su suministro está comprendido en el régimen de libertad de precios (por lo que sería un cliente libre – MT1), para PACÍFICO CENTRO su suministro es uno sujeto al servicio público de electricidad (por lo que es un cliente regulado – MT3).

Afirma que ENEL no ha exhibido el contrato eléctrico celebrado en el mercado libre de electricidad, a pesar que PACÍFICO CENTRO reiteradamente ha solicitado se le entregue copia de los contratos de suministro eléctricos firmados. Es más, ENEL ni siquiera ha alegado su celebración, de lo que se colige que PACÍFICO CENTRO y ENEL nunca celebraron dichos contratos en el régimen del mercado libre, por lo que se concluye que el servicio le fue prestado en la condición de cliente regulado.

Sobre los medios de prueba presentados por ENEL, señala que si bien durante ocho (8) meses de los cuarenta (40) que comprende el período reclamado, PACÍFICO CENTRO tuvo un consumo superior al máximo establecido para un usuario del servicio público de electricidad (1,000 kW), los consumos en exceso de electricidad no convierten a un usuario del contrato regulado en uno del mercado libre. Bajo esta argumentación, PACÍFICO CENTRO habría sido un cliente regulado durante treinta y dos (32) meses del período reclamado, y un cliente libre durante ocho (8) meses, por lo que, procedería se le reembolse los excesos pagados por los dos (32) meses. Respecto del Acta de Conciliación N° 03-97 del 7 de noviembre de 1997, celebrada entre PACÍFICO CENTRO y ENEL, señala que ésta fue suscrita por un representante de PACÍFICO CENTRO que no contaba con poder especial para firmarla. Además, dicho acuerdo fue suscrito sin conocer los contratos de suministro eléctrico celebrados con ENEL, ni de los consumos históricos que se habían



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realizado en la Planta en Supe, la que recién fue adquirida por PACÍFICO CENTRO en agosto de 1996.

2.2. De ENEL. -

De acuerdo a lo señalado en su escrito de absolución de la apelación presentado el 19 de julio de 2019, en la Vista de la Causa realizada el 12 de diciembre de 2019 y su escrito de alegatos del 19 de diciembre de 2019, ENEL solicita lo siguiente:

2.2.1. Sobre la prescripción extintiva de la reclamación. –

Señala que al margen de si la empresa es o no un cliente libre, ha operado la prescripción del plazo para solicitar la devolución de los alegados pagos indebidos por la facturación del período entre abril de 1994 a julio de 1997. La reclamación de PACÍFICO CENTRO se sustenta en un supuesto pago indebido, el que está sujeto a un plazo de prescripción extintiva de cinco (5) años de realizado el pago, según el artículo 1274° del Código Civil8. El reclamo de PACÍFICO CENTRO fue presentado ante ENEL el 27 de abril de 1999, lo que determinó la interrupción del cómputo del plazo de prescripción, en aplicación del artículo 1996° del Código Civil9, por lo que únicamente podían reclamarse los pagos posteriores a abril de 1994. Asimismo, mediante Resolución N° GNE/CL/1350/2002-EDELNOR S.A. del 27 de junio de 2002, ENEL declaró improcedente el reclamo y, posteriormente, en atención al recurso de apelación de PACÍFICO CENTRO, la JARU declaró la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento de reclamos de usuarios. La Resolución de la JARU dispuso la conclusión del procedimiento administrativo y, al no ser impugnada en sede judicial, tuvo como consecuencia el reinicio del cómputo del plazo de prescripción, conforme lo establece el artículo 1998° del Código Civil10. De esta forma, desde el 29 de octubre de 200211, esta resolución quedó firme al no ser impugnada en sede judicial, sin sufrir alteración o actuación de parte, hasta el 1 de febrero de 2019. Es decir, desde el pronunciamiento de la JARU han transcurrido 16 años, 3 meses y 3 días, es decir, tres veces el plazo de prescripción del artículo 1274° del Código Civil, lo que determina la improcedencia del reclamo.

8 Código Civil. -“Prescripción de la acción por pago indebidoArtículo 1274°. - La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago.”

9 Código Civil. –Artículo 1996°. – Interrupción de la prescripción. -“Se interrumpe la prescripción por:(…)3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.(…)”

10 Código Civil. –“Reinicio del plazo prescriptorio. -Artículo 1998°. - Si la interrupción se produce por las causas previstas en el Artículo 1996º, incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.”

11 Fecha de notificación a ENEL de la Resolución N° 0836-2002-OS/JARU.



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Sobre que la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento

Añade que la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento administrativo y resolvió el reclamo presentado por PACÍFICO CENTRO. Si bien la JARU no se pronunció sobre el fondo de la controversia, sí declaró su incompetencia para conocer el reclamo al considerar que al considerar que no podía pronunciarse sobre un reclamo que se encontraba relacionado a si el cliente era libre o regulado, así como la nulidad de todo lo actuado, disponiendo la necesidad del inicio de un nuevo procedimiento ante un órgano diferente de OSINERGMIN. El pronunciamiento sobre el fondo de la controversia no es la única forma de poner fin a un procedimiento administrativo, pues existen otras formas especiales de culminación de un procedimiento. Como consecuencia de la decisión adoptada, PACÍFICO CENTRO podía impugnar en sede judicial el pronunciamiento de la JARU, por lo que la inacción de la mencionada empresa conllevó a la aplicación de la prescripción. El consentimiento de la resolución de la JARU resulta sumamente importante, pues la conclusión del procedimiento administrativo sin seguir con la impugnación en sede judicial, determina el reinicio del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitución de pago indebido.

Sobre la obligatoriedad de presentar un nuevo reclamo.-

Por lo expuesto, considera incorrecto que PACÍFICO CENTRO afirme que no se encontraba en la obligación de presentar un nuevo reclamo ante el Cuerpo Colegiado, bajo la premisa que la Resolución de la JARU no declaró la finalización del procedimiento, sino que ordenó su continuación ante el Cuerpo Colegiado. Si bien la JARU dispuso la remisión de los actuados al Cuerpo Colegiado, ello se debió a que consideró que por la naturaleza del cliente no correspondía seguir un procedimiento de reclamo de usuarios, sino un procedimiento trilateral de solución de controversias entre clientes libres y las empresas distribuidoras (a instancia de parte). En efecto, el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN12 y el artículo 31° del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 086-2002-OS/CD13, vigente a la fecha en que la JARU emitió su resolución, establecen que el procedimiento de controversias se inicia a solicitud de parte14. Por ello, con independencia de lo declarado en la Resolución de la JARU, éste tribunal carecía de competencia para suplir la presentación del reclamo por parte de la interesada, es decir, PACÍFICO CENTRO, quien era responsable de solicitar la

12 Reglamento General de OSINERGMIN. -“Artículo 47.- Vía Administrativa Previa e Inicio del Procedimiento[…] El procedimiento administrativo para la solución de las controversias se inicia a solicitud de parte. Excepcionalmente, OSINERG podrá iniciar un procedimiento, de oficio, en el caso que determine que los conflictos entre las ENTIDADES afectan el interés de los usuarios o de otras empresas, según las funciones asignadas a OSINERGMIN.”

13 Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 086-2002-OS/CD. -Artículo 31.- Inicio del procedimiento. -El procedimiento se iniciará a solicitud de parte. La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados será designado como "reclamado" (…)”

14 ENEL precisa que si bien en el Reglamento del Procedimiento de OSINERGMIN para la solución de controversias aprobado por Resolución N° 0826-2002-OS/CD, se establece que el procedimiento de controversias podrá iniciarse de oficio cuando los conflictos entre las entidades afecten el interés de usuarios o terceros, en el presente caso, no se trata de un conflicto entre entidades, sino entre un cliente libre y un distribuidor eléctrico.



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conformación de un Cuerpo Colegiado que conozca el procedimiento de solución de controversias.

Señala que PACÍFICO CENTRO no tenía ningún impedimento para presentar un reclamo solicitando la conformación del Cuerpo Colegiado. Si bien afirma que estaba impedido de hacerlo pues ello habría generado una suerte de litispendencia o un fraude procesal, dicha afirmación se sustenta en la premisa errada de que la remisión del expediente al Cuerpo Colegiado implicaba que el mismo continuara su normal desenvolvimiento. No obstante, como ya se ha señalado, dicho reclamo nunca fue presentado ante el órgano competente, por lo que el procedimiento de solución de controversias nunca se inició, por lo que no puede sostenerse que exista litispendencia.

Añade que no es correcto lo afirmado por PACÍFICO CENTRO sobre que la prescripción extintiva estuvo suspendida por la imposibilidad de reclamar ante un Tribunal Peruano, en virtud del artículo 1994° del Código Civil15, en tanto que no existía un Cuerpo Colegiado designado que conozca su reclamo, pues desde el 2002, PACÍFICO CENTRO pudo instar su designación, tal como lo hizo mediante las comunicaciones remitidas el 18 de mayo y el 28 de junio de 2018, cuando el plazo de prescripción del reclamo había vencido en exceso. Este necesariamente tenía que ser un nuevo reclamo, pues la creación de los Cuerpos Colegiados se produjo recién en el año 2001, mediante el Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, es decir, cuatro (4) años después del período reclamado y dos (2) años después de la interposición del reclamo de PACÍFICO CENTRO. Por el contrario, sostiene que la institución de la prescripción se fundamenta en la falta de interés para obrar del acreedor, lo que precisamente ha ocurrido en el caso de PACÍFICO CENTRO, pues no realizó ninguna acción destinada a impulsar que el procedimiento se reencause ante el Cuerpo Colegiado, ni presentó un nuevo reclamo ante el órgano competente. De haber procedido de ésta forma, OSINERGMIN hubiera dispuesto la conformación de un Cuerpo Colegiado Ad Hoc.

Además, PACÍFICO CENTRO sostiene que el Cuerpo Colegiado habría considerado que ha operado una suerte de abandono administrativo, sin embargo, lo cierto, es que la resolución impugnada no ha hecho referencia alguna al abandono administrativo, pues ésta se ha sustentado en la aplicación de la prescripción de la acción de restitución y la falta de interés para obrar de PACÍFICO CENTRO.

Sobre el informe legal del asesor externo. -

Señala no estar de acuerdo con el informe legal externo cuando afirma que la JARU estaba habilitada para remitir la solicitud que conocía en vía de apelación al órgano que consideraba competente, en aplicación del artículo 82° numeral 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), pues esta afirmación omite considerar que los procedimientos de solución de controversias se inician a pedido de parte, de conformidad con el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN, así como que según el artículo 103° de la LPAG, un procedimiento se inicia de oficio, en tanto

15 Código Civil. -Artículo 1994°. - Se suspende la prescripción:(…)8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.(…)”



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exista una disposición legal que habilite a la autoridad competente para ello. Además, si bien la norma exige que la autoridad remita los actuados a la autoridad competente, ello presupone que la autoridad exista y tenga competencia, sin embargo, el Cuerpo Colegiado Ad Hoc no existía a la fecha de interposición del reclamo.

Asimismo, señala discrepar del mencionado informe legal cuando afirma que la Resolución JARU es un acto de trámite, que no agotó la vía administrativa y que, por ello, el reclamo del administrado debe considerarse pendiente de resolución por parte del órgano competente de OSINERGMIN. Por el contrario, la Resolución JARU fue definitiva, tanto por la imposibilidad de recurrir en sede administrativa ante otra instancia, como por ser un acto administrativo emitido por un Tribunal administrativo, conforme lo establecen los literales a) y e) del artículo 228° de la LPAG16. De esta forma, el procedimiento de reclamo concluyó con la Resolución de la JARU, reanudándose el plazo de prescripción, en tanto PACÍFICO CENTRO no interpuso acción destinada a cuestionar el pronunciamiento de la JARU.

2.2.2. La admisibilidad del reclamo deviene en incorrecta e ilegal. -

Señala que la reclamación no cumple los requisitos de admisibilidad, pues no ha señalado de forma clara y concreta cada una de las pretensiones de la reclamación, exigencia prevista en el artículo 34° literal c) del T.U.O. del Reglamento del Procedimiento de Solución de Controversias17. En efecto, sostiene que no se ha explicado porque el pago reclamado sería un pago indebido, no se ha indicado cuál es el monto que representa la facturación en exceso, y no se ha cuantificado el monto reclamado. Estas omisiones determinan que la pretensión sea oscura o ambigua, por lo que considera que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc debió invitar a PACÍFICO CENTRO a subsanar su reclamo dentro de un plazo de dos (2) días hábiles, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el reclamo.

2.2.3. PACÍFICO CENTRO es un cliente libre, por lo que el reclamo es infundado. -

Para determinar si un cliente es libre o regulado, debe tenerse presente que el artículo 2° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas18 (LCE), establece que el servicio

16 T.U.O. del Reglamento del Procedimiento de Solución de Controversias. -“Artículo 228.- Agotamiento de la vía administrativa 228.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148° de la Constitución Política del Estado. 228.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o (…) e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.”.

17 T.U.O. del Reglamento del Procedimiento de Solución de Controversias. -"Articulo 34.- Requisitos de la reclamación. -El escrito que contenga la reclamación debe contener la siguiente información:(...)c) El petitorio con la materia y el objeto de la reclamación, que comprende la determinación clara y concreta de cada una de las pretensiones de la misma. "



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público de electricidad (clientes regulados) es aquel prestado para uso colectivo, hasta los límites de potencia que disponga el Reglamento de dicha norma. El Reglamento de la LCE19 vigente al tiempo del reclamo, estableció ese límite en una demanda máxima de 1,000 kW. A diferencia de la regulación actual donde existe una franja de consumo dentro de la cual los usuarios pueden optar entre ser clientes libres o regulados, en aquel entonces, los usuarios que excedían el límite de 1,000 kW eran considerados clientes libres.

En el presente caso, señala que las facturas que obran en el expediente acreditan que PACÍFICO CENTRO consumió potencias por encima de 1,000 kW durante los meses correspondientes al período reclamado, por lo que su suministro no podía ser calificado como de un cliente regulado. Asimismo, señala que ésta situación ha sido reconocida por diferentes órganos de OSINERGMIN, entre ellos, el Consejo Directivo20. Incluso, la propia PACÍFICO CENTRO reconoció de forma expresa su calidad de cliente libre en los períodos reclamados, conforme consta en sus Cartas N° 121.97.GG del 15 de julio de 199721 y N° 047.97.GG del 12 de septiembre de 199722, esta última referida a un reclamo distinto al del presente procedimiento. En octubre de 1997, PACÍFICO CENTRO presentó un recurso de apelación en el que realizó un reconocimiento aún más preciso de su condición de cliente regulado23, el que culminó con un Acta de Conciliación suscrita el 7 de noviembre de 199724, en presencia de OSINERGMIN, en el que también reconoció ser un cliente libre.

18 Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley N° 25844.-“Artículo 2°.- Constituye servicio público de electricidad, el suministro regulado de energía eléctrica para uso colectivo, hasta los límites de potencia que serán fijados de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.”

19 Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Supremo N° 009-93-EM. -Artículo 2°.- Los límites de potencia a que se refiere el artículo 2 de la Ley, serán fijados en un valor equivalente al 20% de la demanda máxima de la concesión de distribución, hasta un tope de 1000 kW.(…)”

20 Resolución de Consejo Directivo N° 791-1999-OS/CD. -“Que, corre en autos las Cartas C-JC-114-91 del 11 de julio de 1991 y JC-63-92 del 7 de agosto de 1992, mediante el cual el concesionario hace de conocimiento del usuario la necesidad de regularizar las potencias asignadas mediante la suscripción de un contrato.Que, en el record de consumos que obra en autos y en las copias de las facturas emitidas por el concesionario se verifica que el usuario ha consumido en los meses de abril, octubre y noviembre de 1994, enero de 1995, noviembre y diciembre de 1996, abril y mayo de 1997, potencias por encima del límite máximo establecido en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas y en el contrato de concesión de distribución eléctrica celebrado entre el Estado Peruano y el concesionario el 18 de julio de 1994, por lo que no puede ser considerado su suministro como servicio público de electricidad.”

21 Carta N° 121.97.GG del 15 de julio de 1997 de PACÍFICO CENTRO. -“Asunto: Adecuación de Potencias contratada y formulación del contrato de suministro(…)3. Siendo esto así y considerando que nuestra demanda total no superará los 950 kW, nuestra condición pasaría a la de cliente del mercado de precios regulados.”

22 Carta N° 047.97.GG del 12 de septiembre de 1997 de PACÍFICO CENTRO. -“1. Desde el inicio del suministro de energía eléctrica nuestra empresa ha respetado rigurosamente las condiciones del suministro eléctrico y cancelado puntualmente las facturas emitidas por Edelnor S.A., habiendo siendo cliente libre hasta el 31.07.97.

23 Recurso de apelación de octubre de 1997 de PACÍFICO CENTRO. -“4. Ante esta situación y de común acuerdo entre ambas partes, mediante Contrato de Suministro Eléctrico suscrito el 22.08.97, quedaron formalizadas nuestras relaciones comerciales, habiendo pasado a ser cliente del servicio público de electricidad a partir del 01.08.97 debido a que, con anterioridad, nuestro suministro eléctrico formaba parte del mercado de libre contratación.(…)6. Desde la fecha en que adquirimos la unidad operativa, nuestra empresa ha venido cancelando, puntualmente, las facturas emitidas por Edelnor S.A., en nuestra condición de cliente de libre contratación, hasta el 31.07.97.7. Al haber suscrito con Edelnor S.A. un contrato de suministro eléctrico como cliente perteneciente al servicio público de electricidad,



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Por lo expuesto, solicita tener presente que PACÍFICO CENTRO es un cliente libre.

III. DETERMINACIÓN DE LA MATERIA CONTROVERTIDA. –

Petitorio de PACÍFICO CENTRO:

PACÍFICO CENTRO solicita se ordene la devolución de pagos efectuados indebidamente, incluyendo moras e intereses del periodo comprendido entre abril de 1994 y julio de 1997 inclusive, en los rubros de potencia y energía en horas punta y fuera de punta, así como en el rubro de energía reactiva, al haber sido considerado como cliente libre durante dicho periodo, cuando en realidad, era un cliente regulado.

Petitorio de ENEL:

ENEL solicita que se declare que ha prescrito el derecho a exigir la devolución del supuesto pago indebido, al haber transcurrido el plazo de cinco (5) años de prescripción extintiva, previsto en el artículo 1274° del Código Civil.

Solicita se declare infundado el reclamo, pues PACÍFICO CENTRO es un cliente libre.

Materia Controvertida:

En la Audiencia Única llevada a cabo el día 13 de marzo de 2019, las partes a pesar de ser instadas por el Presidente para conciliar, no llegaron a un acuerdo; por lo que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc estableció como materia controvertida:

1. Determinar si ha prescrito el derecho a reclamar la devolución del presunto pago indebido por el período comprendido entre abril de 1994 a julio de 1997, al haber transcurrido el plazo previsto en el Código Civil para el ejercicio de dicha acción.

2. Determinar si corresponde amparar la pretensión de devolución de lo supuestamente pagado en forma indebida, contenida en la reclamación interpuesta por PACÍFICO CENTRO contra ENEL.

IV. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. –

4.1. Sobre la prescripción extintiva. –

Sobre lo resuelto por el Cuerpo Colegiado Ad Hoc. -

con efectividad a partir del 01.08.97, elegimos, en ésta nueva condición, la opción tarifaria MT3 (…)”.

24 Acta de Conciliación N° 03-97.-“En este acto el representante del usuario manifiesta que el problema se inicia con el traspaso del usuario de cliente libre a cliente regulado en el servicio público de electricidad, ya que se redujo la demanda máxima de 1,500 kW a 999 kW, para tal efecto suscribió un contrato de suministro con EDELNOR (…)



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De la revisión de la Resolución N° 005-2019-OS/CC-108, se aprecia que el Cuerpo Colegiado Ad Hoc declaró que había el prescrito el derecho de PACÍFICO CENTRO a solicitar la devolución del pago indebido por el período comprendido entre abril de 1994 a julio de 1997, sobre la base de las siguientes consideraciones:

- El reclamo presentado el 27 de abril de 1999 por PACÍFICO CENTRO ante ENEL, interrumpió el cómputo del plazo de prescripción para reclamar los alegados pagos indebidos ocurridos hasta cinco años antes, en aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 1996° del Código Civil25.

- El procedimiento administrativo de reclamos de usuarios iniciado con el reclamo de PACÍFICO CENTRO culminó con la emisión de la Resolución de la JARU.

- La notificación de la Resolución de la JARU a PACÍFICO CENTRO se realizó el 30 de octubre de 2002, por lo que, al no ser impugnada judicialmente dentro del plazo de tres (3) meses, quedó ejecutoriada a partir del día siguiente de dicha fecha, esto es, el 31 de enero de 2003. Esto determinó el reinicio del cómputo del plazo de prescripción, en aplicación del artículo 1998° del Código Civil26.

El siguiente cuadro muestra, gráficamente, el razonamiento del Cuerpo Colegiado:

Fuente: Resolución CC 005-2019-OS/CC-108 (pág. 12)

25 Código Civil. -“Interrupción de la prescripciónArtículo 1996º.- Se interrumpe la prescripción por:(…)3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.(…)”

26 Código Civil. -“Reinicio del plazo prescriptorio. -Artículo 1998º.- Si la interrupción se produce por las causas previstas en el Artículo 1996°, incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.”



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Conforme se puede apreciar, un punto central en este análisis consiste en considerar que la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento, afirmación en la cual las partes mantienen posiciones discrepantes. Para PACÍFICO CENTRO, la Resolución JARU no puso fin al procedimiento, sino que determinó su continuación ante otra instancia, por lo que no reanudó el cómputo del plazo de prescripción. Por su parte, para ENEL, la Resolución JARU puso fin al procedimiento y dio por agotada la vía administrativa, pues al no ser objeto de impugnación en sede judicial quedó ejecutoriada y, por lo tanto, operó la reanudación del plazo prescriptorio.

Sobre lo resuelto en la Resolución de la JARU

En principio, cabe señalar que la motivación de los actos administrativos no solo es un requisito de validez de los actos administrativos, sino una exigencia ineludible para todo tipo de procedimientos, conforme lo ha expresado por el Tribunal Constitucional27:

“El derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. (…)La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional.Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho.”

De esta forma, un acto administrativo está conformado no solo por su parte resolutiva, sino también por sus fundamentos (motivación). En este contexto, la Resolución de la JARU en su parte resolutiva señaló lo siguiente:

“Artículo 1°. - DECLARAR NULO el concesorio de la apelación interpuesta, NULA la Resolución N° GNE/CL/1350/2002-EDELNOR S.A.A. emitida por el concesionario EDELNOR S.A.A. y NULO todo lo actuado, debiendo remitirse todo el expediente al Cuerpo Colegiado para su pronunciamiento en primera instancia administrativa.”

Asimismo, en los fundamentos 2.6 al 2.8. de la Resolución de la JARU se señaló:

27 Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 0744-2011-PA/TC (Fundamento 4to).



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“2.6. Obra en el expediente el documento N° 121.97.GG del 15 de julio de 1997 remitido por la usuaria al concesionario sobre adecuación de potencia contratada y formulación de contrato de suministro, en la cual señala que había evaluado y adecuado sus requerimientos de potencia eléctrica para ese año, indicando además que había racionalizado sus costos operativos, por lo que había reajustado su requerimiento de potencia a 950 kW, reconociendo con ello que había estado en la condición de cliente libre durante el período que es materia de reclamo.

2.7. La Directiva 01-99-OS/CD, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 482-1999-OS/CD, dispone que su objetivo es garantizar a los usuarios del servicio público de electricidad un procedimiento que permita el trámite expeditivo para la resolución de sus reclamos.

2.8. De lo expuesto, se desprende que la precitada directiva de reclamos no es aplicable a los clientes libres sino a los usuarios del servicio público de electricidad, esto es, a los clientes regulados, por lo que no corresponde que el presente reclamo sea resuelto aplicando la directiva de reclamos.”

Conforme se puede apreciar, la JARU expresamente señaló que PACÍFICO CENTRO tenía la condición de cliente libre durante el período que es materia de reclamo, por lo que concluyó que no correspondía que su reclamo sea tramitado aplicando la directiva de reclamos de usuarios. Es decir, la JARU no solo se consideró incompetente para conocer el reclamo, sino que también se pronunció sobre la condición de cliente libre de PACÍFICO CENTRO, por lo que desestimó su trámite a través del procedimiento de reclamos de usuarios, señalando que la vía era el procedimiento de solución de controversias ante el Cuerpo Colegiado.

Sobre si la resolución de la JARU puso fin al procedimiento. -

Sobre los actos que agotan la vía administrativa, debe señalarse que el artículo 218° de la LPAG28 señala lo siguiente:

28 Al respecto, cabe precisar que la Ley del Procedimiento Administrado (LPAG), entró en vigencia el 11 de abril de 2001 y derogó el entonces vigente T.U.O. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobada por D.S. N° 02-94-JUS. Asimismo, si bien en el numeral 1 de la primera disposición transitoria de la LPAG se señaló que los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión, en su numeral 2 se precisó que son aplicables a los procedimientos en trámite, las disposiciones de la Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, así como su título preliminar.

De acuerdo a ello, si bien el reclamo de PACÍFICO CENTRO se inició bajo las reglas del T.U.O. de las Normas Generales de Procedimientos Administrativos, le resultaban de aplicación aquellas disposiciones de la LPAG que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, como es el caso del artículo 218° de la LPAG que regula la impugnación por los administrados de los actos que agotan la vía administrativa.

Adicionalmente, cabe señalar que en el artículo 8° del T.U.O. de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos existía también una regulación similar:

"Artículo 8º.- Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo podrán ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante la acción contenciosa-administrativa a que se refiere el Artículo 148 de la Constitución Política del Estado. Para tal efecto, se pone fin al procedimiento administrativo:a) Con la resolución expedida por un órgano que no esté sometido a subordinación jerárquica en la vía administrativa o cuando se produzca el silencio administrativo previsto en el Artículo 87, salvo que el interesado opte por interponer recurso de



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“Artículo 218°. - Agotamiento de la vía administrativa. - 218.1 Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el Artículo 148° de la Constitución Política del Estado. 218.2 Son actos que agotan la vía administrativa: a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; o (…)e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos regidos por leyes especiales.

En el presente caso, se verifica que la Resolución de la JARU se encuentra en los supuestos del literal a) y e) sobre el agotamiento de la vía administrativa, por lo siguiente:

i) Es un acto respecto del cual no proceda impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa, pues la JARU es la última instancia administrativa en el procedimiento de reclamos de usuarios.

ii) Es un acto administrativo emitido por un tribunal (la JARU) regido por una ley especial (el procedimiento de reclamos de usuarios).

De esta forma, se aprecia que los actos administrativos emitidos por un tribunal administrativo, al no proceder impugnación ante autoridad u órgano jerárquicamente superior, dan por agotada la vía administrativa.

Al respecto, en la resolución impugnada el Cuerpo Colegiado Ad Hoc señaló que el procedimiento de reclamos de usuarios iniciado con la reclamación de PACÍFICO CENTRO del 27 de abril de 1999 culminó con la Resolución de la JARU, fundamentando su decisión en lo establecido en el artículo 5° de la entonces vigente Directiva de Reclamos de Usuarios, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 482-1999-OS/CD29. Según señala PACÍFICO CENTRO, cuando la señalada Directiva señala que la resolución emitida

reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la vía administrativa; (…)”

29 Directiva de Reclamos de Usuarios, aprobada por Resolución N° 482-1999-OS/CD. -(…)5.3.- Agotamiento de la vía administrativa. - Con la resolución emitida por OSINERGMIN u operando el silencio administrativo negativo por acción del recurrente regulado en el numeral 5.1, queda agotada la vía administrativa a efectos de la interposición de las acciones judiciales correspondientes.(…)”



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por OSINERGMIN agota la vía administrativa, se refiere a la resolución final de la JARU que resuelve el fondo de la controversia, no a la resolución que ordena la continuación del procedimiento ante otra instancia. Este Tribunal aprecia que esta interpretación restrictiva respecto de cuando una resolución de la JARU pone fin a un procedimiento de reclamos de usuarios, no resulta acorde con lo establecido en el señalado artículo 218° de la LPAG. Además, como ya se indicó, la Resolución de la JARU no solo se consideró incompetente para conocer el reclamo, sino que también se pronunció sobre la condición de cliente libre de PACÍFICO CENTRO, por lo que desestimó su trámite a través del procedimiento de reclamos de usuarios. Por ello, si bien la Resolución de la JARU no declaró expresamente el fin del procedimiento, de su contenido se concluye inequívocamente que se trató de un acto que puso fin al procedimiento.

Llegados a este punto, este Tribunal debe señalar que no comparte lo opinado en el informe legal del asesor externo de OSINERGMIN, quien sostiene que la Resolución de la JARU no agotó la vía administrativa por dos razones: i) porque no se trata de un acto administrativo que haya definido la situación jurídica del administrado, sino simplemente de un acto de trámite que sirve de impulso y organización al procedimiento, y ii) la Resolución de la JARU no puso fin al procedimiento respetivo, pues la JARU consideró que existía un defecto insubsanable en la determinación del órgano competente. Sobre la primera afirmación, dicha opinión omite señalar que en la Resolución de la JARU expresamente se señaló que PACÍFICO CENTRO tenía la condición de cliente libre, y no de cliente regulado, por lo que su reclamo no podía ser tramitado a través del procedimiento de reclamos de usuarios. Es decir, sí se emitió un pronunciamiento sobre la situación jurídica del administrado. Asimismo, no puede considerarse la resolución de la JARU como un acto de trámite, pues contra éstos actos no cabe impugnación, salvo que el acto de trámite determine la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca indefensión30

. Sin embargo, en su informe, el asesor externo refiere que la Resolución JARU podía ser impugnada judicialmente por las partes31. Sobre la segunda afirmación, como ya se señaló, la opinión del asesor externo omite considerar que la resolución administrativa en que un Tribunal declara su incompetencia también pone fin al procedimiento y agota la vía administrativa.

Adicionalmente a lo señalado, este Tribunal considera importante señalar que en el Expediente 2002-1772, admitido como medio probatorio por el Cuerpo Colegiado Ad Hoc,

30 En el artículo 206° de la LPAG se establece lo siguiente sobre la facultad de contradicción, norma aplicable al presente caso al reconocer derechos a los administrados frente a la administración:Artículo 206. Facultad de contradicción. –206.1 Conforme a lo señalado en el Artículo 108, frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos señalados en el artículo siguiente. 206.2 Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.(…)”

31 Informe Legal de asesor externo de OSINERGMIN (pág.9-10). -3.7. (…) Además, debe tenerse presente que conforme a los antecedentes que nos fueron alcanzados, ninguna de las partes intervinientes en el procedimiento ante la JARU impugnó esta decisión.”



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obra el cargo de notificación de la Resolución de la JARU, con el sello de recepción de PACÍFICO CENTRO del 30 de octubre de 2002, conforme se puede apreciar a continuación:

Este documento acredita de forma fehaciente que, el 30 de octubre de 2002, PACÍFICO CENTRO fue informada, conjuntamente con la Resolución de la JARU, respecto de que dicha resolución había sido emitida en última instancia administrativa por la JARU, que daba por agotada la vía administrativa, que no cabía impugnación ante otra autoridad de OSINERGMIN, y que podía ser cuestionada en sede judicial, de estimarlo conveniente.

Por lo expuesto, este Tribunal concluye que la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento administrativo y dio por agotada la vía administrativa, por lo que al no haber sido objeto de impugnación judicial, quedó ejecutoriada, lo que determinó el reinicio del cómputo del plazo de prescripción, en aplicación del artículo 1998° del Código Civil.

Sobre la obligatoriedad de presentar un nuevo reclamo

Un segundo aspecto en el que las partes han señalado posiciones discrepantes es respecto de la obligatoriedad de presentar un nuevo reclamo para el inicio al procedimiento de solución de controversias. Según PACÍFICO CENTRO, la Resolución de la JARU ya había ordenado que se continúe con el procedimiento ante el Cuerpo Colegiado, por lo no tenía la obligación de presentar un nuevo reclamo. Por su parte, ENEL señala que los procedimientos de solución de controversias se inician a instancia de parte, por lo que la JARU no estaba habilitada a subrogarse en PACÍFICO CENTRO, por lo que ésta se encontraba en la obligación de presentar un nuevo reclamo.

Al respecto, este Tribunal ya explicó por qué considera que la Resolución de la JARU dio por agotada la vía administrativa y puso fin al procedimiento administrativo. Por ello, si bien en la Resolución de la JARU se dispone la remisión de los actuados al Cuerpo Colegiado, de conformidad con el artículo 13° del T.U.O. de las Normas Generales del Procedimiento Administrativo32, referida al reencauzamiento del procedimiento, ello no puede interpretarse como una subrogación de la JARU en la facultad de PACÍFICO CENTRO

32 T.U.O. de las Normas generales del procedimiento administrativo, aprobado por D.S. 02-94-JUS. -“Artículo 13°. – La incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados. El órgano administrativo que se estime incompetente para la tramitación o resolución de un asunto, remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente.”



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de solicitar la conformación del Cuerpo Colegiado Ad Hoc. Al ser un procedimiento que se inicia a pedido de parte, es al propio interesado a quien le compete solicitar su conformación. En efecto, el reencauzamiento administrativo procede cuando la naturaleza de los procedimientos materia del reencauzamiento así lo permite, lo que, a criterio de este Tribunal, no ocurre en este caso pues el procedimiento de solución de controversias se inicia a pedido de parte, exigencia que no puede ser suplida por decisión administrativa; incluso, la reclamante bien podría desistirse de su inicio, si así lo estimare conveniente.

Asimismo, debe señalarse que la postura de PACÍFICO CENTRO respecto de que no existe base legal que le obligue a presentar un nuevo reclamo implica desconocer que tanto el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN33, como el artículo 31° del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 086-2002-OS/CD34, establecen que el procedimiento de controversias se inicia a solicitud de parte35. Solo de forma excepcional, OSINERGMIN puede iniciar de oficio este procedimiento y siempre que determine que los conflictos entre las empresas afecten el interés de los usuarios o de otras empresas. Por ello, conforme lo señaló el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, una vez que la JARU declaró la nulidad del procedimiento de reclamos de usuarios, PACÍFICO CENTRO tenía que solicitar a OSINERGMIN la conformación de un cuerpo colegiado ad hoc para que conozca su reclamo a través del procedimiento de solución de controversias.

Al respecto, si bien PACÍFICO CENTRO argumenta que no podía presentar un nuevo reclamo solicitando la conformación del Cuerpo Colegiado Ad Hoc, pues ya existía un reclamo en trámite, debe reiterarse que dicho reclamo fue materia de pronunciamiento en la Resolución de la JARU, en la que se declaró la nulidad de todo lo actuado, pues la JARU concluyó que PACÍFICO CENTRO era un cliente libre, y no un cliente regulado, por lo que su reclamo no correspondía ser tramitado a través del procedimiento de reclamos de usuarios. Por ello, en opinión de este Tribunal, no existía impedimento alguno para que PACÍFICO CENTRO presente un nuevo reclamo, o ratifique el ya presentado ante el órgano competente, solicitando la conformación del Cuerpo Colegiado Ad Hoc. Por estas mismas razones, no resulta amparable la alegación de PACÍFICO CENTRO respecto de que el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN, que establece que la reclamación es a pedido de parte, solo es aplicable en el caso de controversias normalmente iniciadas, y no cuando sean consecuencia de una disposición de la JARU. Como ya se señaló, no puede interpretarse que la remisión del expediente al Cuerpo Colegiado, implica que la JARU se

33 Reglamento General de OSINERGMIN. -“Artículo 47.- Vía Administrativa Previa e Inicio del Procedimiento[…] El procedimiento administrativo para la solución de las controversias se inicia a solicitud de parte. Excepcionalmente, OSINERG podrá iniciar un procedimiento, de oficio, en el caso que determine que los conflictos entre las ENTIDADES afectan el interés de los usuarios o de otras empresas, según las funciones asignadas a OSINERGMIN.”

34 Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias aprobado por Resolución N° 086-2002-OS/CD. -Artículo 31.- Inicio del procedimiento. -El procedimiento se iniciará a solicitud de parte. La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una reclamación será designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados será designado como "reclamado" (…)”

35 ENEL precisa que si bien en el Reglamento del Procedimiento de OSINERGMIN para la solución de controversias aprobado por Resolución N° 0826-2002-OS/CD, se establece que el procedimiento de controversias podrá iniciarse de oficio cuando los conflictos entre las entidades afecten el interés de usuarios o terceros, en el presente caso, no se trata de un conflicto entre entidades, sino entre un cliente libre y un distribuidor eléctrico.



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esté subrogando en el administrado, quien, en última instancia, es quien debe presentar una reclamación y solicitar la conformación del Cuerpo Colegiado Ad Hoc.

PACÍFICO CENTRO también alega que al exigirle que presente un nuevo reclamo, el Cuerpo Colegiado parece concluir que ha operado el abandono administrativo, regulado en el artículo 346° del Código Procesal Civil, lo que considera incorrecto pues para ello debería existir algún trámite que se le haya requerido dentro de un plazo determinado y que no hubiera realizado. Sobre este punto, debe señalarse que en la resolución impugnada no se aprecia que se haya invocado el abandono administrativo, el cual se encuentra regulado en el artículo 191° de la LPAG36. El Cuerpo Colegiado ha fundamentado su decisión en la aplicación de la prescripción extintiva respecto del plazo para solicitar la restitución del pago indebido, al apreciar que la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento y no fue impugnada en sede judicial, lo que conllevó a la reanudación del plazo de prescripción, así como el artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN que establece que el procedimiento de solución de controversias se inicia a pedido de parte.

Por otro lado, si bien PACÍFICO CENTRO sostiene que la prescripción extintiva estuvo suspendida por la imposibilidad de reclamar ante un Tribunal Peruano, en virtud del artículo 1994° del Código Civil37, en tanto que no existía un Cuerpo Colegiado designado que pudiera conocer su reclamo, este Tribunal no está persuadido de dicha postura pues, tal como lo señaló el Cuerpo Colegiado, si PACÍFICO CENTRO hubiera presentado una reclamación en ese sentido, OSINERGMIN, conforme a sus funciones y atribuciones, hubiera evaluado dicha solicitud y de considerarla procedente se hubiera designado el Cuerpo Colegiado Ad Hoc.

Por último, este Tribunal debe señalar que no comparte lo opinado en el informe legal del asesor externo de OSINERGMIN, respecto de que la Resolución de la JARU, al declararse incompetente y disponer la remisión del expediente al órgano que estimó sí posee la competencia legal para pronunciarse, tiene como consecuencia que el trámite de la solicitud del administrado deba considerarse pendiente de resolución por parte de OSINERGMIN. Dicha afirmación del consultor de OSINERGMIN se sustenta en la premisa, ya demostrada errada, de que la Resolución de la JARU no dio por agotada la vía administrativa. Además, dicha opinión no considera que el marco normativo ha establecido expresamente que el procedimiento de controversias se inicia por pedido de parte, expresión de voluntad del administrado que no puede ser suplida, en modo alguno, por decisión administrativa.

Por lo expuesto, este Tribunal considera que PACÍFICO CENTRO, luego de tomar conocimiento de la Resolución de la JARU y si consideraba que su reclamo debía

36 Ley del Procedimiento Administrativo General. -“Artículo 191.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado. - En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento. Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes.”

37 Código Civil. -Artículo 1994°. - Se suspende la prescripción:8.- Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.”



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tramitarse a través del procedimiento de solución de controversias, se encontraba en la obligación de presentar un nuevo reclamo solicitando la conformación del Cuerpo Colegiado Ad Hoc, en aplicación del artículo 47° del Reglamento General de OSINERGMIN o ratificar ante el órgano competente el ya formulado, conforme ocurrió con las comunicaciones del 18 de mayo y el 28 de junio de 2018, mediante las cuales manifestó su interés para que dicho trámite se realice.

Respecto del cómputo del plazo de la prescripción extintiva. -

Durante el trámite del procedimiento, ENEL ha señalado que ha operado la prescripción extintiva, en aplicación del plazo de prescripción para reclamar el pago indebido de una prestación es de cinco (5) años, según lo regulado en el artículo 1274° del Código Civil38. Por su parte, PACÍFICO CENTRO ha señalado que su reclamo está referido a un pronunciamiento sobre su condición de cliente libre o regulado, es decir, sobre los términos de su relación jurídica sustantiva, por lo que el plazo de prescripción aplicable es el previsto para la acción personal de diez años, según el numeral 1) del artículo 2001° de Código Civil39.

Al respecto, de la revisión del escrito de reclamación de PACÍFICO CENTRO, se aprecia que expresamente solicitó la devolución de los pagos efectuados indebidamente e, inclusive, citó como fundamento legal el artículo 1274° del Código Civil, referido al plazo de prescripción para la acción por pago indebido40. De esta manera, conforme lo indicó el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, resulta de aplicación al presente caso el plazo de prescripción de cinco (5) años previsto para los reclamos por pago indebido, según lo regulado en el artículo 1274° del Código Civil, que es lo que expresamente alegó PACÍFICO CENTRO en su reclamo.

Asimismo, es un punto no controvertido, que el reclamo presentado el 27 de abril de 1999 por PACÍFICO CENTRO, interrumpió el cómputo del plazo de prescripción para reclamar los alegados pagos indebidos ocurridos hasta cinco años antes, en aplicación de lo establecido en el numeral 3 del artículo 1996° del Código Civil. Luego, según lo desarrollado en la presente resolución, la Resolución de la JARU puso fin al procedimiento administrativo de reclamos de usuarios iniciado con el reclamo presentado el 27 de abril de 1999, por lo que

38 Código Civil. -“Prescripción de la acción por pago indebidoArtículo 1274º.- La acción para recuperar lo indebidamente pagado prescribe a los cinco años de efectuado el pago.”

39 Código Civil. -“Plazos de prescripciónArtículo 2001º.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.(…)”

40 Pág. 1 de la Reclamación de PACÍFICO CENTRO del 27.04.1999. – “Que, conforme a lo establecido por el artículo 92° del D. Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y por el artículo 1274° del Código Civil, en actual vigencia, presentamos un RECLAMOS solicitando lo siguiente:i) La devolución de los pagos efectuados indebidamente, más los intereses y moras correspondientes establecidos por la antes referida

Ley y su Reglamento, debido a la serie de errores cometidos por la concesionaria de electricidad, al haber considerado a nuestro suministro eléctrico como perteneciente al mercado no regulado (mercado libre)(…)”



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vencido el plazo para la interposición de la impugnación judicial, se reanudó el cómputo del plazo de prescripción de la acción para reclamar el pago indebido (a partir del 31 de enero de 2003), conforme a la regla del artículo 1998° del Código Civil41. A su vez, la reanudación del cómputo de este plazo se interrumpió con la notificación a ENEL de la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 001-2019-OS-CC-108 (el 1 de febrero de 2019), que admitió a trámite el reclamo de PACÍFICO CENTRO en la vía del procedimiento de solución de controversias, en aplicación de la regla prevista en el artículo 1996° del Código Civil42.

De esta forma, se aprecia que han transcurrido en exceso el plazo de prescripción previsto para reclamar el pago indebido, conforme lo estableció el Cuerpo Colegiado Ad Hoc, por lo que corresponde confirmar dicha resolución en todos sus extremos.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, aprobado por Ley N° 27332; el Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; y el Texto Único Ordenado del Reglamento de OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 223-2013-OS/CD.

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado el 10 de mayo de 2019 por Compañía Pesquera del Pacífico Centro S.A. contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad Hoc N° 005-2019-OS/CC-108 del 12 de abril de 2019, y CONFIRMAR dicha resolución en todos sus extremos, por las razones expuestas en la presente resolución.

Artículo 2°. - Dar por agotada la vía administrativa, informando a las partes que la presente resolución únicamente puede ser impugnada ante el Poder Judicial, en la vía del proceso contencioso administrativo, en el plazo de tres (03) meses contados desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero.

Artículo 3°. - Encargar la notificación de la presente resolución a las partes a la Secretaria Técnica del Tribunal de Solución de Controversias y Cuerpos Colegiados.

«ssalinas»

41 Código Civil. -“Reinicio del plazo prescriptorio. -Artículo 1998º.- Si la interrupción se produce por las causas previstas en el Artículo 1996°, incisos 3 y 4, la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada.”

42 Código Civil. -“Interrupción de la prescripciónArtículo 1996º.- Se interrumpe la prescripción por:(…)3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. (…)”



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PresidenteTribunal de Solución de Controversias

«rvelasco»

MiembroTribunal de Solución de Controversias

«ebriceno»

MiembroTribunal de Solución de Controversias

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ...€¦ · resolución apelada, señala que...

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