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Resumen Derecho Administrativo Cassagne
Derecho Administrativo
El Estado y la Justicia.
En Grecia no hubo propiamente una instrumentación comprensiva de la organización
jurídica que vinculara a los habitantes con el territorio, aunque la idea se hallaba subyacente en el
concepto de polis.
Los Romanos llamaron con el nombre de civitas al Estado–Ciudad, utilizando finalmente la
noción de res pública para aludir a la existencia de la propia comunidad política.
La institucionalización del Estado constituye la culminación de un proceso que se inicia en
las principales ciudades italianas (Florencia, Génova, etc.) durante el siglo XV. Allí aparece la
expresión lo stato para designar en general a toda organización jurídico–política y su forma de
gobierno, ya fuera que esta última tuviera carácter monárquico o republicano. La consolidación
territorial de los Estados, operada a partir del siglo XVII, junto a la aparición de numerosos
sistemas políticos y filosóficos, dio lugar a las más variadas concepciones acerca del Estado.
El concepto de Estado como la perfecta organización jurídico–política de la comunidad
que procura el bien común y su consideración como un objeto real, no ideal, constituye la
concepción con mayor arraigo en el campo de las doctrinas que se inspiran en la filosofía
cristiana.
El derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia primordialmente la
organización y la actuación del Estado en sus relaciones con los particulares.
El Estado no es otra cosa que una sociedad políticamente organizada, y no puede haber
sociedad sin organización política; la realidad del Estado, de la sociedad civil, no es la sociedad
ni el orden político por sí solos, sino su compuesto, de manera que entre Estado y Sociedad no
existe ninguna separación real.
La característica esencial que distingue al Estado de otras comunidades, de acuerdo con la
concepción aristotélica, es su “autarquía o autosuficiencia”, en el sentido de que el Estado se
halla integrado de tal forma que no precisa ni depende de otra comunidad para la realización de
sus fines.
La comunidad constituye el género próximo de Estado mientras que el calificativo
“soberana o perfecta” permite diferenciarla de otras asociaciones, significando la alianza o unión
estable, consciente y voluntaria de personas para alcanzar el fin común. Lo específico del Estado
reposa en la cualidad de “perfecta o soberana” que posee tal comunidad al bastarse a sí misma.
El Estado es la institución necesaria y fundamental que deriva de la naturaleza del hombre.
Su finalidad es establecer el buen orden de la vida y, sin relegar el fin sobrenatural del hombre ni
sus condiciones morales, considera que la persona humana no puede alcanzar la perfección si no
se supedita a los medios y fines de la comunidad estatal.
El principio que unifica y otorga coherencia a la organización estatal es el de la “autoridad”,
que se mantiene por intermedio del “poder”, el cual actúa con el fin de asegurar el orden social
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fundamentalmente a través de la ley, que siempre debe ser justa, conforme con la naturaleza y
apropiada a las costumbres del país.
* Causas y elementos del Estado.
Las causas del ser estatal, constituyen los principios que explican el ser y condicionan su
existencia. Se dividen en
● intrínsecas o inmanentes
○causas material
○causa formal
● extrínsecas o trascendentes
○causas eficiente.
■ causa eficiente remota o mediata
■causa eficiente, próxima o inmediata
○causa final
.
El principio generador del ser es la causa eficiente que puede ser remota o próxima. La
causa eficiente remota o mediata del Estado es Dios. La causa eficiente, próxima o inmediata,
indica que el Estado es una entidad natural producto de la industria humana, que obedece a la
sociabilidad natural y que se realiza como una obra de la libertad del hombre, obra de razón y de
virtud.
La causa material del Estado está constituida por el pueblo y el territorio. El pueblo no es la
suma de individuos indeterminados sino la unidad que los aglutina en la idea de un ser común, se
trata en otros términos, de una multitud humana concretada en una Nación y ordenada por la
virtud unitiva de un fin. Este conjunto de personas requiere de un territorio que determina, junto
con el pueblo, la causa material de la existencia del Estado. Estos elementos, se hallan integrados
en una “unión u orden” que es la causa formal del Estado, o principio que “informa” tales
elementos y los transforma en el ser estatal. De ese orden surgen como propios la autoridad y el
ordenamiento jurídico positivo.
Si bien la función del orden como causa formal del Estado produce el aglutinamiento e
integración de los elementos materiales que él contiene, se hace necesaria la presencia del poder
estatal que encauce y oriente y, en algunos casos, dirija la acción de la comunidad, que dicte las
normas imperativas. Ese orden, causa formal del Estado, precisa ser determinado en el terreno
existencial por medio de una organización jurídico–política, cuyos caracteres se regulan en el
ordenamiento jurídico básico, que hoy se denomina Constitución.
En lo que concierne a la causa final o fin del Estado ella es el bien común, razón de ser del
Estado. El bien se torna común cuando los individuos se agrupan y actúan el mecanismo de la
sociabilidad natural, constituyendo las diversas comunidades, de las cuales el Estado constituye
la comunidad perfecta. La Encíclica Mater et Magistra estableció que el bien común “abarca
todo un conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y
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pleno de su propia perfección”.
Tomando nada más que el segundo término del concepto (la comunión del bien),
aparecen dos corrientes opuestas a la concepción tradicional. Por una parte, la postura
individualista que pone la comunidad del bien en su división natural y aritmética, en partes iguales
y proporcionales, entre todos los miembros singulares de la comunidad. De otro lado, la
corriente sociologista o del mito estatal, de inspiración “hegeliana” que se traduce en la
consideración del Estado como único sujeto del bien, al cual los particulares deben sacrificarse y
dedicarse, sin el derecho de participar en su distribución.
* La personalidad jurídica del Estado.
El origen del principio de la personalidad jurídica del Estado, no se halla conectado con el
individualismo ético de los iusnaturalistas del siglo XVII, ni menos con el emprirismo
individualista que se desarrolló durante el siglo XIX.
La idea de la personalidad del Estado encuentra sus raíces en la tradición romanista, que es
contraria a la concepción germánica del medioevo que concebía al señor como detentador del
poder y no como órgano de la comunidad. Su base reside en el sentido romano del Derecho que
concibe la auctoritas no como algo que está fuera del ius, sino como expresión del mismo ius.
Desde otro punto de vista, el Estado ha sido concebido como institución, mejor dicho, la
institución de las instituciones, que se caracteriza por los siguientes elementos:
- una idea de obra a realizar por un grupo social;
- el poder organizado puesto al servicio de esa idea directriz;
- la manifestación de comunión de los integrantes del grupo social, tanto en la idea
de obra como en los medios a emplear.
Para Kant, el Estado constituye la personificación del orden jurídico total, considerando
que la persona es la expresión unitaria de un determinado orden normativo y que el Estado es la
totalidad del Derecho convertido en sujeto.
La evolución operada superó las doctrinas tradicionales que distinguían dos personas en el
seno del Estado (la persona jurídica privada y la política) como consecuencia del desarrollo de la
teoría del Fisco y la concepción de la doble personalidad del Estado, pública y privada,
conforme procediera de iure privato o en el campo del derecho administrativo.
Ni siquiera aceptando la posibilidad de una doble esfera de actuación del Estado la
personalidad de éste admite desdoblamientos, porque de la naturaleza de las actividades no se
puede concluir fundamentalmente que haya una dualidad de seres o personas.
Para fundamentar la distinción entre el derecho público el derecho privado se han
formulado una gran cantidad de teorías. La más tradicional, es la teoría del interés: el derecho
público es aquel que tiene por objetivo la realización de intereses generales colectivos o sociales,
y el derecho privado, en cambio, es el que se basa en la regulación de intereses particulares o
privados.
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La doctrina que finca la diferencia en el sujeto de la relación, según que intervenga el
Estado (derecho público) o se trate de una relación entre particulares (derecho privado), resulta
tan insuficiente e incompleta como la que pretende visualizar el derecho público en la utilización
del poder de imperium del Estado.
Otra de las teorías, es la que se apoya en los aspectos de subordinación o coordinación
que presentan las normas. El derecho público sería aquel caracterizado por regir relaciones de
subordinación que traducen una desigualdad entre las partes, mientras en el derecho privado ellas
serían de coordinación, estado los sujetos en una relación de igualdad. En el primer supuesto, se
dice, “la justicia tomaría la forma de justicia distributiva, y en el segundo, de conmutativa”
De otra parte se halla la tesis que fundamenta la clasificación en la idea de reparto
autónomo o autoritario o bien, en la contraposición de los conceptos de obligatoriedad y libertad.
En esta concepción, el derecho público constituye la sección del ordenamiento jurídico que
regula los repartos autoritarios (obligatoriedad) y el derecho privado, por el contrario, aquel que
ordena los repartos autónomos.
La búsqueda de un criterio uniforme y universal de diferenciación entre los derechos
público y privado debe ser abandonada como objetivo, en virtud de que no responde a la lógica
sino a una realidad histórica que varía según el predominio que tengan las distintas corrientes
expuestas. Todo ello traerá como efecto (no como causa) la presencia de un régimen jurídico
exorbitante del derecho privado que no se agota en la prerrogativa de coacción sino que
manifiesta variados aspectos de la regulación del acto.
La utilidad de la distinción se refleja positivamente en la técnica jurídica que distingue entre:
- Personas de derecho público y de derecho privado, clasificación que acoge
nuestro derecho positivo (artículo 33).
- Régimen de los actos administrativos unilaterales y de los actos privados de
carácter unilateral regidos por el derecho civil y comercial; sin perjuicio de la existencia de actos
parcialmente reglados por los derechos público y privado.
- Idem en materia contractual.
- Domino público y dominio privado.
- Derechos subjetivos públicos e intereses legítimos y derechos subjetivos privados.
- El estatuto y regulación legal de los funcionarios y empleados públicos, por una
parte, y el régimen de los dependientes sometidos al derecho laboral, por la otra, distinción que
se aplicaba en las Empresas del Estado.
* La justicia como fin del Estado.
El fin del Estado consiste, en definitiva, en la realización de la justicia, cuyo sentido se halla
universalmente admitido en todos los pueblos, pese a las dificultades que el positivismo ha tenido
para interpretar sus fundamentos racionales en el derecho natural.
La justicia ha sido definida como “el hábito según el cual uno, con constante y perpetua
voluntad, da a cada uno su derecho”. Lo suyo es entendido no sólo en el sentido material de las
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cosas objeto de la posesión en la relación entre particulares, sino también lo debido a la propia
sociedad o a los individuos como partes del todo social.
La justicia legal o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo debido a
la comunidad por los individuos que la componen, ordenando todas las demás virtudes al bien
general. Pero, existe al lado de esa materia común una materia propia y específica de la justicia
legal o general, de la que son ejemplo las normas que gravan con impuestos y toda clase de
aportaciones personales o económicas debidas al Estado. Se trata siempre de una sola justicia.
Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies
son las llamadas justicia conmutativa y distributiva. Santo Tomás explica que “la justicia
particular se ordena a una persona privada, que respecto a la comunidad es como la parte del
todo. Toda parte debe ser considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a parte, al que
corresponde en la vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por
la justicia conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos
personas. Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se asemeja el orden existente
entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es dirigido por la justicia
distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes”.
La justicia social aparece identificada siempre con las exigencias del bien común. La
doctrina no la considera tanto como equivalente de la justicia legal o general, sino que explica su
configuración como la forma que une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con la
administración del bien común en un plano opuesto a la justicia estrictamente interindividual
(justicia conmutativa).
Actualmente, no se admite en absoluto la identificación del derecho público con la justicia
legal y distributiva, ni del derecho privado con la justicia conmutativa.
La transformación del Estado.
La quiebra del modelo que caracterizó al denominado “Estado benefactor” está a la vista
de todos. La sociedad ya no acepta que el Estado intervenga activa y directamente en el campo
económico–social asumiendo actividades que corresponde realizar a los particulares jure propio.
Los reclamos que pujan por una mayor libertad económica, susceptibles de permitir el
desarrollo espontáneo de la iniciativa privada, son canalizados en las políticas oficiales de los
gobiernos a través de diferentes medidas como las desregulaciones y la eliminación de privilegios
y monopolios. Paralelamente, se desencadena un proceso de transferencia de empresas y bienes
del Estado hacia los particulares privatizándose importantes sectores de la actividad estatal.
Estos cambios conforman un nuevo modelo de Estado donde la realidad predomina sobre
la ideología.
Sus rasgos predominantes lo tipifican como una organización binaria que se integra con
una unidad de superior jerarquía que ejerce las funciones indelegables (justicia, defensa,
seguridad, relaciones exteriores, legislación) pertenecientes al Estado como comunidad perfecta y
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soberana, unidad que se completa al poco tiempo con otra, mediante funciones desarrolladas por
un conjunto de organizaciones menores que cumplen una función supletoria de la actividad
privada (educación, salud, servicios públicos). En este contexto se canaliza la realización del bien
común, con predominio del derecho público en las estructuras y procedimientos de las funciones
indelegables, y con recurrencia a formas privadas o mixtas para la actividad supletoria.
Este Estado subsidiario no implica una ruptura total con los modelos anteriores.
El Estado no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la
actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc., cuando estas actividades
no resultan cubiertas suficientemente por los particulares. Se opera de este modo la separación de
la titularidad de los servicios públicos –cuya potestad indelegable es retenida por el Estado– y la
gestión privada a través de las distintas figuras concesionales.
El principio de subsidiariedad que –en su faz pasiva– veda al Estado a hacer todo lo que
los particulares pueden realizar con su propia iniciativa o industria y que, también obsta a que el
Estado lleve a cabo actividades que puedan cumplir las comunidades menores (provincias) o los
llamados cuerpos intermedios, encuentra adecuado sustento en la Constitución Nacional. Sobre
la faz activa del principio de subsidiariedad (que lleva al Estado a intervenir en caso de
insuficiencia o falta de iniciativa privada), la Constitución Nacional carece de prescripciones
específicas.
Esta principio es propio del derecho natural. El Estado subsidiario es, esencialmente, un
Estado de justicia en el que si bien se mantienen determinados postulados fundamentales del
Estado de derecho (independencia del Poder Judicial, sometimiento de la Administración a la ley
y régimen garantístico de las libertades y demás derechos personales), se equilibra el
abstencionismo estricto que propició su versión más liberal imperante en el siglo XIX con un
limitado y razonable intervencionismo que restituye la plenitud del derecho natural a través del
imperio del principio de la subsidiariedad.
El Estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas individuales y colectivas que
se generan en el seno de la sociedad civil. La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la
propia naturaleza, de la finalidad que el Estado persigue y el presupuesto indispensable para el
ejercicio de las libertades del hombre.
En el Estado social de derecho los derechos personales no preexisten sino que nacen de la
ley, por lo tanto, el derecho de propiedad no se reconoce como un derecho natural, ni
fundamental; los derechos individuales sólo tienen reconocimiento y adquieren vigencia efectiva
por su vinculación social; no se limita la intervención del Estado en el plano económico, ni
tampoco el alcance de las políticas que el Estado diseña para configurar un orden social.
* Mantenimiento del dualismo Sociedad–Estado.
El principio que reconoce y propugna la subsistencia del dualismo Sociedad–Estado
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representa uno de los principios jurídicos sociales del derecho natural cristiano de mayor
relevancia, el cual permite resaltar un conjunto de consecuencias que combinan una serie de
principios sociales y derechos de las personas, a saber:
- La existencia de derechos originarios propios en cabeza de los individuos y las
sociedades menores o cuerpos sociales intermedios,
- Tales derechos encuentran su fundamento en el orden moral y resultan inviolables e
irrenunciables,
- Al ser tan originarios como los derechos del Estado no derivan del derecho estatal
positivo,
- El Estado carece de aptitud jurídica y moral para intervenir en la esfera de
actuación privativa de la sociedad.
* Características más relevantes de la transformación del Estado.
Se mantienen los principios rectores del tradicional Estado de Derecho, basado en la
división de poderes, garantías de las libertades y demás derechos individuales y en el
sometimiento de la Administración a la ley.
En el terreno político, la democracia, pluralista y abierta continúa siendo uno de los
postulados esenciales del Estado de derecho, tendiéndose hacia una mayor participación de los
ciudadanos en cierta clase de decisiones.
Mientras se transita hacia una mayor centralización en el seno de cada Estado, aparece en
el cuadro internacional una nueva forma jurídica que instaura una estructura centralizada de poder
supranacional mediante la asociación en una comunidad, cuyo sistema normativo prevalece sobre
los derechos de los países miembros. Lo novedoso de este proceso es la instauración del poder
de legislar sobre materias comunes inherentes al comercio entre los estados que integran la
Comunidad con la mira puesta en la protección de la libre concurrencia.
El principio básico que legitima la intervención del Estado en el plano político, económico
y social es el de la suplencia. El Estado conserva ciertas funciones consideradas, en principio,
indelegables e irrenunciables (justicia, defensa, seguridad, relaciones exteriores), que le son
inherentes en virtud de la soberanía.
Se afirma la economía social del Estado como sistema predominante, apoyado en los
principios de libre iniciativa y libre concurrencia. Los estados incorporan a los respectivos
ordenamientos normas de protección de los consumidores y usuarios mediante garantías
jurídicas adecuadas que los defienden frente a los abusos de los productores, comerciantes y
prestadores de servicios, procurando de esta manera alcanzar un razonable equilibrio entre la
libertad y el bien común.
Toda injerencia del Estado debe ser subordinada y sólo puede tener lugar cuando ni el
individuo, ni la sobreordenada comunidad familiar, ni las comunidades religiosas o asociaciones
libres están en condiciones de solucionar los problemas existentes.
La política social no es más ilimitada como lo era en el período del Estado benefactor.
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Esta vinculación más estricta entre la política social y el principio de subsidiariedad constituye
uno de los rasgos predominantes del nuevo tipo de Estado. Como resultado de este proceso la
política social comienza a enfocarse desde una óptica más global y menos sectorial.
Las funciones estatales.
La concepción doctrinal de la separación de poderes reconoce su origen en Francia en la
obra de Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en el año 1748.
La teoría constituye un alegato contra la concentración del poder en favor de los derechos
individuales, orientada a la separación entre los Órganos Ejecutivo y Legislativo. Parte del
reconocimiento de que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de él, se hace
necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignación de
porciones de poder estatal a diferentes órganos.
Si se parte de la unidad del poder del Estado puede aceptarse sólo una distribución de
funciones en órganos diferentes pero nunca una separación que opere, con límites precisos y
definitivos, una delimitación absoluta de las funciones.
Las funciones del Estado pueden clasificarse desde un punto de vista material en:
administrativa (actividad permanente, concreta, práctica e inmediata); legislativa (actividad que
consiste en el dictado de normas generales obligatorias) y jurisdiccional (actividad que se traduce
en la decisión de controversias con fuerza de verdad legal).
Sin apartarse del objetivo esencial de la concepción (evitar la concentración indebida de
poder en un solo órgano), ella puede ajustarse a las exigencias históricas graduando la
competencia asignada a cada órgano en función de los requerimientos de colaboración, control y
especialización funcional.
* La función administrativa: distintas concepciones.
La génesis de la Administración Pública contemporánea encuentra su ubicación histórica
en la época napoleónica donde se opera una mutación fundamental del papel o de la gravitación
que hasta entonces había tenido el poder administrador: se produce el fenómeno de ampliación
progresiva de sus competencias.
Este concepto técnico de la función administrativa considerada como “actividad” resulta
útil para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y para caracterizar una de sus
manifestaciones: el acto administrativo, sometido a un régimen de derecho público exorbitante del
derecho privado.
- Concepciones subjetivas u orgánicas: Dentro de esta corriente se hallan las tendencias
que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza
el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.
Esta Administración Pública aparece regulada así por un derecho propio de la
naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace para explicar las relaciones de las
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singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas,
aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales.
- El criterio objetivo o material: Las concepciones que fundan la noción de función
administrativa en el criterio material tienen en común el reconocimiento de las actividades
materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos
Legislativo y Judicial.
La atención de los intereses públicos que asumen en los propios fines y, según
otros, la satisfacción de las “necesidades” colectivas o de interés público.
- Otras teorías: Para la concepción llamada “residual”, la Administración era toda aquella
actividad que estaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional.
Se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que sostiene que como la
función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le
reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
* Las funciones normativa o legislativa y jurisdiccional en la Administración Pública.
- La actividad reglamentaria es de sustancia normativa o legislativa: Aunque no hay
respecto de la función normativa o legislativa una total uniformidad doctrinaria, el concepto de la
actividad de legislación definida como aquella que traduce el dictado de normas jurídicas, que
tienen como característica propia su alcance general y su obligatoriedad, constitutiva de una
situación impersonal y objetiva para los administrados a quienes las normas van destinadas, es el
que cuenta con una explicación más lógica y realista. Los diversos Reglamentos que se emiten en
el ámbito del Poder Ejecutivo constituyen el ejercicio de funciones que, desde el punto de vista
material, no se diferencian de las leyes generales que sanciona el Congreso aun cuando éstas
poseen una jerarquía normativa superior.
- La función jurisdiccional de la Administración: La función jurisdiccional es la actividad
estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal. Se advierte que esta función puede
ser cumplida, en determinadas circunstancias, por órganos que se hallan encuadrados en el Poder
Ejecutivo (Tribunal Fiscal, Entes regulatorios, etc.).
La cuestión no estriba, en pretender una asimilación estricta entre el acto
jurisdiccional de la Administración y el que emana de los jueces, pues aparte de que cabe aceptar
diferencias entre dos especies de un mismo género sin violar el principio de no contradicción, lo
esencial es distinguir, en este caso, si en el ámbito del Poder Ejecutivo coexisten funciones
materialmente distintas, con regímenes jurídicos también diferentes.
Bosch, sostiene que, desde el punto de vista material, el acto jurisdiccional “es el
que consiste en una comprobación sobre la conformidad o no conformidad de un acto, de una
situación o de un hecho con el ordenamiento jurídico y una decisión que realiza sus
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consecuencias, y que desde el punto de vista formal se presenta como definitiva e inmutable en el
sentido de que, salvo por el juego de las vías del recurso, no puede ser revocada o modificada,
vale decir, que posee lo que se denomina en doctrina la autoridad de la cosa juzgada”.
Frente al artículo 109 de la Constitución Nacional (ex artículo 95), un sector de la
doctrina ha intentado justificar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por parte de la
Administración, afirman que lo que la Constitución Nacional veda es el ejercicio de funciones
judiciales, no jurisdiccionales; de esta forma, lo jurisdiccional sería el género y lo judicial la
especie. Tal interpretación aparte de contrariar las fuentes en que se nutre el artículo 109, ha sido
objeto de críticas por parte de la doctrina.
Pero frente a una realidad que reconoce la posibilidad de habilitar a órganos o entes
administrativos para el ejercicio de funciones jurisdiccionales, un sector de la doctrina apela, para
fundar su constitucionalidad, al procedimiento de la delegación de funciones jurisdiccionales en la
Administración siempre que el Órgano judicial conserve la decisión final de la controversia. Este
criterio no resulta aceptable.
Joaquín V. González, señaló, refiriéndose a la división de funciones entre los
órganos que ejercen el poder estatal que “cada uno de ellos tiene su propia esfera de acción, pero
no están enteramente separados, porque se combinan y se complementan entre sí: son
coordinados. En el cumplimiento de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros,
ejercitar poderes de naturaleza distinta a los que le son exclusivos”.
Ninguna duda cabe de que, aun partiendo de tal reconocimiento puede aceptarse el
ejercicio excepcional de funciones jurisdiccionales por órganos administrativos, siempre que se
respeten los grandes lineamientos del sistema.
Corresponde fijar los límites que rigen la actividad jurisdiccional de la
Administración Pública:
+ La atribución de funciones jurisdiccionales a órganos administrativos debe
provenir de ley formal para no alterar a favor del Poder Ejecutivo el equilibrio en que reposa el
sistema constitucional.
+ Tanto la idoneidad del órgano como la especialización de las causas que se
atribuyen a la Administración tienen que hallarse suficientemente justificadas, para tornar
razonable el apartamiento excepcional del principio general de juzgamiento de la actividad
administrativa por el Poder judicial.
+ El contralor que el Poder Ejecutivo pueda realizar de los actos
jurisdiccionales que emitan órganos administrativos ha de limitarse a la legalidad y dentro de esta
especie de control, a casos de excepción.
+ Los tribunales que integran el Poder Judicial deben conservar la atribución
final de revisar las decisiones de naturaleza jurisdiccional.
La CSJN ha precisado que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de órganos
administrativos ha de quedar sujeto a “control judicial suficiente” y que el alcance de este control
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restrictivo las entidades jurídicamente descentralizadas.
La Administración centralizada representa por lo común orgánicamente al Estado, persona
pública estatal perfecta y soberana, aun cuando es posible que los actos administrativos de los
otros órganos en que se divide el poder a través de la actuación de sus agentes también trasunten
la representación del Estado.
Esta concepción sobre la administración pública se completa con el cuadro de las
entidades descentralizadas, con personalidad jurídica también de carácter público y estatal, pero
propia separada de la persona pública Estado, a la cual unen, sin embargo, lazos de tutela y de
garantía de sus actos frente a los particulares o administrados.
La competencia, que es la aptitud legal que le permite actuar a una persona jurídica estatal
en el ámbito intersubjetivo, surge tanto de las esferas de atribuciones de los órganos como de las
facultades que tengan atribuidas los sujetos, con personalidad jurídica diferenciada,
especialmente a través de las leyes que organizan su creación.
Como las personas jurídicas, y entre ellas el Estado, requieren la actuación de la voluntad
de una persona física, que sea idónea para ejercer derechos y contraer obligaciones, encarnando
la voluntad del ente debe resolverse el problema del modo en que dicho querer se imputa a la
persona jurídica, a fin de producir efectos en el mundo jurídico.
La teoría del mandato resulta insuficiente en la medida en que ella supone postular
que la persona moral pueda declarar su voluntad de antemano al otorgar ese mandato.
La teoría de la representación legal no puede explicar cómo es el propio Estado
quien designa su representante legal, ya que si la representación presupone la existencia de dos
voluntades, sería imposible al Estado, designar su representante pues él carece en ese momento
de voluntad.
* La teoría del órgano.
Esta concepción explica la índole de las relaciones entre el órgano y el grupo, dejando de
lado la idea técnica de la representación. Se basa en la inexistencia de relación jurídica de
representación entre uno y otro en virtud de que ambos son expresión de la misma realidad que
es la persona jurídica.
El órgano deriva de la propia constitución de la persona jurídica, integrando su estructura.
El órgano no actúa en base a un vínculo exterior con la persona jurídica estatal sino que la
integra, formando parte de la organización, generándose una relación de tipo institucional, que
emana de la propia organización y constitución del Estado o de la persona jurídica pública
estatal.
La idea de órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen una unidad: un
elemento objetivo, caracterizado por un centro de competencias –integrados por poderes o
facultades, que se refieren tanto a potestades en sentido técnico como a cometidos– y otro de
carácter subjetivo, representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas
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que desempeñan la titularidad del órgano.
El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal no es sujeto de
derecho, lo cual no obsta para que el ordenamiento le atribuya potestades y facultades para
actuar en el mundo jurídico.
En la doctrina italiana se ha pretendido distinguir el órgano del oficio, sosteniendo que éste
último comprende la esfera abstracta de poderes y funciones, mientras que la persona física sería
el portador del órgano.
La posición que la persona física ocupa en un órgano de la persona jurídica pública estatal
recibe el nombre de cargo, el cual es asumido por aquélla en el momento de su designación.
* Las relaciones interorgánicas.
Los órganos no son sujetos de derecho y carecen de personalidad jurídica, pero ello no
impide reconocer la existencia de relaciones jurídicas entre los órganos de una misma persona
jurídica pública estatal, llamadas relaciones interorgánicas.
La actividad interorgánica es considerada una actividad jurídica que debe encuadrarse en el
ordenamiento, observando el principio de unidad de acción que debe caracterizar el obrar de la
persona jurídica pública estatal de que se trate, ya que no cabe, en virtud del mismo, admitir la
existencia de voluntades contrapuestas (al menos en la llamada administración activa).
Estas relaciones interorgánicas se clasifican de distinta forma según sean: de colaboración,
de conflicto, de jerarquía, consultivas, o de control.
* Distintos criterios para clasificar los órganos.
Hay dos grandes grupos básicos.
Según la estructura del órgano
Los órganos se distinguen, en mérito a su origen, en órganos constitucionales, que son
aquellos previstos en la Carta Fundamental (presidente, ministros, etc.) y órganos meramente
administrativos, que no nacen de la Constitución, sino de normas de jerarquía (direcciones
generales...).
Ateniéndose a su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o
pluripersonales, según que tenga como titular a una o a varias personas físicas.
La voluntad del órgano colegiado se forma a través de un proceso que se compone
de varias etapas, que hacen a la convocatoria, a la deliberación y a la decisión o resolución. Antes
de tomarse la decisión, el collegium debe constituirse y deliberar. La constitución del órgano
colegiado requiere la concurrencia de un determinado número de integrantes (quórum estructural),
que puede ser igual o distinto al número que se requiere para funcionar (quórum funcional).
Los temas que vayan a tratarse en la reunión deben estar expuestos en el orden del
día. La violación del orden del día da lugar a la invalidez de la decisión; cuando el órgano puede
ser objeto de una nueva convocatoria para su ratificación o no, el defecto o vicio será de nulidad
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interrelacionados y funcionar en forma coordinada (artículo 50).
La dirección de estos sistemas se ha atribuido a cuatro órganos rectores:
- La Oficina Nacional de Presupuesto (para el sistema presupuestario),
- La Oficina Nacional de Crédito Público (que rige el sistema de crédito público),
- La Tesorería General de la Nación (respecto del sistema de tesorería),
- La Contaduría General de la Nación (para el sistema de contabilidad).
Todo el sector público se encuentra regido por las prescripciones de la Ley de
Administración Financiera. Dicho sector público se integra por:
- La administración nacional, conformada por la administración central y los
organismos descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las instituciones de seguridad
social.
- Empresas y Sociedades de Estado, que abarca a las empresas del Estado, las
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y
todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado tenga participación mayoritaria
en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
* El control interno de la Administración pública.
La Sindicatura General de la Nación ha sido creada como órgano rector de control interno
del Poder Ejecutivo Nacional.
Las autoridades superiores que ejerzan la dirección de las unidades de auditoría interna son
responsables del mantenimiento de un adecuado sistema de control que incluye los instrumentos
de “control previo y posterior”.
En lo que concierne al alance del control interno, la LAF considera fiscalizable tanto los
aspectos legales (contables y financieros) como los de mérito o de gestión, e incluye “la
evaluación de programas, proyectos y operaciones”. Se trata de un control integral que ha de
fundarse en criterios de “economía, eficiencia y eficacia”. La legalidad, en consecuencia, no es la
única condición para la habilitación de la potestad fiscalizadora.
La SIGEN no se encuentra facultada para observar los actos de los organismos sobre los
que advierta incumplimiento de las normas y criterios que rigen el control interno. Su función se
circunscribe a informar las correspondientes transgresiones al Poder Ejecutivo Nacional y a la
Auditoría General de la Nación.
Este órgano se encuentra a cargo de un funcionario denominado Síndico General de la
Nación, cuya designación compete al Poder Ejecutivo, previéndose la asistencia de tres Síndicos
Generales Adjuntos.
* El control externo del sector público nacional.
Bajo la dependencia orgánica del Congreso Nacional, la LAF ha creado la Auditoría
General de la Nación, con el objeto de atribuirle la función de realizar el control externo de todo el
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sector público. Esa dependencia no configura una vinculación jerárquica, ya que la propia ley
prescribe que se trata de una entidad con personería jurídica propia que posee independencia
funcional y financiera.
El contenido del control externo que lleva a cabo la AGN guarda simetría con el alcance
del control que ejerce la SIGEN, ya que comprende los aspectos presupuestarios, patrimoniales,
económicos, financieros, legales y de gestión.
Todo lo que constituya un control de mérito constituye una función de colaboración con el
Poder Ejecutivo, por cuanto la fiscalización que, en definitiva, haga el Congreso, se tiene que
circunscribir a los aspectos inherentes a la legitimidad, ya que no se concibe que exista un control
parlamentario sobre aspectos relativos a la oportunidad o conveniencia económica, eficacia y
eficiencia de los actos controlados que son privativas del Poder Ejecutivo.
El control que realiza la AGN es siempre posterior a la emisión y ejecución de los actos.
Entre las funciones de la LAF se destacan la facultad genérica de fiscalizar el cumplimiento
de las disposiciones legales y reglamentarias, la de realizar auditorías financieras, de la legalidad y
de gestión respecto de órganos y entes estatales como la más específica de dictaminar sobre los
estados contables–financieros de los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización
(ha devenido en una norma inconstitucional por exceder el marco material de competencia
previsto en el artículo 85).
La dirección de la AGN se encuentra a cargo de un órgano colectivo integrado por 7
auditores generales quienes duran 8 años en sus funciones, pudiendo ser removidos en caso de
inconducta grave o manifiesto incumplimiento de sus deberes por el procedimiento establecido
para su designación.
El Presidente es el órgano que ejerce la representación de la entidad y quien tiene a cargo la
ejecución de las decisiones siendo designado a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso (artículo 85).
* El control parlamentario.
Es ejercido por la Comisión Mixta Revisadora de Cuentas, órgano del Congreso Nacional
integrado por 6 senadores y 6 diputados.
El artículo 129 de la LAF impone una serie de deberes:
- Aprobar el programa de acción anual de control externo a desarrollar por la
Auditoría General de la Nación.
- Analizar el proyecto de presupuesto anual de la Auditoría General de la Nación y
remitirlo al Poder Ejecutivo.
- Encomendar a la Auditoría General de la Nación la realización de estudios,
investigaciones y dictámenes especiales, fijando los plazos.
- Requerir de la Auditoría General de la Nación toda la información que estime
oportuno.
- Analizar los informes periódicos de cumplimiento del programa de trabajo
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todos los atributos de la cosa juzgada formal y material.
En cambio, tratándose de actos administrativos dictado por órganos que no
cumplen las condiciones antes señaladas y contra los cuales el ordenamiento hubiera instituido un
recurso especial ante la justicia, no puede interpretarse por ello que se pierde el derecho a acceder
a la instancia judicial originaria para obtener la revisión del acto, conjuntamente o no, con la
reparación patrimonial consiguiente.
El régimen jurídico de los actos que emiten los entes o tribunales administrativos
con competencia especial:
1) No procede la avocación, reforma o modificación de la decisión
jurisdiccional, excepto el recurso de revisión;
2) El ente o tribunal administrativo carece de potestad para revocar el acto por
razones de interés público;
3) El contralor acerca de la legitimidad del acto se limita a supuestos de
excepción. El Reglamento Nacional (artículo 99) limita el control sobre la juridicidad del acto a
los supuestos en que mediare manifiesta arbitrariedad, grave error o gruesa violación del derecho.
El control de legitimidad, no lo podrá realizar nunca el Poder Ejecutivo, en mérito a lo prescripto
en el artículo 109 de la Constitución Nacional.
4) Los actos jurisdiccionales de los entes o tribunales administrativos gozan
de la autoridad de la cosa juzgada formal, no pudiéndose revocar la respectiva decisión, salvo
mediante el juego de los recursos jurisdiccionales ante la justicia.
Las situaciones jurídicas subjetivas.
Los poderes o facultades del administrado (situaciones jurídicas subjetivas de carácter
activo). El carácter reglado o discrecional del poder administrativo.
Mientras el derecho objetivo aparece como el conjunto de reglas destinadas a poner orden
en la vida común de los hombres, acompañado habitualmente de una sanción social, el derecho
subjetivo se refiere al poder con que el hombre se presenta en el mundo jurídico.
En el lenguaje común el derecho aparece como un poder del hombre sobre una cosa o
sobre una persona y corrientemente entendemos por derecho a todo aquello que consideramos
propio, a las normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y por fin, a la facultad de
poseer, defender y exigir lo propio.
Pero esta potestad de hacer, poseer o exigir algo de otros contiene por el solo hecho de
existir, la correlativa obligación de dar a cada uno lo suyo, de respetar las acciones y la posesión
por parte de otros, cuando obran conforme a la justicia. De este modo el derecho concebido
como potestad representa la faz activa de un cierto orden, “el orden jurídico”, mientras que la
obligación y el deber es la faz pasiva.
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Conforme la concepción voluntarista predominante en la doctrina jurídica del siglo XIX, el
derecho subjetivo consiste en un poder atribuido a una voluntad, una esfera en la cual reina
soberanamente la voluntad de una persona.
El concepto de derecho público subjetivo pasa entonces a ser esencial en aquellos Estados
que adoptaron el modelo surgido de la Revolución Francesa, constituyendo una pieza clave del
Estado de derecho, el cual se caracteriza por la garantía de los derechos individuales y el
sometimiento de la administración a la ley formal.
* El derecho subjetivo como poder jurídico y la inviolabilidad de los derechos de la persona.
Las concepciones realistas negatorias apuntan a una idea del derecho basadas
exclusivamente en la solidaridad social, donde no caben los derechos y potestades del hombre
sino sólo “funciones sociales”. Esta concepción que sólo acepta el derecho objetivo, no concibe
la preexistencia de ciertos derechos que pertenecen al hombre a causa de la eminente dignidad de
la persona humana, sosteniendo que el hombre no existe más que en la sociedad y por la
sociedad.
En el derecho público, la noción de derecho subjetivo cumple una función de garantía al
asignar a la persona el poder jurídico de reclamar al Estado lo suyo e impedir las violaciones de
sus derechos individuales de propiedad y libertad. No puede asimilarse el derecho subjetivo al
puro voluntarismo jurídico. Los derechos subjetivos resultan entonces “poderes jurídicos”
otorgados o reconocidos por el ordenamiento a la persona, que se despliegan y contienen dentro
del ámbito de una actual y concreta relación con una cosa o sujeto determinado.
* Principales situaciones jurídicas de carácter activo. Potestades, derechos subjetivos e
intereses legítimos.
Mientras que la potestad entraña la configuración de un poder genérico no referido a un
sujeto determinado ni a una cosa en particular, el derecho subjetivo consiste en un poder
concreto, en una relación jurídica determinada respecto a un sujeto o a una cosa.
Dado que la potestad traduce un poder que se actualiza a través de su concreto ejercicio,
generando una situación de sujeción que lleva al administrado a soportar las situaciones
desventajosas o a beneficiarse con las ventajas que dimanan de su ejercicio, la misma debe tener
fundamento en la CN en al ley formal y material o en los reglamentos delegados.
En el orden de la realidad aparecen distintas situaciones jurídicas que no encuadran en la
noción del derecho subjetivo típico. Tales situaciones traducen una suerte de poder de reacción
reconocido como una garantía instrumental de legalidad, a favor del administrado que se
encuentra a una situación cualificada frente a una norma objetiva o a un acto concreto. El interés
legítimo no deja de ser un verdadero poder jurídico que permite exigir la garantía de legalidad
instrumental en sede administrativa y que tiene adosado un poder de impugnación o reacción,
tanto en sede administrativa como en la judicial. El requisito d que el interés sea “personal y
directo” nunca puede interpretarse como un obstáculo que vede el acceso a la jurisdicción, se
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administrado; por cédula; por telegrama, carta documento u oficio como certificado expreso con
aviso de recepción; y en forma verbal, cuando el acto no se encuentre documentado por escrito.
* La finalidad.
La finalidad que se procura al dictar cualquier acto administrativo debe hallarse en el marco
de la función administrativa y el ordenamiento jurídico apareciendo exigida como un requisito de
legalidad del acto, tanto en la actividad reglada como en la discrecional.
La confrontación del fin que persigue el acto con el interés público, conforme al
ordenamiento jurídico, debe juzgarse en el momento en que el acto cobra vigencia para el
derecho.
El acto no puede perseguir otra finalidad directa o encubierta que el interés público que
prescriba la norma en ejercicio de una actividad reglada o del que surja de la confrontación con la
función administrativa que el órgano cumple, si la pertinente actividad fuere discrecional.
El concepto de fin violatorio del ordenamiento jurídico comprende no solamente el fin
encubierto, sino también el fin que, directa o indirectamente, no responda al interés público
concreto exigido para el caso en cuestión, cualquiera sea la índoles de la actividad (reglada o
discrecional), teniendo presente que “las medidas que el acto involucre deben ser adecuadas a
aquella finalidad”.
* Las denominadas cláusulas accidentales o accesorias y el contenido del acto.
Dentro del contenido u objeto del acto administrativo es posible, siempre que la
administración disponga de facultades discrecionales para hacerlo, introducir cláusulas que
amplíen o restrinjan el contenido normal del acto. Hay que notar que las figuras jurídicas que se
incluyen por lo común bajo tal denominación (plazo, condición y modo) pueden configurar
requisitos de carácter esencial para la validez del acto, situación que ocurrirá siempre que la
respectiva cláusula no fuere separable y afectare la esencia del acto dictado.
Plazo.
Indica el instante de tiempo en que el acto comienza a producir sus efectos jurídicos
(término inicial), o bien, el momento en que los mismos cesan (término final).
Los plazos de los actos administrativos se computan por días corridos, salvo que una
norma expresamente dispusiera lo contrario.
En algunas circunstancias, el plazo o término opera como un requisito esencial del objeto o
del contenido del acto y un caso típico de este aserto se da en aquellas cuestiones de privilegios
que por imperio de una norma constitucional (75 inciso 18 CN) deben ser temporales.
Condición.
Por ella se entiende el acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento do
extinción de los efectos del acto administrativo (condiciones suspensiva y resolutoria).
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La condición suspensiva es procedente en el derecho administrativo, donde comúnmente
en ciertas relaciones se subordina el comienzo de los efectos del acto al dictado de otro acto
futuro e incierto, como acontece en materia de aprobación.
Modo.
Consiste en una carga u obligación que se le impone al particular administrado, que la
administración puede discrecionalmente incluir o no, pero que no existiría si la respectiva cláusula
accesoria no hubiera sido establecida.
La distinción entre el modo y la condición se basa en lo siguiente:
- Mientras que el acto bajo condición no produce sus efectos hasta que la condición
se cumple (o deja de producirlos en el caso de una condición resolutoria) el acto con cláusula
modal opera sus efectos hasta tanto la administración no declare su caducidad.
- La carga u obligación puede exigirse mediante una acción directa de la
administración, no así la condición.
- Por lo general, la invalidez de la condición afecta, en mayor grado que la del modo,
la validez del acto administrativo.
Otras cláusulas particulares: reservas de revocación y rescate.
Constituiría un elemento accesorio del acto la cláusula por la cual la administración se
reservase el derecho a revocar una concesión de servicios públicos por razones de interés
público, siempre que la respectiva cláusula no fuera confiscatoria e irrazonable.
En cuanto al rescate, la inclusión de la cláusula no debe considerarse implícita, sino que
debe ser expresamente pactada y dispuesta en sede judicial en atención que al implicar la
posibilidad de incautarse de los bienes del concesionario, se estaría violando no sólo los
principios que rigen en materia expropiatoria sino también un límite general impuesto a la
ejecutoriedad del acto administrativo, cual es el ejercicio de la coacción sobre las personas o
bienes.
El sistema general de la invalidez y los vicios del acto administrativo.
Teoría de la invalidez administrativa
En Roma, si el acto adolecía de una de los requisitos de validez, la sanción era la nulidad
de pleno derecho o nulidad absoluta; si en cambio, el pretor, utilizando un procedimiento
especial, acordaba la extinción de un acto, la nulidad resultante se consideraba relativa, en el
sentido de que ella requería una acción judicial que la declarase.
En el antiguo derecho francés se introdujo un criterio distinto, consistente en fundar la
clasificación entre nulidades absolutas y relativas sobre la base de que se perjudicara el orden
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deber que imperativamente le impone el artículo 21 de la LNPA (no hay mora automática).
El acto de extinción por caducidad opera sus efectos para el futuro y la excepción requiere
de un texto expreso que así lo consagre.
El procedimiento administrativo.
* El procedimiento administrativo como instrumento de control y garantía del administrado.
El procedimiento administrativo es una serie de actos orientados a la realización del control
de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo, de
garantía de los administrados. Constituye un instrumento de control de la legitimidad (que incluye
legalidad y razonabilidad o justicia) y del acierto de los actos en relación al interés público o el
bien común.
Si el interés público aparece reglado al momento de dictar el acto administrativo, el control
de legitimidad sólo puede ser ejercido con arreglo a las normas vigentes. Si se trata de facultades
discrecionales, la determinación efectuada por la administración también ha de ser juzgada de
acuerdo al interés público existente en la oportunidad de la emisión del acto administrativo. Hay,
en este último caso, control de mérito.
Pero mientras en el primer caso, el cambio o modificación operada en el interés público
requiere que para justificar la revocación del acto se modifique el derecho objetivo, no sucede lo
mismo tratándose del ejercicio de facultades discrecionales o de derechos subjetivos debilitados.
Existen diversos tipos de procedimientos administrativos, según que ellos se refieran a la
fiscalización interna (procedimientos de los órganos de control) al nacimiento de los acto
administrativo (procedimiento de formación) o a su impugnación (procedimiento recursivo).
En los últimos tiempos en la doctrina y la legislación se advierte un mayor interés por el
procedimiento de formación de los actos. Pero tanto el procedimiento administrativo de
formación como el de naturaleza recursiva constituyen garantías formales a favor del
administrado que le aseguran el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales a
sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación
o reforma de los actos administrativos lesivos.
* Proceso y procedimiento. El procedimiento como cauce formal de la función administrativa.
Tanto el proceso como el procedimiento son conceptos análogos. La doctrina procesal
suele diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es un
concepto de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico. Dentro de esta corriente
el proceso implica el hecho de que la satisfacción de las pretensiones sea dirimida por un órgano
imparcial e independiente. El procedimiento sería, en cambio, una serie de actos que se
desarrollan en forma progresiva que trasuntan la instrumentalización del proceso.
Proceso y procedimiento indican el cauce formal de una función del Estado, es decir, la
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serie de actos y recaudos formales que deben cumplimentarse en el obrar de los órganos
estatales.
El procedimiento administrativo constituye el cauce formal de la función administrativa (en
sentido material). El concepto de proceso resulta más adecuado referirlo al cauce formal de la
función jurisdiccional, entendida ésta como solución de controversias con fuerza de verdad legal.
De esta manera habrá procedimiento administrativo en el ámbito de los tres órganos
esenciales del Estado cuando éstos realicen funciones “materialmente” administrativas.
Notas que caracterizan las diferencias entre proceso jurisdiccional y procedimiento
administrativo.
El proceso jurisdiccional se encuentra basado en el principio de la preclusión. En el
procedimiento administrativo ello no ocurre, admitiéndose el informalismo como criterio rector en
la sustanciación de los trámites procesales.
En el proceso jurisdiccional la institución de la cosa juzgada (formal y material) le atribuye
a la sentencia una inmutabilidad prácticamente absoluta; en el procedimiento administrativo ello,
como regla general, no acontece.
El procedimiento administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales:
la Administración Pública.
* Naturaleza del procedimiento administrativo e individualidad de los actos que lo componen.
Respecto de la estructura técnica del procedimiento administrativo se ha sostenido, por
influencia de la doctrina italiana, la tesis llamada “sustancialista”. Esta tesis, actualmente
abandonada, preconizaba que los diferentes actos integrantes del proceso de formación de la
voluntad administrativa carecían de autonomía, integrándose en la decisión final.
Los distintos actos del procedimiento administrativo no integran un acto complejo sino un
complejo de actos vinculados por una misma finalidad. Cada uno de ellos ostenta individualidad
jurídica propia y es susceptible de impugnación en tanto el ordenamiento positivo no limite la
procedencia del recurso a los casos en que exista una decisión definitiva o asimilable (v.gr. en
materia de recursos jerárquicos). Ello no impide que, como esos actos separables integran el
procedimiento de formación del acto final (y por ende su elemento forma), también puedan
impugnarse en oportunidad de recurrir o deducir acción judicial contra el acto que pone fin al
procedimiento.
Barra ha desarrollado la “teoría de los actos coligados”. Parte de la circunstancia de que,
en ciertos actos del procedimiento administrativo como el procedimiento contractual, su
estructura traduce una entidad esencial entre todos los actos del procedimiento, donde los actos
coligados (a diferencia de los meros actos interlocutorios o de mero trámite) son verdaderos
actos definitivos que tienen la peculiaridad de encontrarse vinculados a una serie cocausal de
actos de la misma especie, en una relación de actos antecedentes y consecuentes.
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* Clasificación de los procedimientos administrativos.
Procedimiento general y procedimientos especiales.
Parecería que para ciertas materias (v.gr. organismos militares) deberían subsistir los
procedimientos especiales, en razón de la especial naturaleza de las respectivas funciones.
La LNPA abordó el problema delegando en el Poder Ejecutivo la determinación de los
procedimientos especiales que continúan vigentes pero al propio tiempo estableció su aplicación
supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan.
Otras clasificaciones. Procedimientos declarativos, ejecutivos y de simple gestión o internos.
Los procedimientos declarativos tienen por objeto la obtención de una decisión definitiva o
final, clasificándose a su vez en: procedimiento disciplinario; procedimiento de revisión ex oficio;
procedimiento de la administración de contralor y procedimiento recursivo o de impugnación.
Los procedimientos tendrán naturaleza ejecutiva cuando persigan la finalidad específica de
realizar o ejecutar materialmente un acto administrativo concreto siempre que la administración se
halle facultada por el ordenamiento jurídico para utilizar la coacción sobre los bienes o las
personas, con todas las limitaciones o garantías que ello supone.
Puede ocurrir también que el procedimiento sea de simple gestión o interno cuando vincula
entre sí a órganos administrativos, aun cuando en la medida en que tales actos interorgánicos
trasciendan el status del administrado y generen efectos directos, pasan a formar parte del
procedimiento externo.
* Regulación positiva del procedimiento administrativo. Ámbito de aplicación.
El reconocimiento del derecho de los administrados a interponer recursos contra los actos
administrativos no requiere que el mismo se encuentre reglado en forma expresa. A partir de la
década del ´30 comenzó su regulación positiva. Así se dictaron la ley 19549 y el decreto 1759/72
que constituyen los cuerpos normativo orgánicos de regulación del procedimiento administrativo
nacional.
El ámbito de aplicación de la LNPA y el RLNPA queda circunscripto de la siguiente
manera:
Las normas de procedimiento rigen tanto para la administración central (inclusive
a los órganos desconcentrados o descentralización burocrática) como respecto de las entidades
descentralizadas.
La excepción está dada por los procedimientos especiales subsistentes. Sin
embargo, en tales supuestos, la LNPA continúa aplicándose en forma supletoria y en la medida
en que no afecta las normas de fondo de dichos regímenes.
Dichas normas de “procedimiento” también se aplican, en principio, respecto de
los actos regulados parcialmente por el derecho privado siempre que no alteren las normas de
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fondo (civiles) aplicables al caso. Esta aplicación se realiza en forma analógica y no por
subsidiariedad.
* El procedimiento declarativo de impugnación. Recursos, reclamaciones y denuncias.
Una de las subespecies del procedimiento declarativo está constituida por aquellos
procedimientos que tienden a la institución de reglas para la deducción y trámite de las
impugnaciones que interponga el administrado (que actúa en el doble carácter de portador de un
interés propio y colaborador de la legalidad objetiva).
El recurso es toda impugnación en término de un acto administrativo o reglamento
tendiente a obtener del órgano emisor del acto, de su superior jerárquico o de quien ejerce el
control llamado de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.
La sustancia o naturaleza de los recursos administrativos es propia de la función
administrativa y nunca es actividad jurisdiccional ya que técnicamente no puede hablarse de
estricta controversia.
Las meras reclamaciones no regladas constituyen peticiones que pueden formular los
administrados en ejercicio del derecho constitucional de peticionar tendiente a obtener la emisión
de un acto favorable o la extinción de un acto administrativo o reglamento. La Administración
Pública no está obligada a tramitarlas ni a dictar decisión respecto de ellas, a menos que el
particular tuviera un derecho a que se dicte la decisión, pudiendo presentarlas el titular de un
interés legítimo y aún el portador de un interés simple.
Las reclamaciones pueden hallarse regladas (queja, procedimientos exigidos para habilitar
la instancia judicial). En tales supuestos el administrado tiene a su favor la opción de elegir entre el
silencio negativo, en base al procedimiento previsto en el artículo 10 LNPA o la obtención de una
decisión expresa, que deberá requerir en la sede judicial mediante la interposición de una acción
de amparo por mora de la administración (28 LNPA).
Las denuncias administrativas pueden ser interpuestas por los titulares de intereses
simples, a diferencia de los recursos, en que se requiere una legitimación básica. Se trata de poner
en conocimiento de la autoridad administrativa la comisión de un hecho ilícito de algún
funcionario o particular o la irregularidad de un acto administrativo o reglamento. A diferencia de
los recursos, la administración no está obligada a tramitarla ni decidirla. Sin embargo, la denuncia
puede traer aparejado el derecho del administrado a que se tramite como recurso una vez acogida
la misma.
Principios fundamentales del procedimiento administrativo.
Las fuentes de estos principios es tanto la CN como la ley formal y material. Su aplicación
no precisa la reglamentación previa del Poder Ejecutivo, teniendo tales principios operatividad
por sí mismos. Ellos configuran un sistema garantístico y de eficacia administrativa que tiende a
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afianzar la unidad que ser reclama para el procedimiento, evitando las formulaciones dispersas, al
permitir que tanto el procedimiento general como los especiales puedan regirse por dichos
preceptos.
Tales principios constituyen derivaciones imprescindibles de la propia función
administrativa objetivamente considerada que requiere ser llevada a cabo en forma intermitente
para satisfacer interés general o bien común (por eso hacen a la eficacia del obrar administrativo).
Un segundo grupo de principios del procedimiento administrativo se vincula con típicos
principios de justicia natural (informalismo, debido proceso adjetivo y verdad material o verdad
jurídica objetiva).
Los principios del procedimiento administrativo cumplen también una triple función de
fundamento, interpretación e integración del ordenamiento jurídico.
* El principio de legitimidad.
La legitimidad se compone de dos facetas. Por una parte la legalidad que procura ajustar
el obrar administrativo al ordenamiento jurídico positivo mediante la limitación o el
condicionamiento del poder jurídico del órgano que lleva a cabo la función administrativa. Del
otro lado, la legitimidad comprende la razonabilidad o la justicia de la actuación administrativa,
en cuanto exige que los actos y conductas establecidas posean un contenido justo, razonable y
valioso.
* El principio de verdad material.
En el proceso judicial el juez circunscribe su función jurisdiccional a las afirmaciones y
pruebas aportadas por las partes, siendo ellas el único fundamento de la sentencia; en el
procedimiento administrativo el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la
verdad objetiva o material, con prescindencia o no de lo alegado y probado por el administrado.
* El principio de oficialidad.
La administración pública tiene el deber de actuar ex oficio en la prosecución con interés
público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo; Ello no suprime en modo alguno la
intervención de los administrados en el procedimiento ni les cercena el derecho al impulso del
mismo.
El procedimiento administrativo es de naturaleza.
Del principio de la oficialidad emergen una serie de consecuencias que se proyectan en una
ampliación de facultades del órgano administrativo que lleva a cabo la instrucción. Así, el órgano
administrativo instructor puede revocar un acto una vez dictado y notificado, de oficio o a
pedido de parte, cuando existiera una nulidad absoluta y el acto no hubiere tenido principio de
ejecución y ordenar la producción de toda clase de medidas de prueba, aun cuando no fueran
peticionadas por el administrado.
El principio de oficialidad que comprende tanto la impulsión como la instrucción de oficio
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se encuentra expresamente recogido en una norma de la LNPA que deja a salvo, expresamente, el
derecho de los interesados a participar en las actuaciones debiéndose exceptuar de este principio,
los trámites en los que medie sólo el interés privado del administrado.
* El informalismo del procedimiento administrativo.
Se concibe siempre a favor del administrado, tiende a que éste pueda lograr, superando los
inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto,
que plantea o peticiona ante la Administración.
La LNPA al establecer este principio permite que se excuse a los interesados de la
inobservancia de exigencias formales no esenciales, que puedan cumplir a posteriori.
Las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades intrascendentes
que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una nulidad relativa. En
cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configura una nulidad absoluta, no puede
excusar, por parte de la Administración y los administrados, el incumplimiento del requisito
formal exigido.
La aplicación supletoria del CPCCN que prescribe el RLNPA sólo procede a favor del
administrado.
* El debido proceso adjetivo.
El debido proceso adjetivo implica el reconocimiento de 3 derechos fundamentales que
garantizan la defensa del administrado durante el transcurso del procedimiento:
- Derecho a ser oído (exponer razones de las pretensiones y defensas antes del
dictado de los actos que se refieran a sus derechos subjetivos e intereses legítimos; interponer
recursos, reclamaciones y denuncias; hacerse patrocinar y representar por abobados; solicitar
vista de las actuaciones; presentar alegatos y descargos).
- Derecho a ofrecer y producir pruebas.
- Derecho a una decisión fundada (permite al administrado exigir que la decisión –de
mero trámite o definitiva– haga mérito de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas, en la medida que fueran conducentes a la solución del caso.
* El principio de la eficacia y sus derivaciones en el procedimiento administrativo.
El principio de la eficacia se integra con otros principios que derivan del mismo, tales
como el de celeridad, sencillez y economía en los trámites administrativos. La afirmación del
principio de la eficacia y de sus derivados se traduce en el ordenamiento positivo nacional en una
serie de facultades y deberes de los órganos superiores y, en general, de los demás órganos
administrativos.
Entre las facultades expresamente contempladas, aparte de las que fluyen
normalmente de la jerarquía (avocación, emitir órdenes, circulares e instrucciones, etc.) se prevé
la facultad genérica de delegar atribuciones y de intervenir los respectivos órganos por parte de
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los ministros y órganos directivos de los entes descentralizados (2 RLNPA) y de disponer en
cualquier momento, la comparecencia de las partes interesadas para requerir explicaciones (5
RLNPA).
Respecto de los deberes, el RLNPA prescribe que el órgano administrativo debe:
- Tramitar los expedientes según su orden y resolverlos.
- Proveer en una sola resolución todos los trámites que admitan impulsión
simultánea.
- Concentrar en un mismo acto o audiencia todas las diligencia y medidas de
prueba pertinentes.
- Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos de que
adolezca, ordenando que se subsanen, de oficio o por el interesado.
- Disponer las diligencias necesarias para evitar nulidades.
El decreto 1883/91 dispuso la creación en el ámbito de cada Ministerio de una
Secretaría General, la cual tendrá como responsabilidad primaria la de controlar todo lo
concerniente a las normas sobre procedimiento administrativo.
* La gratuidad del procedimiento administrativo.
Si se analiza el fundamento de la gratuidad la misma constituye una necesidad si se quiere
la participación y el control, sin obstáculos económicos por parte de los administrados. Es
evidente que existe un verdadero interés público en que los administrados accedan libremente al
procedimiento administrativo en tanto la Administración debe tutelar los intereses de la
comunidad en general, los de las entidades menores y los derechos individuales.
La regla de todo procedimiento estatal es la gratuidad, salvo que una norma expresa
imponga el criterio contrario.
Las partes en el procedimiento administrativo.
* Quienes pueden ser “parte” en el procedimiento administrativo. Capacidad y legitimación.
Toda persona física o jurídica, de carácter público o privado tiene, en principio, aptitud
genérica para intervenir en el procedimiento administrativo en cualquiera de los tipos
clasificatorios como titulares de un derecho subjetivo o de un interés legítimo y aun, en ciertos
casos, de un interés simple.
La regla que rige la capacidad de las personas pertenecen al CC, sin perjuicio de su
extensión, en algunos supuestos, por regulaciones locales del derecho administrativo.
Para ser “parte” en el procedimiento administrativo es menester reunir, además, una aptitud
especial que se denomina legitimación. Esta aptitud se encuentra representada por la titularidad
de un derecho subjetivo o de un interés legítimo como regla general.
El interés simple, en cambio, sólo excepcionalmente otorga legitimación a quienes lo
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invoquen para intervenir como partes en el procedimiento administrativo.
El concepto de “parte” puede circunscribirse a las personas físicas o jurídicas que con
capacidad y legitimación intervienen o participan en el procedimiento administrativo, con derecho
a provocar la actuación de los órganos administrativos competentes y a obtener, si tal fuera el
caso, la decisión requerida de la Administración.
Menores adultos.
El artículo 3 de el RLNPA prescribe que tendrán plena capacidad para intervenir
plenamente en el procedimiento administrativo como parte interesada en la defensa de los propios
derechos subjetivos e intereses legítimos.
Sordomudos y dementes.
El sordomudo posee aptitud para ser parte por sí en el procedimiento administrativo en
tanto pueda actuar con intérprete reconocido o habilitado por la Administración Pública.
En el caso de los dementes declarados su capacidad administrativa debe presumirse.
La situación de las personas públicas estatales en el procedimiento administrativo.
Las personas públicas estatales que actúan en una misma esfera de gobierno (v.gr.
gobierno federal o nacional) no pueden utilizar el procedimiento administrativo de carácter
recursivo para impugnar los actos del Poder Ejecutivo u órganos inferiores como otros actos
provenientes de distintas entidades públicas estatales. Su aceptación conspiraría contra el
principio de unidad de acción que debe regir en el conjunto de la actividad administrativa.
El modo propio en que deben plantearse las diferentes impugnaciones o reclamaciones se
la llamada “controversia inter-administrativa” figura autónoma y específica regulada por ley, en el
orden nacional.
Los órganos sin personalidad jurídica.
Si bien los órganos poseen aptitud genérica para intervenir en el procedimiento
administrativo mediante notas o presentaciones ante el superior u otro órgano vinculado a la
jerarquía, ellos carecen de toda potestad, en principio, para interponer recursos administrativos.
La impugnación de los actos de otro órgano se admite por excepción:
- En los conflictos de competencia en defensa de las atribuciones del órgano que se
considera afectado por la actuación de otro que invalide su competencia (artículos 4 y 5 LNPA).
- En los actos de contralor, cuando el mismo es llevado a cabo por órganos ajenos a
la relación jerárquica (v.gr. Tribunal de Cuentas de la Nación).
Intervención de “terceros” en el procedimiento administrativo.
El concepto de “tercero” comprende a todos aquellos que teniendo legitimación para ser
tenidos por parte en el procedimiento administrativo n intervienen ni participan en el mismo en tal
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carácter.
Como la participación de los terceros en el procedimiento no constituye una decisión
discrecional de la Administración, ésta no sólo está obligada a reconocerles intervención en un
recurso promovido por otro administrado sino que tiene, inclusive, el deber de revocar por
ilegitimidad los actos dictados sin participación del “tercero interesado”, a efectos de mantener la
igualdad entre quienes intervienen en el procedimiento.
La intervención del tercero no retrocede al procedimiento salvo que la autoridad
administrativa así lo declare.
* Representación de las partes.
No hay ningún acto, por más personalismo que fuere, que no pueda ser celebrado
mediante representación.
Por principio general, cualquier persona física o jurídica puede actuar como representante
del administrado en las actuaciones en que se practiquen ante la Administración Pública.
La representación se lleva a cabo de distintas formas y puede acreditarse por:
- Testimonio de poder general o especial otorgado por instrumento público;
- Copia simple íntegra firmada por apoderado o letrado;
- Carta-poder con firma autenticada por autoridad policial o judicial o por escribano
publico;
- Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco;
- Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
Se acepta que, en casos de urgencia, puede admitirse la invocación del gestor del artículo
48 CPCCN.
El artículo 34 del RLNPA prevé que la representación cesa en los siguientes casos:
- Por revocación del poder (la intervención del interesado en el procedimiento no
importará revocar el mandato si el presentante no lo declara expresamente);
- Por renuncia, después de vencido el término del emplazamiento al poderdante o de
la comparecencia del mismo en el expediente;
- Por muerte o inhabilidad del mandatario;
- Por muerte o incapacidad del poderdante.
Los plazos en el procedimiento administrativo.
El término es el instante concreto y determinado en que el acto ha de llevarse a cabo; el
plazo es el lapso período de tiempo durante el cual el acto se realiza.
En derecho privado, si bien suele concebirse el plazo principalmente como una modalidad
de los actos jurídicos por el cual se posterga el ejercicio de los derechos a que el acto se refiere,
se admite que el “plazo” sea también el lapso que medien entre la celebración del acto y la
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Una vez que se han sustanciado las actuaciones de prueba, la Administración está obligada
a dar vista por el término de 10 días a la parte interesada a fin de que presente un alegato sobre la
prueba producida (60 LNPA) pudiendo disponer la producción de nueva prueba para mejor
proveer o si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo.
* Terminación del procedimiento administrativo.
El modo normal de conclusión del procedimiento administrativo es la “resolución”
mientras que pueden señalarse como medios anormales el desistimiento, la renuncia o la
caducidad.
La resolución del procedimiento.
Es el acto que decide acerca de las cuestiones planteadas en el curso de una actuación
administrativa.
La resolución expresa debe ajustarse a las reglas del debido proceso adjetivo que marcan
la exigencia legal de que ella haga expresa consideración de los principales argumentos y de las
cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso.
Pero, también, la resolución puede operarse en forma tácita por aplicación de la teoría del
silencio.
En caso de haber mediado un recurso contra el acto administrativo, no procede la
reformatio in pejus de modo tal que la resolución que se dicte no puede empeorar la situación de
quien lo interpuso o instó el procedimiento.
Caducidad de las actuaciones.
Consiste en un acto por cuyo mérito la Administración declara, con efectos provisorios, la
terminación del procedimiento a causa de la inactividad del trámite imputable al interesado
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Para que el órgano administrativo pueda decretar la caducidad de una determinada
actuación o expediente se requiere que la paralización o inactividad del trámite obedezca a una
causa imputable al administrado, previa intimación a que remueva el obstáculo que tenía
paralizado el expediente. Así lo prescribe la LNPA al señalar que “transcurridos 60 días desde
que un trámite se paralice por causas imputables al administrado, el órgano competente le
notificará que, si transcurrieren otros 30 días de inactividad, se declarará de oficio la caducidad
de los procedimientos archivándose el expediente.
Si la Administración puede remover de oficio el obstáculo o, simplemente continuar el
procedimiento, obviando el trámite faltante la declaración de caducidad es improcedente.
La caducidad no se produce en forma automática ni de pleno derecho requiriendo de un
acto administrativo que la declare.
Este instituto produce dos tipos de consecuencias jurídicas:
- En punto a la utilización del acto del procedimiento declarado caduco en un nuevo
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expediente, en el cual puede hacer valer las pruebas ya producidas.
- En relación al curso de los plazos las actuaciones y recursos administrativos
producen la suspensión o interrupción de los plazos legales y reglamentarios, incluso los términos
de prescripción los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo
de la caducidad.
El desistimiento del procedimiento y la renuncia.
Ambos implican el desplazamiento voluntario de la parte interesada respecto del trámite
promovido. Mientras el desistimiento del procedimiento mantiene intangibles los derechos del
administrado para plantear nuevamente la pretensión, la renuncia (llamada por el RLNPA
“desistimiento del derecho”), impide promover la pretensión e implica una dejación del derecho,
el cual no podrá ejercitarse en el futuro (67/8 RLNPA).
Si hubiere varias partes interesadas el desistimiento o la renuncia de una o alguna de ellas
no gravitará sobre las otras (69 RLNPA). Tampoco el desistimiento o la renuncia producen sus
efectos propios cuando “se pudiere llegar a afectar de algún modo el interés administrativo o
general”, lo cual requiere siempre una decisión fundada y, en tal caso, beneficia, inclusive, a los
interesados que hubieran desistido o renunciado (70 RLNPA).
En particular, el desistimiento del procedimiento cuando se refiera a los trámites de un
recurso produce, como efecto especial, la firmeza del acto que se ha impugnado. Es decir opera
con alcance retroactivo (ello si bien impide promover un nuevo recurso, no implica abdicar de la
posibilidad de plantear nuevamente la pretensión a través de una denuncia de ilegitimidad).
La formulación del desistimiento y de la denuncia deben ser fehacientes (66 RLNPA). Esta
forma anormal de conclusión del procedimiento administrativo no admite la forma tácita. Al
propio tiempo, corresponde destacar que ni el desistimiento del procedimiento ni la renuncia se
configuran sólo con la declaración del interesado, requiriéndose en todos los casos, el dictado
del un acto administrativo expreso que declare clausurado el procedimiento.
El procedimiento de impugnación en particular.
Los recursos administrativos
El recurso es toda impugnación, en término, de un acto o reglamento administrativo que se
dirige a obtener, del órgano emisor del acto, el superior jerárquico u órgano que ejerce el control
de tutela, la revocación, modificación o saneamiento del acto impugnado.
Se trata de un acto de impugnación que da lugar a un nuevo procedimiento que posee
carácter administrativo.
Las meras reclamaciones no son, en principio, medios para impugnar acto
administrativo. Son articulaciones que pueden o no tener contenido jurídico que son presentadas
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recurso o la petición del administrado, o provocan una violación grave y fundamental del debido
proceso adjetivo que no puede ser suplida en oportunidad de la decisión final del recurso.
La limitación objetiva de la materia recurrible entraña la improcedencia de impugnar, por
vía de este recurso, los siguientes actos: actos interlocutorios o de mero trámite; medidas
preparatorias de decisiones administrativas; actos de sustancia jurisdiccional; actos
interadministrativos; actos de objeto privado de la administración, sin perjuicio de la revocatoria
que por razones de ilegitimidad o de mérito, oportunidad o conveniencia pueda disponer la
autoridad que dictó el acto o el órgano superior, de oficio o a petición de parte; actos
institucionales.
En lo que concierne a los actos de ejecución o a los actos complementarios de un acto
administrativo que fuera definitivo, se admite su recurribilidad en la medida que la ejecución o
complementación signifique la configuración de una nueva situación jurídica.
Hallándose en juego la jerarquía, el recursos jerárquico sólo se concede contra los actos
emanados de órganos estatales de la Administración Central, incluyendo también los actos
emitidos por órganos desconcentrados que no poseen personalidad jurídica.
El recurso jerárquico no procede contra actos provenientes de personas públicas no
estatales ni tampoco respecto de los actos de entidades descentralizadas, tales como las
entidades autárquicas.
A su vez, también es posible promover el recurso jerárquico en el ámbito de un ente
autárquico o descentralizado jurídicamente, conforme a lo prescripto por el artículo 93 RLNPA.
* Trámite del recurso jerárquico. Intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación.
Cualquiera fuere la autoridad competente para resolver el recurso jerárquico, éste debe
tramitar en la sede del ministerio en cuyo ámbito actúa el órgano que ha dictado el acto
administrativo (la jurisprudencia administrativa considera que debe tramitarse en la secretaría de
estado en cuyo ámbito se dictó el acto impugnado).
Como garantía jurídica adicional, se prescribe la obligatoriedad de requerir el parecer
jurídico de la Procuración del Tesoro de la Nación cuando se diera alguno de los siguientes
supuestos:
- Si el recurso se hubiere interpuesto contra un acto administrativo proveniente de un
ministro o secretario de la Presidencia de la Nación.
- Cuando corresponda establecer jurisprudencia administrativa uniforme.
- Cuando la índole del interés económico comprometido requiera su atención.
- Cuando el Poder Ejecutivo lo estime conveniente.
El administrado tiene la carga de fundar su pretensión impugnatoria, pero si lo hubiera
hecho al promover recurso de reconsideración –que lleva implícito el jerárquico en subsidio– no
es necesario fundar nuevamente el recurso.
Fuera de la potestad genéricamente reconocida al administrado en todos los
procedimientos de impugnación para ampliar la fundamentación de los recursos administrativos
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antes de su resolución, el artículo 88 RLNPA lo faculta, en el recurso jerárquico a “mejorar” los
fundamentos, lo cual lleva consigo la facultad de modificar los términos del planteo original.
* Plazo para resolverlo.
El plazo para resolver el recurso jerárquico es de 30 días, computables desde que la
autoridad que deba dictar la decisión hubiera recibido la actuaciones o –en caso de haberse
recibido prueba– desde la presentación del alegato o del vencimiento del plazo para hacerlo.
La decisión que se dicte puede ser expresa o tácita. En esta último caso, no se exige que el
administrado introduzca un requerimiento de pronto despacho para que se produzca la
denegatoria tácita por silencio de la administración. El silencia, al igual que lo que acontece en el
recurso de reconsideración no opera automáticamente, siendo un derecho que puede o no
invocar el particular interesado.
Recursos concernientes a las entidades descentralizadas
y a otras formas jurídicas de participación estatal
El fundamento de estos recursos radica en el poder de tutela administrativa. Esta especie
de control –que procura asegurar el cumplimiento de los fines de la entidad preservando el bien
común– con figura –a diferencia del control que dimana de la jerarquía– un poder condicionado
o limitado que requiere atribución expresa y que es de interpretación restrictiva.
La tutela entraña un poder de revisión que ejerce la administración central sobre los actos
de los órganos superiores de las entidades descentralizadas y de los órganos de administración
de las personas privadas estatales (v.gr. sociedades del Estado).
En atención a la oportunidad en que se ejercita el control de tutela la doctrina italiana
clásica distinguió la tutela preventiva de la represiva. Así, mientras a la técnica de las
autorizaciones hay que ubicarla dentro de la tutela preventiva, las aprobaciones corresponden al
tipo represivo. Este último es precisamente el tipo de control que ejerce la administración central
sobre los actos de los órganos superiores de las entidades descentralizadas o de los órganos de
la administración de sociedades estatales, cuando resuelva los llamados recursos de alzada.
* El recurso del azada. Características generales y reglas aplicables.
Procede contra actos administrativos definitivos o que impiden totalmente la tramitación
del reclamo o pretensión del recurrente, emanados de un órgano superior de una entidad estatal
descentralizada y se interpone para que el Poder Ejecutivo o el ministro competente (si la
respectiva facultad se hallare delegada) proceda a revocar, modificar o sustituir, según
corresponda, el acto administrativo recurrido.
Se trata de un recurso optativo en el sentido de que el administrado puede elegir el camino
de la acción judicial directa, dado que el acto proveniente de un órgano superior de una entidad
descentralizada produce el agotamiento de la instancia administrativa.
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Se trata de actos propios de la justicia distributiva ya que el incentivo que se procura con el
fomento se concreta en la adjudicación o distribución de ventajas de índole honorífica o
económica que pertenecen a los llamados bienes comunes.
Entre los medios que tienden a estimular la actuación de los particulares, se encuentran los
denominados honoríficos cuyo sentido acaso más trascendente consiste en generar el
perfeccionamiento individual de quien alcanzó la distinción, el premio, la condecoración o la más
alta calificación en un examen, cuyo fundamento radica en el beneficio social que ello reporta.
Los medios de fomento también pueden revestir naturaleza económica ya sea que
consistan en prestaciones in natura o materiales, o en ventajas financiera o dinerarias. Estos
últimos, pueden ser directos como los anticipos o prestamos, primas, subsidios, subvenciones y
reintegros o reembolsos aduaneros, o bien, indirectos como las exenciones o desgravaciones
impositivas o la admisión temporal de mercaderías exentas de derechos de importación para su
elaboración con destina a la importación, donde no se opera ningún desplazamiento patrimonial
por parte de la administración.
La doctrina suele distinguir respectivamente el subsidio, la prima y la subvención. El
primero consiste en un desembolso dinerario periódico fundado en la ley o en un contrato
administrativo que genera un derecho subjetivo a su percepción mientras que la prima carece de
dicha periodicidad. A su vez se ha sostenido que la prima se diferencia de la subvención en que
el otorgamiento de esta última resulta discrecional y no genera derecho subjetivo en cabeza del
particular subvencionado.
El fomento de las industrias.
Promoción y protección son dos formas distintas de realizar el fomento. De este modo, el
fomento de las industrias puede abarcar tanto medidas de promoción como aquellas ventajas que
encuadran en el concepto de protección industrial.
Tal es la orientación que fluye de la ley de promoción industrial 21608 donde se emplea el
término “promoción” como equivalente a fomento.
El concepto de actividad industrial se convierte en el presupuesto básico objetivo para el
acceso a los beneficios de fomento.
La relación jurídica que vincula al administrado con la Administración Pública en materia
de promoción industrial es evidentemente bilateral, tanto en la formación como en sus efectos.
* La distribución constitucional de competencias relativa a la acción interventora del Estado.
El principio de supremacía de la legislación federal o nacional que aparece potenciado con
la reserva de facultades exclusivas expresamente enumeradas, representa una importante
limitación al poder dispositivo de las autonomías provinciales.
Poderes implícitos y poderes inherentes o resultantes.
Es necesario advertir la configuración de dos clases de poderes que deben jugar funcionalizados
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con los atribuidos o delegados expresamente al gobierno federal. El artículo 75 inciso 32 CN
prescribe una delegación genérica a favor del Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros
concedidos por la CN al gobierno de la nación. Esta cláusula se refiere a los llamados poderes
implícitos del Congreso, que son aquellos que surgen por implicancia o extensión de las
competencias expresamente atribuidas. El otro tipo de poderes son los poderes inherentes o
resultantes que derivan de las competencias propias de la naturaleza y fines de un órgano o
institución determinada.
Los poderes atribuidos a las provincias.
La competencia atribuida por el artículo 121 CN a las provincias no significa reconocerles
a éstas poderes inherentes que puedan hallarse en pugna con los poderes delegados en forma
expresa o implícita, ni con los poderes inherentes propios del gobierno federal. Se refiere, en
rigor, a los poderes (sean concurrentes o resultantes) que conservan, es decir, a los que no han
sido objeto de atribución exclusiva al gobierno federal o bien, que la CN les ha atribuido en forma
excluyente (5, 122 y 123 CN) o concurrente (125). En otros términos, cuando el Congreso o el
Ejecutivo (a través del ejercicio del poder reglamentario) hagan uso de alguno de los poderes que
emergen de su competencia constitucional (sean exclusivos, implícitos o inherentes) tal
normación tendrá prevalencia sobre la que puedan realizar las provincias en el ejercicio de los
poderes concurrentes que han conservado conforme el artículo 121 CN. De este modo adquiere
sentido la cláusula de supremacía del artículo 31 CN y su función de garantía.
La CSJN ha establecido los límites entre los poderes federales y los provinciales pudiendo
señalarse entre los poderes que ha quedado bajo la reserva exclusiva de las provincias los que
conciernen: al dictado de sus propias constituciones y al establecimiento de sus propios
regímenes municipales; la administración de la justicia local y los códigos de procedimientos; las
instituciones de derecho público interno como el poder de policía local.
Los nuevos entes regulatorios.
Aparecen, en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios
públicos, los marcos regulatorios de cada una de las actividades, junto a los entes creados por el
Estado para aplicar esas regulaciones y entender, en una especie de instancia administrativa de
naturaleza jurisdiccional, en los conflictos que se suscitan entre las empresas concesionarias o
licenciatarias de los servicios y los usuarios.
Los entes regulatorios del gas (ENARGAS), electricidad (ENRE) y agua (ETOSS) han
sido creados por leyes (24076, 24065 y 23696 respectivamente), mientras que la CNC
–comunicaciones–, lo fue por un decreto del Poder Ejecutivo (el 1185/92).
La condición jurídica de estos entes es la propia de las entidades autárquicas pues se trata
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La presunción de inocencia.
Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato legislativo,
una persona sea condenada sobre la base de una presunción.
El Código Penal, en su artículo 19, ha consagrado una presunción de inocencia que
prevalece sobre la que pudiera existir respecto de la culpabilidad de las personas. Este precepto
se aplica en forma directa en materia de faltas o contravenciones.
El exceso de punición.
La sanción penal administrativa ha de respetar el principio de proporcionalidad entre la
pena prevista en la norma y la conducta del agente.
Este vicio, en el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, se traduce en una
nulidad absoluta.
El principio non bis in idem.
Resulta aplicable a las faltas y contravenciones cuando la sanción posea naturaleza penal.
La prescripción de las acciones y los ilícitos administrativos.
En esta materia no existe precepto alguno que consagre un principio general acerca del
plazo de prescripción aplicable. No obstante ello, rigen todas las normas y principios que sobre
la prescripción contiene el Código Penal, en virtud de lo preceptuado en el artículo 4 de dicho
cuerpo orgánico.
* El procedimiento sancionatorio.
Parece preferible que los organismos administrativos que ejercen funciones jurisdiccionales
se transformen en órganos especializados del poder judicial, asegurando así sus miembros todos
los caracteres que hacen a la independencia de os jueces (inamovilidad e imparcialidad).
Cuando se trata de juzgamiento de infracciones de sustancia penal, frente a la ausencia de
preceptos generales que regulen expresamente la cuestión en el orden nacional, corresponde
aplicar por analogía, las disposiciones del Código Procesal Penal, sin perjuicio de la aplicación
de las normas y principios de la ley 19549 y su reglamentación.
Las grandes líneas del procedimiento sancionatorio deben orientarse a garantizar un
adecuado derecho de defensa y la razonabilidad de todos los actos que se dicten en el curso del
procedimiento, asegurándose una revisión judicial amplia y suficiente con amplitud de debate y
prueba.
* Distintas clases de sanciones penales-administrativas.
Las penas que puede disponer la Administración se clasifican por su modo de aplicación
en principales y accesorias, paralelas, alternativas y conjuntas.
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La pena de multa.
Es la sanción quizás más utilizada. Consiste en una obligación de dar sumas de dinero,
cuyo pago impone la Administración por la violación de una norma de policía, poseyendo
naturaleza penal sólo cuando persigue una finalidad preventiva y/o represiva.
Si bien la multa es susceptible de afectar significativamente el patrimonio de una persona,
esa lesión patrimonial no puede ser confiscatoria, toda vez que el instituto de la confiscación
general de bienes ha sido objeto de una prohibición expresa en el artículo 17 de la Constitución
Nacional.
La prisión y el arresto.
Son penas que afectan la libertad ambulatoria y que sólo difieren en punto a la posibilidad
de exigirle al condenando a una pena de prisión algún trabajo obligatorio, lo que no se justifica en
el mero arresto.
Inhabilitación.
Incide sobre la autonomía para realizar las propias actividades que venía ejerciendo el
autor de una falta o contravención. Opera para el futuro, pues su fundamento es la protección de
la sociedad frente al riesgo de que el sancionado pueda volver a cometer infracciones que afecten
desde el orden público hasta cargos profesionales inherentes a los servicios públicos.
Otras penas pueden ser la amonestación, el retiro de personería jurídica, el decomiso y
caducidad.
* Extinción de las sanciones penales de policía administrativa.
Las penas se extinguen por la muerte del infractor, la amnistía y la prescripción. A estas
causales cabe añadirle otras provenientes del derecho constitucional –como el indulto o
condonación– y del derecho administrativo que, interfiere en este ámbito con su propia
regulación como, por ejemplo, cuando mediante el dictado de una acto administrativo se
extinguen los efectos de las sanciones penales como consecuencia de una revocación dispuesta
por razones de ilegitimidad.
Las potestades ablatorias y su incidencia
sobre los derechos reales de los particulares.
La expropiación por causa de utilidad pública
Mientras la limitación viene a operar sobre las condiciones relativas al ejercicio del derecho,
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derecho de propiedad comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer
fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad.
Quedan, sin embargo, fuera de la expropiación los derechos de la personalidad.
De la circunstancia que la mayor parte de los derechos e intereses privados o público, de
contenido patrimonial, puedan ser sacrificados por la expropiación no se desprende, conforme
Cassagne, el carácter claudicante ni condicionado del derecho subjetivo de propiedad. Por de
pronto, el sacrificio del expropiado no consiste en ceder su derecho patrimonial sino en la
aceptación forzada o amigable de un sustitutivo económico que reemplace íntegramente el valor
de la cosa o derecho transferido.
La privación consiste en un poder excepcional, rodeado de las máximas garantías
constitucionales y legales que aseguran el principio de la intangibilidad del patrimonio del
expropiado a través de la previa compensación de los valores del derecho sacrificado, el que
cambia de objeto y se transforma en un derecho creditorio.
El ordenamiento positivo ha consagrado como regla que la potestad de expropiar puede
alcanzar cualquier clase de bienes siempre que fueran “convenientes o necesarios para la
satisfacción de la utilidad pública, cualquiera sea su naturaleza jurídica, pertenezcan al dominio
público o al domino privado” (4).
La declaración de utilidad pública podrá comprender también todos aquellos bienes “cuya
razonable utilización en base a planos y proyectos específicos convenga material o
financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas estimadas serán
utilizadas concretamente en la ejecución del programa que motivó la declaración de utilidad
pública” (7).
Al reglamentar el objeto expropiable la ley 21499 incluye expresamente:
- Los bienes del dominio público (4).
- El subsuelo con independencia de la propiedad del suelo (6).
- Los inmuebles pertenecientes al régimen de propiedad horizontal (6).
- Los objetos que resultan inadecuados para el propietario (8 y 9). Estos últimos
habilitan al dueño a pedir la expropiación total del inmueble, básicamente en dos supuestos: si
como consecuencia de una expropiación parcial la parte sin expropiar fuera inadecuada para un
uso o explotación racional y cuando se tratare de un inmueble que pertenezca a una misma unidad
orgánica y se afectare su estructura arquitectónica o su aptitud funcional.
* La indemnización expropiatoria como institución de derecho público.
Su fundamento se conecta con la exigencia derivada del principio de la igualdad de las
cargas públicas contenida en el artículo 16 CN que prescribe la obligación del Estado de
restablecer el equilibrio patrimonial del administrado alterado por la expropiación.
Si el particular solamente puede ser privado de su propiedad mediante sentencia judicial y
si la indemnización ha de ser previa, los jueces poseen una indemnización privativa para
determinar la compensación.
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Extensión y medida de la compensación.
El sistema indemnizatoria gira en torno a 2 rubros: uno de carácter central –el valor objetivo
del bien que se expropia–; y otro, en cierto modo complementario que apunta a cubrir los daños
que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación.
La indemnización que debe el Estado al particular, constituye un supuesto de
responsabilidad por acto lícito, uno de los primeros que ha consagrado el derecho público bajo
un régimen jurídico peculiar.
La objetividad del valor hace referencia hoy al valor general o de mercado, al valor real del
bien objetivamente considerado con independencia de la valoración subjetiva que pueda atribuirle
el propietario.
El dispositivo legal que prescribe la irreparabilidad del lucro cesante de la forma del
artículo 10 de la ley no puede interpretarse sino a la luz de la pareja de conceptos de derecho
públicos que componen los rubros indemnizables (valor objetivo y daños que sean consecuencia
inmediata de la expropiación). En tal sentido la exclusión de la ley se relaciona con el lucro
cesante eventual y, desde luego, operando sobre el valor objetivo y los daños directos
consecuentes a la privación cuya indemnización, en definitiva se integra tanto con el daño
emergente como con aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realización se
encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas.
El concepto del “valor objetivo” de la cosa o bien que se expropia no se corresponde
estrictamente con la idea civilista del daño emergente.
Con una interpretación más restringida que la civilista que el lucro cesante que la ley de
expropiaciones prohibe compensar juega, entonces, como un concepto autónomo cuyo
fundamento responde al propósito de evitar que la expropiación se convierte en una fuente de
enriquecimiento o de ganancias para el expropiado.
La indemnización de los daños que sean consecuencia inmediata o directa de la expropiación.
Los llamados daños inmediatos son aquellos que traducen una conexión de primer grado
con la expropiación, es decir que tienen en ésta su causa próxima (901 CC).
El pago debe ser realizado en efectivo conforme lo estatuye el artículo 21 de le ley. Esta
previsión legislativa, al establecer una determinada forma de pago, impide, paralelamente, el
empleo de otros medios cancelatorios de la obligación, como los títulos de la deuda pública,
salvo, desde luego que se cuente con la conformidad del expropiado.
Igualmente, los intereses forman parte de la indemnización sin necesidad de que el
expropiado los reclame expresamente en su pretensión indemnizatoria. Conforme al artículo 20
de la ley, dichos intereses se liquidarán a una tasa del 6% anual a partir del momento de la
desposesión y hasta el momento en que el pago se haga efectivo.
A partir de la declaración legislativa de la utilidad pública el propietario del bien afectado
tiene derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias que hubiera realizado (11). La ley
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excluye de la indemnización los mejores útiles y las voluntarias. Cassagne opina que el valor llave
es indeminzable.
* Procedimiento extrajudicial.
Está previsto en el artículo 13 de la ley y es denominado avenimiento o cesión amistosa.
Consiste en la posibilidad de que el expropiante adquiera directamente el bien del expropiado
dentro de los valores máximos que estimen el Tribunal de Tasaciones para los bienes inmuebles o
las oficinas técnicas competentes para los bienes muebles.
En el caso de los bienes inmuebles la norma establece que en dichos valores se
incrementarán en un 10% con la finalidad de facilitar los acuerdos extrajudiciales y de resarcir al
propietario de una serie de gastos que tendrá que soportar a raíz de la transferencia del bien. Se
trata de un monto determinado por la ley que no requiere petición ni prueba de ninguna clase.
* Procedimiento judicial (“Contencioso expropiatorio”). Prescripción.
La frustración del avenimiento puede provenir, aparte de la discrepancia sobre el monto
indemnizatorio, del cuestionamiento de otros aspectos de la expropiación (inexistencia de la
utilidad pública, alcance de la expropiación, errores o falsedades de hecho, etc.).
La causa tramita por el procedimiento sumario, no hallándose sujeta al fuero de atracción
de los juicios universales (19).
El artículo 21 considera competente al juez federal del lugar donde se encuentra el bien a
expropiar con jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, mientras que los juicios en que sea
parte el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben tramitar ante los jueces nacionales en lo
Civil de la Capital Federal.
Tratándose de inmuebles, con carácter previo a la iniciación del juicio, el expropiante
precisa contar con la valuación del Tribunal de Tasaciones con el objeto de consignarla ante juez
a fin de que la retire el expropiado.
La prescripción para demandar el pago de la indemnización se opera a los 5 años.
* Plazo de la expropiación (Abandono). Expropiación diferida.
La inactividad de la Administración Pública en concretar la expropiación da lugar a que se
configure el abandono de la expropiación (33). Dicho abandono se opera si el expropiante no
promueve el juicio dentro de los dos años de vigencia de la ley que la autorice cuando se trate de
llevarla a cabo sobre bienes individualmente determinados; de 5 años cuando se trata de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada y de 10 años, cuando se trata de bienes
comprendidos en una enumeración genérica.
Quedan excluidos de la aplicación de la figura del abandono 3 supuestos:
- Las prescripciones de leyes especiales que lo declaren inaplicable;
- El caso en que las leyes orgánicas municipales autorizaren a expropiar a la porción
de los inmuebles afectados a rectificaciones o ensanches de calles y ochavas;
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del legislador para calificar la utilidad pública y la garantía de la previa indemnización (17 CN) por
lo que los caos que la configuran (además del estado de necesidad) resultan de interpretación
restrictiva.
Esta ocupación no acarrea indemnización alguna, salvo la reparación de los daños
causados a la cosa o aquellos que se deriven de su uso posterior en menesteres ajenos a los que
motivaron la ocupación.
* Situación de los terceros.
Los terceros deben hacer valer sus derechos sobre el importe de la indemnización,
librando al bien o cosa de cualquier controversia judicial ajena a la que pueda ser propia de la
ocupación temporánea.
En materia de prescripción, la ley de expropiación unificó en cinco años el plazo de
prescripción para las acciones del propietario del bien ocupado para: reclamar al pago de la
indemnización y para requerir su devolución.
Otras figuras que implican el ejercicio de potestades ablatorias
* La figura de la requisición.
Si bien tiene como principal fundamento la satisfacción de una utilidad pública, constituye
(a diferencia de la expropiación) una medida de alcance general que afecta por igual a todos los
ciudadanos, por la cual se opera la ocupación o adquisición de un bien por el Estado.
En el derecho comparado se distingue la requisición civil de la militar. Ambas requieren de
una base legal para su procedencia. El propietario afectado tiene derecho, en principio a la
indemnización previa.
La Ley de Defensa Nacional habilita al Poder Ejecutivo para que, en caso de guerra, o ante
su inminencia, disponga requisiciones de bienes para satisfacer necesidades de la defensa
nacional, cuyo procedimiento y recaudos se establecen por vía reglamentaria.
La requisición configura una carga pública irrenunciable, que genera el derecho a se
indemnizado por los gastos en que incurra el propietario, excluyendo el lucro cesante.
En la requisición la garantía de la propiedad (17 CN) conduce a la aceptación de la
viabilidad de la acción de retrocesión en caso que al bien se le asigne otro destino o no se le
asigne destino alguno.
* Otras transferencias coactivas: el decomiso y la confiscación.
El decomiso o comiso se caracteriza por ser una limitación máxima al derecho de
propiedad al implicar la pérdida definitiva de una cosa mueble, por razones de seguridad,
moralidad y salubridad públicas.
Su procedencia requiere base legal. No genera el derecho a ser indemnizado; el fundamento
de ello deriva de que el decomiso no beneficia directamente a la administración, sino sólo a la
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sociedad en su conjunto.
La confiscación consiste en la pérdida de todos los bienes del particular confiscado o bien,
en la aplicación de una sanción pecuniaria que excede los límites de lo razonable, afectando o
desnaturalizando el derecho de propiedad.
En nuestro orden jurídico constitucional y jurisprudencial, en cualquiera de sus
modalidades, se considera un acto o medida violatoria de la CN.
Los contratos de la Administración Pública. Los contratos administrativos.
Para el cumplimiento de sus fines administrativos, el Estado puede actuar –a través de la
Administración Pública– en dos formas distintas: ejerce por sí mismo la actividad respectiva o
utiliza al administrado o particular para que colabore con él.
La colaboración que el Estado requiere del administrado puede ser forzosa o voluntaria; la
primera da lugar a la carga pública y la segunda puede dar lugar a los contratos administrativos.
La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos
propiamente dichos o de derecho común (civil o comercial). La distinción entre estos dos tipos
de contratos es exclusivamente sustancial, material y objetiva.
En ambos tipos de contrato, el órgano emisor es la administración, y por lo tanto ambos se
encuentran regidos por las mismas reglas en cuanto a la expresión de la voluntad y la
competencia.
Hay ciertos contratos de la administración que, por su objeto, son siempre contratos
administrativos propiamente dichos (v.gr. concesión de servicios públicos) puesto que se trata de
figuras insusceptibles de ser utilizadas por los particulares.
* Criterios de distinción entre “contratos administrativos” y “contratos de derecho común de
la administración”.
El criterio según el cual para que un contrato sea administrativo, una de las partes
debe ser la administración, para Marienhoff no es adecuado. La presencia de la administración es
un presupuesto del contrato administrativo.
Otro criterio es el de la determinación legislativa, que puede ser directa o indirecta
(estableciendo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos).
Para otros, el contrato se debe considerar administrativo o de derecho común,
según se prescriba que el órgano jurisdiccional habilitado para resolver las controversias sea el
contencioso-administrativo o el ordinario. A este criterio Marienhoff contesta que la jurisdicción
competente es consecuencia de la naturaleza del contrato (y no al revés).
Según otro criterio sostiene que la simple calificación de las partes es idónea para
atribuirle a un contrato el carácter administrativo, y que todo depende de la índole del objeto del
contrato o de las características que éste ofrezca.
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Se ha sostenido que el carácter administrativo de un contrato deriva de la voluntad
de las partes de someterse a un régimen jurídico especial de derecho público.
Otra postura afirma que el carácter administrativo de un contrato deriva de la
circunstancia de que la facultad para llevarlo a cabo surja de una ley –lato sensu– administrativa.
La CSJN dijo que tales normas no alteran el carácter civil de la relación cuando ella sea
efectivamente civil, puesto que su objeto no es más que dar competencia a una persona ideal para
llevar a cabo el acto.
Otro criterio consiste en considerar contrato administrativo a aquel que involucre
ciertas prerrogativas para la administración, que se manifiestan en las llamadas cláusulas
exorbitantes del derecho privado. Dichas cláusulas pueden ser expresas o específicas.
Según otro criterio, el contrato es administrativo cuando su objeto sea el servicio
público o una prestación de utilidad pública. Este criterio no basta por sí solo para calificar el
contrato pues las funciones del Estado susceptibles de ser materia contractual no se agotan en el
servicio público.
Marienhoff opina que los contratos de la administración pueden ser “administrativos”
stricto sensu por dos razones: por su objeto en cuyo caso aparejan cláusulas virtuales o
implícitas exorbitantes del derecho privado, o cuando, no siendo de “administrativos” por su
objeto, contengan cláusulas expresas exorbitantes del derecho privado.
* Contratos administrativos en razón de su objeto.
Marienhoff sostiene que los conceptos “servicio público” y “utilidad pública” son útiles
para distinguir este tipo de contratos, pero que no corresponde limitar la existencia de contratos
administrativos a estas dos únicas materias.
En el contrato administrativo, la prestación objeto del mismo tanto puede ser a cargo de la
administración como del administrado o particular. Conforme esto, los contratos pueden ser: de
atribución (la prestación está a cargo de la administración –v.gr. concesión de uso de un bien del
dominio público) o de colaboración (la prestación está a cargo del administrado –v.gr. concesión
de servicio público). La prestación que caracterizará al contrato será la principal o fundamental
determinante del contrato.
Marienhoff dice que se está en presencia de contratos administrativos en razón de su
objeto en los siguientes casos:
●Cuando, tratándose de una prestación a cargo del administrado, dicha prestación se
relacione directa o inmediatamente con alguna de las funciones específicas o esenciales de la
administración (fines públicos).
●Cuando, tratándose de una prestación a cargo de la administración, la prestación se
refiera a un objeto que, dentro de lo jurídicamente posible como acto convencional o contractual,
excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares (sea por tratarse de un
contrato cuya finalidad sea exclusiva del Estado, sea por tratarse de un objeto o de una figura
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contrato; aquella por la cual otorga al cocontratante poderes respecto de terceros y la que la
faculta a controlar directamente la ejecución del contrato.
Las expresas o especiales son las incluidas concretamente en contratos que no son
administrativos en razón de su objeto, pero que se convierten en administrativos a raíz de la
cláusula exorbitante. Éstas pueden surgir: del texto mismo del contrato, o del complejo de textos
o preceptos legales que regulen la actividad del ente de la administración a cuyo complejo
administrativo el contratante adhiere (v.gr. mutuo hipotecario).
Los efectos de un contrato administrativo caracterizado por la existencia de cláusulas
exorbitantes son los de todo contrato administrativo por razón de su objeto, a partir de los
efectos específicos que puedan derivar de la cláusula exorbitante.
* Diferencias en las consecuencias jurídicas de los contratos administrativos y los de derecho
común.
En lo referente al régimen jurídico sustantivo, el contrato de derecho común de la
administración se rige por las normas del derecho privado mientras que el contrato administrativo
se rige por el derecho público.
La jurisdicción competente es la contencioso-administrativa o la civil o comercial según el
contrato sea administrativo o de derecho común.
El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho
común de la administración, pues tal recurso sólo es procedente con relación a actos
administrativos. Con relación a los contratos de derecho común, sólo es admisible la demanda
ordinaria. En cambio con respecto a los contratos administrativos es admisible el recurso
jerárquico, y si la resolución a que da origen es adversa al administrado, queda habilitada la vía
judicial.
Duda acerca de la naturaleza de un contrato de la administración.
Los contratos que celebre la administración han de reputarse administrativos salvo prueba
en contrario, puesto que el quehacer propio y normal de la administración corresponde a sus
funciones específicas. El derecho público constituye el ámbito natural de la administración y los
contratos que ésta celebre en esa esfera jurídica son administrativos.
En cambio, los contratos que la administración celebre fuera de sus funciones específicas
serán, en principio, de derecho común.
Enumeración no taxativa de los contratos administrativos.
Por su objeto:Concesión de servicios públicos; construcción y concesión de obra
pública; concesión de uso de bienes del dominio público; función pública; suministro; transporte;
empréstito público; locación de servicios; etcétera.
En el derecho administrativo, la generalidad de los contratos no aparece disciplinada
normativa y orgánicamente. Los contratos administrativos no siempre responden a las especies
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clásicas, y pueden constituir contratos innominados.
Clasificación de los contratos administrativos.
■Contratos administrativos por razón de su objeto o por contener cláusulas exorbitantes
expresas.
■Contratos de atribución (cuyo objeto es conferirle ventajas a los administrados) o de
colaboración (en el cual el administrado se obliga hacia el Estado a realizar una actividad
que directa e inmediatamente tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
específicas o esenciales del Estado).
■Contratos administrativos nominados o innominados.
Regulación jurídica de los contratos administrativos.
El contrato administrativo se encuentra ubicado dentro del campo del derecho público,
siendo regido por sus respectivas normas y principios.
El régimen jurídico del contrato administrativo se concreta en normas positivas aisladas, en
resoluciones jurisprudenciales y en las enseñanzas de la doctrina. Además hay que tener en cuenta
el texto mismo del contrato.
* Contratos de derecho común de la administración.
En principio son contratos de derecho común de la administración todos aquellos en los
que la actividad o la prestación del contratante no se relacionen, en forma directa o inmediata a
alguna de las funciones específicas o esenciales del Estado, salvo que el contrato contuviere
cláusulas exorbitantes del derecho común.
Son contratos de derecho común los que la administración realiza en ejercicio de su
actividad comercial e industrial, así como aquellos que la prestación a cargo de la administración
no excluya la posibilidad de que pueda ser materia de un contrato entre particulares.
Régimen jurídico de los contratos de derecho común de la administración.
Dado que entre el contrato administrativo y el de derecho común de la administración la
diferencia es exclusivamente objetiva y no subjetiva, pues en ambos casos el ente administrativo
que actúa es o puede ser el mismo, es lógico que, respecto de ambos tipos de contratos, el
órgano administrativo deba actuar con la competencia pertinente, ya que siendo la administración
una persona jurídica, ésta debe actuar en ejercicio de competencia adecuada al acto que realiza.
La competencia con que, en la especie, debe actuar la administración, está señalada por el
derecho público que es el que regula la actividad normal y habitual de la administración.
En cuanto a la capacidad del cocontratante, está regida –en cada tipo de contrato– por las
normas del derecho civil que le son normal y habitualmente aplicables.
En lo referente a los demás aspectos (expresión de la voluntad, elementos), los contratos
de derecho común se rigen por las normas y principios del derecho privado, sea civil o
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comercial.
* Organo competente para celebrar contratos.
La potestad corresponde al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo se encuentra la dirección
general del país. La atribución de celebrar contratos administrativos integra la “zona de reserva de
la administración”. Excepcionalmente tal facultad corresponde al Congreso (cuando integra la
“zona de reserva de la ley”).
Todos los contratos que no estén expresamente atribuidos al Congreso por la CN deben
ser celebrados por el Poder Ejecutivo.
Tanto el Poder Judicial como el Legislativo pueden celebrar contratos administrativos
dentro de la función administrativa que despliegan en su órbita. El Congreso no hace
directamente los contratos, dicta una ley que los dispone y luego el Poder Ejecutivo los ejecuta
por medio de un decreto.
* Los contratos administrativos.
El contrato administrativo es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones y
derechos, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que
le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
finalidades públicas.
El contrato se distingue del acto administrativo complejo y del colectivo. Estos dos últimos
sólo tienen en común con el contrato la pluralidad de voluntades que intervienen en su formación;
pero ellas actúan en forma distinta (en el contrato los intereses son contrapuestos).
Salvo texto expreso en contrario, los elementos del contrato administrativo son los mismos
que se prevén para el acto administrativo. A falta de texto expreso rige el principio de libertad de
formas.
El contrato administrativo para ser considerado una realidad del mundo jurídico requiere
dos cosas:
- Que las partes expresen y exterioricen su voluntad.
- Que el contrato se perfeccione (fusión de voluntades, depende de la modalidad de
contratación).
Cuando no se requiere que se firme o suscriba un instrumento específico “ad hoc” y el
acuerdo de voluntades se hubiere producido, el contrato podrá acreditarse con un instrumento o
testimonio que contenga o comprenda las piezas respectivas de las cuales resulte dicha fusión de
voluntades. En cambio cuando la legislación aplicable exigiere la específica existencia de un
contrato escrito, el contrato deberá probarse con dicho específico documento escrito, pues se
trataría de un requisito formal o esencial de su existencia. Mientras dicho documento escrito no
se hubiere concretado, el contrato debe tenerse por no perfeccionado.
Caracteres del contrato administrativo.
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Desigualdad jurídica de las partes.
Los contratos administrativos tienen caracteres específicos que se traducen en
prerrogativas especiales a favor de la administración (esto se explica porque en dichos contratos
se tiende a facilitar el cumplimiento de funciones específicas del Estado). A raíz de ello el
administrado queda en una situación de subordinación frente a la administración.
Carácter personal de los derechos y obligaciones del cocontratante.
El contrato administrativo crea, según los casos, una obligación personal o un
derecho personal a cargo o a favor del cocontratante, según se trate de un contrato de
colaboración o de atribución respectivamente.
Es corolario de este carácter del contrato que el cocontratante no puede ceder el
contrato, introduciendo a un tercero en lugar suyo sin autorización expresa. Lo mismo rige
respecto de la subcontratación.
Efectos con relación a terceros.
En el derecho privado los contratos no pueden ser opuestos a terceros ni invocados
por éstos (1199 CC). El contrato administrativo puede ser opuesto a terceros e invocados por
éstos en ciertos casos (en los contratos cuyo objeto o contenido repercute principal y
esencialmente en la esfera jurídica de los terceros).
Selección del cocontratante.
La administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Por razones
éticas, debe darle amplia publicidad a dicha selección y motivar su decisión.
Las normas que establecen procedimientos especiales para la selección del cocontratante
de la administración tienen una doble finalidad: asegurar la eficiencia en el cumplimiento del
contrato y evitar toda sospecha de inmoralidad en la negociación.
Pueden ser cocontratantes tanto las personas físicas como las personas jurídicas,
nacionales o extranjeras, domiciliadas dentro o fuera de la República, en tanto se hallen
encuadradas o actúen encuadradas en las reglas que disciplinan las contrataciones del Estado.
Sistemas de selección.
Libre Elección.
Consiste en la posibilidad de que la administración elija directa y discrecionalmente a
su cocontratante sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. En
materia de celebración de contratos públicos el principio general es que la administración puede
elegir libre y directamente a su cocontratante.
Este sistema se impone en los negocios o asuntos muy pequeños, de escaso monto.
No debe confundirse el sistema de libre elección con el de contratación directa o
privada, que sólo procede cuando, reunidas las condiciones objetivas exigidas, la administración
haya dado cumplimiento a ciertos requisitos especiales.
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Licitación.
Consiste en un procedimiento de selección del cocontratante que, sobre la base de
una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o
qué entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la administración.
Las características técnicas del objeto del contrato son fijadas de antemano por la
administración en el pliego de condiciones (cláusulas particulares). La idoneidad de los oferentes
debe hallarse acreditada a priori. Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la
igualdad de trato para todos los que intervienen en ella como licitadores u oferentes.
La licitación sólo procede cuando una norma válida la exija (en nuestro país se exige
para toda compra o venta por cuenta de la Nación, todo contrato de locación o arrendamiento,
empleo o suministro).
Especies de Licitación: La doctrina distingue dos especies de licitación, la pública y la
privada. También existe una tercera categoría, la restringida, que es una subespecie de la
licitación pública.
Licitación pública.
El número de oferentes o de licitadores no tiene limitaciones, siendo éste el rasgo
típico de la licitación pública. Cuando el texto legal diga que se debe recurrir a la licitación, sin
aclarar si es pública o privada, debe entenderse que se trata de licitación pública.
La naturaleza jurídica de la licitación pública debe analizarse en relación con 3
aspectos: la mayoría de la doctrina considera que constituye un procedimiento relativo a la
celebración de ciertos contratos; dentro de la teoría del acto administrativo, se vincula con el
elemento forma, siendo técnicamente una formalidad del acto administrativo; también la licitación
pública es un pedido de ofertas.
Los caracteres de la licitación pública son los siguientes:
- Se trata de un procedimiento automático de selección (por mejor precio).
- Sólo obliga a los oferentes que hicieron las ofertas a mantenerlas, mientras
que las obligaciones de la administración sólo nacen recién con la adjudicación del contrato.
Son principios fundamentales de la licitación pública:
- Oposición o concurrencia: comparación objetiva de las respectivas ofertas
entre quienes se presenten como oferentes. Si no hay oferentes, la licitación se declara desierta.
- Publicidad: el llamado a licitación debe hacerse público y ostensible
mediante una adecuada publicación, para que los eventuales interesados tomen conocimiento de
la misma.
- Igualdad: todos los oferentes se hallan en pie de igualdad,
consecuentemente, luego de la adjudicación la formalización del contrato debe hacerse
exactamente sobre las mismas bases. La violación de este principio apareja la nulidad absoluta del
contrato por vicio de forma.
Las etapas de la licitación pública.
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Pliego de condiciones: es el conjunto de cláusulas redactadas por la
administración especificando qué se licita, estableciendo las condiciones del contrato y
determinando el trámite a seguir. Los pliegos son de dos clases: generales y particulares. El pliego
es parte integrante del contrato
Llamado a licitación: es una comunicación o manifiesto dirigido al
público con las indicaciones esenciales acerca del objeto y las modalidades del contrato (Debe
contener el nombre del organismo licitante, objeto de la contratación, lugar donde deben
consultarse las cláusulas, lugar de presentación de la oferta, día y hora de su apertura).
Presentación de propuestas u ofertas: por parte de las personas inscriptas
en los respectivos registros –de contratistas estatales–, o de conocida solvencia. La idoneidad
moral se presume, debiendo demostrar el interesado su idoneidad técnica y financiera.
La prerrogativa del licitador a contratar con el Estado constituye un
derecho subjetivo en lo referente a la admisión en la licitación (habiendo cumplido con los
requisitos de idoneidad), y recién luego de la adjudicación puede hablarse de un derecho
subjetivo a que la administración contrate con el licitador.
Toda oferta debe ser recibida por la administración, sin perjuicio de
que oportunamente sólo sean consideradas las ofertas realizadas conforme a derecho. Ante la
negativa a recibir las ofertas, el licitador puede deducir recurso administrativo ante el órgano
jerárquico superior.
Las ofertas deben presentarse por escrito y en sobre cerrado,
cumpliendo las bases del pliego de condiciones. Una vez presentada, la oferta cumple un efecto
inmediato. El oferente tiene dos obligaciones: mantener la oferta durante el lapso que establezca la
legislación aplicable, y afianzar sus obligaciones en su calidad de proponente (garantía de la
oferta).
Apertura de los sobres: en el lugar, día y hora determinados en los avisos
para celebrar el acto, ante los funcionarios designados por el órgano licitante y los licitadores que
deseen presenciarlo. Las ofertas son leídas y se labra un acta.
Adjudicación: es el acto de la administración en que ésta, previo examen
de las ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta, quedando con
ello simultáneamente determinado el contratante para ese caso particular. La adjudicación
definitiva produce efectos inmediatos. Tanto la administración como el adjudicatario quedan
sometidos a todas las consecuencias que se deriven del acuerdo de voluntades (el adjudicatario
entrega una garantía de adjudicación).
La adjudicación debe hacerse dentro del plazo de mantenimiento de las
ofertas, vencido el cual las mismas caducan automáticamente. Puede pedirse una mejora de
precios en caso de empate. En caso de rechazo de las ofertas, la licitación se deja sin efecto (si
es luego de la apertura de sobres, la decisión debe ser fundada).
Perfeccionamiento del contrato administrativo: el contrato se perfecciona
cuando la adjudicación es notificada al adjudicatario (sistema de la ley de contrataciones del
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Estado), o cuando luego de la notificación se formaliza el contrato ad hoc (sistema de la ley de
Obras Públicas).
Licitación privada.
Es aquella en que sólo pueden presentarse como oferentes las personas
expresamente invitadas al efecto por la administración (deben ser como mínimo 6 casas del rubro
en cuestión, inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado). En este caso, el llamado a
licitación se formula mediante una invitación personal directa efectuada por la administración.
Su procedencia depende del ordenamiento legal. Generalmente se recurre a
ella para contratos que requieren especial capacitación, o de poco monto, o cuando una licitación
pública anterior hubiera fracasado o se hubiera declarado desierta.
En caso de incomparecencia total, se recurre a la contratación directa.
Licitación restringida.
Es aquella en que únicamente pueden intervenir personas o entidades que
reúnan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o que respondan a especiales
requisitos exigidos por la administración. No hay invitación personal sino llamado a licitación.
Este tipo de licitación es una subespecie de la licitación pública.
Contratación Directa.
Es la que la administración realiza con una persona determinada, tratando de llegar
con ella a un acuerdo conveniente en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia. La
administración tiene gran margen de libertad para seleccionar a su cocontratante.
Es un sistema específico que procede para casos determinados, siendo muchas
veces subsidiaria y procediendo ante el fracaso de una licitación.
Dada la falta de concurrencia carece del automatismo que caracteriza a la licitación.
Remate Público.
Consiste en la venta de bienes en público, al mejor postor. En este caso no hay
selección de concurrentes. La administración puede intervenir en un remate público como
vendedora o compradora. Si actúa como vendedora, el remate debe efectuarse por oficinas del
Estado especializadas en la materia y contar con la autorización de la autoridad competente. En
caso que actúe como compradora, el funcionario que comparezca no puede ofrecer un precio
que exceda a aquél para el cual se lo haya autorizado.
Concurso.
Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica,
cultural o artística entre dos o más personas.
Es un medio de selección del contratante que tiene especialmente en cuenta las
condiciones personales del mismo. En los contratos intuitu personae el concurso reemplaza a la
licitación. A veces el concurso no es usado directamente para seleccionar al contratante definitivo
de la administración, sino para seleccionar al proyecto, cuya realización se le confiará
ulteriormente a un tercero, quien a su vez será seleccionado por el procedimiento que
corresponda.
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La elección de un candidato por concurso puede asimilarse a la adjudicación en la
licitación.
El concurso sólo será obligatorio o esencial en los supuestos en que la norma lo
requiera. Cuando se utilice el concurso, debe practicarse el llamado a concurso. Subsidiariamente
se aplican las reglas de la licitación pública.
Ejecución de los contratos administrativos.
Los derechos y prerrogativas de una de las partes constituyen deberes de la otra y
recíprocamente.
Como consecuencia de un contrato administrativo, la administración tiene a su favor no
sólo derechos sino también prerrogativas especiales.
Tratándose de un contrato administrativo por razón de su objeto, los derechos de la
administración derivan de lo que constituye el objeto o contenido del contrato. Las prerrogativas
de la administración resultantes de cláusulas exorbitantes virtuales existen de pleno derecho por
principio, no siendo necesario mencionarlas expresamente en el contrato.
En el supuesto de contratos administrativos por contener cláusulas exorbitantes
expresas, los derechos y las prerrogativas de la administración derivan del objeto del contrato y
de las referidas cláusulas.
Los deberes u obligaciones de la administración para con el cocontratante derivan del
objeto del contrato administrativo, el cual a su vez, depende de que el contratante sea de
colaboración o de atribución. En los contratos de colaboración el deber básico de la
administración consistirá en el pago de un precio al cocontratante. En los contratos de atribución,
el deber de la administración consistirá generalmente en poner alguna cosa a disposición del
cocontratante.
Todas la prerrogativas de que dispone la administración como inherentes a un contrato
administrativo tienden a lograr que el cocontratante cumpla en forma adecuada su obligación
esencial.
La debida observancia de los plazos es una obligación esencial de ambas partes. La
inobservancia de los plazos por circunstancias jurídicamente no imputables a las partes exime a
éstas de responsabilidad (fuerza mayor o caso fortuito, hecho de la administración que genere
una razonable imposibilidad de cumplir y hecho del cocontratante). El retardo imputable apareja
sanciones o puede aparejarlas (convenidas por las partes o no, en cuyo caso se aplican las reglas
generales). La astreintes son inaplicables la ámbito del contrato administrativo. La exceptio non
adimpletti contractus (1201 CC) es, según la mayoría de la doctrina, invocable en algunos
supuestos.
La administración tiene el poder de dirección y control del contrato (cláusula exorbitante
virtual). Al poder de control corresponde, no obstante silencio del contrato, la posibilidad de
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imponer sanciones pecuniarias (cláusula penal, multa o daños y perjuicios), medidas coercitivas
provisionales (ejecución directa o por otro, control de suministro) y medidas represivas
definitivas (caducidad y rescisión unilateral).
Las sanciones impuestas por la administración son susceptibles de impugnación
judicial posterior. Si bien la administración puede imponer las sanciones pecuniarias, carece de
imperio para ejecutarlas (debiendo hacerlo por medio de la autoridad judicial).
Una de las prerrogativas de la administración es la de rescindir –unilateral– el contrato. La
rescisión unilateral sólo procede en caso de culpa o falta del particular en el cumplimiento de sus
obligaciones, previa intimación. Puede proceder a pedido del cocontratante a raíz del
comportamiento de la administración. Pero mientras en el primer caso la rescisión es dispuesta
directamente la administración, en el segundo caso debe ser pedida por el particular ante la
autoridad jurisdiccional competente.
Otra prerrogativa de la administración, que constituye una cláusula exorbitante virtual, es la
de modificar el contrato administrativo. El principio de la inmutabilidad del contrato no tiene
imperio en el derecho público donde existe la necesidad de adaptar el contrato.
Las modificaciones pueden incidir sobre diversos aspectos del contrato: su
duración; el volumen de la prestación y sus condiciones de ejecución. Se deben respetar los
siguientes principios básicos: reparación de los quebrantos que sufra el cocontratante; derecho a
la rescisión del contrato por parte del particular cuando se alteren las bases del mismo.
Lis límites de la prerrogativa modificatoria se encuentran en la necesidad de
mantener el equilibrio financiero del contrato y la ineludible obligación estatal de respetar las
garantías constitucionales que pudieran ser afectadas (17 y 19 CN). La finalidad alegada para la
modificación debe ser cierta, verdadera y no encubrir una traición al fin legal (desviación del
poder).
Los derechos del cocontratante corresponden a dos grandes grupos: lo que el
cocontratante puede exigir a la administración (entrega de aquello a que se obligó, facilitación de
apoyo requerido por la índole del contrato y realización de las prestaciones previstas en el
contrato y sus normas complementarias) y lo que el cocontratante tiene derecho a no hacer (no
cumplir el contrato dentro del término fijado –retardo– y no ejecutar el contrato
–incumplimiento– en los supuestos de fuerza mayor o caso fortuito).
En cuanto a los deberes del cocontratante, el primero consiste en cumplir el contrato.
* Responsabilidad contractual del Estado.
El equilibrio económico-financiero puede ser menoscabado en diversas circunstancias: por
causas imputables a la administración en cuanto ésta deje de cumplir con sus obligaciones o
modifique el contrato; por trastornos de la economía general del contrato, aun no imputables al
Estado.
Cuando la Administración Pública no cumple con las obligaciones que el contrato pone a
su cargo, alterando por esa vía el equilibrio económico-financiero del mismo, ello determina un
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supuesto de responsabilidad contractual del Estado.
Como regla general, los principios generales que rigen en el derecho administrativo son los
mismos que rigen en el derecho civil.
Por hecho del príncipe se entienden los actos emanados de su autoridad tendientes a
disminuir los derechos de los ciudadanos. La resolución debe ser de carácter general, objetiva e
incidir en los efectos de un contrato administrativo existente, con menoscabo de los derechos del
cocontratante.
El fundamento de la responsabilidad del Estado en este caso, radica en los artículos
16 y 17 CN conforme los cuales, cualquier menoscabo patrimonial o individual ocasionado por
razones de interés público o general debe ser resarcido.
El hecho del príncipe presupone una norma general emanada de la autoridad pública,
en tanto que la responsabilidad contractual del Estado presupone una norma específica
relacionada con el contrato administrativo en cuestión.
La responsabilidad por el hecho del príncipe no es directa sino refleja. Obliga a
indemnizar integralmente los perjuicios que el hecho o acto estatal haya ocasionado al alterar el
contrato. En cuanto a la medida de la indemnización, se aplican las reglas de la ley de
expropiaciones.
El perjuicio es resarcible si el daño es real, el hecho generador del daño fue
imprevisto al momento de celebrar el contrato y la medida es de alcance general.
La teoría de la imprevisión es el medio por el cual ante circunstancias extraordinarias o
anormales e imprevisibles posteriores a la celebración de un contrato administrativo, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económica-financiera en perjuicio del
cocontratante, éste puede reclamar la ayuda pecuniaria a la administración y poder seguir
cumpliendo sus prestaciones.
El hecho no debe ser imputable al Estado, salvo que provenga de una autoridad
pública de una esfera distinta a la que celebró el contrato.
Su aplicación no requiere ser pedida por las partes, no requiere norma expresa que
la consagre.
* Extinción de los contratos administrativos.
Los contratos administrativos pueden terminarse por distintas razones: por cesación de sus
efectos o por extinción. La primera es la terminación normal del contrato, se trata de algo
previsto de antemano. La segunda es la terminación anormal por causas no queridas ab initio
sino por causas surgidas con posterioridad.
Distintos medios de terminación del contrato.
■Cumplimiento del objeto (cesación de los efectos).
■Vencimiento del término (cesación de los efectos).
■Revocación (extinción). Puede ser de dos especies: por razón de oportunidad,
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mérito o conveniencia o por ilegitimidad.
■Anulación (extinción).
■Caducidad (extinción). Por su naturaleza es una medida represiva que utiliza la
administración. Procede cuando el cocontratante incurre en incumplimiento de las obligaciones a
su cargo, siempre que este incumplimiento le sea imputable. Muerte o quiebra del cocontratante
son casos especiales de caducidad.
■Renuncia del cocontratante (extinción). Sólo procede con respecto a algunos
contratos de atribución (no a los de colaboración).
■Rescate (extinción). Es la decisión unilateral del Estado en cuyo mérito éste, por
razones de interés público o general, pone fin al contrato entes de la fecha fijada para ello,
asumiendo entonces, en forma directa la ejecución o el cumplimiento del objeto de ese contrato.
Es una medida administrativa de reorganización del servicio. Está excluido en los contratos de
atribución y está limitado a algunos de colaboración (concesión de servicios públicos y contratos
de obra pública), procediendo la indemnización al particular. El rescate no puede ser parcial. En
nuestro país la facultad de rescatar una concesión se sobreentiende sin necesidad de norma legal
autorizatoria.
■Rescisión (extinción). Puede ser unilateral o bilateral.
Un contrato disuelto por una vía jurídica no puede ser nuevamente extinguido por otra.
No se acepta la procedencia del arbitraje en los contratos en que el Estado actúa en el
ámbito del derecho público.
Contrato de Concesión de Servicio Público.
La concesión de servicios públicos es una manera en que el Estado satisface necesidades
generales, valiéndose para ello de la colaboración de los administrados.
La concesión es el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona individual o
jurídica (privada o pública), por tiempo determinado, la organización y funcionamiento de un
servicio público; dicha persona llamada “concesionario”, actúa a su propio costo y riesgo,
percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que puede consistir en el precio pagado
por los usuarios o en las subvenciones o garantías otorgadas por el Estado, o ambas cosas a la
vez.
Nos es una delegación de facultades pues ésta implica un traslado de facultades. Se trata
de una adjudicación o imputación de atribuciones.
* La naturaleza jurídica del contrato de concesión de servicios públicos.
Al respecto hay diversas teorías: la unilateral, la del contrato de derecho privado, la del
contrato administrativo (acto mixto) y la del contrato administrativo stricto sensu.
Se trata de un contrato de estructura homogénea y única, contractual en todos sus
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aspectos y contenido. Es un contrato administrativo en razón de su objeto.
La prerrogativa que nace del contrato a favor del concesionario es un derecho subjetivo
perfecto.
La jurisdicción, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios públicos es
correlativa a la jurisdicción para crear servicios públicos. Como principio general, la potestad
para celebrar contratos administrativos le compete al Poder Ejecutivo, a cuyo cargo está la
administración general del país, ya que corresponde a la zona de reserva de la administración.
* Régimen jurídico de la concesión de servicios públicos.
Se asienta en tres principios fundamentales:
- La concesión se otorga, directa e inmediatamente en interés público.
- El servicio público “concedido”, a pesar de la concesión, sigue siendo servicio
público, de ahí que los principios jurídicos esenciales de éste, tienen plena vigencia.
- La concesión de servicio público es un contrato administrativo stricto sensu.
Los sujetos que intervienen son dos: el concedente y el concesionario. El concedente, que
es quien otorga la concesión, ha de ser siempre una persona jurídica pública estatal; y el
concesionario, puede ser una persona privada, física o jurídica, o pública, estatal o no. Para
Marienhoff, también debe considerarse “parte” a quienes, en las condiciones reglamentarias,
deseen utilizar el servicio.
El concesionario no es ni un funcionario ni un empleado público, no es un órgano de la
Administración Pública y sus actos no son administrativos.
Es de principio que en la concesión de servicio público, donde con relación al
concesionario prevalece el carácter intuitu personae, se impone el sistema de libre elección del
cocontratante.
Si la relación entre el concesionario y el usuario en la utilización del servicio es obligatoria
ésta será de carácter reglamentaria regida por el derecho público. En cambio, si es facultativa, la
relación será contractual, regida por el derecho privado. Las relaciones que se establezcan entre el
concesionario y su personal es de tipo contractual de derecho privado. Finalmente, la relación
entre el concesionario y los terceros no usuarios puede ser contractual o extracontractual,
siempre de derecho privado.
Forma de la concesión de servicios públicos.
Se requiere la forma escrita, que es la mínima seguridad aconsejable.
Duración de la concesión de servicios públicos.
Dependerá de la actividad de que se trate. Existen diversas técnicas para fijar su duración
que responden a tres criterios:
- Perpetuidad (carece de sentido por la evolución constante de las costumbres y los
medios técnicos).
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- Tiempo indeterminado o sin plazo (debe excluirse en materia de concesiones
porque es propio del mero permiso, revocable en cualquier momento).
- Plazo fijo o temporario.
Como regla han de serlo por un lapso tal que razonablemente permita la amortización de
los capitales y la obtención de una ganancia adecuada para el concesionario.
* Caracteres de la concesión de servicios públicos.
■Es un contrato bilateral o sinalagmático. Ambas partes se obligan hacia la otra:
El concesionario o contratante a prestar el servicio y eventualmente a entregarle al
Estado un porcentaje sobre los beneficios.
La administración a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el importe
respectivo. También puede obligarse a pagarle una subvención al concesionario.
■Es oneroso y, dentro de ello, conmutativo: las recíprocas prestaciones de ambas
partes, además de hallarse razonablemente y relativamente determinadas se presumen
equivalentes.
■De forma escrita.
■Intuitu personae, no puede ser transferido o cedido sin autorización del concedente.
■Constituye un contrato de buena fe (Marienhoff está en contra).
* Ejecución del contrato.
El Estado debe ejercer un particularmente intenso y amplio control sobre el contrato
administrativo, que se explica por el inmediato y directo interés público en cuyo mérito se otorga
la concesión. La intensidad y extensión del control sobre los concesionarios de servicios
públicos no puede llevarse al extremo.
Los derechos del concesionario son los de todo cocontratante de la administración en un
contrato administrativo. Una particularidad estaría dada por el precio que el concesionario
percibe por su gestión, puesto que no lo adquiere principalmente de la otra parte del contrato,
sino del usuario del servicio.
El precio no es fijado de común acuerdo entre el concesionario y el usuario, sino que es
fijado directamente por el Estado con intervención del concesionario. El precio consta en la
llamada “tarifa” (lista de precios). Las tarifas en modo alguno son inmutables. Las tarifas
representan un elemento inestable, revisable, sujeto a modificaciones de acuerdo a las
condiciones en que los servicios son prestados. La revisión periódica de las tarifas no sólo es
legítima en su aspecto jurídico, sino también económicamente necesaria.
El concesionario puede también gozar de determinados privilegios emergentes del contrato
(temporales, de competencia legislativa). Estos privilegios pueden ser, entre otros, la
exclusividad, que es el compromiso que asume la administración de no otorgar nuevas
concesiones para el mismo servicio, y el monopolio, que es la supresión de la concurrencia en
una actividad libre para reservarla a una persona.
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La posibilidad de que paralizar la prestación del servicio invocando la exceptio non
adimpleti contractus, se relaciona con el principio esencial de la continuidad del servicio, y
actuaría como una medida de fuerza. La viabilidad de esta excepción puede darse en supuestos
extraordinarios y sobre alguna de sus prestaciones accesorias.
* Medios de extinción.
Se aplican los principios generales. Entre los medios de extinción conviene mencionar los
siguientes:
●Cumplimiento del objeto.
●Vencimiento del término (si el concesionario continúa prestando el servicio
satisfactoriamente y sin oposición del Estado, actúa bajo el amparo del derecho).
●Nulidad (extinción declarada por la autoridad judicial).
●Revocación.
●Caducidad.
●Rescisión.
●Rescate.
* Bienes afectados a la prestación del servicio público.
Pueden pertenecer tanto al concedente como al concesionario. Los bienes del Estado que
el concesionario utiliza para la prestación del servicio público por principio pertenecen al dominio
público y deben ser devueltos.
Cuando se opera la transferencia gratuita del concesionario al concedente al vencimiento
del término, obedece a que el valor de tales bienes se halla totalmente amortizado. Si el contrato
termina antes del vencimiento previsto, la transferencia gratuita no corresponde, aun cuando
hubiese sido pactada.
El contrato de Obra Pública.
La obra pública y el contrato de obra pública son conceptos distintos. La obra es un
bien que crea la actividad humana. Obra pública es aquella en cuya creación o realización
interviene directa o indirectamente el Estado. El contrato de obra pública es una de las maneras en
que la obra puede realizarse.
Desde el punto de vista legal se considera obra pública a toda construcción o trabajo de
industria que se ejecuta con fondos del Tesoro de la Nación, a excepción de las afectadas con
subsidios (regidos por leyes especiales), y las construcciones militares (regidas por la ley 12737 y
supletoriamente por la 13064).
Hay tres categorías de obras públicas: construcciones, trabajos y servicios de industria
(clasificación de la Cámara de Diputados).
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La nota esencial de la obra pública es la realización o construcción por el Estado, por sí o
a través de terceros. La obra pública apareja la idea de “trabajo público”, que comprende la
construcción de la obra, su mantenimiento, reparación o modificación e, inclusive, su
destrucción.
El costo de las obras públicas estará a cargo de:
- Los administrados, cuando sean los beneficiarios directos de una construcción
(contribución de mejoras)
- El Estado, cuando las obras fuesen de carácter general (impuestos, fondos del
tesoro).
- Los usuarios de las autopistas y rutas (peaje).
La obra pública (trabajo público) puede llevarse a cabo mediante dos diferentes
procedimientos: por medio de la administración –con su propio personal–, o recurriendo a la
colaboración de terceros (contrato de obra pública y concesión de obra pública). La concesión
de obra pública constituye un contrato –de derecho público– entre el Estado y un tercero donde
éste se obliga a realizar una obra cuyo pago no le será efectuado directamente por el Estado sino
por ciertos administrados (peaje o contribución de mejoras). En el contrato de obra pública
quien paga el trabajo es la administración, siendo este contrato para los particulares res inter alios
acta.
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: una de las partes debe ser el Estado. Las entidades o personas
jurídicas no estatales no pueden celebrarlo (sólo pueden celebrar locaciones de obra regidas por
el derecho privado).
- Elemento objetivo: la legislación nacional no limita el objeto del contrato de obra pública a
los inmuebles. Dado que el contrato de obra pública puede tener como materia cosas muebles,
inmuebles y objetos inmateriales, dicho contrato no sólo se refiere a cosas sino en general a
bienes.
Para que un mueble pueda ser materia de un contrato de obra pública, dicha cosa no
debe ser consumible ni fungible (si no sería un contrato de suministro) pudiendo ser objeto de
este contrato cuando:
- Se incorpore físicamente a un inmueble (accesión física);
- Forme una universalidad pública (accesión moral);
* Naturaleza jurídica del contrato.
En un caso será administrativo propiamente dicho y en otro de derecho privado. Para que
se configure un contrato administrativo stricto sensu debe concurrir el requisito esencial de todo
contrato administrativo, o sea que la prestación del cocontratante se relacione, directa e
inmediatamente con alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, con los fines
públicos propios de éste, en caso contrario será de derecho privado.
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implica la conformidad de la administración respecto de la calidad de la obra. Los certificados
son de distintas clases (parciales, finales, de variación de costos, por acopio de materiales).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión).
El cumplimiento del objeto puede ser provisional (se recibe la obra hasta que se cumpla un
plazo de garantía) o definitivo.
* Régimen jurídico de la concesión de obra pública.
No está reglamentado. Se debe recurrir a los principios de los contratos de obra pública y
concesión de uso del dominio público.
El dominio de la obra es siempre del Estado, cualquiera sea el medio de financiación
utilizado. La entrega de la obra al Estado, por parte del concesionario se efectúa –tratándose de
una obra financiada con contribuciones de mejoras– al finalizar su realización, o cuando el precio
o costo de la obra quede cubierto con lo pagado por los usuarios –tratándose de una obra
financiada con peaje–.
Medios de financiación.
- Peaje: es la contribución o pago que el concesionario de la obra pública tiene derecho a
exigir de los administrados que utilizan esa obra. El monto y las modalidades no dependen de la
voluntad del concesionario sino de lo que se haya establecido ab initio, en caso de no haberse
convenido, lo determina la administración. Para que la obra pueda ser financiada mediante este
sistema, es necesario que se trate de obras destinadas al uso público directo e inmediato de los
usuarios.
- Contribución de mejoras: se da en obras en las cuales el beneficio o mayor valor que
proporcionan se particulariza con los inmuebles próximos o aledaños a la obra. Los titulares de
éstos deben abonar una suma proporcional tendiente al pago de la obra.
Contrato de suministro.
Hay contrato de suministro cuando la Administración Pública conviene con una persona o
entidad en que ésta le provea de ciertos elementos mediante un precio que le abonará.
Este contrato es administrativo por su objeto cuando la prestación a cargo de
cocontratante se relacione directa o inmediatamente a funciones esenciales o específicas del
Estado, a fines públicos propios de éste. También lo será por contener cláusulas expresas
exorbitantes del derecho privado.
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Sujetos.
El Estado y un cocontratante.
Objeto.
El contrato se refiere a la provisión de cosas muebles, fungibles o consumibles o no.
En algunos supuestos la provisión de muebles puede determinar un contrato de obra
pública por accesoriedad.
No es necesario que las prestaciones sean de tracto sucesivo.
Caracteres.
Es bilateral, oneroso, conmutativo y formal. Es un contrato de colaboración.
Derechos y deberes.
Las prerrogativas de la administración son las mismas que le corresponden en los
contratos administrativos en general (exigir el cumplimiento en término, dirección y control,
modificación, rescisión). Lo mismo respecto de los derechos del cocontratante (que la
administración cumpla sus obligaciones, percibir el precio, suspender la ejecución del contrato,
pedir la rescisión, ser resarcido cuando la extinción del contrato obedezca a razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del
contrato).
Extinción.
En esta materia rigen también los principios generales (cumplimiento del objeto,
vencimiento del término, revocación, anulación, caducidad, rescisión).
Jurisdicción competente.
Es la contencioso-administrativa.
Contrato de función o empleo público.
Si la Administración Pública ejerce una actividad concreta y continuada es natural que para
ella se prevea la existencia de una organización. Los órganos y entes que la componen son
personas de existencia ideal que requieren la presencia de personas físicas por medio de las
cuales llevan a cabo los actos que les corresponden. Así surge el concepto de “función pública”.
Esa relación de empleo o función pública es la que se establece cuando una persona es
investida por la administración pública, conforme a los procedimientos legales que correspondan,
para el desempeño de una función o empleo público, y que acepta cumplir voluntariamente, con
cierta permanencia y por lo general en forma remunerada.
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* Naturaleza jurídica de la relación de la función o empleo público.
Hay varias posiciones al respecto:
- mandato o locación de servicios de derecho privado,
- acto unilateral del Estado,
- acto jurídico bilateral que da nacimiento a un sistema estatutario contrato de
derecho público.
Se trata de un contrato administrativo, bilateral o sinalagmático, a título oneroso,
conmutativo, consensual, nominado, principal (no depende de la existencia de otro contrato), de
ejecución sucesiva y simple (figura perfectamente diferenciada de las demás figuras contractuales
administrativas).
* Elementos del contrato.
- Elemento subjetivo: la Administración Pública, por un lado, y una persona física.
- Elemento objetivo: ¿?
* Formas de ingreso a la administración.
El ingreso a la función pública está regido por el principio de la admisibilidad.
Sorteo: libra al azar el ejercicio de cargos sin ceñirse a las exigencias de capacidad,
celo y moral.
Elección: consiste en la determinación de la persona que habrá de desempeñarse en
una función o un empleo mediante la expresión de voluntad de un grupo de personas (cuerpo
electoral).
Accesión: cuando un funcionario, por razón de su cargo, integra automáticamente
otro u otros y que no constituye, en verdad, un modo de ingreso a la función pública, sino un
procedimiento de acceso a determinados cargos públicos.
Concurso: procedimiento integrado por varios actos y hechos administrativos por
medio del cual se selecciona entre varios candidatos que reúnen una idoneidad básica general, a
los más capaces para desempeñar los cargos de que se trate, los cuales acceden al desempeño de
ellos por la vía del nombramiento.
Contrato “ad hoc” o especial: tiene lugar cuando se incorporan a la administración
determinadas personas en cargos que exigen una idoneidad particular y que imponen rodearlos de
garantías y condiciones especiales, distintas de las del común de los funcionarios y empleados de
distintas categorías.
El sistema más común y corriente de ingreso es el nombramiento, que puede o no ir
precedido de un o de los sistemas de elección y reclutamiento expresados, y consiste en la
designación efectuada en forma directa por la autoridad administrativa competente, de la persona
que habrá de desempeñarse y que deberá prestar su consentimiento.
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El acto de nombramiento es un acto administrativo, una declaración unilateral de voluntad
de la administración destinada a producir efectos subjetivos. Puede tener carácter efectivo
inmediatamente o ser otorgado a prueba por un período razonable.
Al acto de nombramiento lo debe acompañar uno de aceptación, sin ella no tiene efectos
jurídicos. A partir de allí, el agente público adquiere un status de funcionario o empleado,
compuesto por una serie de prerrogativas, derechos y obligaciones que constituyen los llamados
“derechos de empleo”.
La atribución de nombrar está condicionada por la condición de que el designado reúna la
s cualidades de idoneidad requeridas. El concepto de idoneidad no es simple, lo integran
distintos valores. Esas condiciones de idoneidad no se presumen, deben ser acreditadas. Pueden
ser generales o uniformes (exigibles en todos los cargos públicos), generales (con relación directa
al cargo), propias y exclusivas (exigidas solamente para ciertas funciones o empleos).
La verificación de la idoneidad, a cargo de la autoridad competente para designar, es
discrecional.
Entre los requisitos o condiciones relativas a la idoneidad podemos encontrar: la aptitud
técnica, moral, física y mental, la nacionalidad, la edad, las creencias religiosas y políticas, el
cumplimiento de las obligaciones cívicas.
* Ejecución del contrato.
Los estatutos de los funcionarios y empleados públicos tienen el propósito de juridizar las
relaciones entre la administración y sus agentes, sometiéndolos a normas ciertas, claras y
permanentes. En el orden nacional, la ley 22140 faculta al Poder Ejecutivo al dictado de los
reglamentos necesarios para poner en marcha y funcionamiento tal régimen.
La continuidad de la ejecución es propia de todo contrato administrativo, siendo más
nítida por el hecho de que estando el cumplimiento a cargo de agentes públicos, no puede ser
trabada ni demorada sino por la decisión debidamente fundada de las propias autoridades
administrativas.
En cuanto a la dirección y control, el conjunto de agentes públicos se halla organizado en
base a la jerarquía, aunque ligados por un contrato individual con la administración. Deben
comportarse como un conjunto homogéneo.
Existe un poder jerárquico que consiste en la atribución del superior de imponer
órdenes a sus subordinados, ejercer su vigilancia y control permanente y la posibilidad de delegar
determinadas funciones si fuera normativamente admitido. También implica la potestad de
examinar los actos de los subordinados para verificar su legalidad y oportunidad, pudiendo
modificarlos o revocarlos según lo considere conveniente, salvo que la facultad le esté
expresamente vedada.
Implica para el subordinado un deber de obediencia. Obligación que el subordinado
tiene, sea cual fuere su jerarquía, de cumplir las órdenes que le imponen sus superiores. El agente
público tiene la posibilidad de examinar la orden que reciba, no sólo en cuanto a los aspectos de
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legalidad formal, sino también al contenido, de modo que en caso de ilegalidad manifiesta, debe
abstenerse de cumplirla (teoría de la legalidad formal y material).
En virtud del principio de la mutabilidad que rige en los contratos administrativos, la
administración puede introducir modificaciones que alteren las prestaciones originarias contraidas
por el cocontratante particular. Pero para la modificación de situaciones estatutarias preexistentes
será necesaria la previa modificación del régimen estatutario por la sanción de una ley formal o
material. Los derechos irrevocablemente adquiridos se mantendrán y no podrán ser alterados.
Las modificaciones del contrato deben ser razonables y fundadas, debiendo
respetarse el equilibrio económico-financiero.
La potestad rescisoria es la facultad reconocida a la administración que adquiere caracteres
especiales en este contrato por el principio de la estabilidad de los agentes públicos.
La potestad sancionatoria es natural teniendo en cuenta la potestad de dirigir y controlar a
sus agentes. Incumbe así, a la autoridad superior un poder disciplinario que consiste en impedir,
mediante la imposición de sanciones, el posible quebrantamiento por los órganos públicos
inferiores, de los deberes y obligaciones que deben observar.
Las sanciones disciplinarias vigentes son: apercibimiento o amonestación (llamado
de atención), suspensión, postergación en el ascenso, retrogradación de categoría, cesantía y
exoneración (sanciones expulsivas). La sanción se puede extinguir por distintas causas:
cumplimiento de la sanción, perdón o condonación de la sanción dispuesta por la autoridad que
la aplicó, revocación por ilegitimidad de la sanción, muerte del infractor, prescripción de la
sanción o la acción respectiva, pago en las sanciones pecuniarias.
Pueden ser recurridas por el afectado en sede administrativa o judicial.
La renuncia del agente no impide a la administración el ejercicio de su poder
disciplinario (salvo que la administración acepte la renuncia).
En cuanto a las sanciones penales, los agentes públicos pueden ser pasibles de
responsabilidad penal, cuando cometan acciones o incurran en omisiones que constituyan delitos.
* Derechos y obligaciones de la Administración Pública.
El agente público tiene la obligación y la administración el deber de exigir el debido y
regular cumplimiento de las obligaciones. Los funcionarios deben cumplir personalmente y en
forma directa dichas obligaciones, no pudiendo recurrir a sustitutos o personas, pero esto no
implica que éste sea un contrato intuitu personae.
Cuando los agentes cumplan sus obligaciones en forma irregular, ocasionando un
daño a los administrados, pueden incurrir en responsabilidad civil (1112 CC).
* Derechos y obligaciones del contratante particular.
Los derechos y deberes pueden ser generales (comunes a todos los agentes) o particulares
(corresponden a determinados funcionarios en razón de su cargo).
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Deberes u obligaciones.
- Dedicación al cargo: poner el máximo de atención, dedicación y eficiencia.
- Residencia: en el lugar donde se presten los servicios o próximo a él. En algunos casos, a
ciertos funcionarios se les puede imponer un estricto deber de residencia.
- Obediencia y Respeto del orden jerárquico.
- Reserva y secreto: en el caso de violación de la reserva, es pasible de sanciones
disciplinarias, mientras que la violación del secreto puede acarrear sanciones penales.
- Lealtad al orden jurídico-político: no implica una lealtad personal al jefe de gobierno sino
guardar fidelidad a la CN y al orden jurídico positivo.
- Observar una conducta digna.
- Denunciar y querellar criminalmente: deben denunciar aquellos delitos de acción pública
de cuya comisión tuvieren conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones.
- Urbanidad y buen trato del público: ¿?
- Declarar las demás actividades que cumplen: por incompatibilidades.
Derechos.
- A la estabilidad en el cargo(14bis CN): sólo pueden ser removidos por las causales
previstas por el ordenamiento aplicable.
- A la carrera: posibilidad de progresar regularmente dentro de las categorías previstas.
- Al debido tratamiento: por parte de los superiores.
- Al descanso.
- A ser indemnizado por los daños sufridos.
- A la asistencia y previsión social.
- A la jubilación: retribución periódica y vitalicia que presta el Estado a quienes se han
desempeñado en una relación de empleo público y han pasado a la pasividad. Hay tres clases de
beneficios: jubilación ordinaria o voluntaria (se concede a quien habiendo cumplido el límite de
edad, servicios y aportes, resuelve acogerse a ella), jubilación extraordinaria (se concede a
quienes sin alcanzar los límites requeridos, deben pasar a la inactividad por causas especiales),
jubilación obligatoria (se dispone aun contra la voluntad del empleado público en determinados
casos).
- A integrar asociaciones profesionales.
- Al sueldo: retribución periódica equivalente en proporción a los servicios que se prestan,
teniendo en cuenta las condiciones exigidas para el desempeño del cargo, necesidad de asegurar
una vida digna y decorosa y la situación económica del Estado. El cobro compulsivo del sueldo
puede ser intentado por los empleados públicos ante el fuero contencioso-administrativo (la
acción prescribe a los 5 años).
* Extinción del contrato.
Se aplican los principios generales con peculiaridades propias. Se deben tener en cuenta
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Resumen Derecho Administrativo Cassagne
tres principios fundamentales: todo agente público puede ser válidamente privado del cargo que
desempeña; las causas y efectos de la conclusión del contrato están regidos por las disposiciones
de carácter general; los agentes que cesan en sus cargos deben disponer de los medios legales
para recurrir las medidas.
Causales de terminación del contrato.
- Cumplimiento del objeto del contrato: no resulta aplicable, por cuanto el objeto nunca
se agota.
- Expiración del término de duración del contrato: si tiene un término fijado, es al
vencimiento de éste, de manera automática. La permanencia en el cargo más allá de esa fecha
constituye el delito de permanencia ilegal en la función (246 Código Penal).
- Renuncia: expresa y por escrito. Sólo produce sus efectos a partir de su aceptación por
parte de la administración.
- Desaparición del objeto del contrato: cuando sucede la supresión o extinción del ente,
organismo o cargo en donde se venía desempeñando. Es común que en estos supuestos se
efectúe una nueva distribución.
- Muerte del cocontratante particular: los herederos pueden reclamar ciertos derechos de
pensión, pero no pueden acceder al desempeño de la función.
- Pérdida de la aptitud e idoneidad: cuando se produce la inhabilitación mental o física.
- Imposición de sanciones expulsivas (cesantía y exoneración): suele conllevar la
imposibilidad de ingresar en la Administración Pública, y la pérdida de los derechos que se
hubieran adquirido.
- Inhabilitación penal.
- Incompatibilidades.
- Jubilación: el agente público que pasa a la inactividad no pierde su condición de
funcionario público.
* Jurisdicción competente.
En defensa de sus derechos, los agentes tienen dos vías recursivas: en sede administrativa,
cuentan con los recursos generales y específicos previstos en cada caso; en sede judicial, tienen
los recursos y excepciones previstos por la ley, que deben interponerse ante los tribunales
contencioso-administrativos, excepto la acción de amparo.