RESUMEN DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LAS TELECOMUNICACIONES Los avances tecnológicos disminuyen cada vez más las distancias entre naciones, eliminan las fronteras y unen los mercados dentro de una economía globalizada. Estos desarrollos tecnológicos que permiten el intercambio de información y la comunicación entre personas, se materializan precisamente en el sector de las comunicaciones, razón por la cual no podemos ser ajenos al desarrollo del mismo. Las telecomunicaciones permiten el acceso a la información, elemento fundamental para el giro ordinario de toda persona, natural o jurídica, sea o no comerciante, empresa grande o pequeña. Con este trabajo pretendemos mostrar algunos comportamientos de los agentes de este mercado, que a nuestro juicio son relevantes y que causan distorsiones al mercado, produciendo efectos negativos no solo para quienes quieren competir en el mismo, sino también para todos los usuarios que ven perjudicado su interés de tener acceso a la información de forma cada vez menos costosa y más eficiente. Se espera que este trabajo permita prevenir comportamientos que impidan la competencia en este mercado mediante la formulación de propuestas que permitan el
Transcript
RESUMEN
DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LAS TELECOMUNICACIONES
Los avances tecnológicos disminuyen cada vez más las distancias entre naciones,
eliminan las fronteras y unen los mercados dentro de una economía globalizada.
Estos desarrollos tecnológicos que permiten el intercambio de información y la
comunicación entre personas, se materializan precisamente en el sector de las
comunicaciones, razón por la cual no podemos ser ajenos al desarrollo del mismo.
Las telecomunicaciones permiten el acceso a la información, elemento fundamental para
el giro ordinario de toda persona, natural o jurídica, sea o no comerciante, empresa
grande o pequeña.
Con este trabajo pretendemos mostrar algunos comportamientos de los agentes de este
mercado, que a nuestro juicio son relevantes y que causan distorsiones al mercado,
produciendo efectos negativos no solo para quienes quieren competir en el mismo, sino
también para todos los usuarios que ven perjudicado su interés de tener acceso a la
información de forma cada vez menos costosa y más eficiente.
Se espera que este trabajo permita prevenir comportamientos que impidan la
competencia en este mercado mediante la formulación de propuestas que permitan el
acceso al mercado de las telecomunicaciones libre de restricciones impuestas por
competidores, en un ambiente de lealtad y sobre todo, con miras a satisfacer
prevalentemente el interés público sobre el particular.
DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LAS TELECOMUNICACIONES
IVAN FELIPE AGUIRRE GARCIA
SANTIAGO ANGEL URDINOLA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2002
DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LAS TELECOMUNICACIONES
IVAN FELIPE AGUIRRE GARCIA
SANTIAGO ANGEL URDINOLA
Trabajo de grado presentado como requisito
para optar al título de Abogado
Director JORGE DUSSAN H.
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ D.C.
2002
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. LAS TELECOMUNICACIONES EN COLOMBIA 2
1.1 LA TENDENCIA DEL SECTOR 6
1.1.1 La competencia 6
1.1.2 La convergencia 12
1.1.3. La globalización 14
1.2 LA COMPOSICIÓN DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES
EN COLOMBIA 15
1.3 RÉGIMEN JURÍDICO 19
1.4 CLASIFICACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES 21
1.4.1 Clasificación Técnica 22
1.4.2 Clasificación en razón de su determinación como servicios públicos 31
1.4.2.1 Servicios Públicos Domiciliarios de Telecomunicaciones 32
1.4.2.1.1. Categorías de Servicios Públicos Domiciliarios de Telecomunicaciones 34
1.4.2.1.1.1 Telefonía Pública Básica Conmutada 34
1.4.2.1.1.2 Servicio público de larga distancia nacional e internacional 34
1.4.2.1.1.3. Telefonía Local Móvil en el Sector Rural 36
1.4.2.1.2. Organismos que regulan e interviene en los servicios públicos domiciliarios
de telecomunicaciones 37
1.4.2.1.2.1 Ministerio de Comunicaciones 37
1.4.2.1.2.2. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 38
1.4.2.1.2.3 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 41
1.4.2.1.2.4. Fondo de Comunicaciones 41
1.4.2.1.2.5 Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM) 43
1.4.2.1.3 Normatividad aplicable a los servicios públicos domiciliarios de
telecomunicaciones 43
1.4.2.2. Servicios Públicos no Domiciliarios de Telecomunicaciones 44
1.4.2.2.1 Categorías de Servicios Públicos no domiciliarios de Telecomunicaciones 44
1.4.2.2.1.1 Telefonía Móvil Celular 44
1.4.2.2.1.2. Servicio de Comunicación Personal- PCS 45
1.4.2.2.1.3 Servicios de Acceso Troncalizado (Trunking) 46
1.4.2.2.1.4 Servicios de Buscapersonas o Beeper 46
1.4.2.2.1.5 Local multi point distribution system LMDS. 47
1.4.2.2.2 Organismos que regulan los servicios públicos no domiciliarios de
telecomunicaciones 47
1.4.2.2.2.1 Ministerio de Comunicaciones 47
1.4.2.2.2.2 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 48
1.4.2.2.2.3 Superintendencia de Industria y Comercio 50
1.4.2.2.3 Normatividad aplicable a los servicios públicos no domiciliarios de
telecomunicaciones 51
1.4.2.3. Algunos Servicios Públicos Especiales de Telecomunicaciones 52
1.4.2.3.1. Televisión 52
1.4.2.3.1.1 Clasificación del servicio de Televisión 52
1.4.2.3.2. Radiodifusión 58
2. LA COMPETENCIA 60
2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA 64
2.2 LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA 69
2.2.1 Los actos contrarios a la competencia 73
2.2.2 Acuerdos contrarios a la competencia 77
2.2.3 Abuso de la posición dominante 83
2.2.3.1 Elementos constitutivos de la posición dominante 91
2.3 LA COMPETENCIA DESLEAL 96
3. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS
TELECOMUNICACIONES 102
3.1 FIJACIÓN DE PRECIOS Y CONTROL SOBRE LA PRODUCCION - CASO ETB 103
3.1.1 Antecedentes 103
3.1.2 Desarrollo de la Controversia 104
3.1.3 Conclusiones 111
3.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE - CASO U.S. vs. AT&T 115
3.2.1 La creación de AT&T 115
3.2.2. La Demanda 118
3.2.2.1 Conductas que fundamentan la demanda 118
3.2.2.2. Pretensiones de la Demanda 123
3.2.3 Contestación de la Demanda 124
3.2.4 Admisión de la demanda y Resolución de Excepciones Previas 127
3.2.5 Fijación del Litigio 128
3.2.6 Litigio 129
3.2.7 El Acuerdo 130
3.2.8 Plan de Reorganización 135
3.2.9 Conclusiones 140
3.3 DISTRIBUCIÓN DE MERCADOS - CASO EMTEL 142
3.3.1 Antecedentes 142
3.3.2 Desarrollo de la Controversia 143
3.3.3 Solución Obtenida 144
3.3.4 Conclusiones 145
4. CONCLUSIONES GENERALES 149
BIBLIOGRAFÍA 160
LISTA DE GRÁFICAS
Pág.
Gráfica 1. Crecimiento del PIB Y Telecomunicaciones 4
Gráfica 2. Telecomunicaciones como % del PIB 5
Gráfica 3. Inversión privada en infraestructura 1995-2002 7
Gráfica 4. Ingreso del sector de las telecomunicaciones 8
Gráfica 5a. Tarifas del servicio de larga distancia nacional 9
Gráfica 5b. Tarifas del servicio de larga distancia internacional 10
Gráfica 6. Tele-densidad por cada 100 habitantes 11
Gráfica 7. Competencia en la TMC 12
Gráfica 8. Tendencias de tráfico en el sector 14
Gráfica 9. Ingresos del sector de las telecomunicaciones en el 2001 15
Gráfica 10. Penetración de telefonía fija 16
Gráfica 11. Participación de mercado LDI 18
Gráfica 12. Participación de Mercado LDN 18
10
LISTA DE CUADROS
Pág.
Cuadro 1. Composición del subsector de TPBC 17 Cuadro 2. Ingresos obtenidos por el Fondo de Comunicaciones durante 1998, 1999 y 2000 42 Cuadro 3. Penetración de mercado de la TMC en los últimos cinco años 45 Cuadro 4. Costos de cambio de proveedor de servicios identificados por estratos socioeconómicos 106 Cuadro 5. Participación de la ETB en el mercado relevante 108 Cuadro 6. Cálculo de participación de los tres prestadores 144
11
INTRODUCCIÓN
Los avances tecnológicos disminuyen cada vez más las distancias entre naciones,
eliminan las fronteras y unen los mercados dentro de una economía globalizada.
Estos desarrollos tecnológicos que permiten el intercambio de información y la
comunicación entre personas, se materializan precisamente en el sector de las
comunicaciones, razón por la cual no podemos ser ajenos al desarrollo del mismo.
Las telecomunicaciones permiten el acceso a la información, elemento fundamental para
el giro ordinario de toda persona, natural o jurídica, sea o no comerciante, empresa
grande o pequeña.
Con este trabajo pretendemos mostrar algunos comportamientos de los agentes de este
mercado, que a nuestro juicio son relevantes y que causan distorsiones al mercado,
produciendo efectos negativos no solo para quienes quieren competir en el mismo, sino
también para todos los usuarios que ven perjudicado su interés de tener acceso a la
información de forma cada vez menos costosa y más eficiente.
Se espera que este trabajo permita prevenir comportamientos que impidan la
competencia en este mercado mediante la formulación de propuestas que permitan el
acceso al mercado de las telecomunicaciones libre de restricciones impuestas por
competidores, en un ambiente de lealtad y sobre todo, con miras a satisfacer
prevalentemente el interés público sobre el particular.
1. LAS TELECOMUNICACIONES EN COLOMBIA
Por su importancia actual, las telecomunicaciones juegan un papel fundamental en el
desarrollo de la humanidad, lo cual se hace palpable al observar fenómenos como las
superautopistas de información, el correo electrónico, la telefonía inalámbrica, las
comunicaciones satelitales, la digitalización de las telecomunicaciones, la integración de
los servicios, la fibra óptica, etc.1, por lo que no es de extrañar que el legislador haya
señalado como objetivo de las telecomunicaciones el de contribuir al desarrollo
económico, social y político del país, con la finalidad de elevar el nivel y la calidad de vida
de sus habitantes.2
Hoy en día se está ampliando el concepto de las telecomunicaciones y más que hablar de
estás, la industria se refiere al de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC). Las TIC comprenden todos los desarrollos tecnológicos que permiten la
comunicación entre las personas, es decir, todos los desarrollos en transmisión
principalmente en forma de datos y por cualquier medio. Por ello, al hablar de las TIC se
hace referencia a un concepto muy amplio que permite su vigencia sin importar la
velocidad con que se produzcan desarrollos tecnológicos.
La importancia de las TIC es indiscutible, como lo señala ALBERT GORE en la
presentación de la Ley Norteamericana de Infraestructura y Tecnología de la Información
1 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso “El derecho de la Competencia en el sector de las Telecomunicaciones ” CEDEC II (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia). Bogotá: Javegraf. 1998. p. 153. 2 Ley 72 de 1989, Art. 3.
13
de 1992, al sostener que si se financia el desarrollo de nuevas tecnologías de la
computación, dicha financiación ayudará a mejorar la competitividad de la Industria
Norteamericana, la educación y capacitación de los trabajadores y creará empresas
completamente nuevas. Todo esto se traducirá en trabajos de alta tecnología bien
remunerados para las generaciones presentes y futuras.3
Estas ideas han sido recogidas en el Documento CONPES denominado Agenda de
Conectividad, donde se afirma:
Las Tecnologías de la Información ofrecen una oportunidad única para que los países en vía de desarrollo den un salto en su evolución económica, política, social y cultural, disminuyendo la brecha que los separa de los países desarrollados. Estas tecnologías, y en especial Internet, han trascendido los campos tecnológico y científico, constituyéndose hoy en día en herramientas que se encuentran al alcance y servicio de toda la comunidad en los ámbitos económico, educativo y de salud, entre otros. Las Tecnologías de la Información son herramientas que permiten el desarrollo de una nueva economía (E-conomía), la construcción de un Estado más moderno y eficiente, la universalización del acceso a la información, y la adquisición y utilización eficaz del conocimiento, todos estos elementos fundamentales para el desarrollo de la sociedad moderna.4
En Colombia, al igual que en el resto del mundo, el sector de las Telecomunicaciones ha
tenido gran trascendencia económica5, unida con un crecimiento acelerado del sector a
partir del proceso de apertura económica que vivió el país desde 19906, lo cual se ha visto
3 GORE, Albert Jr. “The Information and Infraestructure Act”. Educom Review. Washington. Vol 27, No. 5. Septiembre- Octubre de 1992. 4 Documento CONPES 3072 de 9 de febrero de 2000 - “Agenda de Conectividad”. Dicho documento señala que la nueva Economía es aquella que está basada en la interacción de las Tecnologías de la Información (TI) y la economía tradicional. 5 Un gran número de artículos de investigación muestra que el crecimiento económico esta siendo cada vez mas impulsado por la disponibilidad eficiente de infraestructura informática y de telecomunicaciones. En un análisis de 78 países incluyendo a Colombia, se concluye que la contribución de la infraestructura de Telecomunicaciones al PIB es sustancial y en general excede el costo de previsión de la misma. (Ramirez Maria T. y Estefahani Hadí S. (1999). “Institutions, Infraestructure and Economic Growth). 6 Analizando un amplio rango de países desarrollados y en vías de desarrollo se encuentra que los servicios de telecomunicaciones típicamente representan de 1 a 3 puntos del PIB y el promedio mundial es del 2.2 % Wellenius, B. Extending Telecommunications beyond the Market. 1996.
14
reflejado en el PIB.
Gráfica 1. Crecimiento del PIB y Telecomunicaciones
20
15
10
0%
2000199919981997199619951994
5%
2001
-
PIBTelecomunicaciones
Fuente: CRT y DNP
En la gráfica anterior podemos observar que el sector de las Telecomunicaciones ha
tenido un crecimiento muy superior al del PIB, sobre todo en los años de 1995, 1996 y
1997. Inclusive en el año de 1999, donde el PIB tuvo un crecimiento negativo, el impacto
en el sector de las telecomunicaciones fue menos fuerte y en los años subsiguientes ha
tenido una recuperación importante teniendo en cuenta el estado de nuestra economía.
Por lo tanto, también es evidente que la participación de las telecomunicaciones en el PIB
nacional también ha crecido, según la siguiente gráfica:
-10%
15
Gráfica 2. Telecomunicaciones como % del PIB
Fuente: DANE
onoce esta realidad. Al respecto, en la exposición
e motivos del citado proyecto, se dijo:
tente en infraestructuras de
comunicaciones y tecnologías de la información aumentará”. 7
TELECOMUNICACIONES COMO % DEL PIB
1.0%1993
1.5%
2.0%
2.5%
3.0%
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001
Por lo anterior, el Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, presentado por el
gobierno el 7 de noviembre de 2001, rec
d
“(…) si no se construye un ambiente propicio que facilite la incorporación de nuevos
desarrollos tecnológicos y nuevas oportunidades de negocios, Colombia se verá aún más
rezagada respecto de los países desarrollados y la brecha exis
7 Exposición de motivos, Proyecto de Ley 160/01 Senado p. 3
16
En consecuencia, es un deber del Estado Colombiano diseñar los lineamientos de la
política de telecomunicaciones, orientados a que este importante sector se adapte a las
nuevas condiciones del mercado. De esta manera, se crearán las bases para afrontar los
retos que implican las telecomunicaciones del futuro y se permitirá que el desarrollo
tecnológico y la innovación generen beneficios sociales y económicos para el país.
1.1 TENDENCIAS DEL SECTOR
de telecomunicaciones, a saber: i) Competencia, ii)
Convergencia y iii) Globalización.
ejoramiento de la calidad de los servicios y la disminución de los costos de
u provisión.8
Para lograr el objetivo anteriormente mencionado, es necesario tener en cuenta las
fuerzas que están impulsando esta industria en el ámbito mundial. Al respecto, los
siguientes tres factores han sido identificados como motores del progreso tecnológico,
económico y social de la industria
1.1.1. La competencia. Se trata de una condición esencial para el desarrollo de la
infraestructura de telecomunicaciones, en especial, para países como el nuestro donde
los recursos del Estado deben atender otras prioridades. Según se afirma en la exposición
de motivos del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, la evidencia empírica
muestra que existe una relación positiva entre la competencia y el incremento en la
penetración, la disponibilidad de servicios y el empleo. Así mismo, la competencia
contribuye al m
s
8 The World Bank Group. InfoDev working paper. The networking revolution. Opportunities and challenges for developing countries. Junio 2000.
17
En efecto, de acuerdo con cifras suministradas por el Departamento Nacional de
Planeación, la inversión en infraestructura ha crecido considerablemente desde 1994,
principalmente por la concesión de los servicios de telefonía móvil celular y la expedición
de la ley de servicios públicos que permite la participación privada en la prestación de
servicios como la telefonía pública básica conmutada. Según el DNP, a pesar de que
durante 1999 la cifra de inversión privada alcanzó $798.909 millones de pesos,
presentando un descenso del 54% con respecto al año 1998, en el primer semestre del
2000 se reportó una ejecución de $291.104 millones en la inversión privada en
telecomunicaciones y se espera que esta cifra aumente considerablemente el próximo
año cuando se otorguen las concesiones de s Servicios Personales de Comunicaciones
PCS, los cuale s móviles.9
lo
s buscan incentivar la competencia en la prestación de servicio
Gráfica 3. Inversión privada en infraestructura 1995-2002 Sector Telecomunicaciones
INVERSION PRIVADA EN INFRAESTRUCTURA 1995 - 2002Sector Telecomunicaciones
-
200,000
400,000
600,000
800,000
1,000,000
1,200,000
1,400,000
1,600,000
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002
Mill
ones
$98
Proyectos en Ejecución Nuevos Proyectos
9 DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN. Inversión privada en proyectos de infraestructura. Marzo 2001.
18
Fuente: DNP
De acuerdo con datos suministrados por la misma entidad, los ingresos del sector de
telecomunicaciones aumentaron de 5,9 a 7,2 billones de pesos entre 1998 y 200110,
principalmente
efecto, con la competencia el tráfico de telefonía de larga distancia aumentó en un 23%
en 1999 con respecto al año anterior, lo que contrasta con el crecimiento negativo de la
por causa de la competencia introducida.
Gráfica 4. Ingresos del sector de las telecomunicaciones
Otros efectos de las políticas trazadas y de la regulación expedida, ha sido un aumento
del número de usuarios, de manera que hoy existe un número considerable de personas
que pueden obtener los servicios de telecomunicaciones, en comparación con la década
pasada. La teledensidad en estos años ha crecido en un promedio de un 10.9% anual,
para llegar a 17%, una cifra comparable con las metas alcanzadas en los 24 años
anteriores y por encima del promedio de teledensidad mundial de 15 líneas por cada 100
habitantes.
21
Gráfica 6. Tele-densidad por cada 100 habitantes
T E L É F O N O S P O R C A D A 1 0 0 H A B IT A N T E S
-
2
4
6
8
1 0
1 2
1 4
1 6
1 8
1970
1972
1974
1976
1978
1980
1982
1984
1986
1988
1990
1992
1994
1996
1998
2000
L e y 1 4 2d e 1 .9 9 4
2 4 a ñ o s
6 a ñ o s
Fuente: CRT
En la telefonía móvil la competencia también ha traído beneficios para los usuarios,
especialmente a partir de la expedición de la ley 555 de 2000, que tiene por objeto
otorgar las licencias para prestación de los servicios PCS, como se observa en la
siguiente gráfica:
22
Gráfica 7. Competencia en la TMC
Fuente: Ministerio de Comunicaciones
1.1.2 La convergencia. La convergencia ha provisto la posibilidad de integrar gráficas,
texto, vídeo y sonido (incluida voz) en servicios de red únicos, mientras que la sinergias
de las comunicaciones y tecnologías de la información han creado la posibilidad de
acceder a servicios y aplicaciones interactivas. Los desarrollos en técnicas de compresión
de datos y tecnologías de almacenamiento de alta capacidad, completan los avances que
hacen posible que tanto diferentes servicios puedan ser prestados a través de una misma
red, como que el mismo servicio pueda ser prestado a través de múltiples redes,
utilizando diversas tecnologías.
-
500,000
1,000,000
1,500,000
2,000,000
2,500,000
3,000,000
3,500,000
4,000,000
Dic-95 4Q
Jun-96 2Q
Dic-96 4Q
Jun-97 2Q
Dic-97 4Q
Jun-98 2Q
Dic-98 4Q
Jun-99 2Q
Dic-99 4Q
Jun-00 2Q
Dic-00 4Q
Jun-01 2Q
Dic-01 4Q
12
12 ARANGO RUEDA, Adriana señala que “literalmente convergencia significa “viviendo juntos” es decir que a través de un solo medio de comunicación bien sea telecomunicaciones, Internet o televisión se pueden transmitir o recibir datos, imágenes, sonidos, multimedia y servicios interactivos”. En “Convergencia: Aproximaciones a sus implicaciones comerciales y legales” en Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Bogotá: Legis, 2002. p. 675.
23
La Comisión Europea ha afirmado que la convergencia es un fenómeno cuyo potencial
transformador puede apreciarse en tres niveles distintos: tecnología, industria y servicios y
mercados.13
Esto implica un cambio en las características técnicas de las redes y en los perfiles de
consumo de los usuarios. En efecto, se afirma dentro de la industria que el tráfico será
principalmente información digitalizada y la importancia del acceso inalámbrico crecerá
sustancialmente, mientras que las redes fijas y de larga distancia serán “productos
genéricos”.
Como consecuencia de la convergencia, se han formado nuevas estructuras en el
mercado en donde, a juicio de la Comisión Europea, la transmisión y entrega de servicios
se convierten en un negocio de volúmenes elevados y márgenes estrechos. Por ello las
empresas que están ubicadas en la parte más baja de la cadena de valor tratan de
incrementar los volúmenes en su actividad básica a través de alianzas horizontales o
desplazándose hacia nuevos mercados geográficos, o se desplazan hacia la parte alta de
la cadena de valor incursionando en actividades de márgenes más elevados, a través de
la integración vertical.14
13 COMISION EUROPEA. “Libro verde sobre la convergencia de los sectores de telecomunicaciones, medios de comunicación y tecnologías de la información y sobre sus consecuencias para la reglamentación” Bruselas, 3 de diciembre de 1997. p. 2. 14 COMISION EUROPEA. Op. Cit. p. 13
24
Gráfica 8. Tendencias de Tráfico en el Sector
Fuente: UIT
1.1.3. La globalización. Las telecomunicaciones se caracterizan por ser un sector en el
cual el desenvolvimiento de la empresa en un mercado nacional está afectado
fundamentalmente por sus posiciones estratégicas a nivel mundial. Las características
particulares de esta industria han llevado a una permanente expansión de las empresas
líderes, logrando procesos de internacionalización en donde un numero escaso de
jugadores controlan la mayor parte de las redes a nivel mundial; por lo anterior, se debe
generar un espacio propicio para que estas empresas encuentren interesante el mercado
colombiano e inviertan en nuestro país, reactivando la economía, trayendo tecnología de
punta y trasladando los ahorros que se logran a través de las economías de escala en
sus procesos de producción de bienes y servicios a sus usuarios.
25
1.2 LA COMPOSICIÓN DEL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES EN
COLOMBIA
Como ya vimos, el sector de las telecomunicaciones es uno de los más dinámicos y el
único de continuo crecimiento en la economía, con la única excepción en diez años de la
caída producida en el año de 1999, por efecto de la recesión. Para un primer análisis, el
mismo se puede descomponer por servicios, teniendo en cuenta que dado el régimen de
concesiones, no se ha logrado una integración total en la oferta y, por lo tanto, existen
operadores exclusivos en ciertas actividades, como la telefonía móvil celular, el trunking y
la telefonía de larga distancia.
Gráfica 9. Ingresos del sector de las telecomunicaciones en el 2001, en millones de pesos
* “ Otros ” se refiere a radio y televisión .
Fuente: SSPD y CRT
33.3%
14.2%13.7% 5.0%
3.7% 1.5% 1.3%
27.1%
Telefonía Fija Local
Telefonía Móvil Celular
Telefonía LargaDistancia Nacional Telefonía LargaDistancia Internacional Valor Agregado
Telefonía Pública
Portadores
Otros*
26
Los estudios demuestran que Colombia se encuentra en un nivel favorable de penetración
de la telefonía pública básica conmutada TPBC, frente a la tendencia internacional,15 al
contar con una densidad telefónica de 17.5 líneas por cada 100 habitantes en el año
2000. Para sustentar tal afirmación presentamos la siguiente gráfica que compara la
teledensidad contra el PIB per cápita de algunos países en 1999, en la que se observa
que nuestro país tiene niveles de densidad superiores ha Venezuela, Méjico, Ecuador y
Perú, destacándose que el ingreso per cápita de los dos primeros es aproximadamente el
doble que el nuestro.
1.0
10.0
100.0
100 1,000 10,000 100,000
Nicaragua
Honduras
China
Peru
Guatemala
Ecuador
Mexico
Venezuela
Colombia Chile
España
Italia
Australia
Alemania
FranciaCanada
Suiza
Bulgaria
Polonia
República Checa
Lituania
Ucrania
Tele
dens
idad
(#
Lín
eas
Inst
alad
as /
100
habi
tant
es)
(Escala Log)
(Escala Log)
PENETRACION DE TELEFONIA FIJA
PIB PER CAPITA (US$)
RPB-228-N11-057Nota: Datos para 1997
Fuente: UIT; Análisis BA&H
Gráfica 10. Penetración de telefonía fija
15 MINISTERIO DE COMUNICACIONES. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones. Bogotá. Noviembre de 2001. p. 15.
27
La composición del subsector de TPBC es resumida en el siguiente cuadro en donde
también se muestra, la respectiva participación de mercado de cada empresa.
Cuadro 1. Composición del subsector de TPBC
Fuente: CRT
Como puede verse el sector esta conformado principalmente por grupo de operadores,
siendo pequeña la participación de las empresas independientes con excepción, por
supuesto, de la ETB. Además es muy significativo que los operadores que han logrado
mayor integración vertical, como es el caso de Telecom, EPM y ETB, son a su vez
quienes tienen la mayor participación de mercado, al punto que de 7.226.922 líneas en
servicio, ETB tiene 1.946.464 que representan el 26.12% del mercado, EPM con
1.577.812 líneas que representan 21.83% y Telecom con 2.739.521 líneas que
representan el 37.9% del mercado, lo que nos da un total del 85.85% del mercado total.
28
Así mismo la participación en ingresos operacionales, es decir, de los ingresos
provenientes únicamente de la prestación de servicios de telecomunicaciones también
esta concentrada en éstos operadores.
Las siguientes cifras nos demuestran la participación de mercado de cada una de las tres
empresas concesionarias del servicio de larga distancia.
Gráfica 11. Participación de mercado LDI
Fuente: www.crt.gov.co
Gráfica 12. Participación de Mercado LDN
Fuente: www.crt.gov.co
29
Estas cifras muestran que Telecom ha perdido una parte significativa de su mercado de
larga distancia internacional, lográndose unos buenos niveles de competencia efectiva
demostrándose a primera vista que Telecom no tiene posición dominante en ese
mercado, al contrario de su participación dentro del mercado de larga distancia nacional,
que sigue siendo muy alta principalmente por las dificultades que entrañan los procesos
de interconexión para los dos operadores entrantes de larga distancia, en especial cuando
los mismo deben adelantarse con las empresas teleasociadas de Telecom.
1.3 RÉGIMEN JURÍDICO
Los constituyentes de 1991 plasmaron los lineamientos generales del sector de las
telecomunicaciones en los artículos 75, 76 y 77. El artículo 75 garantizó el principio de la
libre competencia en el sector de las telecomunicaciones, mientras los artículos 76 y el 77
se refieren a la intervención estatal sobre la utilización del espectro electromagnético para
los servicios de televisión. En especial, el artículo 75 dispone:
El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.
De esta manera, en la Constitución de 1991 se le dio por primera vez rango constitucional
al espectro electromagnético y se buscó el desarrollo del sector dentro del principio de la
30
libre empresa16. Así mismo, se consagro en el artículo 365 que los servicios públicos,
como es el caso de las telecomunicaciones, son inherentes a la finalidad social del
Estado. En la ley 72 de 1989, ya se había consagrado la propiedad exclusiva por parte del
Estado de los canales radioeléctricos y demás medios de transmisión que utilice Colombia
en el ramo de las telecomunicaciones, así como la designación del espectro
electromagnético como un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y
control del Estado. Esta ley reformó las telecomunicaciones en Colombia y es el pilar
fundamental de la mayor parte de la regulación actual, al establecer los principios sobre la
organización del sector, la concesión de los servicios de telecomunicaciones y al sentar
las bases para el desarrollo de la competencia.
Se entiende por espectro electromagnético “el conjunto de todas las frecuencias de
emisión de los cuerpos de la naturaleza. Comprende un amplio rango que va desde ondas
cortas (rayos gamma, rayos X), ondas medias o intermedias (luz visible), hasta ondas
largas (las radiocomunicaciones actuales)”.17 Una parte de este espectro es el que
corresponde al espectro radioeléctrico, el cual es el que tiene aplicación en
telecomunicaciones que, según la Unión Internacional de Telecomunicaciones (U.I.T.), lo
constituye “el conjunto de ondas radioeléctricas, las cuales están definidas como las
ondas electromagnéticas cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000
Ghz y que se propagan por el espacio sin guía artificial.”18 Este (...) no es un concepto
estático, pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) rangos de
16 Según Dussan, se siguieron los lineamientos de los países Anglosajones que bajo la dirección de Margaret Tatcher y Ronald Reagan predicaron que la competencia mejoraba la productividad de las empresas y el bienestar social conllevando a la privatización de sus empresas prestadoras de servicios públicos de telecomunicaciones y autorizando la entrada de un operador en competencia. Dussan H, Jorge. Anotaciones Sobre la Competencia en el Sector de las Telecomunicaciones. CRT. Bogotá 2002. 17 Resolución CRT 87 de 1997. 18 UIT, Reglamento Radioeléctrico. Vol. I. 1998. artículo 51.
31
frecuencia utilizados en comunicaciones, corresponde al estado de avance tecnológico."19
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que:
El Espectro Electromagnético es un bien público que forma parte del espacio Colombiano es inenajenable e imprescriptible, y está sujeto a la gestión y control del Estado, quien debe garantizar el acceso a su uso en igualdad de oportunidades y en los términos que fije el legislador. El Estado puede intervenir por mandato de la ley para garantizar el pluralismo informativo y la competencia y evitar las prácticas monopolísticas en el uso del citado bien. La radio, la televisión, la telefonía, la difusión por cable, el telégrafo, el télex, etc., son algunos de los medios que utilizan el espectro electromagnético para enviar y recibir mensajes, y en general toda clase de datos o información. Por tanto también ven limitada su libertad de fundar medios masivos de comunicación, pues al hacer uso del espectro electromagnético, tienen que subordinarse necesariamente a las normas que lo reglamentan.20
1.4 CLASIFICACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES
Según la ley, se entiende por telecomunicaciones: “toda transmisión, emisión o recepción
de signos, señales, escritos y sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por
hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos.”21
Sin embargo, las características técnicas, fruto de los desarrollos tecnológicos, las
condiciones políticas y económicas de los Estados, en especial en relación con la forma
de intervención y planificación de sus economías y las necesidades de los usuarios, han
llevado ha que los servicios de telecomunicaciones sean clasificados atendiendo a
19 Ley 72 de 1989 Art. 2. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-189 de 1994. 21 Ley 72 de 1989 Art. 2. El Decreto 1900 de 1990 añade a la anterior definición la transmisión de dichos signos por medios ópticos.
32
diferentes criterios. A continuación se hará referencia a las clasificaciones más
importantes en nuestro ordenamiento jurídico.
1.4.1 Clasificación Técnica. Por medio del Decreto Ley 1900 de 1990 que a su vez
reglamento la ley 72 de 1989, se clasificaron los servicios de telecomunicaciones de
conformidad con parámetros técnicos en servicios básicos, de difusión, telemáticos y de
valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.
Tal regulación ha suscitado controversia en cuanto su aplicación ya que se basa en
elementos técnicos de difícil comprensión para personas que carezcan de tal calidad. Por
tal razón hemos decidido incluir en este trabajo el concepto realizado para la CRT por
TOVAR Y FAJARDO22 , en donde se explica de manera clara la clasificación técnica de las
telecomunicaciones incluida en los ordenamientos que se fundamenten en los parámetros
de la Unión Internacional de Telecomunicaciones - UIT.
Según estos autores, en la regulación colombiana, las características y condiciones de
clasificación para los servicios objeto de análisis se pueden resumir, así:
a. “Los servicios portadores se distinguen por cuanto sólo proporcionan capacidad
necesaria para la comunicación entre dos o más puntos de la red; Al definir los
servicios portadores la ley considera como criterio tipificante de este servicio la
capacidad involucradas en la comunicación. De ahí que la nota relevante para
determinar la existencia de un servicio de este tipo está fundada en la provisión de
capacidad necesaria para la comunicación entre dos puntos de la red.
22 TOVAR Y FAJARDO. Concepto sobre los criterios Diferenciales de los Servicios de Valor Agregado. Bogotá, Enero 19 de 2000.
33
A partir del modelo de capas ISO23, los servicios portadores son aquellos que suministran
capacidad de comunicación en que se involucra el uso de las capas 1, 2, 3 y 4, es decir,
de la capa de conexión física, de enlace, de red y de transporte, pero sin ofrecer ni
ocuparse de las funciones y protocolos relacionados con el proceso restante de la
comunicación, como la presentación de la información y demás propiedades derivadas de
las capas superiores (5, 6 y 7).
b. Los teleservicios, proporcionan capacidad completa de comunicación, incluyendo las
funciones del equipo terminal; -Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de
telefonía tanto fija como móvil y móvil - celular, la telegrafía y el télex.24 En el decreto
se tipifican los teleservicios con fundamento en la capacidad de comunicación que se
presta al usuario y el control de las funciones de los equipos terminales. De ahí que la
diferencia sustancial entre los servicios portadores y los teleservicios está en que
mientras los primeros ofrecen únicamente la capacidad necesaria para la
comunicación, los teleservicios ofrecen la capacidad completa, incluyendo las
funciones del equipo terminal.
A partir del modelo de referencia de capas ISO, los teleservicios se caracterizan por
brindar una capacidad de comunicación que además de involucrar las capas
correspondientes a los portadores (1 a 4) incorpora las capas superiores relacionadas con
la sesión, presentación y aplicación de las funciones y protocolos del proceso de
comunicación presentes en los niveles 5 y 6.
23 El modelo ISO es una clasificación de técnica de las funciones asociadas a la transmisión de comunicaciones, que dependen de las facilidades que se aplican en cada punto de la comunicación. 24 Decreto 1900 de 1990 Artículo 28. El texto en cursiva no hace parte del concepto de Tovar y Fajardo; sin embargo decidimos incluirlo para mayor claridad del lector.
34
De este modo, resulta evidente la diferencia jurídica y técnica que existe entre los
servicios portadores y los teleservicios, en la medida que los primeros ofrecen menores
facilidades de comunicación que los últimos.
Ello implica que las responsabilidades que asumen los operadores en uno y otro tipo de
comunicación son diversas, a tal punto que en el servicio portador se cumple con la
obligación mediante el suministro de capacidad bruta de transmisión entre dos puntos
determinados, sin importar el tipo de información, la presentación o la aplicación de
misma en los extremos de la comunicación. Por el contrario, en los teleservicios la
responsabilidad del operador involucra incluso las funciones del equipo terminal, razón
por la cual existe un compromiso frente al usuario de que pueda transferir la información y
sea debidamente presentada, aplicada y comprendida en ambos extremos de la relación
usuario a usuario.
Cabe resaltar que a partir de estos conceptos genéricos de servicios básicos otras
disposiciones legales expedidas posteriormente establecen definiciones particulares para
determinados tipos de teleservicios, en las que además de reconocer su condición de
servicios básicos, señalan las notas características adicionales de los teleservicios que
definen, como acontece con la telefonía pública básica conmutada y la telefonía móvil
celular, cuyas definiciones y características tienen un respaldo y desarrollo legislativo
específico en las leyes 142 de 1994 y 80 de 1993, respectivamente.
Dentro de estos, la telefonía pública básica conmutada se distingue además, por el tipo
de señal que cursa, por la naturaleza de la conmutación que tiene y ofrece al público, así
como por el tipo de red que utiliza para el efecto.
35
c. Los servicios de difusión se tipifican por una transmisión unidireccional -en un sólo
sentido- de un punto a varios puntos de recepción en forma simultánea; -Forman parte
de éstos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión.25 - El factor
determinante para establecer la existencia de un servicio de difusión se da sobre la
direccionalidad de la transmisión y la condición de ser provistos simultáneamente a
diversos puntos de recepción.
En tal sentido, únicamente los servicios unidireccionales que difundan información a
varios puntos al mismo tiempo, son los que reciben esta calificación. A partir de esta
propiedad particular es relativamente sencilla la diferenciación de otras prestaciones de
telecomunicaciones que proveen comunicación bidireccional.
Desde la perspectiva del modelo de capas ISO son servicios que involucran generalmente
las funcionalidades de comunicación de las capas 1 a 6, esto es, desde la conexión física
hasta la presentación, siempre que tales propiedades se apliquen única y exclusivamente
a transmisiones unidireccionales o en un sólo sentido, por consiguiente, ellas son
predicables en el punto de emisión.
d. Los servicios telemáticos se caracterizan por soportarse en los servicios básicos y
permitir el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos
para sistemas interconexión abiertos (OSI); -Forman parte de éstos, entre otros, los de
telefax, publifax, teletex, videotex y datafax.26 - Son servicios que, utilizando como
25 Decreto 1900 de 1990 Artículo 29. El texto en cursiva no hace parte del concepto de Tovar y Fajardo; sin embargo decidimos incluirlo para mayor claridad del lector. 26 Decreto 1900 de 1990 Artículo 30. . El texto en cursiva no hace parte del concepto de Tovar y Fajardo; sin embargo decidimos incluirlo para mayor claridad del lector. El decreto 1900 de 1990 permitió que estos servicios fueran otorgados en concesión a la empresa privada siempre que se contará con autorización previa por parte del Ministerio de Comunicaciones.
36
soporte servicios básicos (portadores y teleservicios), permiten el intercambio de
información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de
interconexión abierta.
La nota relevante en este tipo de facilidades se da sobre la base de dos presupuestos
fundamentales:
Estar soportados en servicios básicos, es decir, en portadores o en teleservicios que
por sí mismos proporcionan la capacidad necesaria o la capacidad completa de
comunicación, según sea el caso. Ello implica que, dependiendo del soporte utilizado,
el telemático involucra la respectiva capacidad que tiene aparejada el soporte.
Permitir el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos
para sistemas de interconexión abierta, esto es, cuya conectividad e intercambio se
realiza directamente, sin necesidad de intervención humana y en forma transparente
desde cualquier terminal que goce de similares características.
Como quiera que estas condiciones pueden predicarse también de algunos
teleservicios, la UIT excluye expresamente de la clasificación de servicios telemáticos
a la telegrafía, la telefonía y el telex, excepciones que indudablemente también son
aplicables en el ordenamiento colombiano, no sólo por la remisión expresa que en él
se hace a las normas y recomendaciones internacionales, sino también porque dichas
facilidades fueron calificadas expresamente como teleservicios en el artículo 28 del
Decreto Ley 1900 de 1990.
También teniendo en consideración el modelo de capas ISO, los servicios telemáticos
37
encuentran una clara ubicación en ellas, como quiera que hacen referencia a las capas
relacionadas con los protocolos de aplicación presentes en una comunicación, es decir, a
las capas 5 a 7.
e. Los servicios de valor agregado se distinguen por proveer capacidad completa a partir
de servicios soporte (básicos, de difusión, telemáticos o cualquier combinación de
éstos) y agregando facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades
específicas de telecomunicación. -Forman parte de estos servicios, entre otros, el
acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la
transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico-.27
Los elementos esenciales y característicos de los servicios de valor agregado, según la
definición legal contenida en el Decreto 1900 de 199028, se pueden resumir así:
Utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o una combinación de
todos ellos, es decir, se tratan de servicios que se superponen a otro que se emplea
como soporte para el efecto, de suerte que sin él aquellos no pueden existir, de modo
que son esenciales y connaturales a la prestación del servicio de valor agregado.
Con el servicio soporte proporcionan capacidad completa de comunicación. Por
consiguiente, sea cual fuere el soporte utilizado, el operador de servicios de valor
27 Decreto 1900 de 1990 Artículo 31. El texto en cursiva no hace parte del concepto de Tovar y Fajardo; sin embargo decidimos incluirlo para mayor claridad del lector. 28 En el decreto se elimina el monopolio estatal para la prestación de este tipo de servicio implementando el sistema de concesiones. La ley 142 de 1994 clasificó estos servicios como “públicos no domiciliarios” otorgándole importantes distinciones que permitieron la división del sector de las telecomunicaciones.
38
agregado en todo está en la obligación de proporcionar al usuario la capacidad
completa de comunicación, lo que incluye las funciones de los equipos terminales.
Permiten el envío o intercambio de información. Dado que la ley no distingue ni limita
el tipo de información que puede cursarse a través de estos servicios, abarca la
posibilidad de comunicar señales de voz, datos, imágenes, escritos, sonidos, signos
de cualquier tipo o naturaleza.
Deben agregar otras facilidades al servicio soporte o, en su defecto, satisfacer nuevas
necesidades específicas de telecomunicación. La definición legal brinda la posibilidad
de que estas cualidades sean o no concurrentes.
El adicionar facilidades al servicio soporte constituye la característica más usual de
servicios de valor agregado, a tal punto que de esta propiedad derivan su respectiva
denominación. De ahí que en estos casos la tipificación del servicio se hace con base en
las facilidades adicionales que se agregan en comparación de las que jurídicamente
proporciona o son predicables del servicio soporte, facilidades que desde luego deben ser
necesariamente ofrecidas por el operador y disfrutadas directamente por los usuarios, al
punto de ser la esencia misma del servicio.
Por el contrario, la satisfacción de nuevas necesidades específicas de telecomunicación
constituye una característica mucho más etérea, pero no por ello igualmente válida para
distinguir los servicios de valor agregado, que resulta especialmente útil para reconocer y
tipificar en el ordenamiento jurídico aquellas facilidades que surgen con motivo de los
desarrollos tecnológicos y que generan la necesidad de satisfacer nuevas facilidades de
comunicación que, desde luego, comparten las demás condiciones legales aplicables a
39
estos servicios, es decir, estar soportados en otro, proporcionar capacidad completa y
permitir intercambio de información de cualquier naturaleza.”
Finalmente, como corolario de la definición legal, el inciso 3 del artículo 31 del Decreto
Ley 1900 de 1990 señala que sólo se consideran servicios de valor agregado aquellos
que pueden ser diferenciados de los servicios básicos.
Por mandato legal los servicios de valor agregado tienen como condición distinguirse
únicamente de los servicios básicos, a pesar de que aquellos pueden emplear servicios
de difusión y telemáticos como soporte, pero respecto de los cuales el legislador no exige
demostrar diferenciación alguna.
En primer lugar cabe advertir que en la medida que la norma no establece la naturaleza
de la distinción sobre el criterio de distinción, no necesariamente corresponde a una
diferenciación de orden técnico y, por el contrario, admite la posibilidad de que dichos
servicios también se distingan desde la óptica legal.
La razón de esta exigencia se justifica en que precisamente son los servicios básicos los
soportes por excelencia de los servicios de valor agregado, al tiempo que es respecto de
ellos que existe mayor interés en establecer ese tipo de distinciones, como quiera que al
amparo de las normas del Decreto Ley 1900 de 1990 estas dos categorías estaban
sujetas a un régimen jurídico muy diferente.
Solamente para enumerar algunas de las diferencias que surgen del régimen jurídico
aplicable para esa época sobre los servicios básicos, basta recordar que se sujetaban a
procedimientos e instrumentos de habilitación distintos (contratación directa y contratos),
40
a nivel internacional estaban sujetos a la gestión directa de entidades del orden nacional,
tenían obligaciones especiales respecto a su prestación, sólo podían ser concedidos a
personas jurídicas especializadas y estaban sometidos a controles tarifarios.
f. Servicios auxiliares de ayuda son aquellos servicios de telecomunicaciones que están
vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida
humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario.
Forman parte de estos servicios, entre otros, los servicios radioeléctricos de socorro y
seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación a‚rea o
marítima.29
g. Servicios especiales son aquellos que se destinan a satisfacer, sin ánimo de lucro ni
comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico.
Forman parte de estos servicios, entre otros, el de radioaficionados, los experimentales, y
los relacionados con la investigación industrial, científica y técnica.30
Su elaboración se baso en la liberalización de los servicios de telecomunicaciones de
acuerdo con las tendencias internacionales del momento; sin embargo se mantenía el
esquema de concesiones para la prestación del servicio fundamentadas en la titularidad
estatal de los mismos.
En el mismo sentido se expidió el decreto 1794 de 1991 relativo a los servicios de valor
29 Decreto 1900 de 1990 Artículo 32. 30 Decreto 1900 de 1990 Artículo 33.
41
agregado y telemáticos.
1.4.2 Clasificación en razón de su determinación como servicios públicos. Autores
clásicos como Jéze afirman que existe un servicio público cuando un legislador crea un
procedimiento especial, modificable por la administración, buscando que los agentes
estatales garanticen la atención de esas necesidades, con subordinación del interés
privado sobre el general31. Para Duguit32 las necesidades de interés general, son aquellas
que los gobernantes califiquen como tales. Los citados autores hacen énfasis en afirmar
que no es conveniente que los agentes públicos actúen dentro del derecho privado sino
que por el contrario al actuar dentro del derecho público otorgan mecanismos suficientes
a las autoridades que permiten la prevalecía del interés general sobre el particular.
El constituyente de 1991 se refirió a ellos como genero, dejando como su especie a los
servicios públicos domiciliarios. El doctor Hugo Palacio en su obra sobre el derecho de los
servicios públicos33 señala las diversas acepciones que le dio el constituyente a la
expresión servicio público, ellas son:
Instrumental, al referirse a todas las actividades y estructuras que la constitución y la
ley colocan bajo la dirección directa o indirecta de las autoridades públicas.
Régimen jurídico especial, ya que confiere a los que se rigen por el derecho y
obligaciones no contemplados en el derecho privado.
31 JÉZE, Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Desalma. Tomo II. 1948. p. 4-26. 32 Citado en JÉZE, Gastón. Ibid., p. 18. 33 PALACIOS MEJÍA, Hugo. El Derecho de los Servicios Públicos. Derecho Vigente. Bogotá, 1999. p. 10 y 11.
42
Mito Legitimante, ya que legitima la función estatal con el fin de satisfacer deberes
Sociales de primer orden.
También se desarrolla el concepto de servidor público contemplado principalmente en los
artículos 6, 123, 124, 126, 127, 129 y 130 de la Constitución.
Entre los principales servicios públicos se encuentran servicios tan disímiles como los de
telecomunicaciones, la justicia, la defensa nacional, los servicios de salud, la enseñanza,
la banca, el transporte, entre otros.
1.4.2.1 Servicios Públicos Domiciliarios de Telecomunicaciones34. Los autores
contemporáneos entre los que se encuentra el Doctor Hugo Palacios señalan que no
existe una definición con validez universal de los que significa un servicio público
domiciliario, lo que conlleva a que se acepte el sentido que el constituyente y/o legislador
le quieran dar.
El problema en Colombia es que no existe una definición constitucional o legal acerca de
la acepción. Por lo tanto su definición a nivel doctrinal se ha basado en la elaboración del
concepto, a partir de la interpretación de sus diversos elementos. Ellos son:
El servicio público domiciliario es una especie del genero servicio público.
El servicio público domiciliario tiene el propósito de atender necesidades.
Se requieren el uso o consumo de cantidades mínimas para atender necesidades
“básicas” de las personas.
34 Ley 142 de 1994 Art. 14.21 Es necesario resaltar que en virtud del artículo 4 de la misma ley dichos servicios públicos son esenciales.
43
Los bienes y servicios contemplados dentro de esta categoría tienen una naturaleza
de “masividad” y “homogeneidad”.
La prestación del servicio requiere la existencia de infraestructura con el fin de prestar
el servicio con amplitud, o sea con cierta “cobertura” estipulada por el legislador
(artículo 367 de la Constitución Política).
Los bienes y servicios ofrecidos son susceptibles de controles objetivos de y de
eficiencia (artículo 367 y 370 de la Constitución Política).
La prestación del servicio es onerosa basada en un régimen tarifarío (artículo 367 de
la Constitución Política).
El régimen de los servicios públicos domiciliarios se aplica sólo a bienes y servicios
que se prestan en el domicilio del usuario, entendiéndose por este último no solo el
sitio de habitación, sino aquel en donde se trabaja.
Dentro de los servicios públicos domiciliarios se encuentran no sólo las actividades de
comercialización, sino también las de producción, generación y distribución de los
bienes y servicios contemplados dentro de ese régimen.
A partir de tales elementos el Doctor Palacios señalo “pueden someterse, entonces, al
régimen de “servicios públicos domiciliarios” previstos en la constitución, que desarrolle el
legislador, todas las actividades ordenadas a la generación o captación, transformación,
transmisión o transporte, distribución, comercialización y provisión masiva de aquellos
bienes de consumo y servicios de naturaleza homogénea, producibles masivamente por
empresas mediante un régimen de tarifas, que, en cada etapa de desarrollo económico y
social, todos los residentes en el país necesitan en forma continúa en su lugar de
habitación y trabajo para disfrutar en éste de libertad e intimidad frente a terceros, vivir en
44
forma digna y saludable, y adelantar actividades productivas.” 35
1.4.2.1.1. Categorías de Servicios Públicos Domiciliarios de Telecomunicaciones
1.4.2.1.1.1 Telefonía Pública Básica Conmutada. “Es el servicio básico de
telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través
de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo
municipio.” 36
A su vez la Resolución 87 de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones la define como “el servicio básico de telecomunicaciones cuyo objeto
es la transmisión conmutada de voz o a través de la RTPC con acceso generalizado al
público. Cuando en la presente Resolución se haga referencia a los servicios u
operadores de los servicios de TPBC, se entenderán incluidos los servicios de Telefonía
Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) Local Extendida (TPBCLE), Telefonía Móvil
Rural (TMR) y Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD)”. La tabla nos
muestra las empresas prestadoras de TPBC, con su respectiva participación de
mercado37
1.4.2.1.1.2 Servicio público de larga distancia nacional e internacional. “Es el servicio
público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio
nacional o entre estas en conexión con el exterior.”38 Es así, que de conformidad con la
35 PALACIOS MEJÍA, Hugo. Op. Cit., p.42. 36 Ley 142 de 1994, artículo 14.26. 37 Fuente: Operadores de TPBC y SSPD. Datos obtenidos en la página web, www.crt.gov.co. 38 Ley 142 de 1994, artículo 14.27.
45
Ley 142 de 1994, se define este servicio como complementario al servicio de telefonía
pública básica conmutada.
La resolución 87 de 1997 de la CRT por su parte señala “es el servicio de TPBC que
proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios
de distintas redes de TPBCL, TPBCLE y TMR del País, o entre un usuario de la RTPC en
Colombia y un usuario situado en un país extranjero.
Este servicio comprende los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga
Distancia Nacional TPBCLDN y el Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de
Larga Distancia Internacional TPBCLDI.
Servicio de Telefonía Básica Pública Conmutada de Larga Distancia Nacional o
Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Nacional
“TPBCLDN”: Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa
de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBC local y/o local
extendida del País.
Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional
TPBCLDI: Es el servicio de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa
de comunicación telefónica entre un usuario de la RTPC en Colombia y un usuario
situado en un país extranjero.
Las resoluciones 22 y 25 de 1995 de la CRT señalaron como fecha para la iniciación de
operaciones de los nuevos concesionarios del servicio de larga distancia nacional el 1 de
enero de 1997 y de larga distancia internacional el 1 de enero de 1998. Tales decisiones
46
produjeron enorme descontento en los trabajadores de Telecom y los demás operadores
locales conllevando a que se modificara en cinco oportunidades el proceso de apertura.
Que finalmente inicio en 1997 con la expedición de las resoluciones 86, 87 y 88 de la
CRT.
Las empresas a las cuales se les otorgo la concesión para la prestación del servicio de
larga distancia nacional e internacional fueron Orbitel, la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá ETB y Telecom. Con respecto de esta última debemos señalar que en el
proceso de adjudicación de la concesión se le otorgó una protección especial a la
empresa nacional, al permitirle conservar el indicativo 09, que era asociado con el prefijo
de larga distancia. Tal protección es denominada como “protección al operador
establecido”.
1.4.2.1.1.3. Telefonía Local Móvil en el Sector Rural. La Ley 142 de 1994 define este
servicio como complementario al servicio de telefonía pública básica conmutada. 39
Por su parte la resolución 87 de 1997 la define como “la actividad complementaria del
servicio de TPBCL que permite la comunicación a usuarios ubicados fuera de la cabecera
municipal, o en un municipio con población total menor a 7,000 habitantes de acuerdo con
el censo realizado en 1993, o en un corregimiento departamental, con cualquier usuario
ubicado dentro del mismo municipio”.
39 Ley 142 de 1994, artículo 14.26.
47
1.4.2.1.2. Organismos que regulan e interviene en los servicios públicos domiciliarios de
telecomunicaciones.
1.4.2.1.2.1 Ministerio de Comunicaciones. Es el ente rector del sector de las
telecomunicaciones y le corresponde a través del ministro formular y adoptar la política
general del sector.40
Algunas de sus funciones principales son:
Desarrollar y ejecutar tanto la política como los planes y programas sectoriales,
adoptados por el Gobierno Nacional. (Num. 4 del art. 3 del Decreto 1130 de 1999).
Fijar las condiciones y requisitos para el otorgamiento de concesiones de servicios y
permisos; otorgar concesiones mediante licencia o contratos para operar servicios y
ejercer actividades de telecomunicaciones; conferir permisos para el uso del espectro
radioeléctrico e impartir autorizaciones para el establecimiento, explotación y uso de
redes y sistemas y autorizar sus modificaciones, renovaciones, prórrogas y cesiones,
al igual que decidir sobre la cancelación, caducidad o suspensión de dichas
concesiones y autorizaciones (Num. 5, 6, 7 y 8 del art. 3 del Decreto 1130 de 1999).
Ejercer la intervención del Estado en el espectro radioeléctrico y planificar, gestionar,
administrar, explotar, vigilar y controlar el uso del mismo en todo el territorio nacional,
sin perjuicio de las atribuciones de la Comisión Nacional de Televisión. Puede para
40 Todas las funciones del Ministerio de Comunicaciones se encuentran en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y en el citado Decreto 1130 de 1999.
48
ello adelantar investigaciones para establecer posibles infracciones e imponer
sanciones. (Num. 10, 11 y 15 del art. 3 del Decreto 1130 de 1999).
Procurar el establecimiento de una cultura de la tecnología de la información en el
país incentivando la oferta y la demanda de información y de contenidos, así como la
masificación del uso de la tecnología de la información en las diversas actividades de
la vida cotidiana, con el propósito de contribuir a satisfacer las necesidades de los
ciudadanos y a la mayor eficiencia del aparato productivo del país. (Num. 19 del art. 3
del Decreto 1130 de 1999).
El papel del Ministerio de Comunicaciones frente al sector de las telecomunicaciones ha
sido descrito así por la Corte Constitucional:
Es así como, es el Gobierno, por intermedio de ese Ministerio, quien debe adoptar la política general del sector de las comunicaciones, lo cual determina el ejercicio de funciones tales como las de planeación, reglamentación y control de los servicios de dicho sector ; pero tratándose de la televisión - se repite - la Constitución ha asignado algunas de esas funciones a un órgano especializado y autónomo, por lo que es indudable que Gobierno y Comisión deben coordinar y armonizar el ejercicio de las atribuciones que corresponde a cada uno, de manera que se garantice el cabal cumplimiento de los objetivos propios de cada organismo y por los mismo, la eficiencia en la prestación del servicio público acorde con las preceptos constitucionales y legales que lo rigen.41
1.4.2.1.2.2. Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. La Comisión de Regulación
de Telecomunicaciones (CRT) es una unidad administrativa especial, con independencia
administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Comunicaciones, creada
41 Corte Constitucional, Sentencia C-298 de 1998.
49
inicialmente por el artículo 2 del Decreto 2122 de 1992 y posteriormente reestructurada
por el artículo 69 de la ley 142 de 1994. Tiene como función principal la protección de la
libre competencia en el sector de las telecomunicaciones y procurar por la prestación
eficiente de los servicios de telecomunicaciones a todos los habitantes del territorio
nacional. Así mismo ejerce entre sus principales funciones las de:
Poner en conocimiento de las Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios y
de Industria y Comercio, según su respectiva competencia, conductas que constituyan
eventual infracción contra el régimen de telecomunicaciones o de competencia. (Num.
22 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999).
Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de
servicios de TPBCLD, para ejercer el derecho a utilizar las redes de
Telecomunicaciones del Estado; así como la de fijar los cargos de acceso y de
interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en la ley
142 de 1994 (literal c del Artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994).
Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de
telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que
no correspondan al valor de la prestación del servicio.
Promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las
operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente
eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de
calidad (Artículo 73 de la Ley 142 de 1994).
50
Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante
en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los
usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la
relación de la empresa con el usuario (Artículo 73.21 de la Ley 142 de 1994).
Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de
servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de
interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarías para cobrar por el
transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de la Ley 142 de
1994 (Artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994).
Definir los criterios de eficiencia, características, indicadores y modelos de carácter
obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las empresas de servicios
públicos, tanto en aspectos financieros, como técnicos y administrativos (artículos 52 y
73.31 de la ley 42 de 1994).
Definir las características de la tarifa con un carácter integral, en el sentido que
supondrá una calidad y grado de cobertura de servicio (artículo 87.8 ley 142 de 1994).
Los encargados de dirigir las políticas de la CRT son el Ministro de Comunicaciones, el
Director del Departamento Nacional de Planeación, tres expertos comisionados y el
42 Decreto 2474 de 1999, artículo 3 y Resolución 488 de 2002 de la CRT, artículo 5.
51
1.4.2.1.2.3 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Los constituyentes de
1991 generaron el marco que posibilitó la adopción de la ley 142 de julio 11 de 1994
debido a la mala calidad en la prestación de estos servicios, a la baja cobertura y por la
ineficiencia de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. La SSPD es
un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo económico, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, por medio de la cual el
Presidente de la República ejerce el control, inspección y vigilancia de la entidades que lo
presten los servicios públicos a las que se aplica la ley 142 de 1994.
Relativo al tema de las Telecomunicaciones, con la expedición de la ley 689 de 200143,
ésta superintendencia obtuvo una atribución de gran importancia, y es la de poder
adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la
competencia a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios entre los que se
encuentran, como ya dijimos, las empresas prestadoras de los servicios públicos de
telefonía pública básica conmutada (TPBC) y los servicios complementarios de larga
distancia nacional e internacional y de telefonía local móvil en el sector rural. Así mismo
se le otorgo la potestad de imponer las sanciones por violaciones del régimen de
competencia de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, a los prestadores
anteriormente mencionados.
1.4.2.1.2.4. Fondo de Comunicaciones. “El Fondo de Comunicaciones, es una Unidad
Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio
propio, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.”44 Su objetivo es el financiamiento de los
43 Ley 689 de 2001, artículo 13 numeral 32. El mencionado artículo modificó el artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Esta atribución también está consagrada en el numeral 4 del artículo 5 del Decreto 990 de 2002. 44 Decreto 1130 de 1999. Artículo 22.
52
planes, programas y proyectos para facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio
nacional a los servicios de telecomunicaciones y postales sociales así como apoyar las
actividades del Ministerio, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y
operativa para el cumplimiento de sus funciones.45
Su patrimonio se encuentra constituido primordialmente por los recursos que se causen
por concepto de concesiones, compensaciones, expedición de licencias, otorgamiento de
permisos y de autorizaciones, derechos de registros, ventas de pliegos de condiciones,
multas impuestas por el Ministerio, intereses corrientes por mora, que se generen en los
contratos, concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. Así mismo recibe aportes
del Presupuesto Nacional.46
El siguiente cuadro47 muestra los ingresos obtenidos por el fondo de comunicaciones
durante los años 1.998, 1.999 y 2.000, donde se nota como más del 60 % de los recursos
provienen de empresas de telefonía celular.
Cuadro 2. Ingresos obtenidos por el Fondo de Comunicaciones durante 1998, 1999 y 2000
Ingresos Fondo 1998 1999 2000 Total % Celular/PCS 36,8 30,8 26,9 94,6 62.5% Valor Agregado 0,7 1,1 2,1 3,9 2.58% Trunking 0,6 0,6 0,7 1,8 1.26% Larga Distancia - 4.8 6.1 10.9 7.21% Uso del Espectro 14,0 13,7 12,3 40,0 26.46% Total 52,2 51.0 48.1 151.2 100%
(Cifras en Millones de dólares)
45 Decreto 1130 de 1999. Artículo 23. 46 Decreto 1130 de 1999, Artículo 32 47 Fuente: Fondo de Comunicaciones
53
1.4.2.1.2.5 Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM). Empresa Industrial y
Comercial del Estado del orden nacional. Se encuentra vinculada al Ministerio de
Comunicaciones y cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y capital
independiente. En virtud de lo dispuesto en el artículo 20 Transitorio de la Constitución
Nacional y por medio del Decreto 2123 de 1992, se reestructuró la empresa con el fin de
entrar a prestar los servicios de telefonía básica, nacional e internacional.
1.4.2.1.3 Normatividad aplicable a los servicios públicos domiciliarios de
telecomunicaciones. Con la expedición de la ley 142 de 1994 se obtuvo una claridad
importante en el tema de las telecomunicaciones al regular de manera general el régimen
de los servicios públicos domiciliarios, entre los que se encuentran la telefonía fija básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Con la expedición de esta ley se
divide en dos los servicios de telecomunicaciones basados en la necesidad pública del
servicio. La ley señala:
Artículo 1. Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley” (Subrayado nuestro).
Debemos destacar que la Ley 142 de 1994 creó la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones48 con la función de regular los monopolios en la prestación de los
servicios señalados en la ley y la promoción de la competencia en los servicios públicos.
Posteriormente las leyes 286 de 1996 y la 689 de 2001 reformaron la ley 142 de 1994 en
48 La Ley 142 de 1994 eliminó la comisión creada con anterioridad por medio del Decreto 2122 de 1992.
54
los temas de libre competencia, contratación, liquidación de empresas de servicios
públicos domiciliarios, régimen tarifario y peticiones, quejas y reclamos.
La distinción de si se trata de un servicio público de telecomunicaciones domiciliario o no
domiciliario cobra importancia en la medida en que dependiendo de su naturaleza, se
determina el régimen de competencia aplicable y la autoridad competente para conocer
de las infracciones a dichas normas. Si hablamos del servicio de telefonía pública básica
conmutada (TPBC), dentro del cual se encuentran los servicios públicos complementarios
de larga distancia nacional e internacional y de telefonía local móvil en el sector rural, se
debe aplicar el régimen legal especial estipulado para los servicios públicos domiciliarios
de telecomunicaciones consagrado en la ley 142 de 1994, reformado por las leyes 286 de
1996 y 689 de 2001.
Con la expedición del Decreto 2542 de 1997 se establece el marco general de concesión
de licencias para el servicio de larga distancia internacional.
1.4.2.2. Servicios Públicos no Domiciliarios de Telecomunicaciones.49
1.4.2.2.1 Categorías de Servicios Públicos no domiciliarios de Telecomunicaciones:
1.4.2.2.1.1 Telefonía Móvil Celular.
La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de
49 Clasificación de los principales servicios de telecomunicaciones fundamentada en el proyecto de ley 160 de 2001 “Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones” Art. 1.
55
telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal.50
Este servicio ha tenido un crecimiento acelerado particularmente en los últimos dos años,
en donde el aumento de servicios ofrecidos a sus usuarios51, contribuye al aumento de la
demanda por el servicio. Esta situación ha conllevado la necesidad de realizar cuantiosas
inversiones en infraestructura con el fin de mejorar la calidad de la señal y su cubrimiento
por parte de las empresas prestadoras. El siguiente cuadro 52 muestra la penetración de
mercado de la TMC en los últimos cinco años.
Cuadro 3. Penetración de mercado de la TMC en los últimos cinco años
B ellsouth 1,254,092 35.4% 655,347C om cel 2,089,445 58.9% 682,298C elcaribe 203,766 5.7% 102,336T otal 3,547,303 100.0% 1,439,981
Ingresos O peracionales 2001 (M illones)
N o. U suarios 2002 %
1.4.2.2.1.2. Servicio de Comunicación Personal- PCS
Los servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios, PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes. Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la
50 Ley 37 de 1993, artículo 1. 51 Un claro ejemplo nos lo entrega el acuerdo de operación conjunta suscrito entre Comcel y Telecom en virtud del cual los usuarios de la TMC puedan utilizar servicios de larga distancia desde su aparato móvil. 52 FUENTE: Ministerio de Comunicaciones y DANE. Datos obtenidos en la página web, www.crt.gov.co
56
banda de frecuencias que para el efecto le atribuye y le asigne el Ministerio de Comunicaciones.53
1.4.2.2.1.3 Servicios de Acceso Troncalizado (Trunking). El Decreto 2343 de 1996 define
el trunking como un “sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en si mismo la
capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante
tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática”.
También se entiende por acceso troncalizado la participación de un número limitado de
canales radioeléctricos entre los distintos abonados del sistema, permitiendo a los
abonados acceder en forma automática cualquier canal que no esté en uso.
El mismo decreto garantiza el acceso de interconexión a los operadores del sistema
trunking a las redes de telefonía pública básica conmutada, local, local extendida y de
larga distancia nacional e internacional, o interconectarse con otras redes públicas de
telecomunicaciones, bajo los parámetros establecidos en el decreto.
1.4.2.2.1.4 Servicios de Buscapersonas o Beeper. Servicio de radiomensajes que utilizan
un canal radioeléctrico determinado y que dan una indicación sobre la existencia de una
llamada de búsqueda, localización o atención para un usuario o grupo de usuarios. Para
la transmisión y recepción del mensaje el usuario requiere de un equipo terminal (equipos
fijos, móviles, o portátiles) que puedan recibir los radiomensajes (unidireccionales) o que
sean aptos para recibir y establecer comunicación de respuesta al sistema
(bidireccionales), mediante un código o conjunto de códigos asignados para su
identificación.
53 Ley 555 de 2000, artículo 2.
57
1.4.2.2.1.5 Local multi point distribution system LMDS. Son redes radioeléctricas de
banda ancha54 con distribución punto a punto o multipunto que permiten la emisión,
transmisión, distribución y recepción a altas velocidades de señales o informaciones –
voz, datos y video- de cualquier naturaleza, por medio del uso del espectro radioeléctrico.
Le fue atribuida por el Gobierno Nacional la banda de 27,500 Ghz a 28,350 Ghz, mediante
el decreto 868 de 1999.
1.4.2.2.2 Organismos que regulan los servicios públicos no domiciliarios de
telecomunicaciones.
1.4.2.2.2.1 Ministerio de Comunicaciones
Como ente rector del sector de las telecomunicaciones ejecuta las políticas del sector, de
acuerdo con lo dicho previamente. Específicamente para el sector de los servicios
públicos no domiciliarios de Telecomunicaciones ejerce las siguientes funciones:
Coordinar con la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el funcionamiento
del sistema unificado de información que deben aplicar quienes presten servicios
públicos de telecomunicaciones. (Num. 24 del art. 3 del Decreto 1130 de 1999).
Ejercer las funciones de inspección, control y vigilancia, en relación con los servicios
no domiciliarios de comunicaciones, para lo cual podrá compeler a los operadores de
servicios de telecomunicaciones el sometimiento de sus actos, conductas, actividades
y actuaciones a la ley y sus desarrollos exigir el cumplimiento y efectividad de las
54 El sistema utiliza un sistema de comunicación bidireccional que opera entre los 28 a 38 Ghz y con un ancho de banda de 1000 Mhz.
58
condiciones generales y particulares de operación de redes y servicios de
telecomunicaciones, así como de las metas de cobertura, calidad y eficiencia a que
estén sujetos; adelantar investigaciones, decretar medidas cautelares e imponer
sanciones, sin perjuicio de las funciones sancionatorias atribuidas a otras autoridades.
(Num. 25 del art. 3 del Decreto 1130 de 1999).
1.4.2.2.2.2 Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Con la expedición del
Decreto 1130 de 1999 se reorganizo el sector administrativo de las comunicaciones
otorgando algunas funciones que le correspondían al Ministerio de Comunicaciones a la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT).
De conformidad con el artículo 37 del mencionado Decreto son competencia de la
Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las funciones conferidas a dicha
Comisión, mediante la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2122 de 1992, y las que fueron
conferidas al Ministerio de Comunicaciones mediante normas anteriores a dicho decreto
pero que en él se enuncian. Entre las principales se encuentran:
Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con las diferentes clases de
servicios de telecomunicaciones, tal como determinar el régimen de tarifas aplicable a
las distintas clases de servicios y a cada operador; fijar los parámetros, las fórmulas o
las tarifas correspondientes a los servicios y a los operadores sometidos al régimen de
tarifa regulada. (Num. 22 y 23 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999).
Prestar asesoría técnica al Gobierno Nacional y al Ministerio de Comunicaciones para
el ejercicio de su respectiva competencia en el área de telecomunicaciones y preparar
59
proyectos de planes, normas y programas sectoriales y recomendar su actualización,
ajuste o modificación. (Num. 16 y 17 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999).
Determinar estándares y certificados de homologación internacionales y nacionales de
equipos, terminales, bienes y otros elementos técnicos indispensables para el
establecimiento de redes y la prestación de servicios de comunicaciones aceptables
en el país, así como señalar las entidades o laboratorios nacionales autorizados para
homologar bienes de esta naturaleza, con el fin de prevenir daños a la red pública de
telecomunicaciones del Estado, evitar la interferencia a los servicios de
telecomunicaciones, o su degradación, y garantizar el acceso a las redes o servicios
públicos de telecomunicaciones (numeral 19 del artículo 37 del Decreto 1130 de
1999).
Otorgar a los operadores asignación de numeración para la prestación de servicios de
telecomunicaciones (Numeral 20 del artículo 37 del 1130 de 1999).
Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de
interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos
y soportes lógicos necesarios para la efectividad de las interconexiones y conexiones
(Artículo 37 numerales 3 y 7 del Decreto 1130 de 1999).
Promover y regular la competencia entre los operadores de los servicios de
comunicación personal PCS entre sí y con otros operadores de servicios públicos de
telecomunicaciones y fijar el régimen tarifario (Artículo 15 de la Ley 555 de 2000).
60
Fijar los términos y condiciones a los que deben someterse todos los operadores de
telecomunicaciones con el fin de permitir la interconexión de sus redes y el acceso y
uso a sus instalaciones esenciales, a cualquier otro operador de telecomunicaciones
que lo solicite (Artículo 14 de la Ley 555 del 2000).
Expedir el régimen de protección al usuario de los Servicios de Comunicación
Personal – PCS (artículo 15 de la Ley 555 de 2000).
Fijar el régimen de derechos y obligaciones de los usuarios de los Servicios de
Comunicación Personal – PCS y la faculta para establecer el reglamento de protección
de los usuarios de servicios móviles (artículo 17 de la Ley 555 de 2000).
1.4.2.2.2.3 Superintendencia de Industria y Comercio. La Superintendencia tiene como
misión el control, apoyo y promoción de la actividad empresarial y propende por la
defensa de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios mediante
la promoción de la competencia. Es la autoridad encargada de la inspección, vigilancia y
control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de
comunicaciones.
Actúa, de acuerdo con los principios constitucionales de moralidad eficacia, celeridad,
economía, racionalidad, eficiencia, publicidad e imparcialidad. Es la entidad encargada de
sancionar las conductas anticompetitivas que se presentan en el mercado.
En aras de cumplir efectivamente su función de promoción de la competencia en el sector
de las Telecomunicaciones, la Superintendencia contará adicionalmente con las
facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y podrá
61
ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y
servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones
sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos
últimos.55
1.4.2.2.3 Normatividad aplicable a los servicios públicos no domiciliarios de
telecomunicaciones: El servicio de telefonía móvil celular fue reglamentado por la Ley 37
de 1993 en donde se plasmó la apertura en la prestación del mencionado servicio en la
banda de los 800 Mhz, así como también se fijaron las condiciones generales de
operación del servicio basadas en la división del país en tres regiones y dos redes – una
para operadores privados y otra para operadores mixtos- buscando la estimulación de la
competencia y exigiendo la necesidad de un socio estratégico con experiencia
internacional en la prestación del servicio. Posteriormente fue modificada en el año de
1998 por la ley 422 estipulando la posibilidad de compensación en dinero a favor del
Estado, el incumplimiento de la obligación de cubrimiento de aquellos municipios con
mayores necesidades básicas insatisfechas. Con esta figura se permitía al Estado la
captación de recursos para la prestación directa de proyectos de telefonía comunitaria,
relevando al prestador de TMC del servicio en estas zonas.
En el año 2000 se sancionó la Ley 555 con la cual se fijan los parámetros para que opere
la concesión para la Prestación de los servicios de Comunicación Personal (PCS). A Su
vez el servicio de buscapersonas se reglamento en el decreto 2458 de 1997.
Respecto del régimen de competencia aplicable, a estos servicios públicos no
domiciliarios de telecomunicaciones se les debe aplicar el régimen general estipulado en
55 Decreto 1130 de 1999. Artículo 40.
62
las normas generales sobre libre competencia plasmado en la ley 155 de 1959 y en el
decreto 2153 de 1992.
1.4.2.3. Algunos Servicios Públicos Especiales de Telecomunicaciones
1.4.2.3.1. Televisión
Definición. La televisión “(…) es un servicio de telecomunicaciones que ofrece
programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la
emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y
video en forma simultánea. Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la
opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de
información y comunicación audiovisuales.”56
1.4.2.3.1.1. Clasificación del servicio de Televisión:
a. En función de la tecnología de transmisión
Televisión Radiodifundida: Es aquella en que la señal de televisión llega al usuario
desde la estación transmisora por medio del espectro electromagnético, propagados
sin guía artificial.
Televisión cableada y cerrada: es aquella en la que la señal de televisión llega al
usuario a través de un medio físico de distribución, destinado exclusivamente a esta
56 Ley 182 de 1995, artículo 1.
63
transmisión, o compartido para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones
de conformidad con las respectivas concesiones y las normas especiales que regulan
la materia. No hacen parte de la televisión cableada, las redes internas de distribución
colocadas en un inmueble a partir de una antena o punto de recepción.
Televisión satelital: es aquella en la que la señal de televisión llega al usuario desde
un satélite de distribución directa.
b. En función de los usuarios
Televisión abierta: es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por
cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación, sin perjuicio de que,
de conformidad con las regulaciones que al respecto expida la Comisión Nacional de
Televisión, determinados programas se destinen únicamente a determinados usuarios;
Televisión por suscripción: es aquella en la que la señal, independientemente de la
tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de
prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la
recepción.
c. En función de la orientación general de la programación
Televisión comercial: es la programación destinada a la satisfacción de los hábitos y
gustos de los televidentes, con ánimo de lucro, sin que esta clasificación excluya el
propósito educativo, recreativo y cultural que debe orientar a toda televisión
colombiana.
64
Televisión de interés público, social, educativo y cultural: es aquella en la que la
programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y
culturales de la audiencia.
d. En función de su nivel de cubrimiento
Según el país de origen y destino de la señal:
Televisión internacional: se refiere a las señales de televisión que se originan fuera del
territorio nacional y que pueden ser recibidas en Colombia o aquella que se origina en
el país y que se puede recibir en otros países.
Televisión colombiana: es aquella que se origina y recibe dentro del territorio nacional.
En razón de su nivel de cubrimiento territorial:
Televisión nacional de operación pública: se refiere a las señales de televisión
operadas por INRAVISIÓN o el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el
territorio nacional.
Televisión nacional de operación privada: es aquella autorizada, como alternativa
privada y abierta al público, para cubrir, de manera permanente las necesidades del
servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional.
Televisión regional: es el servicio de televisión que cubre un área geográfica
determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o inferior al territorio nacional
sin ser local.
Televisión local: es el servicio de televisión prestado en un área geográfica continua,
siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo municipio o distrito, área
metropolitana o asociación de municipios.
65
Organismos que regulan e interviene en la prestación del servicio público de televisión:
Comisión Nacional de Televisión
Tiene a su cargo la intervención en el uso del espectro electromagnético en los servicios
de televisión. Es un organismo de derecho público, con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Su creación proviene de los artículos 76 y 77 de la Constitución Política de 1991. A su vez
la ley 182 de 1995 señala sus funciones, las principales son:
Dirigir la política de televisión
Regular los servicios de televisión
Desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado.
Intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro utilizado para la prestación del
servicio con el fin de garantizar: a) el pluralismo informativo; b) la libre competencia; c)
la eficiencia en la prestación del servicio y d) evitar las prácticas monopolísticas
señaladas en la Constitución y la ley.
La Corte Constitucional ha señalado respecto de la autonomía de la CNTV:
La autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a límites y restricciones determinados por la Constitución y la Ley. La Carta Política, al disponer la creación de lo que es hoy la Comisión Nacional de Televisión, en ningún momento pretendió aislar la entidad de otros órganos del Estado que por naturaleza manejan la política del servicio de telecomunicaciones a nivel general, como lo es, en primer término el Ministerio de Comunicaciones, más aún, cuando las funciones de gestión y control del espectro electromagnético
66
asignado por la Constitución Política al Estado, la ejerce también el Ministerio de Comunicaciones. La labor de coordinación y apoyo expresada en las disposiciones acusadas, se ve amparada por la propia Carta Política que en su artículo 113 deja entrever en forma, por demás clara, la colaboración que debe existir entre los diferentes órganos del Estado, a pesar de las funciones separadas que ellos adelanten; y en el artículo 209, que en relación con las autoridades administrativas es aún más concreto, al señalar que éstas "deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado". Al Ministerio de Comunicaciones, como organismo principal de la administración para el manejo de las comunicaciones, se le ha asignado por la ley la función de coordinar los diferentes servicios que prestan las entidades que participan en el sector de las comunicaciones, sin que exista razón jurídica alguna para excluir a la Comisión Nacional de Televisión.57
Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION)
Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Comunicaciones,
cuenta con autonomía presupuestal y administrativa. Su función es la de programación,
producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión Cultural y
Educativa.58
Compañía de Informaciones Audiovisuales (AUDIOVISUALES)
Empresa Industrial y Comercial de Estado del orden Nacional vinculada al Ministerio de
Comunicaciones y concesionaria de los canales comerciales de INRAVISION. Sus
funciones son la de programación de la Cadena Tres o Señal Colombia con fines
culturales.
57 Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 1996. 58 Ley 335 de 1996, artículo 16.
67
Normatividad aplicable al servicio público de televisión:
La Constitución Política de 1991 le dio rango constitucional al servicio público de
televisión en sus artículos 76 y 77. El Artículo 76 de la constitución señala “La
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de
televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica,
autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a régimen legal propio. Dicho
organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que
hace referencia en el inciso anterior.”
A su vez el Artículo 77 de la Constitución pregona:
La dirección de la política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en la Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cuál nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad. Parágrafo. Se garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de INRAVISION.
En ese mismo año se expidió la ley 14 en donde se consagraban las normas sobre el
servicio de televisión. Para el año de 1995 se expidió la ley 182 por medio de la cual
primordialmente se reglamentó el servicio de televisión y se conforma la Comisión
Nacional de Televisión. Posteriormente en el año de 1996 se expidió la ley 335 con la
cual se modifica parcialmente la ley 182 de 1995 con el fin de regular la creación y el
funcionamiento la televisión privada en Colombia. También se expidió la ley 680 de 2001
con la que se modifico primordialmente el régimen de participación extranjera permitido
para las sociedades concesionarias de los canales de televisión y también se autorizan la
fusión entre los distintos concesionarios de los canales nacionales de operación pública.
68
1.4.2.3.2. Radiodifusión
Definición : Es un sistema de telecomunicaciones cuyas emisiones de sonido están
destinadas a ser recibidas directamente por el público.59
Categorías
Se clasifica según el sistema de transmisión, ellos son:
FM local
FM nacional
AM
Onda Corta.
Organismos que regulan e intervienen en la operación del servicio público de radiodifusión
Ministerio de Comunicaciones
Como ente rector del sector de las telecomunicaciones debe intervenir en el sector de la
radiodifusión mediante el ejercicio de las funciones estipuladas en el artículo 59 de la Ley
489 de 1998 y en el Decreto 1130 de 1999.
Instituto Nacional de Radio y Televisión (INRAVISION)
Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Comunicaciones,
cuenta con autonomía presupuestal y administrativa. Su función es la operación del
servicio público de radio nacional.
59 Decreto 3418 de 1954, artículo 24.
69
Normatividad aplicable al servicio público de radiodifusión:
Con la expedición del Decreto 3418 de 1954 se plasmaron las primeras normas
relacionadas con la prestación del servicio de radiodifusión. Con la ley 74 de 1966 se
reglamento la transmisión de programas de radiodifusión. Posteriormente la ley 14 de
1991 reorganizo el tema de la radiodifusión en Colombia.
Concesionarios Privados
Todas las personas jurídicas públicas, mixtas o privadas que son responsables de la
gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización, licencia o
concesión, o por ministerio de la ley en Colombia.
Finalmente, es importante mencionar que el Decreto 1130 de 1999 incluye dentro del
esquema general de las comunicaciones otros organismos que prestan servicios que no
son de telecomunicaciones como es el caso de los servicios de comunicaciones postales
y otros, en los que no profundizaremos por no ser objeto de este estudio.
2. LA COMPETENCIA
La competencia es un fenómeno complejo que ha sido definido de diversas formas,
dependiendo de si se analiza desde un punto de vista económico o jurídico, razón por la
cual se resiste a ser encuadrada en un concepto cerrado y unívoco. Para la doctrina la
competencia tiene varias dimensiones:
a) Una dimensión estructural o concurrencial. Consiste en la forma como actúan o se
relaciona unos sujetos económicos en un determinado mercado. Es importante tener
en cuenta que el concepto de sujetos o agentes económicos, no se limita a los
proveedores o vendedores, entendiéndose por estos a los empresarios, industriales y
comerciantes, que constituyen “la oferta” del mercado, sino también a los
compradores o consumidores, que son los que constituyen “la demanda”, ya que estos
últimos también compiten por comprar60, como resulta evidente cuando existe una
oferta limitada de los bienes o servicios requeridos.
b) Una dimensión dinámica o competitiva. Según Baylos Carroza, desde este aspecto,
“la competencia se concibe como un proceso de actuaciones a través del cual aquella
pluralidad de personas lucha entre sí por conseguir la misma meta económica en una
misma unidad de tiempo y espacio”.61 La concurrencia de los agentes económicos en
el mercado hace que, según su posición en el mercado (compradores o vendedores)
60 Citado por GÓMEZ LEYVA, Delio. “De las Restricciones, del Abuso y de la Deslealtad en la Competencia Económica”. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1998. p. 27. 61 Ibid., p. 27.
71
pretendan el mismo objetivo: los empresarios captar para sí a quienes participan como
compradores, lo cual genera una lucha entre vendedores por la capacidad limitada de
compra de los consumidores, que se manifiesta a través de la publicidad, las
promociones, las ventas atadas, entre otras formas de conseguir un cliente; y entre los
consumidores para adquirir el bien al menor precio posible, cuya forma más evidente
es la puja o subasta cuando existe una oferta limitada de los bienes requeridos.
c) Una dimensión ideológica o político social. Se trata de la competencia entendida
como fundamento del capitalismo, es decir, del sistema económico propio de las
sociedades democráticas basadas en las ideologías liberales, para la cual “la
competencia conforma un particular sistema institucional de vida social dentro del cual
se ordenan las actividades de los sujetos económicos”62, es decir, la competencia
constituye factor ideológico que se convierte en el modo natural de atender las
necesidades de todos los miembros de la sociedad, impuesto por un sistema
económico basado en la libertad para el ejercicio de las actividades económicas, de
manera que la libertad de acceso al mercado conlleve la emulación entre los distintos
participantes que pretenden el favor de la clientela.63
Es así como nace el Derecho de la Competencia, el cual de acuerdo con la finalidad que
persigue, se puede definir, como el “conjunto de normas jurídicas que regulan la rivalidad
entre los distintos agentes económicos para la búsqueda y conservación de una
clientela”.64 Sin embargo esta definición no toma en cuenta un aspecto fundamental al que
62 GÓMEZ LEYVA, Delio. “De las Restricciones, del Abuso y de la Deslealtad en la Competencia Económica”. Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1998. p. 27. 63 FONT GALÁN, Juan Ignacio. “Constitución Económica y Derecho de la Competencia”. Madrid: Tecnos. 1987. p. 31. 64 BETANCUR CUARTAS, Belisario. Aproximaciones al Derecho de la Competencia en “Derecho de la Competencia”. Biblioteca Milennio, Colección Derecho Económico y de los Negocios. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 27.
72
ya nos referimos, como es la posible rivalidad entre los consumidores.
Según FONT GALÁN, en los países con economías de mercado la realidad económica se
desenvuelve dentro del modelo de competencia imperfecta, practicable o monopolística,
la cual se opone a la competencia perfecta. Los respectivos modelos presentan las
siguientes características que los diferencian:
Modelo de competencia perfecta:
a) Libertad de acceso al mercado: toda persona que quiera emprender una actividad económica es libre de hacerlo y los empresarios ya presentes en el mercado no pueden oponerse a ello; b) Atomismo del mercado: tanto del lado de la oferta como de la demanda existen un número considerable de unidades económicas; c) Homogeneidad de los productos o servicios: todos los empresarios de un mismo sector ofrecen al mercado bienes o servicios que los consumidores o usuarios juzgan homogéneos e idénticos; d) Ausencia de un poder de control sobre los precios: siendo tan idénticos los productos o servicios en el mercado, ningún empresario logrará elevar su precio por encima del común que rija en el mercado, formando según el libre juego de la oferta y la demanda, y siendo tan numerosos los empresarios ninguno de ellos conseguirá deprimir el precio del mercado aunque doble o triplique la producción; e) Transparencia del mercado: todos los vendedores y compradores actuales o potenciales están perfectamente informados acerca de los precios y características de los bienes y de las oportunidades existentes de vender y comprar; f) Movilidad de los factores de producción: estos son totalmente transferibles y pueden ser empleados en cualquier ramo industrial; y
73
g) Finalidad del máximo beneficio y utilidad: los empresarios buscan la finalidad de conseguir la máxima utilidad.65
Modelo de competencia imperfecta:
a) Aunque existe libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios, pueden generarse grupos económicos que adoptan en el mercado posiciones dominantes y crean situaciones de monopolio u oligopolio. b) Falta de homogeneidad de los productos o servicios y poca posibilidad de sustitución de los mismos, es decir, no hay sustitutos perfectos para cada bien o servicio. c) Presencia en cada mercado de los denominados poderes económicos o de mercado, es decir aquellos agentes que por su alta participación en el mercado controlan o manipulan directa o indirectamente la oferta, la demanda, los precios y, en general, las condiciones de cambio o contratación de los bienes o servicios. d) Tendencia a la concentración de grandes empresas, que determinan la estructura y funcionamiento del mercado en cuestión, en el que se aprecia, además, un abuso del poder por parte de quienes tienen acceso a los mayores recursos de capital dando lugar a situaciones monopolísticas. e) Intervención del Estado en la economía del país, tanto para regular la vida económica de los distintos sectores industriales y mercados, como para desarrollar directamente actividades económicas. Este fenómeno puede verse agravada cuando existe parcialidad del ente regulador, de manera que, bajo el pretexto de buscar corregir otras imperfecciones del mercado, establece reglas a favor de alguno de los productores. f) Se generan situaciones de escasez que conllevan a que los consumidores deban competir entre ellos para adquirir bienes y servicios. 66
Adicionalmente, nos permitimos señalar otras características de la competencia
imperfecta, como son:
65 FONT GALÁN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 34-35. 66 FONT GALÁN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 38-39.
74
g) Acceso a recursos escasos que permiten que quienes los controlen puedan
beneficiarse económicamente de la comercialización de dichos recursos.
h) Desigualdad de condiciones para acceder a financiación externa
(apalancamiento o “leverage”), que además sea ofrecida en condiciones particularmente
ventajosas, distintas a las normales del mercado.
i) Ventajas legales tales como la exclusividad en la explotación económica de una
actividad, como puede suceder cuando existe una concesión o en virtud de una patente.
2.1 LA LIBERTAD DE EMPRESA
Colombia siempre ha sido una de las naciones que reconocen que el progreso de un
pueblo depende de la economía de mercado basada en el sistema capitalista. Este
sistema tiene como presupuestos la libre empresa, la propiedad privada y la libertad de
competencia.67 Sobre el particular, la Asamblea Nacional Constituyente se expresó así:
Hoy ya no cabe duda de que las sociedades que dejan un amplio campo a la libre iniciativa pueden alcanzar niveles de eficiencia económica e innovación tecnológica que no han logrado obtener otros tipos de organización social. (...) Pero la libre iniciativa conduce a la innovación tecnológica y a la eficiencia económica solamente en la medida en que se desenvuelven en el ámbito de la sana competencia. Y solamente en esa medida es también compatible con un desarrollo democrático. Por tanto, a renglón seguido de consagrar la libertad de empresa y la libre iniciativa,
67 ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. “Antecedentes constitucionales y régimen de prácticas comerciales restrictivas”. CEDEC (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia). Bogotá: Javegraf. 1997. p. 15. Toma como fundamento para llegar a esta conclusión el Informe-ponencia para primer debate en plenaria Régimen Económico, libertad de empresa, competencia económica, monopolios e intervención del Estado; según el cual “ La operación sana de un sistema de mercado y de una economía capitalista reposa sobre tres elementos esenciales, a saber: la propiedad privada, la libre empresa y la libertado de competencia.” Ponentes: Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez, Tulio Cuevas, Argelino Garzón y Guillermo Guerrero, Gaceta Constitucional No. 80, p. 19.
75
nuestro texto constitucional debe consagrar el derecho colectivo a la competencia leal y justa.68
Sin embargo, nuestra débil y pequeña economía, la concentración de la riqueza y los altos
niveles de pobreza, hace que muchos sectores se desenvuelvan dentro de un escenario
de competencia imperfecta, por lo que ha sido necesario que el legislador imponga
algunas reglas con el propósito de garantizar el precepto constitucional contenido en el
artículo 333, que a la vez que reconoce que la actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común, faculta al Estado para que intervenga en
la economía con el fin de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y
evite o controle los posibles abusos que personas o empresas puedan hacer de su
posición dominante. Para el efecto, concluye el artículo 333 que “La ley delimitará el
alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la nación”.69
Como indica ARCHILA, a diferencia de lo que había sucedido en 1886, el artículo 333 de la
Constitución adoptó una nueva posición frente a la libertad de empresa, pues el
constituyente consideró que los aspectos de manejo económico del país son materia
esencial de la organización del Estado y que no se debe dejar la materia exclusivamente
al desarrollo del legislador ordinario. Señala el citado autor, la intención de los
constituyentes al redactar dicho artículo puede resumirse en cuatro objetivos: i) ampliar el
68 Gaceta Constitucional No. 48, abril 12 de 1991, p. 12. 69 Art. 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación.
76
ámbito de la libertad económica; ii) perfeccionar los elementos de la economía de
mercado; iii) precisar la responsabilidad del Estado en la conducción de la economía y del
proceso de desarrollo; y, iv) dotar al Estado de instrumentos eficaces para el logro de
dichos propósitos.
De esta manera se amplió la libertad económica, ya que el orden constitucional no se
refiere sólo a las empresas sino a todo tipo de organización que desarrolle cualquier
actividad económica. Tal cambio significa una mayor amplitud en el campo de aplicación
de la intervención estatal, a diferencia de lo previsto en el artículo 32 de la Constitución de
1886, que se refería a la la empresa e iniciativa privadas.
En sentencia T-425 de junio 24 de 1992, la Corte Constitucional señaló que la libertad
económica ha sido concebida en la doctrina como una facultad que tiene toda persona de
realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con
miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio. En la citada sentencia se señala
que:
La libre competencia es hija legítima de la libertad en la iniciativa privada. En donde ésta existe, es predicable la primera; es su motor y su fuerza y, más exactamente, su razón de ser (...). Libre competencia significa que hay libertad para participar en el mercado, en el cual tanto vendedores como compradores utilizan como opción la de vender y comprar, sin estar aquellos ligados a convenios o pactos que perturben la competencia eliminándola, y tornando su presencia en simulada competencia, o restringiéndola, dejando espacios reducidos para su ejercicio, al igual que la imposición de condiciones que no son fruto o consecuencia de las leyes del mercado; convenios, pactos, o imposiciones que, de igual manera, atentan contra la libre elección del consumidor.70
70 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 48 y 49.
77
Por esta razón, el Decreto 2153 de 1992, al definir la jurisdicción de la Superintendecia de
Industria y Comercio respecto de la aplicación de las normas sobre promoción de la
competencia, estableció una cláusula general de competencia, según la cual esa entidad
operará en los mercados nacionales y “respecto de todo aquél que desarrolle una
actividad económica, independiente de su forma o naturaleza jurídica”, con las
excepciones legales definidas para determinadas actividades, como los servicios de
televisión o los servicios públicos domiciliarios.71
La finalidad perseguida por la norma es de gran importancia ya que el desarrollo mercantil
ha demostrado una incesante tendencia hacia la exclusión del competidor bien sea a
través del sistema gremial, como sucedió en un principio bajo el régimen de
corporaciones y profesiones, o de conductas anticompetitivas y desleales.72 Por ello,
afirma GÓMEZ LEYVA que frente a esa situación de conflicto entre la libertad de los
empresarios para realizar los acuerdos que consideren para desarrollar sus negocios y
proteger a los competidores, surge para el Derecho el grave problema de armonizar dos
71 ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José. Op. Cit., p 13. Toma como fundamento para llegar a esta conclusión el Informe-ponencia antes citado p. 18 y 19. También se fundamenta en el Decreto 2153 de 1992 artículo 2 num. 1 y artículo 4 num. 10. 72 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 51 a 54. Señala que durante el periodo comprendido entre el siglo XII a finales del siglo XVIII prácticamente no existió competencia económica dadas las múltiples limitaciones para el ejercicio de la actividad económica debido a las reglas y orientaciones que se imponían desde la dirección de las Corporaciones de Artes y Oficios y demás instituciones de naturaleza gremial. Esto trajo como consecuencia un desarrollo económico cerrado, de monopolio y oligopolio que permitió toda clase de pactos y alianzas entre los mercaderes que eliminaban la posibilidad de participar de otros empresarios. Posteriormente, el 1 de abril de 1791, se declaró en Francia que toda persona era libre de realizar cualquier negocio, y de escoger profesión, arte y oficio. De todas formas para aquella época ya se habían conformado fuertes y estructurados centros de poder económico, los cuales, utilizando la libertad comenzaron a atentar contra ella, vale decir, la libertad controlando la libertad; mi libertad, para ahogar la de los demás. La libertad real se había convertido en formal. Los más fuertes participantes atentaban contra los demás concurrentes utilizando no ya la lucha leal y honesta, sino mecanismos reprochados por el ordenamiento jurídico. Se recurrió a las conductas desleales, con atentado contra los demás competidores, sus productos, sus establecimientos de comercio, los destinatarios de sus productos, bien en forma individual o mediante alianzas con otros, para restringir la competencia a través de convenios, bien en el reparto de los espacios de mercado, fijación concertada de precios, límites a la producción, etc., desapareciendo el consumidor como objetivo de esa lucha, pues las reglas propias de la oferta y la demanda se manipulaban y sustituían por las diseñadas por quienes participaban en las prácticas concertadas.
78
cosas al parecer incompatibles como son el principio de libertad y la necesidad de limitar
esa libertad, para lo que el ordenamiento jurídico ha respondido con una solución que
permite que las distintas fuerzas con presencia en el mercado emulen sin destrozar el
principio rector de su actividad: la competencia. 73
El mismo tratadista señala que el Derecho, con el propósito de atender las necesidades
económicas de la sociedad, ha limitado la libertad de empresa para salvarla desde tres
ángulos distintos:
Normas que regulan las conductas que eliminan, impiden o restringen la competencia;
Normas que sancionan la competencia desleal;
Normas que regulan y desarrollan la defensa de los consumidores.
El primer grupo de normas, es decir, las que regulan las conductas que eliminan, impiden
o restringen la competencia y que la Ley ha denominado como prácticas comerciales
restrictivas, están agrupadas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y las
disposiciones que las complementan.
El segundo grupo de normas que son las que sancionan la competencia desleal, se
encuentran agrupadas en la Ley 256 de 1996.
Finalmente las normas que regulan y desarrollan la defensa de los consumidores se
encuentran en el Decreto 3466 de 1982 y en disposiciones de carácter especial para
determinadas actividades, como la seguridad social, la banca o los servicios públicos
73 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 53.
79
domiciliarios, por citar algunos ejemplos. Particularmente, para el sector de las
telecomunicaciones el régimen de protección al usuario está comprendido en distintas
normas, como la Ley 142 de 1994 y el Decreto 1842 de 1991,si se trata del servicio de
telefonía publica básica conmutada, en el Decreto 990 de 1998 para los servicios de
telefonía móvil celular y en la Resolución No. 489 de 2002 de la Comisión de Regulación
de las Telecomunicaciones.
2.2 LAS PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA
La economía de mercado se basa en la posibilidad de que las fuerzas que lo componen,
es decir, la oferta y la demanda, concurran libremente en la definición de los precios de un
determinado producto, de manera que puede afirmarse que el precio es el resultado entre
el valor al que el productor está dispuesto a vender y el consumidor a comprar un bien o
servicio. Para que este efecto se produzca es necesario que ninguna de las partes esté
en capacidad de modificar alguna de las variables del mercado, es decir, el precio o la
cantidad. Por el contrario, si alguna de las partes, generalmente el productor, quien se
predica como la parte más fuerte en la relación, puede influir sobre la oferta restringiendo
la cantidad del producto o aumentando el precio sin que se afecte su demanda entonces,
el Estado debe intervenir para proteger a los demandantes de bienes y servicios y, en
últimas, para asegurar la estabilidad del sistema económico pues cuando un solo agente
del mercado está en capacidad de determinar las variables económicas, se destruyen los
principios del sistema capitalista, en especial el de la libre empresa.
Sin embargo, la competencia puede verse también afectada por razones no siempre
prohibidas por la ley sino, incluso, permitidas y en ocasiones hasta exigidas por el
80
ordenamiento jurídico74. En este orden de ideas, existen prácticas que a pesar de limitar la
competencia están permitidas, como las derivadas de una patente o un monopolio legal.
Esto se debe a que el derecho a competir no es un derecho absoluto y en ciertos eventos
deben prevalecer otros derechos o intereses, tales como el derecho que tiene el creador
de una invención a obtener ganancias económicas como retribución al esfuerzo que
dedicó en ella.75
Dentro del primer grupo de restricciones a la competencia están cierto tipo de conductas
adoptadas por los oferentes, las cuales se pueden denominar como restricciones de
carácter particular. Dentro de este grupo la doctrina ha señalado que existen restricciones
llevadas a cabo a través de “medidas” y otras realizadas a través de “situaciones”. Las
restricciones a través de medidas hacen relación a los acuerdos entre empresarios para
limitar o eliminar la competencia de otros participantes en el mercado, denominadas
también prácticas colusorias. Las restricciones a través de situaciones no surgen por
alianzas o pactos entre empresarios, sino por el ejercicio abusivo de una posición de
dominio en el mercado.76
Un segundo grupo de restricciones a la competencia son aquellas impuestas por la ley o
que se encuentran en los contratos. Las restricciones de orden legal se refieren a aquellas
actividades en las que el Estado asume su titularidad, pudiendo reservarse su
explotación para hacerla en forma directa o entregarla mediante concesión a un particular
o en actividades reguladas, como es el caso de los servicios públicos domiciliarios77.
74 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 58. 75 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 58. 76 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 59. 77 ARCHILA, Emilio José En: Revista Ámbito Jurídico. Año V No. 111. 19 de agosto a 1 de septiembre de 2002. Bogotá. p. 21.
81
donde están previstas condiciones sobre la forma como debe prestarse el servicio o el
ingreso o salida de los interesados en una actividad.78 Las restricciones contractuales son
aquellas cláusulas que pueden constituir límites para las partes y entorpecen la actividad
de otros empresarios pero que las leyes no prohíben, como por ejemplo, las cláusulas de
exclusividad bajo las condiciones definidas por la Corte Constitucional al revisar la Ley
256, o en los contratos de franquicia o de transferencia de (“Know how”).79
El tercer grupo de restricciones a la competencia proviene de los derechos intelectuales y
de los derechos correspondientes a los bienes que conforman la propiedad industrial, que
otorgan a sus titulares una exclusividad para su explotación80. De esta manera surge
como mecanismo de protección en las creaciones intelectuales el jus prohibendi, es
decir la facultad que tiene el titular de una creación intelectual de oponerse a que otros
realicen la actividad concreta de materializar la creación.81 Un claro ejemplo de las
restricciones a la competencia provenientes de los derechos correspondientes a la
78 Por ejemplo, en el servicio de telefonía pública básica conmutada (TPBC), hay regulaciones sobre el “quién”, relativas a las personas o entidades, o las características de éstas que las habilitan para prestar el servicio; regulaciones sobre el “qué”, que hacen relación a determinación de objetos sociales exclusivos, inhabilidades o incompatibilidades; y regulaciones sobre el “cómo”, que consisten en indicadores de gestión y calidad del servicio. 79 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 62 Señala como ejemplos de restricciones a la competencia de orden contractual la imposibilidad a un agente de servir a otros empresarios en la misma zona, lo cual está permitido por el artículo 1319 del Código de Comercio y el evento de suministro exclusivo a favor de un proveedor o del beneficiario que era válido de conformidad con los artículos 975 y 976 del Código de Comercio pero que de conformidad con los artículos 19 y 33 de la Ley 256 de 1996 no sólo quedo derogado sino que además lo tipificó como un pacto de competencia desleal. 80 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 64.En realidad, no se trata de todos los bienes que conforman la propiedad industrial, como las marcas y otros signos distintivos, como señala GÓMEZ LEYVA quien aclara: “los signos distintivos no ocasionan para su titular una posición de dominio en el mercado; bien por el contrario, facilitan con la diferenciación de los distintos bienes y servicios ofertados, un mejor desempeño para los consumidores, pues facilitan la distinción de los pertenecientes a los diferentes oferentes, y a éstos, el estar bien diferenciados en esa lucha permanente por ganar para sus bienes o servicios el mayor número de adhesiones. Luego el poder de dominio se ejerce por el signo, el cual se logra por los méritos que fluyen del producto mismo (calidad, precio, presentación) y no es absoluto, no depende del querer de los empresarios, su permanencia está condicionada a la aparición en el mercado de otros productos que proporcionen iguales satisfacciones, o que superen los atributos de aquél”. 81 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 62. Gómez Leyva señala que Baylos considera que la propiedad exclusiva sobre los distintos tipos de derechos intelectuales coarta la libertad de industria y comercio en relación con un bien determinado (el protegido) y, también, respecto de una actividad económica concreta, la obtención de ganancias mediante su reproducción o multiplicación.
82
propiedad industrial es el caso de las patentes, en virtud de las cuales su titular es el
único legitimado para explotar económicamente las invenciones protegidas, por lo que los
competidores, aun cuando podrían estar en capacidad de ofrecer el mismo bien o
servicio, no pueden hacerlo.
Finalmente, a las anteriores restricciones suelen agregarse otras que, según GÓMEZ
LEYVA, “no dependen del querer de los participantes, desde el ángulo individual o
contractual, o de ventajas que concede el ordenamiento jurídico como protección a la
creación de los empresarios, sino que surgen de las condiciones mismas de la economía,
bien en consideración de las necesidades que hay que satisfacer, por su volumen o
amplitud; bien por la complejidad de la operación que requiere unos mayores costos o la
utilización de tecnología especial, etc., factores que si bien no están tan íntimamente
ligados a la competencia, inciden, desde el ángulo subjetivo, a limitar el accionar de los
empresarios activos o imposibilitar el ingreso de otros”.82 Un ejemplo de este tipo de
restricciones son los servicios públicos que durante mucho tiempo se consideraron
monopolios naturales por la dificultad de duplicar las infraestructuras existentes y los altos
costos que ello involucraba. De esta manera, intentar competir en esas condiciones hacía
poco viable cualquier nuevo negocio.83
82 GOMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 64. Gómez Leyva señala que Manuel Broseta Pont, al analizar este aspecto expresa que en la economía de mercado contra la absoluta libertad e igualdad económica existen dos tipos de obstáculos: los naturales o connaturales al propio sistema ( por ejemplo: la necesidad de disponer de grandes masas de capital para realizar determinadas actividades; el tamaño cada vez mayor de ciertas empresas; el cada vez mayor coste de la tecnología; la indispensable ampliación de los mercados, etc.) que constituyendo condiciones naturales y esenciales de la economía moderna, crean por sí mismos obstáculos para que algunos competidores ingresen o permanezcan en el mercado por no poseer tales requisitos o circunstancias, con lo que en términos absolutos, podrían interpretarse como obstáculos a la idílica libertas de competencia. 83 Sin embargo, las nuevas reglas de intervención en los servicios públicos, generalmente obligan a los operadores establecidos a compartir sus infraestructuras, en especial, al acceso a la red por parte de los usuarios, logrando superar la parte mas importante de esta restricción.
83
Por lo anterior, es común que los ordenamientos jurídicos se integren por normas que
regulan dos clases de actuaciones:
a) Las que limitan o restringen la competencia, y
b) Las que imponen condiciones particulares en el mercado y la eliminan.
El primer grupo está integrado por aquellas acciones de las empresas tendientes a
impedir, limitar o restringir la competencia que surgen de una conducta individual o de
una actividad concertada en forma de convenio, de ahí que generalmente se denominen
“prácticas colusorias”. El segundo grupo está conformado por las actuaciones
monopolísticas de una o varias empresas que por haber adquirido en el mercado especial
poder, les permite imponer reglas particulares con las cuales eliminan la participación de
otros empresarios, por lo que su efecto es doble: por una parte, repelen a los empresarios
presentes y, por otra, impiden el acceso de los potenciales interesados.84 A continuación
analizaremos la reglamentación sobre cada uno de estos grupos de conductas.
2.2.1 Los actos contrarios a la competencia. La defensa de la competencia surge como
reacción de amplios sectores de la opinión pública contra las barreras impuestas por los
grandes empresarios para impedir la participación de otros competidores abusando de su
poder económico.85 Como afirma GOMEZ LEYVA, si Francia fue abanderada de la libertad
de empresa a principios del s. XIX, Norteamérica fue la primera en legislar en defensa de
84 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 102 a 103. 85 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 85. Señala que el criterio de libertad imperante en la actividad económica, cuyos abanderados fueron los franceses desde el siglo XIX, se malogró mas temprano que tarde pues de la libertad ilimitada se había hecho mal uso, y como consecuencia de ello, vino la presencia
84
la competencia como fruto del mal uso que se le dio a esa libertad. Precisamente, nos
enseña el citado autor que la legislación protectora de la competencia es denominada con
gran frecuencia legislación antitrust debido a que al promulgarse en 1890 la Sherman Act,
los principales causantes de restricciones de la competencia, al menos por la relevancia
de las mismas, eran empresas integradas mediante el empleo de la figura jurídica del
“trust”, institución típicamente anglosajona, en virtud de la cual una persona (trustee)
asume la propiedad de otra u otras personas (beneficiarios) administrando y gestionando
en beneficio de éstas sus bienes.86
En este acápite se analizarán aquellas situaciones que la doctrina ha denominado como
“restricciones verticales a la libre competencia”, es decir,
“aquéllas ejercidas por una o más personas en forma unilateral o concertada, y dirigidas
contra empresas o personas que se encuentran en un nivel diferente del proceso
productivo. Se trata de prácticas o acuerdos entre un productor y un distribuidor, o entre
un vendedor mayorista y otro detallista, o en general entre dos empresas que operan en
secuencia en una cadena de producción y distribución de un bien”.87
Es así que, teniendo como propósito defender la competencia, el ordenamiento jurídico se
ha visto obligado a imponer límites a la libertad de empresa, señalando a priori conductas
que se consideran como abusos de esa libertad y que atentan contra ella.88 Sin embargo,
86 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 85. Citando a Galán Corona en Acuerdo Restrictivos de la Competencia. Madrid: Ed. Montecorvo S.A., 1997. p. 56. 87 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolítico ”. CEDEC III (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia) Compilación documentos sobre Derecho de la Competencia. Bogotá: Javegraf, 1999. p. 169. 88 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Abuso de la Posición Dominante: Perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del Derecho Comparado” CEDEC (Centro de Estudios de Derecho de la Competencia). Bogotá: Javegraf. 1997. p. 61. Señala que por regla general las normas sobre prácticas restrictivas en Colombia, han sido diseñadas de tal manera que tengan una aplicación ex –ante, en el sentido de que castigan la intención de producir una restricción en la libre competencia, aunque el resultado anticompetitivo propiamente dicho no se produzca.
85
no siempre las conductas que constituyen una práctica restrictiva de la competencia, son
reprimidas. GÓMEZ LEYVA aclara que existen excepciones a las prácticas restrictivas
consagradas en la ley, como cuando la práctica restrictiva contribuya a mejorar la
producción o comercialización de bienes o servicios, o a promover el progreso técnico o
económico.89 En Colombia tuvimos la oportunidad de conocer dos decisiones basadas en
esta excepción: una de ellas, la adquisición de Cervecería LEONA por parte de BAVARIA
y, la otra, la fusión de AVIANCA y ACES.
Es importante precisar que en el mundo existen principalmente dos corrientes en cuanto a
la forma como el Estado debe abocar esta tarea. Uno de ellos es el sistema americano
que se sustentó en el principio de la prohibición, es decir, prohibir la constitución de
conglomerados económicos que les permita actuar de manera anticompetitiva en el
mercado, a diferencia del régimen europeo que lo hizo en el del abuso. A su vez, la
legislación colombiana tiene un grado de especialidad superior en comparación con la de
Estados Unidos o la Unión Europea al regular una especie de prácticas restrictivas de la
competencia denominada “actos contrarios a la libre competencia”, independientes de las
conductas que constituyen abuso de la posición dominante.
En realidad, dicha diferenciación nos parece poco útil, toda vez que la posición de dominio
implica el poder o la capacidad de variar las condiciones del mercado y, en este caso, los
verbos rectores de las conductas tipificadas como actos contrarios a la libre competencia
tienen precisamente esa connotación porque de lo contrario, no se podría presentar
ninguna influencia. Es así que, para influenciar, negarse a vender o discriminar, y que ello
realmente afecte al sujeto sobre quien recaiga dicha conducta, por no poder acudir a otro
89 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 103.
86
oferente de bienes o servicios sustitutos, es necesario que el autor de la conducta pueda
variar las condiciones del mercado, cosa que no es nada diferente a tener posición de
dominio. Por otra parte, si no se tiene una participación alta en el mercado relevante, poco
importa que el competidor incurra en alguna de estas conductas ya que precisamente lo
que le permite a quien tiene posición dominante abusar de la misma es tenerla.
En conclusión, se puede afirmar que la legislación nacional contempla un sistema
ecléctico de prohibiciones con excepciones. Los artículos 45, numeral segundo y 48 del
Decreto 2153 de 1992, se ocupan de los actos contrarios a la competencia,
entendiéndose por acto “todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad
económica”, según dispone el mismo decreto, el cual se puede concretar en alguna de las
siguientes conductas:
1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor
.
2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o
servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios.
3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la
misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios.90
90 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolítico ” Op. Cit. p. 171 y “Abuso de la posición dominante: perspectivas de aplicación en Colombia a la luz del derecho comparado”. Op. Cit., p. 72. Respecto a la negativa unilateral a contratar en Europa, el Tratado de Roma de 1958, en donde se dictaron varias de las normas de la antigua Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea), no tiene norma expresa al respecto pero la jurisprudencia ha determinado que la negativa injustificada a suministrar un producto, puede constituir una violación al artículo 86 del Tratado en mención. Así mismo, la ley Sherman de los Estados Unidos de Norteamérica considera que la negativa unilateral a contratar (Unilateral Refusal to Deal) ha sido tradicionalmente considerada legal por la vía jurisdiccional.
87
2.2.2 Acuerdos contrarios a la competencia. Según el Decreto 2153 de 1992, por
“acuerdo” se debe entender el resultado de un conjunto de voluntades orientadas a
restringir, impedir o falsear la competencia. Basta con que se demuestre el objetivo del
acuerdo, por lo que es suficiente con que potencialmente pueda afectar la competencia,
sin que sea necesario esperar a que sus efectos se produzcan. Gomez Leyva señala,
además, que no importa la naturaleza jurídica de los acuerdos en razón del calificativo
que puedan tener en la legislación interna de cada Estado, lo que interesa es el
comportamiento por desarrollar por los participantes en el acuerdo, incluso la calificación
del acuerdo no está condicionada a su obligatoriedad jurídica, por ello los denominados
pactos entre caballeros (gentlemen’s agreements) pueden llegar a encajar dentro de la
definición de acuerdo.91
De manera particular, dentro de los acuerdos contrarios a la competencia cobran gran
importancia las “restricciones horizontales a la libre competencia”, las que MIRANDA
LONDOÑO define como “aquellas ejercidas por dos o más personas (por regla general
productores o distribuidores de un producto) en forma concertada, y dirigidas contra sus
directos competidores, es decir contra aquellas personas dedicadas a la misma actividad
productora o distribuidora, en el mismo nivel del proceso productivo”.92
Siguiendo a MIRANDA LONDOÑO, en los Estados Unidos, durante la época entre la guerra
civil y el año de 1890, el surgimiento de los acuerdos económicos (Corporate Trusts) y de
los carteles de precios (Pooling Arrangements) que operaban en todo el país, terminaron
por producir un gran descontento en el público debido a la impotencia de los gobiernos
estatales que no tenían elementos jurídicos aptos para controlarlos. Fruto de este
91 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 115. 92 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antimonopolítico ” Op. Cit. p. 160.
88
descontento, el Congreso de los Estados Unidos decidió aprobar en 1890 la Ley Sherman
(Sherman Act), que es aún la ley fundamental del derecho antimonopolístico de los
Estados Unidos (Antitrust Law).93 La Ley Sherman prohíbe los acuerdos tendientes a
restringir el comercio y todos los actos tendientes a obtener un monopolio sobre cualquier
parte del mercado.94
De conformidad con la legislación estadounidense, para que pueda existir una violación a
la Sección Primera de la Ley Sherman se requiere que existan dos sujetos entre los
cuales se haya celebrado un contrato o un acuerdo. Por lo anterior, afirma MIRANDA lo
siguiente: “aunque la Sección Primera de la Ley Sherman constituye el típico caso de una
norma de aplicación ex ante, debido a que castiga la sola conspiración para restringir la
93 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 147 y sigs., señala que la Ley Sherman (Sherman Act) debe su denominación a que fue el senador John Sherman de Ohio quien en 1888 presentó ante el Congreso el proyecto de ley en mención. Para este autor el contenido sustantivo general de los diversos estatutos que regulan la materia en los Estados Unidos puede resumirse de la siguiente manera: Ley Sherman de 1890 Sección 1. Prohíbe en forma general toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los diversos Estados o con naciones extranjeras. Las personas que violen esta disposición serán responsables de felonía. El término felonía (Felony) es utilizado en los Estados Unidos para definir un crimen de una naturaleza más grave o seria que las llamadas contravenciones menores (Misdemeanor). Ley Sherman de 1890 Sección 2. Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del comercio interestatal o internacional. Las personas que violen esta disposición serán responsables de “felonía”. Ley Clayton de 1914 Sección 2. Esta sección, que trataba sobre la discriminación de precios, fue derogada por la Ley Robinson-Patman en 1936. Ley Clayton de 1914 Sección 3. Prohíbe ofrecer descuentos o tratos preferenciales a los consumidores, otorgando dichos privilegios bajo la condición de que no se usen, adquieran o consuman los productos de la competencia. Ley Clayton de 1914 Sección 7. Prohíbe las fusiones y adquisiciones entre empresas competidoras, cuando tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o de formar un monopolio. Como un complemento de esta sección de la Ley Clayton, el Congreso de Estados unidos aprobó la Ley de Mejoramiento Antimonopolístico Hart-Scott-Rodino en 1976. Ley Clayton de 1914 Sección 8. Establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los miembros de las juntas directivas de las empresas del sector real de la economía. Ley de la Comisión Federal de Comercio de 1914 Sección 5. Prohíbe las prácticas de competencia desleal en el comercio. Ley Robinson-Patman de 1936 Sección 13. Deroga la Sección segunda de la Ley Clayton y prohíbe discriminar en el precio entre diferentes compradores de bienes similares en grado y calidad, cuando el efecto de dicha discriminación sea el de reducir la competencia o el de formar un monopolio.
94 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “El derecho de la competencia en Colombia” En: Revista de Derecho Económico No. 9, 1989, p. 69.
89
competencia con independencia del éxito que tenga, lo cierto es que debe existir por lo
menos un contrato, conspiración o acuerdo para que la norma se considere violada. El
intento de conspiración no constituye una violación a la Sección Primera de la Ley
Sherman.”95
En otras legislaciones también se han tipificado como conductas como contrarias a la libre
competencia las que provienen de un acuerdo que impide el acceso de nuevos oferentes
a la misma sea aún más fuerte. Es el caso del artículo 85 del Tratado de Roma, que rige
para la Unión Europea y el cual prescribe:
Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertada que puedan afectar el comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en:
a) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción.
b) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento. d) Aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.
e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
Así mismo, la Ley 155 de 1959 ya se ocupaba de tipificar como conductas contrarias a la
competencia este tipo de colusiones. En efecto, su artículo 1, modificado por el artículo
primero del Decreto Extraordinario 3307 de 1963, decía:
95 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 168.
90
Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. Parágrafo: El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenio que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general.
Para Restrepo Salazar la razón de por qué una ley con tanto avance conceptual como la
Ley 155 de 1959, expedida tan sólo un año después de dictarse el Tratado de Roma en la
Comunidad Económica Europea, no rindió sus frutos, fue debido a que por la vía de los
decretos reglamentarios se exceptuaron de su ámbito de aplicación sectores básicos de la
economía como el proceso manufacturero en el sector de alimentos, vestuario, sanidad,
vivienda, combustibles y demás bienes de consumo esencial o frecuentes dentro de la
estructura del gasto familiar.96
Más tarde, los artículos 45 numeral primero y 47 del Decreto 2153 de 1992 tipificaron
como acuerdos contrarios a la libre competencia los siguientes:
1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de
precios.
2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o
comercialización discriminatoria para con terceros.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores o entre distribuidores.
96 RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo. “Abuso de la Posición Dominante, Hacia un Nuevo régimen de promoción de la Competencia” Bogotá: Cámara de Comercio de Bogotá, 1993. p. 67-68.
91
4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de
producción o de suministro.
5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación
de fuentes de abastecimiento de insumos productivos.
6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos
técnicos.
7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un
producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no
constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones.
8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o
servicio o afectar sus niveles de producción.
9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan
como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos
o fijación de términos de las propuestas.
Por otra parte, de manera uniforme se reconoce la existencia de dos sistemas de análisis
que han llevado a clasificar las conductas anticompetitivas en dos grupos: el primero,
definido como el de las reglas per se, que describen situaciones que una vez configuradas
se entiende que constituyen una conducta anticompetitiva; el segundo, el de las reglas de
la razón, en el cual la conducta sólo es un indicio que requiere de una prueba adicional
para demostrar que el efecto anticompetitivo se presentó, conforme a la intención de los
agentes involucrados. Según MIRANDA LONDOÑO:
El sistema de la regla per se se utiliza para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuya naturaleza y efecto resultan tan evidentemente anticompetitivos, que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria para concluir que son ilegales. La regla per se es el tipo de análisis más estricto bajo el cual una
92
corte le puede juzgar la conducta de una empresa o persona en los Estados Unidos y equivale, entre nosotros, a la aplicación de una “presunción de derecho”. Por esta razón, la jurisprudencia norteamericana ha ido señalando en forma taxativa los casos en los cuales se aplica este tipo de análisis y el debate jurídico, en los casos dudosos, se reduce a definir si la regla per se se aplica o no al caso sub judice. Una vez que la Corte ha determinado que la regla per se es aplicable al caso, la única defensa válida consiste en demostrar que el acusado no incurrió en la práctica o conducta que se le imputa. Por otra parte el sistema de la regla de la razón sirve para analizar todos aquellos acuerdos y prácticas cuyo efecto competitivo solamente puede ser evaluado a través del estudio de las características y los hechos peculiares a cada tipo de industria o negocio, de la historia de la práctica restrictiva en cuestión y de las razones por las cuales se aplicó dicha práctica restrictiva. Al aplicarle la regla de la razón a una situación determinada, se deben analizar tres aspectos esenciales: la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre competencia. Por lo anterior, conforme a la Jurisprudencia estadounidense, las restricciones verticales de tipo concertado se analizan bajo la regla de la razón cuando no se refieren a precios y son consideradas ilegales per se cuando se refieren a precios. 97
El mismo autor señala que se consideran como acuerdos violatorios a la Ley Sherman,
según la regla per se:98
1. Los acuerdos para la fijación de precios (Price Fixing) como restricción horizontal.
2. Los acuerdos para la fijación de precios a los consumidores (Retail Price
Maintenance) como restricción vertical.
3. Los acuerdos para la repartición horizontal de los mercados.
4. La negativa concertada a contratar con competidores.
97 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 157-159 98 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 157 - 174.
93
Por su parte, son violatorios de la Ley Sherman, según la regla de la razón: 99
1. Las restricciones sobre el mercado geográfico y los consumidores.
2. Los contratos de exclusión.
3. Los acuerdos de compras adicionales (Tying Arrangements)
Aún cuando la legislación colombiana no hace una diferencia explícita entre las reglas per
se y las reglas de la razón, la redacción de las normas citadas del Decreto 2153 de 1992,
permite encontrar alguna semejanza con estos criterios impuestos por la jurisprudencia
norteamericana, ya que las prácticas que tienen “por objeto” algún resultado contrario a la
competencia, pareciera que se asocian con la regla per se, pues la ley reprime dicha
práctica anticipadamente sin importar si el agente obtuvo o no el resultado esperado;
mientras que las conductas que tienen “por efecto”, necesitarían un estudio para
determinar el nexo causal entre la práctica y el resultado, por lo que pareciera que se
asocian con la regla de la razón.
2.2.3 Abuso de la posición dominante. Un efecto natural de la competencia es que los
mejores jugadores adquieran un papel preponderante en su medio, al punto que si las
condiciones lo permiten, llegan a dominarlo. Sin embargo, como aclara la doctrina, “lo
que se impone en el ordenamiento constitucional es evitar y controlar los abusos, y no la
adquisición de la posición de dominio, porque ésta puede lograrse con el ejercicio honesto
99 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 172. Señala que de conformidad con la Sección Tercera de la Ley Clayton son ilegales los contratos de exclusión en los cuales el comprador de un bien se compromete a no adquirir o utilizar los bienes producidos por los competidores del vendedor. Por otra parte los acuerdos de compras adicionales son aquellos en los cuales el comprador de un producto se ve obligado a comprar otro, siendo ilegales estos acuerdos cuando el vendedor tiene poder de mercado que le permite ejercer una presión sobre el comprador, el cual se ve obligado a adquirir un producto adicional que es sustancialmente diferente y no guarda relación con el que realmente deseaba adquirir.
94
y transparente del acto de competición; y porque, además, no puede juzgarse a priori que
tal posición implica el ejercicio abusivo de la actividad económica”.100
Según ALMONACID y GARCIA, el control del poder económico de las empresas en el
mercado puede ejercerse de dos maneras distintas: “en primer lugar, se puede establecer
un sistema que permita mantener el poder económico de la empresa en un nivel tal que
pueda ser controlado directamente por la propia dinámica de la competencia y de las
fuerzas del mercado o, en segundo lugar, se puede introducir un sistema de control que
impida que el poder concentrado sea utilizado en un sentido perjudicial”. 101
El primer sistema es el adoptado por los Estados Unidos de Norteamérica, especialmente
en la Sección Segunda de la Ley Sherman con referencia directa al fenómeno de los
monopolios; mientras que el segundo sistema es el que acoge la legislación comunitaria
europea que, conforme al artículo 86 del Tratado de Roma, reprime solo el abuso de la
posición dominante. Sobre el particular, los citados autores afirman lo siguiente:
El sistema adoptado en la legislación de los Estados Unidos consiste en prohibir la formación de posiciones preponderantes en el mercado, particularmente en la forma de monopolio, cuando afectan el mantenimiento de una libre competencia permitiendo inclusive a las autoridades disponer la disolución de las correspondientes empresas o de las estructuras de concentración de poder, con independencia de los perjuicios que efectivamente hayan sufrido los consumidores y la economía en general como consecuencia del ejercicio del poder de mercado resultante de tal posición. La segunda solución, plasmada en el artículo 86 del Tratado de Roma, consiste en aceptar como lícitas en sí las posiciones dominantes y el ejercicio regular del poder que se deriva de tales
100 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 225. 101 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo En: “Derecho de la Competencia”. Bogotá: Legis. 1998. p. 99 y 100.
95
posiciones, reprimiendo únicamente las conductas que, basadas en tales posiciones, quepa calificar como abusivas.102
Por lo anterior, los mencionados autores concluyen que la figura de abuso de la posición
dominante no forma parte de la legislación antimonopólica estadounidense y que, por lo
tanto, es un error conceptual intentar homologar los dos sistemas, por lo que afirman:
Mientras que las normas sobre abuso de posición dominante están dirigidas a controlar la conducta de las empresas que ya han adquirido una posición de predominio en determinado mercado, las normas estadounidenses en materia de monopolización buscan evitar la formación de posiciones que otorguen, a las empresas que de ellas gocen, el poder de actuar con relativa independencia respecto de sus posibles competidores, Así mismo, una vez lograda una posición monopólica, dicha legislación no reserva sus prohibiciones para aquellos supuestos en que ella sea utilizada en forma abusiva o inconveniente para los consumidores o el interés económico general, sino que interviene para disolver las estructuras monopólicas aun cuando ellas sean benignas o hasta beneficiosas para la eficiencia del sector considerado.103
Por otra parte, es necesario precisar que aún cuando existe una diferencia de enfoque
entre la legislación norteamericana y el Tratado de Roma con relación a la formación de
conglomerados económicos, no siempre la legislación antimonopólica estadounidense
interviene para disolver las estructuras monopólicas, sin entrar a determinar su bondad
dentro del sector. Se trata del criterio sociopolítico, que considera que las grandes
empresas son inherentemente indeseables, sin importar si sus resultados económicos se
traducen en beneficios para los consumidores. Sin embargo, esta posición ha sido
revisada a través del tiempo, mediante criterios de evaluación que procuran identificar la
bondad de estas estructuras económicas propias de las economías de escala. Siguiendo
a Miranda Londoño, con posterioridad al criterio sociopolítico se adoptó el criterio
102 Ibid., p. 99 y 100. 103 CABANELLAS, Guillermo. “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”, Buenos Aires: Ed. Heliasta. 1983. p. 646.
96
estructuralista, según el cual la estructura de un sector económico se fundamenta en el
número y tamaño de las empresas que lo conforman y, a su vez, los resultados del sector
en términos de calidad y precios, corresponde al comportamiento asumido por las
empresas que pertenecen al mismo, de tal manera que si un sector es estructuralmente
monopólico u oligopólico, las conductas de la empresas que lo conforman pueden generar
distorsiones graves para la competencia, mientras que la misma conducta en un sector
poco concentrado, podría resultar de poca importancia. Nuevo avance es el criterio
denominado como el de la eficiencia, que se enfoca en determinar la eficiencia de las
empresas bajo un esquema de libertad de oferta y de demanda, reprimiendo los
conglomerados económicos cuando ellos se traducen en ineficiencias tales como
restringir la producción o elevar los precios afectando la economía en general. Finamente,
existe un sistema de análisis denominado de la planeación estratégica, el cual es de
carácter ecléctico y asimila los aspectos más relevantes de la escuela estructuralista y la
escuela de la eficiencia, de manera tal que se subsanan los errores de la escuela
estructuralista que le presta poca atención a las virtudes competitivas de la eficiencia
tecnológica y también se subsanan los errores de la escuela de la eficiencia, la cual
ignora los peligros que conlleva la excesiva concentración de los mercados.104
Por lo anterior, las Cortes estadounidenses han adoptado la posición de no condenar
aquellas conductas que tiendan a crear eficiencias debido a que, como señala MIRANDA
LONDOÑO, “ninguna empresa será castigada por detentar y ejercer un monopolio sobre un
producto (incluyendo el cobro de precios monopólicos), a menos que realice prácticas
restrictivas de la competencia”105, sí se puede hablar de unas prácticas correlativas en la
104 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 154. Para mayor referencia sobre los criterios estructuralistas y de la eficiencia consultar la obra citada. 105 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 177.
97
legislación estadounidense que sólo pueden llevar a cabo empresas que tengan una
posición dominante en el mercado.106
Para MIRANDA LONDOÑO tales practicas se pueden sintetizar así:107
La toma de control de empresas a través de fusiones o adquisiciones cuando tales
fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o formar un
monopolio.
El incremento de capacidad instalada o en el volumen de producción cuando tengan
por objeto la exclusión de competidores u otra práctica restrictiva de la libre
competencia.
El establecimiento de precios discriminatorio.s;
La integración vertical de una empresa con posición dominante cuando es utilizada
como medio para discriminar en los precios o hacer más difícil el ingreso de nuevas
empresas al mercado.
La negativa a contratar o cooperar con otra empresa cuando dicha conducta no esta
debidamente justificada por una razón comercial válida.
La acumulación de patentes relacionadas con una determinada actividad económica
cuando no se utilizan dichas patentes.
Las demandas frívolas (Vexatious Litigation) con el objeto de perjudicar a un
competidor actual o potencial y detener su progreso tecnológico o comercial.
106 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico” Op. Cit., p. 176. Señala que la posición dominante en un mercado se configura cuando una firma tiene un poder de mercado significativo, que se traduce en la posibilidad de reducir la producción con el objeto de incrementar los precios del producto y así obtener ingresos extraordinarios, que de ninguna manera se lograrían en un mercado más participativo. Para mayor referencia sobre los conceptos de mercado relevante en la legislación relevante en la legislación estadounidense consultar la obra citada. 107 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Anotaciones sobre el Derecho Antinomopolítico”. Op. Cit., p. 177-179.
98
Por su parte, la normatividad aplicable en la Unión Europea se encuentra en el artículo 86
del Tratado de Roma, el cual señala:
Será incompatible con el Mercado Común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar el comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el Mercado Común o en parte sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas;
b) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores;
c) Aplicar a los terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
El criterio para definir en qué medida se puede afectar el comercio entre los Estados
miembros de la Comunidad Europea o cuándo estamos frente a un caso de explotación
abusiva basado en la posición dominante de un agente, fue definido por la Corte de las
Comunidades Europeas desde 1978, en el caso de United Brands v. EC Commission,
oportunidad en la que dijo que la posición dominante en el mercado es “una posición de
fortaleza económica de que disfruta una empresa, que le permite prevenir que se le haga
competencia efectiva dentro del mercado relevante, dándole a dicha empresa el poder
para conducirse en gran medida, con independencia de sus competidores, clientes y en
últimas, de sus consumidores.”108
108 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Abuso de la posición dominante”. Op. Cit., p. 54. Miranda cita a Van Bael, Jean-Francois. “Competition Law of the E.E.C.” Second Edition. C.C.H Editions Limited, 1990. p. 67.
99
Sobre esta base, CABANELLAS afirma que el modelo utilizado en el Tratado de Roma
busca alcanzar un comportamiento económico que de alguna forma garantice la
existencia de una estructura competitiva en los mercados y al mismo tiempo permita
disfrutar de las ventajas que se derivan del tamaño de empresas que gozan de posición
dominante en una economía de escala.109
Ahora bien, en cuanto al abuso de la posición dominante, MIRANDA LONDOÑO señala que
la Corte de las Comunidades Europeas ha dicho que el artículo 86 del Tratado de Roma
es de carácter enunciativo y que, por lo tanto, su aplicación no se limita a los casos en los
cuales el poder dentro del mercado es utilizado por una empresa para explotar a los
proveedores o consumidores (exploitative abuses), sino que dicho artículo también es
aplicable a aquellas prácticas realizadas por empresas dominantes, que tuvieran como
consecuencia la eliminación o disminución de la competencia, tales como las tomas de
control y los precios predatorios (anti-competitive abuses).110
En nuestro país, siguiendo los lineamientos de la política comunitaria plasmada en el
artículo 86 del Tratado de Roma, se expidió la precitada ley 155 de 1959, la cual no se
refería expresamente al abuso de la posición dominante, pero que de todas maneras tiene
como objeto controlar operaciones que pueden permitir a una empresa obtener dicha
posición o abusar de ella. Dicha ley señala:
109 CABANELLAS, Guillermo. Op. Cit., p. 648 110 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Abuso de la posición dominante” Op. Cit., p. 63. Miranda cita a Van Bael (...) en Op Cit. p. 391. En el caso de Hoffmann- La Roche v. E.C. Commission “Vitamins” [1979] la Corte definió el concepto de abuso como “el comportamiento de una empresa colocada en una posición de dominio de tal naturaleza que influencia la estructura de un mercado donde, como consecuencia de la sola presencia de la empresa en cuestión, el grado de competencia resulta debilitado y la empresa, a través de métodos diferentes de aquellos que condicionan la competencia normal de productos o servicios (...) tiene el efecto de restringir el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o el crecimiento de dicha competencia”.
100
“Art. 2- Las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado
artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la
cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia
del Estado para los efectos de la presente ley”. (Subrayado agregado)
Como complemento de esta definición, el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, en su
numeral 5º, define la posición dominante como: “La posibilidad de determinar, directa o
indirectamente, las condiciones de un mercado”, precepto que a pesar de resultar más
amplio y, eventualmente, facilitar la demostración de la conducta prohibida, en el fondo
consiste en los mismo, pues las condiciones de un mercado se definen por dos variables,
la cantidad y el precio, de manera que si se puede también controlar la cantidad de la
oferta, se produce una variación del precio.
El artículo 50 del mismo Decreto tipifica como conductas que constituyen abuso de la
posición dominante las siguientes:
1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes a las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.”
101
2.2.3.1 Elementos constitutivos de la posición dominante. Para MARCO VELILLA existen
tres tipos de elementos que son necesarios para constituir la posición dominante:
a. Una empresa o grupo de empresas capaz de ocupar esa posición. Como ya se ha
señalado el artículo 333 de la Constitución conmina al Estado a controlar cualquier
abuso de posición dominante. Así mismo se reconoce que tal abuso puede provenir
de una única empresa o de una empresa y su filial, inclusive de una persona natural y
también puede provenir, como se presenta en la mayoría de los casos, de un grupo de
empresas, sin que sea necesario que ellas se encuentren vinculadas entre sí.111
b. Un mercado objeto de dominación: que es lo que constituye el “mercado relevante”, el
cual se determina mediante el análisis de cierto número de datos técnicos,
económicos y comerciales, como la extensión del mercado y los segmentos en que
puede dividirse en función de los productos, los usuarios, las categorías de
compradores, y las formas de comercialización, con el fin de determinar el la
penetración de la empresa en un mercado así como el grado en que afectan sus
decisiones y políticas a sus demás competidores y a su clientela. Para ello, se deben
tomar en cuenta diversos elementos
111 VELILLA, Marco. “Una aproximación al concepto de abuso de Posición Dominante”. Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores 1998. p. 186 y 187. La Comisión Europea sancionó a un grupo de empresas que abusaban de la posición dominante, sin que entre tales empresas existiera un acuerdo previo o nexos financieros. Es el caso de tres grandes circuitos de distribución de películas cinematográficas que detentaban posición dominante en el mercado, por lo cual todos los distribuidores comerciales debían dirigir sus productos al menos a dos de los tres grandes distribuidores si deseaban que sus productos tuvieran una aceptable comercialización. La Comisión señalo “Cuando las empresas no son numerosas sobre un mercado y cada una tiene en la práctica asegurado que las otras se comportarán como ella, exista o no acuerdo entre estas, puede que ninguna de estas esté en posibilidad de dominar por sí sola el mercado, pero el conjunto de estas, sí goza de una tal posición. En esta hipótesis la Comisión estima que debe censurar las actividades de esta posición dominante.”
102
como la naturaleza del producto o servicio, la dimensión de la zona cubierta y la
diversidad de la clientela, entre otros.
c. El dominio del mercado: Esto significa que determinada empresa puede obstaculizar el
funcionamiento de la competencia porque ningún competidor ofrece frente a ella una
alternativa significativa a sus clientes y proveedores, por lo que puede determinar por
si sola las condiciones de funcionamiento del mercado (v. gr. acceso a este, política
comercial, escogencias tecnológicas, niveles de precios, etc.) y, por lo tanto, la
competencia debe adecuarse al comportamiento de la empresa que detenta la
posición de dominio.
Otros elementos que han sido primordiales para determinar si existe posición dominante
han sido aquellos denominados como cuotas de mercado y recursos técnicos.
Economistas como SALDARRIAGA LOPERA señalan acerca de las cuotas de mercado, “(…)
una cuota inferior al 30% no es indicio de una posición dominante en el mercado. Entre el
30% y el 40% empiezan indicios de posición dominante. Por encima del 40% son indicios
significativos de posición dominante dependiendo del análisis de los cambios en el nivel
absoluto a través del tiempo, el nivel relativo de sus competidores más cercanos y la
presencia de otros factores que puedan fortalecer o amenazar dicha posición.”112
De todas formas, las cuotas de mercado varían en la normatividad dependiendo del
comportamiento del sector y del nivel de regulación a que esté sometido. Es así que se
puede tener posición de dominio con cuotas de mercado que oscilan entre el 25% y el
112 SALDARRIAGA LOPERA, Gustavo. “Instrumentos de Análisis Económico para el estudio de la Competencia” Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores 1998. p. 87.
103
60% del mercado relevante.113 Pero la sola participación en el mercado no es suficiente
para considerar que existe posición dominante, se trata de un elemento que debe ser
contrastado con otros, como la eficiencia económica, los recursos tecnológicos con que
cuenta, el comportamiento de los ingresos, entre otros. Por ejemplo, los recursos técnicos
hacen referencia a la disponibilidad de recursos financieros y tecnológicos que conducen
a una empresa al liderazgo en el desarrollo de sus productos, de manera que los clientes
de mayor consumo pueden preferir solo esos productos (descreme). Es así como, las
empresas dotadas de suficientes recursos pueden tener como objetivo de ventas (target)
aquellos usuarios que les proporcionaran mejores ingresos.
Tal situación es predicable en el caso de la telefonía móvil celular en Colombia, ya que
una vez se reguló y aceptó la entrada en el mercado del servicio PCS (Personal
Communication System) con la Ley 555 de 2000, las empresas celulares atacaron
comercialmente aquellos usuarios que le generan mayores ingresos, como es el caso de
los beneficios que se le otorgan a los usuarios de planes corporativos que son quienes
tienen promedios de consumo mayores a los usuarios de planes individuales. Otro caso
de descreme se puede ver con ETB (Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá) cuyo
target comercial son los estratos 5 y 6, al tener el mayor número de líneas instaladas en
los sectores geográficos con dicha estratificación, a contrario de las que tiene instaladas
en los sectores de estratificación baja.
De todas maneras existe un control sobre la forma como se adquiere la posición de
dominio. Si bien es cierto que no se sanciona el tener o adquirir posición de dominio, sí es
importante analizar la forma como se adquiere dicha posición. Según MIRANDA LONDOÑO,
113 Para mirar estas variaciones, basta consultar por ejemplo la Ley 142 de 1994 y la Resolución 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
104
La concentración en la propiedad y la formación de los grupos de interés económico, se traduce en la concentración de la participación de las empresas en los mercados, fenómeno que es indicativo de la posición dominante en los mismos. Por esta razón las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia regulan y establecen restricciones a las fusiones, consolidaciones o integraciones y en general a las tomas de control de las empresas, ya que a través de estas operaciones jurídico-económicas, se produce la concentración de los mercados.114
Es así como el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 señala:
Art. 4- Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto asciendan a veinte millones de pesos ($20.000.000), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración. Parágrafo 1. El Gobierno nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una restricción a la libre competencia (...) (Subrayado agregado)
Posteriormente, el artículo 51 del Decreto 2351 de 1992, “invierte la carga de la prueba
sobre la inconveniencia de las fusiones, consolidaciones o integraciones”115, ya que no se
requiere el concepto previo del CONPES ni del DNP sino que es el empresario a quien le
incumbe probar la bondad de la operación en mención, como se desprende de dicha
norma según la cual:
114 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Abuso de la Posición dominante” Op. Cit., p. 45. 115 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “Abuso de la Posición dominante” Op. Cit., p. 46. Miranda afirma esto, toda vez que, según él, el Decreto 1302 de 1964 estableció una presunción de hecho sobre los eventos en que se considera que una integración puede producir restricciones a la libre competencia, y que por lo tanto el Gobierno estaba en la obligación de objetar la operación. Dicho decreto quedó de derogado por la Para mayor referencia al respecto consultar la obra citada.
105
Art. 51. El Superintendente de Industria y Comercio no podrá objetar los casos de fusiones, consolidaciones, integraciones o adquisición de control de empresas que le sean informados, en los términos del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 cuando los interesados demuestren que pueden haber mejoras significativas en eficiencia, de manera que resulte en ahorro de costos que no puedan alcanzarse por otros medios y que se garantice que no resultará en una reducción de la oferta en el mercado. (Subrayado agregado)
Por último, también debe considerarse la existencia de una posición dominante derivada
de un monopolio estatal. Esto es motivo de grandes críticas por varios autores, como
SORIANO, quien señala:
(…) si el Estado se justifica por un animo de lucro, ese Estado no está cumpliendo con un objetivo público, está cumpliendo con un objetivo de mercado, como un operador más. No cuidaría tanto al mercado, sino que cuidaría a su propia empresa que actúa en ese mercado y esto es, simplemente ser juez y parte, jugar con el dinero y jugar con el poder que tiene añadido. En definitiva, sería jugar con un cúmulo negro, un nido negro de privilegios cuya traducción más elemental se suele denominar corrupción.116
Sin embargo existen otros autores que no son tan reacios a la existencia de los
monopolios estatales y simplemente se limitan a señalar que si incurren en abuso de la
posición dominante deben ser sancionados al igual que las empresas privadas. Sin
embargo, otros autores como SARMIENTO PALACIO defienden la prestación de los servicios
públicos por un número reducido de empresas que pertenezcan y sean administradas por
el Estado, en aquellos casos en que el sector sea dominado por bienes públicos y se
presenten altas economías de escala. En tal caso según el autor se superaría el problema
de las ineficiencias e inequidades de las operaciones de privatización de las empresas
estatales que hasta ahora sólo ha llevado a grandes pérdidas para la Nación, ya que en la
práctica las empresas estatales se venden por debajo del valor de sus activos y del
116 SORIANO, José Eugenio. El papel del Estado y de sus agencias en un contexto de Regulación. Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores 1998. p. 110.
106
mercado con el fin de que los inversionistas privados mantengan un real interés en la
operación de adquisición. 117
2.3 LA COMPETENCIA DESLEAL
Se ha explicado a lo largo de este estudio, cómo la ley sanciona o reprime conductas a
través de las cuales los empresarios buscan prevenir o restringir la presencia de otros
participantes en el mercado. Pues bien, existen otras modalidades a las que se les
denomina como “la enfermedad de la competencia” que, según la doctrina, consiste en
“la utilización de ciertos medios, los cuales, a priori, se consideran reprobables. Así, pues,
se entra en el escenario en el cual se compite, pero a través de medios que se consideran
no apropiados; aunque la presencia de los distintos concurrentes tiene igual objetivo, para
lograr el favor de la clientela, hay quienes pretenden su adhesión utilizando medios no
aceptados por el ordenamiento jurídico.”118
Para ALMONACID Y GARCÍA “el adjetivo leal o desleal, marca, sobre todo, un elemento
ético, casi externo al mundo del derecho, pues el fundamento de la ilicitud en la
competencia desleal es siempre un contraste con el orden moral, es decir, que siempre se
está frente a ciertas conductas jurídicamente valorables en las que las reglas de juego se
transforman en reglas jurídicas y se remiten a la conciencia económica y social, a la
costumbre o a la ética social.”119
117 SARMIENTO PALACIO, Eduardo. Estructuras Monopólicas de los Servicios Públicos. Derecho de la Competencia. Bogotá: El Navegante Editores, 1998. p. 78- 81. 118 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 247 y 248. Señala que la competencia desleal radica en pretender modificar las libres adhesiones de los consumidores a través de maniobras y maquinaciones o utilizando medios que son reprobables porque contrarían las costumbres o los usos que rigen la emulación de los participantes en el mercado. 119 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Op. Cit. p. 253.
107
La regulación legal de la competencia desleal es reciente ya que antes de la instauración
plena del principio de la libertad económica carecía de sentido hablar de competencia
desleal, ya que la actividad económica se encontraba rígidamente detallada y
reglamentada bien por un sistema gremial o corporativo (desde el siglo XII hasta la mitad
del siglo XVI) o por un fuerte intervensionismo económico del poder público (desde el
siglo XVI hasta finales del siglo XVIII).120 Solo a partir del s. XIX, cuando el capitalismo
empieza ha desarrollarse rápidamente como consecuencia de la Revolución Industrial,
dejando de lado la economía agrícola, la competencia se ejerce sin ningún tipo de
limitaciones o disciplinas en desarrollo del principio de la libertad económica,
presentándose las primeras señales de abusos. De la misma manera que se presentó con
las prácticas restrictivas de la competencia, fueron los mismos empresarios quienes
demandaron del ordenamiento jurídico la protección de las posiciones empresariales
adquiridas en el mercado. Fue así como en 1883 se celebró la Convención de París, la
cual dio origen a la Unión de Estados para la protección de la Propiedad Industrial.121
La doctrina moderna, bajo lo que ha denominado como el “modelo social”, señala que el
objeto de protección de la regulación de competencia desleal no comprende únicamente
120 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 249. Para mayor referencia consultar esta obra en donde Gómez Leyva analiza este punto tomando como fuente obras de Aurelio Menéndez y Sol Bacharach de Varela. 121 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit. p. 251. Señala que la Convención en su art. 10 bis, dispuso que “constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial y comercial”, debiendo prohibirse especialmente: 1. Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial del competidor. 2. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. 3. Las indicaciones o alegaciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público al error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”. Gómez Leyva señala que desde la Convención de París, se consagraron los actos más importantes en materia de competencia desleal, como la confusión y el descrédito, que recogen las legislaciones modernas, no habiendo consagrado la desorganización, aunque puede deducirse del numeral tercero, en cuanto al mercado, mas no en la parte interna de la empresa rival.
108
la defensa de los intereses del empresario, sino que es mucho más amplio y lo que
pretende es la protección del orden económico del mercado. Según GÓMEZ LEYVA, de
esta manera se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los
consumidores y el interés público del Estado; por lo tanto el objeto de dicha regulación es
una protección institucional que busca evitar la conducta desleal por su aptitud para
perturbar el orden el mercado, con lo cual se afecta a la vez el interés general de la
comunidad.122
Por su parte en nuestra legislación se ha regulado la competencia desleal desde la Ley 31
de 1925, posteriormente en la Ley 59 de 1936, la Ley 155 de 1959, en el Código de
Comercio de 1971, en la Ley 178 de 1994 y finalmente en la Ley 256 de 1996.123
En la actualidad, el artículo 7 de la Ley 256 de 1996 define la competencia desleal así:
122 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 272. Agrega que por esta razón, desde un ángulo de estricta calificación jurídica, adquiere gran aceptación la teoría del abuso del derecho en el campo de la competencia desleal, ya que no se trata de un simple abuso individual sino de un abuso institucional, sobre la base de que la disciplina de la competencia desleal es concurrencial. El ejercicio del derecho de competir, no puede ocasionar lesión a la competencia que es sobre lo que se sustenta dicho derecho, y que es lo que ofrece protección a los distintos participantes en el mercado. 123 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 294. Sintetiza las normas mencionadas de la siguiente manera: Art. 65 de la Ley 31 de 1925 “ La competencia desleal es el acto de mala fe que tiene por objeto producir una confusión entre los artículos de dos comerciantes o agricultores, o que sin producir confusión tienda a desacreditar un establecimiento rival”; Art. 20 de la Ley 59 de 1936 define la competencia desleal como “El acto contrario a la buena fe comercial o al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades industriales y comerciales”; Art. 10 de la Ley 155 de 1959 “Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial, y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas”; El Código de comercio de 1971, enumeró en su artículo 75 las conductas calificadas como desleales, abarcando los supuestos de confusión, descrédito y desorganización, y consagrando de igual manera, en su numeral 9, como cláusula general: “cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles”. Para mayor referencia sobre las Leyes 59 de 1936 y 178 de 1994 por medio de las cuales se aprobaron la Convención General Interamericana de Protección Marcaria Comercial, firmada en Washington el 20 de febrero de 1929, y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, de 20 de marzo de 1883, respectivamente, consultar la obra en mención.
109
Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial . En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en material industrial u comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
Para Almonacid y García esta norma es una cláusula general, es decir una norma
Constituida por conceptos amplios y elásticos a través de los cuales el legislador puede adaptarse a las distintas variedades de conductas desleales que surgen del tráfico económico, lo cual permite incluir no sólo las prácticas más comunes, sino también las que tienen un carácter extraño o marginal. La utilización de las cláusulas generales evita, además que las normas para la represión de la competencia desleal queden obsoletas tempranamente por el surgimiento de nuevas conductas desleales debido al despliegue constante en el mercado de novedosas formas para competir que en muchos caso pueden tener un carácter abusivo.124
Para la clasificación de los actos de competencia desleal nos acogemos a la realizada
por MENÉNDEZ, que toma en consideración los intereses más directamente afectados por
los actos de competencia desleal, así: actos que lesionan el interés del consumidor,
actos que lesionan el interés del competidor y actos que lesionan el interés
público.125
124 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Op. Cit., p. 252. 125 GÓMEZ LEYVA, Delio. Op. Cit., p. 264. Gómez Leyva cita a Aurelio Menéndez en “La Competencia Desleal”, Ed. Civitas, Madrid, 1988. p. 122-123. Añade que Menéndez propone su formulación en términos funcionales, esto es, en torno de esas tres funciones del derecho de la competencia desleal: proteger la posición del empresario, garantizar la autonomía del consumidor, y controlar el poder económico asegurando la par conditio concurrentium.
110
De conformidad con esta clasificación ALMONACID Y GARCÍA han señalado que a la luz de
la ley 256 de 1996 se pueden enunciar como actos de competencia desleal los
siguientes:126
1. Actos que atentan en mayor medida contra el interés colectivo de los consumidores:127
1.1. Publicidad desleal
1.2. Ofrecimiento desleal de bonificaciones, regalos, primas y supuesto análogos
1.3. Discriminación contra el consumidor
2. Actos desleales que afectan en mayor medida el interés privado de los competidores:
2.1. Actos encaminados a la desorganización de la actividad económica del
competidor
2.1.1. Violación de secretos (art. 16)
2.1.2. Sustracción de trabajadores de conocimiento del competidor
2.1.3. Fomentar o suscitar conflictos laborales que afectan la actividad económica
del competidor o entraban su solución.
2.1.4. Inducción a la ruptura contractual (art. 17)
2.1.5. Restricción a la circulación de materias primas, productos terminados y
usados por un competidor
2.1.6. Pactos desleales de exclusividad
2.1.7. Entorpecer la distribución de los bienes y servicios de un competidor
126 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo. Op. Cit., p. 272 - 287. 127 ALMONACID SIERRA, Juan Jorge y GARCÍA LOZADA, Nelson Gerardo, Op. Cit., p. 282. Para estos autores en virtud de la flexibilidad interpretativa del artículo 7 de la Ley 256 de 1996, no solo hay protección a los intereses de lo empresarios competidores, sino también a los consumidores, ya que dichos actos afectan claramente la libertad de decisión del consumidor.
111
2.2. Actos encaminados a afectar los medios de captación y conservación de la
clientela
2.2.1. Explotación de la reputación ajena (art. 15, inc. 1)
2.2.2. Actos de confusión (art. 10)
2.2.3. Actos de engaño (art. 11)
2.2.4. Actos de descrédito (art. 12)
2.2.5. Actos de comparación (art. 13)
2.2.6. Actos de imitación (art. 14)
2.2.7. Lesión del derecho de propiedad industrial (art. 15, inc. 2)
3. Actos que atentan contra el interés público del Estado:
3.1. Violación de normas (art. 18)
3. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR DE LAS
TELECOMUNICACIONES
El sector de las telecomunicaciones tiene una relación intrínseca con la tecnología, por lo
que este mercado tiende a conformarse por pocos oferentes que tienen acceso a los
desarrollos de la industria y a los recursos de capital necesarios para sufragar los altos
costos de infraestructura. Por tal razón, los operadores de telecomunicaciones son
compañías muy grandes, generalmente multinacionales u operadores monopólicos
capaces de controlar muchas variables de un mercado y, por lo tanto, es común que se
presenten distorsiones como el abuso de posición dominante, las prácticas restrictivas de
la competencia y la competencia desleal.
Por esta razón hemos decidido incluir en nuestro estudio tres casos concretos que se han
presentado tanto en el mercado colombiano como en los mercados extranjeros, como es
el de los Estados Unidos. En estos casos se analizaran diversos tipos de prácticas
restrictivas de la competencia y abusos de la posición dominante. Los casos en estudio
son, en primer término, el de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá – ETB, donde
podremos observar la posición de la entidad reguladora respecto de las formulas para
llegar a un mercado disputado. El segundo caso se desarrolló dentro del mercado de los
Estados Unidos con AT&T, donde se llevó ante los jueces a la compañía por su posición
de monopolio dentro del sector de las telecomunicaciones. El tercer caso es una
situación típica de “repartición de mercado” entre la Empresa de Telecomunicaciones de
Popayán S.A. EMTEL E.S.P. y CAUCATEL S.A.
113
Por otra parte se examinaran las decisiones tomadas por las autoridades reguladoras del
sector tanto a nivel nacional como internacional, para determinar con criterio propio si
ellas se ajustan a las necesidades del sector, teniendo en cuenta que la mayoría de estos
servicios de telecomunicaciones tienen el carácter de públicos.
A continuación desarrollaremos un caso en donde la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá ETB S.A. E.S.P. le solicita a la CRT autorizar el cambio de régimen tarifario de
libertad regulada al régimen de libertad vigilada. En este caso se desarrolla íntegramente
los parámetros establecidos para analizar la posición de la empresa dentro de su mercado
relevante.
3.1 FIJACIÓN DE PRECIOS Y CONTROL SOBRE LA PRODUCCION - CASO ETB
3.1.1 Antecedentes. El 30 de abril de 1999, la Empresa de Telecomunicaciones de
Bogotá – ETB, solicitó a la CRT el cambio del régimen tarifario de libertad regulada, bajo
el que se encontraba, por el de libertad vigilada. De acuerdo con el artículo 88 de la ley de
servicios públicos domiciliarios, las empresas que ostenten una posición de dominio
deben tener sus tarifas reguladas; sin embargo, la CRT permite que un operador esté bajo
el régimen de libertad tarifaria, si demuestra que existe suficiente competencia en el
mercado.
Las pretensiones de la solicitud se fundamentan en los siguientes argumentos:
Aunque la ETB tiene posición dominante en el mercado y cuenta con una participación
en el mismo igual o superior al 60% del mercado relevante, existe suficiente
competencia en el servicio de telefonía local en Bogotá.
114
En efecto, en el mercado relevante se han establecido operadores alternativos de
TPBCL en la misma área geográfica, como son TELECOM-CAPITEL y E.P.M.
BOGOTA.
Cada uno de estos operadores cuenta con un mayor número de líneas aprobadas a
las efectivamente instaladas y en servicio.
Se espera la incursión en el mercado, de nuevos operadores de TPBCL.
Existe una tendencia creciente del mercado, por lo que la expansión de líneas en
Bogotá esta muy lejos de alcanzar su grado de saturación, implicando facilidades de
acceso al mercado por parte de los operadores establecidos así como también de los
potenciales.
ETB tiene competencia en todos los estratos socioeconómicos.
ETB ha sido agente promotor de la competencia en el mercado relevante y sus
acciones han permitido a los operadores alternativos y a los operadores de servicios
sustitutos participar en el mercado, hecho que ha contribuido a mejora el grado de
servicio de su red y la de otros operadores. Esto se demuestra por la actividad
permanente de interconexión que adelanta ETB. La empresa tampoco ha sido
sancionada por la realización de prácticas desleales o restrictivas de la competencia.
3.1.2 Desarrollo de la Controversia. Con el fin de determinar el mercado relevante, la
CRT utiliza un procedimiento que es común en los análisis de competencia para
determinar el mercado relevante. De acuerdo con este procedimiento, se define un mapa
de análisis basado en los siguientes factores:
1. Area geográfica de cobertura del servicio.
2. Elasticidad de la demanda.
3. Elasticidad de la Oferta.
115
4. Numero de Competidores.
5. Segmentos del Mercado.
6. Barreras de entrada al mercado.
6.1. Interconexión.
6.2. Barreras Regulatorias.
6.3. Barreras Legales.
6.4. Barreras Estratégicas.
A continuación se procederá al análisis de cada uno de ellos, siguiendo la Resolución
CRT 170 de 1999 que resuelve la solicitud de la ETB:
1. Área geográfica de cobertura del servicio: En el caso que nos ocupa, ETB solicita el
cambio de régimen tarifario en relación con el servicio de TPBC que presta en la ciudad
de Bogotá y en los municipios de Soacha y Sibaté. Adicionalmente, ETB se encuentra
autorizado para prestar el mismo servicio en el municipio de Chía, aunque a la fecha de la
solicitud no había iniciado operaciones. Por su parte, TELECOM presta el servicio de
TPBCL en Bogotá, Soacha, Sibaté y Chía, mientras que EPM BOGOTA presta el servicio
de TPBCL únicamente en Bogotá. Por lo anterior, la CRT consideró que el área
geográfica sobre la que se solicita el cambio de tarifas es la zona comprendida por las
ciudades de Bogotá y Soacha, ya que la ETB es el operador entrante en Sibaté y Chía y,
por lo tanto, se encuentra sometido al régimen de libertad vigilada en esos municipios.
2. Elasticidad de la demanda: Se debe analizar la cantidad de proveedores en el mercado,
con el fin de determinar el volumen de la oferta y la existencia de servicios sustitutos a los
ofrecidos por ETB y así poder estimar las decisiones que tomarían los usuarios ante un
116
eventual aumento de tarifas por parte de la empresa. Para el efecto, se analiza la
incidencia de los siguientes servicios.
a. Telefonía Móvil Celular: Es un servicio con tarifas más altas, lo que genera que el
servicio de TPBCL sea poco sustituible por éste.
b. Buscapersonas o Beeper: Este servicio únicamente permite mensajes unidireccionales
por lo que lo convierte en un servicio no apto para sustituir la TPBCL.
c. Sistema de acceso Troncalizado (Trunking): Este servicio solamente satisface de forma
eficiente comunicaciones entre un grupo cerrado de usuarios por lo tanto no sustituye el
servicio TPBCL.
d. Teléfonos Públicos: Su cobertura es insuficiente por lo tanto no es posible utilizarlo
como sustituto.
También se analizó la capacidad del usuario para cambiar el proveedor de servicios,
debido a que los usuarios de ETB que deseen cambiarse a otro operador, deben incurrir
en los siguientes costos:
Cuadro 4. Costos de cambio de proveedor de servicios identificados por estratos socioeconómicos
(Fuente: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, Resolución 170 de 1999. p. 10.)
5. Segmentos del Mercado: Así mismo, es necesario señalar que ETB tiene el 98% de las
líneas de la ciudad de los estratos V y VI, y aproximadamente el 95% de los estratos IV y
no residencial. En los estratos de menores ingresos como el I, II y III ETB posee una
participación que fluctúa entre el 71.3% y el 91%. Por lo tanto, se concluye que ETB tiene
gran poder de mercado en los segmentos de altos ingresos lo que conlleva a un
descreme del mercado.
6. Barreras de entrada al mercado: Para estos efectos, se deben tener en cuenta barreras
de tipo técnico (calidad y efectividad de la interconexión), legales y económicas.
6.1. Interconexión: Contrario a lo que afirma ETB en su solicitud, en Bogotá los
operadores entrantes (TELECOM y EPM BOGOTA) han tenido diverso tipo de
dificultades, que conllevan a que la CRT haya tenido que intervenir con el fin de garantizar
una adecuada prestación del servicio de TPBC a todos los usuarios.
6.2. Barreas Regulatorias: De acuerdo con opinión de la CRT no existen barreras
regulatorias para que un nuevo operador pueda obtener licencia para la prestación del
119
servicio de TPBCL en Bogotá o Soacha. Así mismo, la CRT considera que hay suficiente
numeración para que entren nuevos operadores al mercado.
6.3. Barreras Legales: En contravía con las disposiciones de la ley 142 de 1994, el Distrito
Capital por medio del Decreto 1192 de 1997 impuso el pago de un canon a las empresas
prestadoras del servicio de TPBC por la utilización del espacio público. Sin embargo, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del artículo 14, numeral 1 del
decreto mencionado, que era el que contenía tal gravamen. Así mismo las empresas
prestadoras han encontrado barreras impuestas por la Procuraduría de Bienes del
Distrito.
6.4. Barreras Estratégicas: Este punto se refiere a lo que podríamos llamar “instalación de
la segunda línea”. Esto significa la explotación del negocio de instalar una segunda línea
que se viene presentando en los estratos más altos que demandan la instalación de éstas
líneas, principalmente para los servicios de fax e internet. Sobre este aspecto, la CRT
considera que ETB puede implementar estrategias de comercialización tales como la
instalación de la segunda línea sin cargos de conexión, obteniendo una ventaja sobre sus
competidores, como en efecto lo hacía. Por el contrario, tales estrategias no pueden ser
implementadas por sus competidores, ya que los operadores entrantes no han tenido el
mismo tiempo para amortizar las altas inversiones en infraestructura de red que acaban
de realizar.
6.5. Barreras Tecnológicas: Como no se ha podido aplicar la regla de “portabilidad
numérica”, que permite al abonado conservar su número telefónico aún cuando cambie de
operador, existe también una barrera que consiste en el poco interés del usuario para
cambiar de número como consecuencia del cambio de operador.
120
En su análisis la CRT concluye que ETB no demostró la existencia de suficiente
competencia en el mercado dentro del cual presta los servicios de TPBCL y, por ende, no
autoriza el cambio del régimen de libertad regulada por el de libertad vigilada.
Sin embargo, la CRT bajo la premisa de que el regulador debe intervenir lo mínimo
posible, abre la posibilidad para que, en un futuro, pueda accederse a la solicitud de ETB
si se cumplen unas condiciones que permitirían que el mercado fuera disputable, es decir,
un mercado con pluralidad de oferentes en el que los usuarios pueden cambiar fácilmente
de proveedor. Estas condiciones son las siguientes:
1. Alta Cobertura de Teléfonos Públicos: Debe existir en Bogotá un número de teléfonos
públicos superior al 2.5% del número de líneas instaladas en la ciudad, y repartidos en los
distintos estratos de la siguiente manera: Estrato 1: 30%; Estrato 2: 23%; Estrato 3: 19%;
Estrato 4: 17%; Estrato 5: 7%; Estrato 6: 4%. Estos porcentajes fueron modificados por la
Resolución CRT 177 de 1999, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución
CRT 170 del mismo año, así: Estrato 1: 15,3%; Estrato 2: 34%; Estrato 3: 49,5%; Estrato
4: 1,2%; Estrato 5: 0%; Estrato 6: 0%.
2. Neutralidad de la Regulación Distrital: Que la regulación expedida por el Alcalde Mayor
del Distrito Capital no prevean beneficios o ventajas para ningún operador.
3. Ausencia de la realización de prácticas restrictivas de la competencia por parte de
ETB.
4. Por último, la CRT condicionó la posibilidad de flexibilizar el régimen tarifario al
cumplimiento de ciertas obligaciones por parte de la ETB, como son:
121
4.1 Desagregación de la Red: ETB deberá dar acceso de red a cualquier operador que se
lo solicite teniendo en cuenta que las tarifas, términos y condiciones de acceso a su red
deberán ser justas, objetivas, trasparentes y no discriminatorias.
4.2 Tarifas para la segunda línea y adicionales: ETB no podrá ofrecer tarifas o planes
distintos a los ofrecidos para la primera línea.
4.3 Portabilidad Numérica: ETB deberá ofrecer a sus usuarios que decidan cambiarse de
operador un servicio que les permita minimizar el impacto que conlleva el cambio de
número. La CRT recomienda la utilización de los mecanismos de llamada re-enrutada
(call forwarding) o una grabación que informe el cambio de número. Este servicio será
gratuito por seis (6) meses y después se ofrecerá a una tarifa sometida al régimen de
libertad tarifaría.
4.4 Calidad de la Interconexión: ETB deberá ofrecer a sus interconectantes de TPBCL del
mercado relevante de Bogotá y Soacha una calidad de servicio de interconexión basada
en los siguientes parámetros y valores:
a. Disponibilidad de circuitos a nivel de interconexión superior al 99.95%
b. Porcentaje de completación de llamadas (a partir del tráfico simulado), con
terminación en la red de ETB, superior al 94%
c. Tiempo máximo de posmarcación ((a partir del tráfico simulado con terminación en la
red de ETB), inferior a los 3 segundos.
3.1.3 Conclusiones. La Unión Europea ha establecido que una participación de una
122
empresa en el mercado entre el 45% y el 50% es constitutiva de posición dominante,128
especialmente cuando los competidores tienen participaciones pequeñas.129 De otro lado,
países como los Estados Unidos y Japón han impuesto límites más altos de participación
de mercado para determinar la existencia de posición dominante que corresponden a
valores cercanos al 70%.
Por su parte, la ley 142 de 1994, en su artículo 14.13, definió la posición dominante como
“la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene
una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este,
cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”.
La norma citada incurre en el error de establecer un porcentaje de participación en el
mercado como una presunción de derecho de la posición de dominio, o regla per se, sin
tener en cuenta otros criterios para su determinación. Una posición más acertada sería
combinar la participación de mercado propia y la de los competidores, de manera tal que
cuando los competidores tengan una participación sustancialmente inferior a la propia,
como puede ser un 25% frente al 50%, se hable de posición de dominio.
Respecto de la diferencia entre el porcentaje de participación en el mercado y la posición
dominante, la Corte Constitucional ha señalado:
128 ”Caso UNITED BRANDS VS. Comisión Europea” 1978. Por posición dominante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que es una “(…) posición de fortaleza económica de la que disfruta una empresa, que le permite evitar la competencia efectiva en el mercado relevante adjudicándole el poder de comportarse, en una gran medida de modo independiente a sus competidores, clientes y por último sus consumidores. 129 Caso 85776 Hoffmann- La Roché Vs. Comisión (1979) ECR 461, Parágrafo 41; Caso C-62/86 Akzo- Comisión (1991) ECR 1- 3359, parágrafo 60 y caso T-30/89 Hilti Vs. Comisión (1991) ECR II- 1439, parágrafos 91 y 92.
123
(…) aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control. Desde el punto de vista geográfico no es necesario que la posición dominante se extienda a todo el mercado nacional. De lo contrario, empresas, dominantes en una determinada zona geográfica, sólo por la menos escala territorial de su poder, quedarían habilitadas para cometer abusos en el mercado, lo que carece de toda justificación. La determinación del mercado, para los efectos de calificar la existencia de una posición dominante, no solo se precisa a partir de las coordenadas geográficas, sino también con base en el producto o bien materia de transacción. A este respecto, será decisivo esclarecer en la realidad si el bien puede resultar, en términos de precios, calidades y demás características, intercambiable por otros o no intercambiable por ellos. En este último caso, se tratará de un mercado separado; en el primero de un mismo mercado.130
Sin embargo, para una completa y armónica interpretación de la Ley 142 de 1994,
debemos remitirnos al artículo 88 de la misma, que establece las reglas para determinar
el tipo de modalidad tarifaría al que deben someterse las empresas prestadoras de
servicios públicos. La norma mencionada señala:
Artículo 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.
130 CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T- 375 del 14 de agosto de 1997,
124
88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta ley. 88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley.
Con la expedición de la Resolución No. 087 de 1997, la CRT estableció que las tarifas de
los operadores de TPBCL y TPBCLE estarán sometidas al régimen de libertad regulada
cuando dichos operadores tengan una participación igual o superior al 60% en el mercado
relevante, cuando no exista un operador alternativo o cuando no exista suficiente
competencia en concepto de la CRT. Sin embargo, cuando un operador tenga una
participación superior al 60% del mercado relevante, se le permite demostrar que existe
suficiente competencia en el mercado, con el fin de ser excluidos del régimen de libertad
regulada. 131
La decisión que adoptó la CRT en este caso, consistente en improbar la solicitud hecha
por la ETB de cambio de régimen tarifario de libertad regulada a régimen de libertad
vigilada, tiene claramente como fin la protección de la competencia en el mercado del
servicio de TPBC, toda vez que quedó probado que la ETB ostenta una posición de
dominio para el sector, y tiene a lo menos, la potencialidad de abusar de ella.
131 Las normas a las que nos referimos de la Resolución CRT – 87 de 1997, son las siguientes: 5.2.2.2: ”Los operadores que tengan una participación igual o superior al 60% en el respectivo mercado relevante o cuando, a juicio de la CRT, no exista suficiente competencia en dicho mercado, deberán ofrecer un plan tarifario básico que estará sometido al régimen regulado de tarifas”. 5.2.2.3. Los operadores de los servicios de TPBCL que tengan una participación igual o superior al 60% del respectivo servicio en el mercado relevante podrán demostrar que existe suficiente competencia en dicho mercado, caso en el cual la CRT, luego del análisis respectivo, podrá excluir su plan tarifario básico del régimen de libertad regulada de tarifas.
125
Es así que la Ley le otorga a la CRT instrumentos para precaver el abuso de dicha
posición de dominio132, que puede concretarse a través de conductas tales como
fijaciones de precios, bien sea con la característica de ser predatorios y tendientes a
limitar o eliminar la competencia, o muy elevados en perjuicio de los consumidores.
La decisión de la CRT nos parece acertada por cuanto deja abierta la posibilidad para que
una empresa con posición de dominio sometida al régimen de libertad regulada, pase al
de libertad vigilada siempre y cuando cumpla con unos mínimos para garantizar que
existe suficiente competencia en el mercado relevante. De esta manera, la CRT no
simplemente garantiza la libre competencia mediante medidas de policía que se limitan a
sancionar las conductas cuando, en la mayoría de los casos, el daño se ha producido sino
que la función de la CRT es proactiva y no se limita a verificar la existencia de
competencia en un mercado, sino que se anticipa proponiendo unas pautas de conducta
con el objeto que el mercado se vuelva disputable y una vez se cumpla dicho
presupuesto, sea la misma oferta y la demanda quienes se encarguen de fijar las
condiciones del mercado.
3.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE - CASO U.S. vs. AT&T133
3.2.1 La creación de AT&T. En 1876 Alexander Graham Bell patentó su nuevo invento
denominado como la “talking machine” –(maquina que habla).134Al año siguiente
constituyó junto con varios socios la Empresa de Teléfonos Bell de Massachussets. 132 La ley 142 de 1994 en los artículos 73.11 y 73.20 establece la competencia de las comisiones de regulación para establecer los regímenes tarifarios y la aplicación del de libertad regulada o el de libertad vigilada. 133 El análisis completo del caso y del cual se extractan los principales apartes, se encuentra en: STERLING, Christopher H. KASLE, Jill F., GLAKAS, Katherine T. Decision to divest: Major documents in US v. ATT, 1974-1984. Ed. Communications Press, Inc. Washington D.C.. 1986. 134 Estados Unidos recientemente ha reconocido que el inventor del teléfono no fue el señor Bell, sino que él usurpo el invento y lo patentó a su nombre.
126
Desde sus primeros años la empresa tuvo gran éxito debido a la inmensa acogida que
obtuvo el teléfono.
Para 1882 el mercado de la telefonía había crecido en tal proporción que obligó a las
Industrias Bell a conseguir un socio estratégico para producir masivamente el teléfono.
Esto generó una alianza entre las Industrias Bell y la Western Electric Company, con sede
en Illinois.
En 1925 la industria Bell adquirió la totalidad de las acciones de la Western Electric y
cambio su razón social por la de American Telephone and Telegraph Company - AT&T. A
su vez, estas dos sociedades crearon una nueva compañía que se llamaría Bell
Telephone Laboratories, con el objeto exclusivo de realizar labores de investigación
tecnológica y de desarrollo del sector135.
Esta estructura de conglomerado empresarial proporcionó a AT&T gran cantidad de
ventajas financieras, llevándola a posicionarse en el mercado de las telecomunicaciones
como la más grande e importante empresa de los Estados Unidos.
Desde entonces AT&T ejerció su posición de dominio en el mercado,136 llegando a
considerarse como un monopolio natural. Tal situación produjo que en 1920 se dictaran
normas de carácter federal dentro del sector de la telefonía, con el fin de dotar a los
competidores de reglas claras para la prestación del servicio.
135 Los laboratorios Bell contaban con un presupuesto anual superior a los 500 millones de dólares, con el fin de cumplir sus labores de investigación. Tomado de los hechos de la demanda presentada por los Estados Unidos en contra de AT&T. noviembre 20 de 1974. p. 10. 136 Las cifras señalan que para diciembre 31 de 1973 las compañías de operación Bell prestaban el servicio al 82% de las líneas instaladas en todos los Estados Unidos. Datos Obtenidos de la demanda presentada por los Estados Unidos en contra de AT&T. noviembre 20 de 1974. p. 6.
127
En 1949 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos demandó a AT&T y a la
Western Electric por actos de competencia desleal, señalando que las mencionadas
sociedades violaron la ley Sherman de 1890, al monopolizar el comercio de los equipos
telefónicos terminales. Con la demanda se buscaba la separación de Western Electric de
AT&T.
En 1956 las partes conciliaron sus diferencias llegando a un acuerdo en donde se
estipulaba que AT&T quedaría con la totalidad del negocio de la telefonía137, pero a su vez
se comprometía a no entrar en futuros negocios como el de la computación y el
procesamiento de información; por esta razón se ha calificado la demanda como una total
perdida de tiempo ya que la estructura del conglomerado continúo intacta.138
A medida que los años pasaban y la tecnología avanzaba, se abrió campo a la
competencia en el sector de las telecomunicaciones, al crearse alternativas de
comunicación basadas en el uso de las ondas microondas. También la aparición de los
computadores permitiría a distintas empresas especializarse en la construcción e
instalación de redes, tecnología antes exclusiva de AT&T.
La Federal Communications Comisión – FCC, organismo creado en el 1934 mediante el
Communications Act, encargada de regular el sector de las telecomunicaciones en
Estados Unidos, realizó sus mayores esfuerzos por crear un ambiente competitivo en el
sector de la telefonía, al establecer una legislación que autorizaba las conexiones de
137 Se calcula que los ingresos obtenidos por los sistemas Bell en el año de 1973 proveniente del negocio de la telefonía fueron de 22 billones de dólares. Caso United States vs. AT&T. 1974. p. 6. 138 STERLING, Christopher H. KASLE, Jill F., GLAKAS, Katherine T. Decision to…Volumen I, p I-8.
128
microondas punto a punto y estableciendo la obligación para AT&T de permitir la
interconección de su red con la de sus competidores.
La obligación de interconexión impuesta a AT&T produjo un total caos, ya que en ningún
momento la FCC reguló las bases que debían regir los contratos de interconexión,
generando abusos por parte de AT&T al contratar.
3.2.2. La Demanda139. En el año de 1974 el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos inició una investigación en contra de AT&T, basado en las presuntos abusos que
tal compañía venia ejerciendo a los pequeños competidores a la hora de celebrar los
contratos de interconexión. El resultado de la investigación llevó a que en el mismo año, el
Departamento de Estado instaurara demanda por abuso de posición dominante y
competencia desleal contra AT&T.
La demanda se presentó ante la Corte del Distrito de Columbia140 el 20 de noviembre de
1974 y en reparto le fue entregada al juez Joseph Waddy.
3.2.2.1. Conductas que fundamentan la Demanda. El Departamento de Estado distinguió
en su demanda 30 conductas violatorias del régimen de competencia consagrado en la
sección segunda de la ley antimonopolio (Sherman Act de 1890) de los Estados Unidos,
en las que supuestamente habían incurrido AT&T, los Laboratorios Bell, la Western
139 STERLING, Christopher H. KASLE, Jill F., GLAKAS, Katherine T. Decision to…Volumen I, Documento 1, p. 3 - 18. 140 U.S. District Court for the District of Columbia con sede en Washington D.C., domicilio de la parte demandante.
129
Electric y las 22 Compañías Locales de Operación Bell denominadas “BOCs”141 , ellas
son:
AT&T arbitrariamente se opuso a la creación y se negó a interconectar su red local
con los sistemas móviles de radio privadas, lo que condujo en la limitación de entrada
de competidores al mercado.
AT&T se opuso al otorgamiento de frecuencias de radio a los distintos proveedores de
servicios de radio móviles, con el fin de preservar su calidad de único proveedor de
éste servicio.
AT&T demoró 12 años el suministro de servicios de interconexión a los prestadores
del servicio de radio.
Finalmente, cuando AT&T accedió a realizar la interconexión de sus equipos con los
de otros operadores en 1961, lo hizo en términos discriminatorios y restrictivos.
AT&T actuó de manera desleal al tratar de apoderarse de la totalidad del mercado de
las microondas, desestimando los sistemas de sus competidores.
141 Ellas son: Bell Telephone Company of Nevada, Illinois Bell Telephone Company, Indiana Bell Telephone Company Incorporated, Michigan Bell Telephone Company, New England Telephone an Telegraph Company, New Jersey Bell Telephone Company, New York Telephone Company, Northwestern Bell Telephone Company, Pacific Northwestern Bell Telephone Company, South Central Bell Telephone Company, Southern Bell Telephone and Telegraph Company, Southwestern Northwestern Bell Telephone Company, The Bell Telephone Company of Pennsylvania, The Chesapeake and Potomac Telephone Company, The Chesapeake and Potomac Telephone Company of Maryland, The Chesapeake and Potomac Telephone Company of Virginia, The Chesapeake and Potomac Telephone Company of West Virginia, The Diamond State Telephone Company, The Mountain States Telephone and Telegraph Company, The Ohio Bell Telephone Company, The Pacific Telephone and Telegraph Company, Wisconsin Telephone Company.
130
AT&T actuó de forma desleal al interponer barreras de interconexión a aquellos
proveedores de servicios de telecomunicaciones que prestaran los servicios de
transmisión de audio y video para las distintas programadoras de televisión.
AT&T se negó a interconectar sus equipos con los distintos operadores de servicios
microondas, buscando mantener su monopolio en la prestación de este servicio.
AT&T rebajaba indiscriminadamente sus precios en el servicio de microondas con el
fin de desincentivar el uso y construcción de los sistemas de microondas de sus
competidores.
AT&T estableció restricciones de interconexión con respecto de aquellas nuevas
empresas que buscaran prestar el servicio de telefonía local.
AT&T rompió repentinamente con sus competidores las negociaciones de los
contratos que regularían la prestación del servicio de larga distancia nacional y, los
obligó a celebrar contratos de adhesión.
AT&T retardaba injustificadamente la prestación del servicio de infraestructura a sus
competidores.
AT&T se rehusaba a conectar equipos terminales que no fueran adquiridos
directamente a la empresa.
AT&T permitía la conexión de equipos terminales de otros proveedores solamente
mediante la adquisición de un “aplicador interfase” que solamente suministraba AT&T.
131
AT&T Restringía la competencia al ser el único productor del “aplicador interfase” y
proveerlo únicamente para cierto tipo de equipos, discriminando a sus demás
competidores.
AT&T realizaba ventas atadas de sus equipos terminales con las líneas telefónicas
con lo cual restringía la competencia.
AT&T restringía la producción y mantenimiento de equipos terminales, al no permitir la
venta de dichos aparatos terminales.
AT&T imponía sanciones a los usuarios de sus equipos terminales por cancelación o
terminación anticipada del contrato de prestación de servicios, con el fin de restringir la
competencia.
AT&T anunciaba públicamente el lanzamiento de futuros desarrollos tecnológicos,
buscando obstaculizar la no venta de los equipos de sus competidores.
AT&T obligaba a adquirir todos sus equipos terminales a un sólo proveedor: la
Western Electric.
AT&T obligaba a Western Electric a construir equipos terminales con especificaciones
técnicas especiales y con las características deseadas por AT&T y las empresas Bell.
AT&T se Negaba a adquirir equipos terminales de distintos proveedores.
132
AT&T obligaba a las “BOCs” a adquirir sus equipos por intermedio de la Western
Electric.
AT&T obligaba a Western Electric a copiar los equipos de otros productores y
suministrarlos a AT&T y a las empresas Bell.
AT&T restringía la compra de equipos, con el objeto de adquirirlos a Western Electric
cuando produjera equipos similares.
AT&T Restringía la programación de televisión abierta o televisión por suscripción que
utilizara su infraestructura, con el fin de eliminar la publicidad de la competencia.
AT&T amenazaba a sus clientes con negarse a prestarles servicios si contrataban
con sus competidores.
AT&T se negaba a vender cableado interno a aquellos usuarios que pretendían
instalar sus propios equipos.
AT&T se negaba a prestarles servicios de interconexión a aquellas empresas que
ofrecían servicios de telefonía a nuevas comunidades.
AT&T obstaculizó los desarrollos de telecomunicaciones y de equipos producidos por
terceros.
AT&T abusaba de la regulación sobre telecomunicaciones.
133
Las anteriores conductas tenían las siguientes consecuencias:
La parte demandada ha obtenido y mantenido un monopolio en el sector de las
Telecomunicaciones de los Estados Unidos.
La parte demandada ha restringido o eliminado la competencia existente o
potencialmente existente en el sector.
AT&T había negado a los usuarios hacer uso de las ventajas que trae un mercado de
libre competencia.
3.2.2.2 Pretensiones de la Demanda
Se declaré a los demandados culpables de violaciones a la sección segunda de la ley
Sherman, al haber conspirado, intentado y mantenido un esquema de monopolio
dentro del mercado de las telecomunicaciones.
Se declare culpable de las conductas anteriormente mencionadas, a todas las
personas naturales de las demandas, que ejerzan cargos que puedan influir directa o
indirectamente con las conductas descritas y por ende se les prohíba a perpetuidad la
práctica de cualquier actividad de comercio que puedan conllevar a un monopolio.
Obligar a AT&T a vender todo su capital accionario de la Western Electric.
Obligar a la Western Electric a producir y vender equipos de telecomunicaciones, en
cantidades suficientes que aseguren la competencia en el sector.
134
Obligar a AT&T a separar todo su capital y activos invertido por el Departamento de
Larga Distancia “Long Lines” de la misma compañía, del de las Compañías de
Operación Bell, con el fin de asegurar la competencia.
Obligar al Representante Legal de los Laboratorios Bell a comparecer al proceso con
el fin de ser interrogado dentro del mismo.
Condenar a las demandadas a realizar todas aquellas conductas que la Corte
considere necesarias con el objeto de mantener la libre competencia.
Se pedía también la condena en costas a la parte demandada.
3.2.3 Contestación de la Demanda142
Dos meses después de correr traslado de la demanda, AT&T contesto rechazando todas
las conductas que se le imputaban y alegando que su posicionamiento en el mercado se
había obtenido mediante políticas de eficiencia, utilizando grandes avances tecnológicos y
calidad en el servicio y manteniendo esta posición con la aquiescencia de los entes
reguladores.
Los apoderados de la parte demandada fundamentaron su defensa en el mantenimiento
de la estructura corporativa del sistema Bell con base en los siguientes argumentos:
142 STERLING, Christopher H. KASLE, Jill F., GLAKAS, Katherine T. Decision to…Volumen I, Documento 2, p. 19 a 43.
135
La naturaleza Corporativa de los Sistemas Bell requiere de un sistema unitario con el
fin de lograr una planeación económica y tecnológica suficiente para lograr desarrollos
adecuados en el diseño, fabricación, instalación, operación y mantenimiento de un
sistema de telecomunicaciones que opera a nivel nacional, y que se rige bajo los más
exigentes niveles de calidad y eficiencia, siguiendo un esquema tarifarío de bajo costo.
El Departamento General de AT&T se encarga de planear el diseño y método de
operación de toda la red. Por lo tanto su función es necesaria y útil para la prestación
del servicio de telefonía, ya que al tener una política centralizada se mantienen los
desarrollos tecnológicos, la calidad en el servicio y estabilidad en los esquemas
comerciales y legales, obteniendo calidad en el servicio a bajo precio.
Las Compañías de Operación Bell “BOCs” prestan sus servicios en áreas geográficas
determinadas permitiendo que más de 1700 empresas independientes presten sus
servicios en el resto del territorio Americano. Así mismo con la ayuda del
departamento de larga distancia de AT&T todos los prestadores del servicio de
telefonía gozan de interconexión a bajos costos.
La producción de equipos por parte de Western Electric se basa en un esquema de
calidad implementado por los sistemas Bell, dejando de lado la producción masiva con
bajos niveles tecnológicos. Así mismo, al contar con una entidad encargada de los
desarrollos tecnológicos como los laboratorios Bell se genera una disminución de
costos de investigación, los que a su vez benefician a los consumidores al poder
adquirir excelentes equipos a un bajo precio.
136
La creación de los Laboratorios Bell con el objeto único de mejor la calidad y la
eficiencia de las telecomunicaciones, han llevado a significativos avances tecnológicos
para la humanidad, tales como el transistor, las baterías solares, el láser, las
transmisiones digitales, entre otras.
Western Electric y los Laboratorios Bell han contribuido a la defensa de la nación y a
los desarrollos espaciales mediante su sistema integrado de telecomunicaciones,
esenciales para los intereses nacionales.
Estudios realizados por la oficina del Presidente de los Estados Unidos y la FCC,
demuestran que la estructura corporativa de los sistemas Bell ha conllevado al acceso
universal del servicio, así como a la oferta de un servicio a bajo costo y con excelente
calidad, redundando en bajas tarifas para los usuarios. Por esta razón se ha contado
con una regulación permisiva que ha logrado la consolidación de los sistemas Bell
como un sistema integrado.
Los sistemas Bell se han opuesto a la entrada de nuevos competidores haciendo uso
de sus derechos estipulados en la ley de Telecomunicaciones de 1934. Tales
oposiciones se han basado en objeciones a la calidad técnica de los sistemas de
transmisión de los competidores buscando proteger la red y manteniendo unos
esquemas de alta calidad. La entrada de estos competidores en vez de presentar un
fenómeno de competencia generan altos costos para los usuarios, ya que al amenazar
la calidad de la red se aumentan los costos en la prestación del servicio.
Por su parte, los apoderados de la parte demandada propusieron varias excepciones
principales, ellas son:
137
Aplicación del Principio de cosa Juzgada. El caso no podría ser iniciado de nuevo ya
que anteriormente143 se había conciliado una demanda entre las mismas partes por los
mismos hechos.
Falta de Jurisdicción de la Corte. En el proceso de 1949 la competencia era de la
Corte del Distrito de New Jersey, encargada de velar por el cumplimiento de las
obligaciones de la Conciliación de 1956. En tal acuerdo se estipulaba que la Corte del
Distrito de New Jersey retenía la exclusiva jurisdicción para la modificación del
acuerdo, por lo tanto como los hechos de la demanda son iguales a los conciliados en
ese acuerdo la jurisdicción sigue en cabeza de la corte del Distrito de New Jersey.
Como excepciones subsidiarias, los apoderaros presentaron las siguientes:
En caso que se declare que no aplica el principio de cosa juzgada y que la corte de
Nueva Jersey no es la competente para ventilar la litis, se debe sustentar el caso ante
la Federal Communications Commission -FCC- porque es la entidad encargada y con
conocimientos técnicos del sector de las Telecomunicaciones en los Estados Unidos.
Así mismo es el organismo que regula la entrada de competidores en el mercado de
las telecomunicaciones, como también en lo relativo al régimen de interconexión y de
tarifas.
3.2.4 Admisión de la demanda y Resolución de Excepciones Previas. El juez Waddy
admitió la demanda en 1976, desestimando que el proceso se encontrara viciado por el
principio de la cosa juzgada y que así mismo la corte del Distrito de Columbia era
perfectamente competente para conocer el proceso, ya que aunque existían ciertos temas
143 Demanda U.S. vs. AT&T de 1949, la cual concluyo con una conciliación entre las partes en el año de 1956.
138
que eran de competencia de la FCC, la demanda consagraba otra serie de violaciones no
contempladas bajo el régimen de la ley de Telecomunicaciones sino bajo normas de
competencia y por lo tanto la celebración del proceso ante una Corte solucionaría de una
manera integral la disputa .
Tal decisión fue apelada por la parte demandada, en primera instancia ante la Corte de
Apelaciones y luego ante la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ambas corporaciones
rechazaron la solicitud de apelación, quedando en firme la admisión de la demanda.
3.2.5 Fijación del Litigio. A partir de la admisión de la demanda el proceso se torno muy
lento, ya que se le exigió a la demandada la recopilación de un sinnúmero de
documentos, lo cual significaban un trabajo muy engorroso, sin tener en cuenta que
muchos de esos documentos eran utilizados en otras Cortes, ante las cuales AT&T se
defendía de las demandas de competencia desleal impuesta por sus competidores,
complicando su obtención.
Para 1978, el juez Waddy presentó problemas de salud lo que lo obligaron a retirarse de
su cargo y en su reemplazo se nombró al juez Harold H. Greene. Las partes para ese
entonces se preparaban para llevar a cabo el juicio y redactaron cada uno lo que se llama
como el “pretrial brief” que consiste en un documento legal en donde se plasman de
manera clara y concisa los argumentos y el punto de vista de cada parte antes que
comience la etapa del juicio.
El juez Greene al tomar el caso impuso como primera medida lo que llamó “pretrial
stipulation”, obligando a los abogados de ambas partes a discutir sobre cada uno de los
cargos que se imputaban, con el fin de que conciliaran algunos cargos y centrarán el litio
sobre aquellos cargos realmente relevantes, buscando acortar el término del proceso.
139
Una vez las partes cumplieron con la obligación impuesta, presentaron sus conclusiones,
las cuales fueron remitidas a dos peritos especializados en la materia para su aprobación.
3.2.6 Litigio. El primer día de juicio se llevo a cabo el 15 de enero de 1981. Durante ese
día los abogados de la partes, Gerald Connel por parte del Departamento de Justicia y
George Lawton Saunders Jr., por parte de AT&T, realizaron por más de ocho (8) horas
sus exposiciones sobre el caso. Al finalizar el día, el juez Greene otorgo a las partes un
receso de seis semanas con el fin de buscar formulas de acuerdo.
Al no llegar a ningún acuerdo, el 4 de marzo se reinició la etapa del juicio, empezando por
la realización de los interrogatorios a los testigos proporcionados por la demandante, los
cuales se practicaron por un término de 4 meses. Una vez concluyo ésta etapa, AT&T a
presentó al juez Greene un memorial de 550 páginas argumentando que la demandante
no tenía un caso sólido en contra de la demandada y por lo tanto le solicitaban la
terminación del proceso144. Tal pretensión fue rechazada por el juez Greene el 11 de
septiembre de 1981, con fundamento en que la demandante demostró que AT&T había
incurrido durante varios años en varias violaciones al derecho de la competencia y, por lo
tanto, las conductas imputadas por el gobierno se encontraban debidamente
fundamentadas. En consecuencia, el juez Greene recomendó a la parte demandada
preparar su defensa para desvirtuar las acusaciones imputadas.
Al efecto, AT&T incorporó al proceso un documento proveniente del Departamento de
Defensa de los Estados Unidos en donde se señalaba la no pertinencia para los intereses
de la nación de la separación de AT&T. Este documento elevo la intensidad del conflicto,
144 La acción legal se denomina “motion to dismiss” en la cuál se le solicita al juez terminar el proceso inmediatamente.
140
ya que se presentaron enfrentamientos entre dos ramas del poder público de los Estados
Unidos, agregándole aún más fricción la noticia que el Congreso de los Estados Unidos
tenía la intención de modificar el Communications Act de 1934, con el fin de introducir
normas que incentivaran la competencia.
Las cosas empeoraron para AT&T se enfrentándola a tres posibilidades: la primera de
ellas era buscar un arreglo con el departamento de justicia; la segunda era esperar por un
cambio en la legislación, que muy seguramente no les favorecería; y la tercera era
esperar al veredicto del juez Greene, que se especulaba que sería condenatorio, abriendo
la posibilidad para instaurar su apelación pero con el impacto negativo sobre el tiempo y el
dinero para la compañía.
Para mediados de diciembre 1981, Howard J. Trienens145 se reunió con el asistente del
Procurador General de los Estados Unidos William F. Baxter146 con el fin de llegar a un
acuerdo que pusiera fin al proceso.
3.2.7 El Acuerdo. El 8 de enero de 1982147 se firmo el acuerdo entre AT&T y el
Departamento de Justicia. Con este nuevo acuerdo se modificaría el acuerdo de 1956
celebrado entre las partes ante la Corte del Distrito de Nueva Jersey148. Por esta razón los
abogados de las partes tenían la intención de incorporar el nuevo acuerdo en esa Corte y
posteriormente solicitarle al juez que transfiriera competencia total sobre el asunto a la
145 Vicepresidente y Secretario General de AT&T desde enero de 1980. 146 Ocupaba el cargo desde 1981, así mismo era el Jefe de la División de Competencia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos. 147 Ese mismo día se dio por terminado el proceso entre el Departamento de justicia e IBM. El mencionado proceso llevaba 13 años y era considerado con el proceso de AT&T como los dos más grandes en la historia. 148 Corte que tenía competencia sobre la vigilancia en la aplicación del acuerdo de 1956.
141
Corte del Distrito de Columbia149. En ese interregno radicaban ante el juez Greene un
memorial de desistimiento de las acciones legales, buscando terminar el proceso.
Sin embargo las cosas no salieron como los abogados las esperaban, porque el juez
Vincent Biunno de la Corte Distrital de Nueva Jersey, consideró que el acuerdo era de
interés público y por lo tanto lo aceptaba sin ceder su competencia a la Corte de
Columbia. A su vez, el juez Greene decidió no dar por terminado el proceso, salvo que
Corte de Nueva Jersey le transfiriera la total competencia sobre el caso.
El mismo juez notificó a las partes su decisión de aplicar la ley Tunney150 , estatuto que
regulaba el procedimiento y las sanciones a las conciliaciones extraprocesales obtenidas
en demandas de competencia instauradas por el Estado.
Luego de una ardua labor, los abogados lograron que el juez Biunno cediera su
competencia, conllevando a que sólo faltara cumplir con las disposiciones de la ley
Tunney para poder cerrar el caso. Cumpliendo con la norma, se otorgaron 60 días para
que el público estudiara y comentara los puntos del acuerdo. Se recibieron más de 600
comentarios que venían desde el ciudadano común y corriente hasta los de las grandes
empresas y agremiaciones.
Así mismo, el gobierno entrego al juez su estudio de impacto económico sobre el acuerdo,
en donde se señalaban las implicaciones económicas y los efectos sobre la competencia
149 Corte del juez Greene, en la cuál se tramitaba la demanda de competencia de 1974. 150 La ley Tunney “Tunney Act” fue promulgada en 1974 y contenía en sus disposiciones entre otras cosas que las conciliaciones extrajudiciales en demanda de competencia por parte del Estado requieren obligatoriamente el sostenimiento de audiencias ante el juez con el fin de aprobar la conciliación. Así mismo que el documento motivo de conciliación debe pasar por un periodo de gracia de 60 días anteriores a su aprobación con el fin de recibir comentarios del público en general acerca de él. También consagrará la obligación para el gobierno de realizar un estudio de impacto económico que traería el acuerdo.
142
en el sector de la telecomunicaciones que traería la firma del acuerdo de conciliación con
AT&T.
Para finales de Junio del mismo año, el juez Greene sostuvo las 2 audiencias exigidas por
la ley, agotando todos los trámites necesarios y preparando la terminación del litigio.
El objeto de la negociación obligaba a AT&T a escindir sus 22 compañías subordinadas
que ejercían operación local -“BOCs”-, así como también se le prohibía prestar los
servicios de publicidad electrónica por un término de 7 años.
Este proceso de escisión le significaría a AT&T un costo superior a los $80 billones de
dólares. Sin embargo, en contraprestación AT&T sería la única compañía del
conglomerado “Bell” que podía prestar servicios de telefonía de larga distancia, se
mantendría intacta la Western Electric y los Laboratorios Bell y se revocarían las
prohibiciones impuestas por el acuerdo de 1956.
A su vez, a las compañías escindidas se les impondría la obligación de proporcionar
acceso de red a todas las empresas prestadoras del servicio de larga distancia bajo un
esquema igualitario de calidad y precio y se les imponía la expresa prohibición de
producir equipos terminales, prestar el servicio de larga distancia y ofrecer servicios de
información.
El 11 de agosto de 1982, el juez Greene emitió un documento que plasmaba su punto de
vista sobre el acuerdo e incluía los cambios que debían ser adoptados por las partes al
mismo. La intención del juez era la de terminar con la hegemonía que ejercía AT&T en el
sector de la telecomunicaciones, por lo tanto obligaba a la demandada a diseñar un plan
143
de reorganización que separara claramente sus activos, suscriptores y servicios con los
de las compañías que pretendía escindir.
El 16 de diciembre de 1982, se entregó al Juez Greene el Plan de Reorganización. El
Plan contenía 471 páginas en donde se detallaba en forma muy completa la forma en
como se llevaría la división del conglomerado AT&T. Este documento constituía el primer
esquema de reorganización a gran escala en la historia de las Telecomunicaciones y de
las grandes compañías.
El 5 de agosto de 1983, el juez Greene, luego de realizar múltiples cambios al Plan de
Reorganización presentado por AT&T lo aprobó. Con esta decisión nace el documento
definitivo que se conoce como “Modified Final Judgement o MFJ”, ya que modificaba el
acuerdo de 1956. En tal documento se le impusieron a AT&T dos restricciones
principales: la primera era de no readquirir en el futuro las compañías escindidas; y la
segunda, era la de no entrar en el negocio de la información electrónica por un periodo de
siete años. Por otro lado, las 22 “BOCs” escindidas no corrieron con la misma suerte ya
que se les limitó su objeto social al de prestación del servicio telefónico local únicamente.
En el mismo plan se reguló lo referente al otorgamiento de sub-licencias a las compañías
escindidas por parte de AT&T y la repartición de costos de reorganización de la red.
También se estipuló que los derechos sobre la marca Bell con sus respectivos logotipos
serían, a partir de ese momento, propiedad de las compañías escindidas.
El Plan de Reorganización se debía implementar en un término no mayor de 18 meses
contados a partir de la fecha de expedición del MFJ. Entre las principales obligaciones y/o
prohibiciones que contempla el acuerdo se encuentran las siguientes:
144
A. Se debe realizar la transferencia de suscriptores, personal, planta, equipos y sistemas
para que las “BOCs” pueda operar de manera independiente de AT&T.
B. Se deben separar las plantas, el personal y los libros de contabilidad de cada una de
las “BOCs”, sosteniendo la expresa prohibición a compartir plantas.
C. Terminar los contratos de licencia celebrados entre las “BOCs” y AT&T, así como la
terminar el contrato de distribución entre la Western Electric y las “BOCs”.
D. Transferir la propiedad de las nuevas acciones de las “BOCs” a los accionistas de
AT&T.
E. Se prohíbe a AT&T la readquisición de acciones de las “BOCs”.
F. Se prohíbe a las “BOCs” prestar cualquier tipo de servicio distinto al de telefonía local
básica.
Sobre esta importante restricción debemos resaltar que la sección VIII (C) del MFJ, abrió
la posibilidad para que a las empresas prestadoras del servicio de telefonía, agrupadas
dentro de las compañías regionales, se les autoricé la prestación de servicios distintos al
de telefonía local siempre y cuando demuestren que dentro del sector al que desean
ingresar mantendrán un esquema de fiel y leal competencia.
Haciendo uso de ésta sección las llamadas “Baby Bells” o “RHCs”, le solicitaron al juez
Greene una gran cantidad de autorizaciones para poder ingresar en negocios distintos al
de telefonía, tales como los de finca raíz, leasing financiero, consultarías, desarrollos de
fibra óptica, venta de equipos de computación, entre muchos otros. Esto llevó a que en
145
1984 el juez Greene expidiera un auto donde se fijaban las condiciones de aprobación de
las solicitudes de diversificación del objeto social de la “Baby Bells”. Entre sus condiciones
se fijaba la obligación de constituir subordinadas para cada uno de los nuevos negocios a
los que pretendieran ingresar, así como la obtención de una aprobación previa por parte
del Departamento de Justicia.
En los dos años subsiguientes, las peticiones de diversificación del objeto social se
aumentaron inclusive hasta el punto de solicitar la aprobación para entrar en negocios
como los de telefonía local y telefonía móvil celular en áreas geográficas distintas a las de
su cobertura. Estas peticiones llevaron a que en 1986 el juez Greene expidiera un auto
negando sus solicitudes y realizando una dura crítica a las “Baby Bells”.
Volviendo al tema del acuerdo sobre el plan de reorganización, se plasmo en el MFJ la
autorización al Procurador General de la oficina encargada de la Competencia del
Departamento de Justicia o su delegado, para realizar inspecciones, visitas,
interrogatorios y otras medidas necesarias en cada una de las “BOCs”, a fin de verificar el
correcto cumplimiento de las obligaciones y prohibiciones alcanzadas en el acuerdo. Así
mismo, se consagraba que la jurisdicción sobre el acuerdo quedaba en cabeza de la
Corte del Distrito de Columbia y, por ende, era la encargada de velar por el estricto
cumplimiento del acuerdo, de resolver las intenciones de modificaciones a éste e imponer
sanciones por su incumplimiento.
3.2.8 Plan de Reorganización. El juez Greene permitió que AT&T decidiera la forma
corporativa que utilizarían en adelante sus empresas escindidas. El conglomerado se
decidió por crear un sistema regional de empresas “holding”, que presentaba ventajas
146
tales como las de desdibujar futuras disputas por abuso de posición dominante y también
facilitaban la atracción de capital por parte de los inversionistas.
Por lo tanto se crearon siete Compañías Regionales de gran tamaño y poder
económico151 denominadas “RHCs”, con el objetivo de manejar y dirigir un grupo
determinado de las antiguas 22 compañías Bell de operación local. Se dispuso que las
nuevas “RHCs” no podrán ser comuneras en la propiedad de alguna de las antiguas
“BOCs”, ni tampoco compartir de alguna forma plantas o personal.
Este complicado proceso corporativo se llevo a cabo de manera poco ágil y sencilla ya
que se presentaron un sinnúmero de confrontaciones y problemas entre AT&T y las recién
creadas compañías regionales. Entre las diversas diputas, algunas inclusive llevadas
hasta la jurisdicción, se encontraban las relativas a la cantidad de obligaciones y pasivos
que se le transferiría a las “RHCs”, así como la asignación de personal de trabajo. En
consecuencia, en el documento final del acuerdo, modificado y aprobado por el juez
Greene, se estipuló que los niveles de endeudamiento de las “BOCs” no podría ser
superiores a un 45% del total consolidado de la deuda de AT&T.
La distribución de las “RHCs” para el 1 de enero de 1982 se realizo de la siguiente
manera:
Región Nororiental: Esta “RHC” agrupara la New York Telephone Company con
8.210.00 líneas y la New England Telephone and Telegraph Company con 4.266.00
líneas. Prestara sus servicios en los estados de Maine, Masachussetts, New
151 Las nuevas “RHCs” contaron cada una con un capital de constitución de al menos U$16 billones de dólares.. Sterling Christopher H., Kasle Jill F., Glakas Catherine T. Decisión to Divest, Major Documents in U.S. vs. AT&T, 1974- 1984, Communications Press Inc. Washington D.C. 1986. p. I- 22.
147
Hampshire, New York, Rhode Island, Vermont y alguna parte de Conneticut, para un
cubrimiento de aproximadamente 25 millones de personas o sea el 92% de la
población de esos estados. Tendrá activos avaluados en 17.779.000 dólares y contará
con una planta de personal de 121.600 empleados
Región del Atlántico Medio: Esta “RHC” agrupara la New Jersey Bell Telephone
Company con 3.758.000 líneas, la Bell Telephone Company of Pennsylvania con
4.445.000 líneas, la Diamond State Telephone Company con 297.000 líneas, la
Chesapeake & Potomac Telephone Company (Washington D.C.)con 716.000 líneas,
la Chesapeake & Potomac Telephone Company of Maryland con 2.070.000 líneas, la
Chesapeake & Potomac Telephone Company of Virginia con 1.815.000 líneas y la
Chesapeake & Potomac Telephone Company of West Virginia con 621.000 líneas.
Prestara sus servicios en los estados de Delaware, Maryland, New Jersey,
Pennsylvania, Virginia, West Virginia y el Distrito de Columbia, para un cubrimiento de
aproximadamente 27 millones de habitantes o sea el 84% de la población de esos
estados. Tendrá activos avaluados en $17.267 millones de dólares y contará con una
planta de personal de 108.113 empleados.
Región Sureste: Esta “RHC” agrupara la Southern Bell Telephone and Telegraph
Company con 6.971.000 líneas y la South Central Bell Telephone Company con
6.008.000 líneas. Prestara sus servicios en los estados de Alabama, Florida, Georgia,
Kentucky, Louisiana, Mississippi, Carolina del Norte, Carolina del Sur y Tennesee,
para un cubrimiento de aproximadamente 30 millones de habitantes o sea el 70% de
la población de esos estados. Tendrá activos avaluados en $21.800 millones de
dólares y contará con una planta de personal de 137.500 empleados.
148
Región Oeste Central: Esta “RHC” agrupara la Illinois Bell Telephone Company con
4.624.000 líneas, la Indiana Bell Telephone Company con 1.378.000 líneas, la
Michigan Bell Telephone Company con 3.067.000 líneas, la Ohio Bell Telephone
Company con 2.883.000 líneas y la Wisconsin Telephone Company con 1.479.000
líneas. Prestara sus servicios en los estados de Illinois, Indiana, Michigan, Ohio y
Wisconsin, para un cubrimiento de aproximadamente 30 millones de habitantes o sea
el 74% de la población de esos estados. Tendrá activos avaluados en 17.083
millones de dólares y contará con una planta de personal de 112.978 empleados.
Región Suroeste: Esta “RHC” agrupara la Southern Bell Telephone Company con
9.718.000 líneas. Prestara sus servicios en los estados de Arkansas, Kansas,
Missouri, Oklahoma y Texas, para un cubrimiento de aproximadamente 21 millones
de habitantes o sea el 76% de la población de esos estados. Tendrá activos avaluados
en $15.979 millones de dólares y contará con una planta de personal de 97.100
empleados.
Región Montañosa y de los Grandes Valles: Esta “RHC” agrupara la Mountain States
Telephone and Telegraph Company con 4.718.000 líneas, la Northwest Bell
Telephone Company con 3.270.000 líneas y la Pacific Northwest Bell Telephone
Company con 2.450.000 líneas. Prestara sus servicios en los estados de Arizona,
Colorado, Idazo, Iowa, Minnesota, Montana, Nebraska, Nuevo Méjico, Dakota del
Norte, Dakota del Sur, Oregon, Utah, Washington y Wyoming, para un cubrimiento de
aproximadamente 22 millones de habitantes o sea el 78% de la población de esos
estados. Tendrá activos avaluados en $16.109 millones de dólares y contará con una
planta de personal de 104.900 empleados.
149
Región del Lejano Oeste: Esta “RHC” agrupara la Pacific Telephone and Telegraph
Company con 10.275.000 líneas, esta que a su vez es propietaria de la Nevada Bell
con 154.000 líneas. Prestara sus servicios en los estados de California y Nevada, para
un cubrimiento de aproximadamente 20 millones de habitantes o sea el 78% de la
población de esos estados. Tendrá activos avaluados en $16.573 millones de dólares
y contará con una planta de personal de 114.700 empleados.
Cumpliendo también con las disposiciones del acuerdo, se creó “AT&T Communications”
empresa sucesora de “AT&T Long Lines”152, que sería la encargada de prestar el servicio
de larga distancia. Otra de las empresas de nueva creación fue “AT&T Technologies” la
cuál agruparía a las antiguas Western Electric, Laboratorios Bell, AT&T Servicios de
Información153 y AT&T Internacional154. Por último se creo Bell Communications Research,
mas conocida como “Bellcore” empresa independiente de AT&T que tenía el objeto de
proporcionar apoyo técnico a las siete Empresas Regionales Bell, funcionando como
órgano de dirección y coordinación central.
Entre los puntos principales del Plan se estipulaban los acuerdos financieros, la
reasignación de 70 millones de líneas telefónicas, de más de 1 millón de empleados, de
24.000 edificios y de 177.000 vehículos y de incontables centros de conmutación y
cableado.
A nivel accionarios se consagraba el método de distribución acciones y se proponía que
152 Para Diciembre 31 de 1973 más del 90% de todas las llamadas de larga distancia realizadas en los Estados Unidos fueron enrutadas por los sistemas Bell. Demanda United States vs. AT&T. 1974. p. 6. 153 AT&T Information Services era la empresa encargada de comercializar los equipos terminales de AT&T. 154 AT&T Internacional era la empresa encargada de la conducción de los negocios de AT&T fuera de los Estados Unidos.
150
cada accionista de AT&T recibiera, por cada 10 acciones de la escíndete, una acción en
cada una de las recién creadas Compañías Regionales y los saldos de acciones se
compensaran en dinero.
Respecto de la repartición de bienes se utilizó un principio basado en la necesidad del
bien, según el cual la compañía que había utilizado el bien el mayor número de veces o
de tiempo le otorgaba el derecho de que se le asignara. Así mismo se le creo a las
“BOCs” un estricto sistema de facturación con el fin de dividir cuentas con AT&T.
Cumpliendo con la orden de terminación de los contratos de licencia celebrados entre las
“BOCs” y AT&T celebrar todo tipo de nuevos contratos, los cuales fueron regulados y
especificados claramente en el plan.
En la actualidad la situación es muy distinta, ya que de las siete “RHCs” sólo quedan
cuatro que son Qwest, Verizon, SBC y Bell South.Las otras tres se fusionaron, inclusive
todos estos prestadores existentes hoy día se encuentra solicitando permiso ante la FCC
con el fin de que se les autorice la prestación del servicio de larga distancia internacional
para competir directamente con MCI, Sprint e inclusive el mismo AT&T entre otros.
3.2.9 Conclusiones. Puede afirmarse que la separación de AT&T ha sido efectiva, como
se evidencia con la no presentación de nuevas reclamaciones por actos contrarios a la
libre competencia, competencia desleal o abuso de posición dominante, hasta el punto
que las “RHCs” han manifestado que desean entrar a competir en un mercado donde
AT&T ha ejercido su hegemonía, como es el de la prestación del servicio de larga
distancia.
Debemos destacar que la existencia de operadores regionales independientes también ha
151
facilitado los procesos de negociación de interconexión, generando beneficios para ambas
partes contratantes y para los usuarios, que por este medio pueden acceder a distintos
operadores para seleccionar al que mejor atienda sus necesidades. También es
importante recordar que la distribución del sector en grupos empresariales con una
participación de mercado similar, se traduce en una mayor competencia, lo que conlleva a
una mayor eficiencia en los procesos de producción y una oferta mas especializada para
atraer y mantener al cliente, con una variedad de servicios que se ajustan de manera más
especifica a las necesidades del usuario, mejores precios y trato al cliente.
En la actualidad muchas de las “RHCs” constituyen algunas de las más grandes
operadoras de telecomunicaciones a nivel mundial, e incluso puede afirmarse que
muchas de ellas han logrado mayor presencia que la propia AT&T internacionalmente,
como es el caso de Bell South Latinoamérica y que, particularmente en Colombia tiene
mayores inversiones que su antigua matriz. Así mismo puede afirmarse que la industria
de las telecomunicaciones y la informática aceleró su desarrollo gracias a que alguna de
las medidas acordadas eliminaron tecnologías propietarias de AT&T como el aplicador
interfase, obligando a todos los proveedores de equipos a utilizar sistemas de
interconexión abiertos para las redes públicas. La competencia traduce que en la
actualidad un usuario tiene libertad de elegir los equipos terminales que conecta a la red
telefónica como el computador el fax o el teléfono, no esta obligado a permanecer con un
operador ningún tiempo especifico, las conexiones se realizan de manera inmediata a la
solicitud del servicio y el mismo es suspendido a libre voluntad del usuario, siendo la
tarjeta de crédito la única garantía exigida por algunas compañías para habilitar servicios
de larga distancia.
152
El tercer caso al que haremos referencia es el generado debido a una solicitud de cambio
de régimen tarifario de libertad regulada al régimen de libertad vigilada formulado ante la
CRT por la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. EMTEL E.S.P., que
terminó en la iniciación de una investigación por una supuesta violación a las prácticas
restrictivas por una posible conducta de repartición de mercados.
3.3 DISTRIBUCIÓN DE MERCADOS - CASO EMTEL
Otro caso al que haremos referencia es el que se genero debido a una solicitud de cambio
de régimen tarifario de libertad regulada al régimen de libertad vigilada formulado ante la
CRT por la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. EMTEL E.S.P., que
terminó en la acusación ante la Superintendencia de Servicios Públicos por una supuesta
violación a las prácticas restrictivas por una posible conducta de repartición de mercados.
3.3.1 Antecedentes. En septiembre de 1998, EMTEL S.A. solicita a la CRT la
modificación del régimen tarifario de libertad regulada, bajo el que se encontraba, por el
de libertad vigilada, por las siguientes razones:
En el municipio de Popayán se dan todos los aspectos de competencia señalados en
la normatividad para solicitar el cambio de régimen tarifario.
En el municipio de Popayán se han establecido tres distintos operadores de TPBC que
son CAUCATEL S.A., TELECOM Y EMTEL.
Cada uno de estos operadores factura un menor número de líneas al permitido
mediante su infraestructura.
153
Bajo los mismos supuestos a los analizados en el caso de ETB, EMTEL le solicitó a la
CRT el cambio del régimen tarifario de libertad regulada por el de libertad vigilada.
3.3.2 Desarrollo de la Controversia. La CRT en aras de decidir la solicitud presentada
por EMTEL realiza un análisis sobre las situaciones de competencia en el mercado
relevante, teniendo en cuenta lo siguiente:
Las condiciones de oferta y demanda del servicio y el área geográfica de operación.
La posibilidad de sustitución del servicio.
Análisis de la oferta del servicio, basados en su forma de prestación y en los insumos
necesarios para tal prestación.
El ámbito geográfico del mercado relevante.
Existen tres operadores que prestan el servicio de TPBC en la ciudad de Popayán, ellos
son EMTEL, CAUCATEL Y TELECOM.
EMTEL presta los servicios de TPBCL en el municipio de Popayán, con excepción del
Occidente de la Ciudad. Por su parte TELECOM presta los mismos servicios de EMTEL
dentro de la misma área geográfica. A su vez CAUCATEL presta el servicio de TPBC en
el occidente de Popayán.
Por lo tanto podemos observar que TELECOM es un competidor directo tanto de EMTEL
como de CAUCATEL. A contrario sensu CAUCATEL sólo presta sus servicios en el
Occidente de Popayán, siguiendo la estipulación referente al objeto social consagrada en
el artículo 4 de la Escritura de Constitución No. 1630 de 1997 otorgada en la Notaría 2 del
Circulo de Popayán. Así mismo se señala en el Parágrafo 1 del mismo artículo que “la
154
junta directiva mediante el voto favorable de cuatro (4) de sus miembros, podrá autorizar
a CAUCATEL S.A. E.S.P., la prestación del servicio de telefonía pública básica
conmutada en otros sectores de la ciudad de Popayán.” A su vez debemos señalar que la
Junta Directiva de CAUCATEL esta conformada por 5 miembros, uno de los cuales es el
alcalde de Popayán, quién a su vez pertenece a la junta directiva de EMTEL, ya que el
municipio es propietario de más del 90% del capital accionario de EMTEL y otro es el
Gerente de EMTEL. Por lo tanto se concluye que entre EMTEL y CAUCATEL no se
genera competencia porque la segunda se encuentra restringida a expandir su cobertura
generando que no sea una limitante a la posición de dominio de EMTEL.
En razón de lo anterior no se tendrá en cuenta el número de líneas pertenecientes a
CAUCATEL en el cálculo de participación de EMTEL dentro el mercado, que se puede
resumir en el siguiente cuadro:
Cuadro 6. Cálculo de participación de los tres prestadores
Empresa Líneas en servicio Participación EMTEL S.A. 27.000 70% TELECOM 12.260 30% TOTAL 39.260 100%
3.3.3 Solución Obtenida. Se estableció que EMTEL tiene una participación de mercado
relevante superior al 60% y que no existe suficiente competencia en el mercado relevante,
razón por la cual debe estar sometida al régimen de libertad regulada de tarifas según el
artículo 5.9 de la resolución 087 de la CRT.
155
Así mismo la estipulación del artículo 4 de la Escritura Pública de Constitución de
CAUCATEL viola el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y específicamente el numeral 3 del
artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 que dispone:
“Para el Cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente
Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros los siguientes
acuerdos:
(…)3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre
productores o entre distribuidores.”
Así mismo la CRT señalo “(…) también debe tenerse en cuenta que estas conductas,
además de afectar a los posibles competidores, generan una grave distorsión del
mercado, que afecta la competencia en perjuicio de los usuarios, quienes ven limitada la
posibilidad de escoger al proveedor de los servicios que requieren, lo cual esta
expresamente prohibido en el artículo 34.3 de la ley 142 de 1994”.
En consideración a lo expuesto la CRT mediante la Resolución 153 de 1999 decidió no
autorizar el cambio de régimen de libertad regulada de tarifas al régimen de libertad
vigilada, a la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán S.A. EMTEL E.S.P. También
se ordeno correr traslado del expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos con
el fin que investigue si el acuerdo contenido en la Escritura 1630 de 1997 otorgado en la
Notaria 2 del Círculo de Popayán, conlleva una infracción al régimen de competencia
estipulado en la ley 155 de 1959 y 2153 de 1992.
3.3.4 Conclusiones. Si bien es cierto que no es competencia de la Comisión de
Regulación de Telecomunicaciones adelantar las investigaciones e imponer las sanciones
156
por incursión en prácticas restrictivas de la competencia, por ser dicha tarea de resorte de
la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sí puede poner en conocimiento
de ésta última las conductas de las que en ejercicio o con ocasión de sus funciones haya
tenido conocimiento como el caso anteriormente identificado.
En el presente caso se puede concluir que entre EMTEL y CAUCATEL existía un acuerdo
que, si bien es cierto no es el típico acuerdo entre dos personas naturales o jurídicas, se
manifestó por medio de quienes eran administradores pertenecientes a ambas Juntas
Directivas. Esto se debe a que dichos administradores comunes sólo pueden adoptar
decisiones en cualquiera de las Juntas Directivas de las que hacen parte, que no
perjudiquen los intereses de una u otra sociedad so pena de incurrir en conflictos de
interés al beneficiar intereses diferentes a los de las sociedades de las que son
administradores.155 Es claro la existencia de un acuerdo ya que la única manera, para que
alguno de los mencionados administradores actúe sin incurrir en violaciones al régimen de
conflictos de interés, consiste en que las asambleas de accionistas de ambas sociedades
haya dado su visto bueno para la toma de la decisión de ampliar la zona de prestación del
servicio, cosa que no es nada diferente a un acuerdo de repartición de mercados entre
EMTEL y CAUCATEL.
155 De conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.” en especial el numeral 7 del mismo artículo señala “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” Finalmente el último inciso de este artículo concluye: “En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”
157
La CRT no fundamentó su decisión en una disposición legal que a nuestro entender
prohíbe de manera general que existan administradores comunes entre empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios competidoras dentro del mismo territorio:
Art. 21 Ley 142 de 1994
“La comisión de regulación respectiva podrá autorizar a una empresa de servicios
públicos a tener administradores comunes con otra que opere en un territorio diferente, en
la medida en la que ello haga más eficiente las operaciones y no reduzca la competencia.”
Excepcionalmente la CRT puede autorizar que empresas prestadoras de los servicios
públicos domiciliarios de telecomunicaciones, que no sean competidoras dentro del
mismo territorio, tengan administradores comunes, y con el objeto de hacer más eficiente
la prestación del servicio. Por lo tanto nos parece que la interpretación de la norma en
comento, no hace más que señalar una prohibición en el sentido que empresas de esta
naturaleza, competidoras dentro del mismo territorio no pueden tener administradores
comunes y la CRT no tiene competencia para autorizarlo.
De todas formas si la interpretación de la mencionada norma no es esta, sería
recomendable redactarla de forma tal que sea inequívoca la prohibición de tener
administradores comunes en empresas competidoras dentro del mismo territorio, con el
objeto de evitar restricciones a la competencia a través de acuerdos entre las mismas.
Es más, nos parece que la norma se queda corta toda vez que en las telecomunicaciones
es cada vez más difícil definir en qué territorio se presta el servicio. Por ello proponemos
que la norma sea redactada de manera tal que simplemente se prohíba la administración
158
común entre empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones que sean
competidoras. 156
De esta forma se evitarían posibles restricciones a la competencia originadas en
acuerdos, teniendo en cuenta además que por los avances tecnológicos, los servicios de
telecomunicaciones cada vez compiten más entre sí y es más difícil definir no solo un
ámbito territorial de competencia, sino también la sustituibilidad y complementariedad de
los mismos.
156 De una manera similar se ha regulado la materia en la legislación financiera. Es así como el artículo 75 del Decreto 663 de 1993 señala: “Regla general. Los miembros de las juntas directivas y los gerentes de los establecimientos bancarios no podrán pertenecer a juntas directivas de otros establecimientos de crédito.”
159
4. CONCLUSIONES GENERALES
Como mencionamos en este estudio, en el sector de las telecomunicaciones el
desenvolvimiento en un mercado nacional de una empresa prestadora de dichos
servicios, está afectado fundamentalmente por sus posiciones estratégicas a nivel
mundial. Es decir que es un mercado altamente globalizado.
Bajo el marco de la Organización Mundial de Comercio, complementado con los distintos
acuerdos de integración regional y una dinámica liberalización de los mercados, América
Latina se ha convertido en la segunda región con el crecimiento económico más
importante del mundo. Tal característica no ha sido ajena respecto del sector de las
telecomunicaciones, que se ha caracterizado por ser un sector cuyo desarrollo tiene un
reflejo directo en el PIB y que compite más en un escenario global que en uno nacional o
regional. Por lo tanto no debemos dejar de lado los cambios que se han presentado en los
principales mercados internacionales como es el caso de Estados Unidos, Japón y la
Unión Europea, en donde se ha acabado el régimen de concesiones, criticado por el alto
poder contractual-intervensionista que se reserva el Estado, y ha sido reemplazado por el
de un mercado liberalizado y privatizado donde todos los oferentes que quieran acceder al
mercado pueden hacerlo en condiciones de igualdad, dentro del marco de la libre
competencia. Esto no significa que cuando se trate de aprovechar recursos escasos de
propiedad del Estado, como es el caso del espectro radioeléctrico, no se requiera de una
160
“licencia”157 para prestar el servicio. Sin embargo la nueva posición Comunitaria, que
entra en vigor a más tardar el 25 de julio de 2003 va más allá y reemplaza el régimen de
los títulos habilitantes, por un sistema de total libertad de prestación de servicios en donde
la autorización general cobra todo su importancia, dejando de lado el régimen de licencias
y con la característica que se puede entrar a prestar cualquier tipo de servicios bastando
para ello notificar a la autoridad correspondiente, la cual se limita a verificar el
cumplimiento de los requisitos de prestación del servicio de forma posterior (ex-post). La
inminente competencia que actualmente se presenta y que se espera que se presente
dentro del sector ha generado que los grandes monopolios tiendan a fusionarse y a
realizar alianzas estratégicas internacionales158, con la consecuencia de producir una
mayor concentración del poder y una efectiva disminución de la competencia. Estas
figuras han permitido que las empresas más grandes mantengan sus altos márgenes de
ingresos y con ello su hegemonía dentro del mercado.
A su vez la disminución de la cuota de mercado de las grandes empresas de
telecomunicaciones en sus respectivos mercados naturales, que son los que normalmente
coinciden con el país donde han actuado como monopolio, ha llevado a que estos
gigantes de las comunicaciones busquen expandirse a otros mercados; en donde el
latinoamericano presenta un interés primordial, en razón de las grandes ventajas
competitivas que gozan al acceder a los múltiples procesos de privatización, iniciados en
la región desde la década de los ochenta.
157 Término utilizado en las directivas Comunitarias de la Unión Europea. La licencia es utilizada como especie dentro del régimen general de “títulos habilitantes”. Así mismo debemos recalcar que dentro de tal régimen general existen las denominadas autorizaciones generales, que son utilizadas para la prestación de servicios de telecomunicaciones que no requieran el aprovechamiento de bienes escasos y, por ende, su tramitación y posterior obtención es muy sencilla. 158 Un claro ejemplo son las compañias transnacionales de gran tamaño como Unisorce formada por Dutch Telecom, Swiss Telecom y Telia, así como Uniworld que constituye una alianza entre Unisorce y AT&T, otro ejemplo es la alianza que tuvo lugar en julio de 1997 entre AT&T, STET y Unisorce, con el objeto de incrementar el servicio en América Latina. Revista Latin Trade, Octubre de 1997. Pág. 52.
161
Los grandes conglomerados internacionales no sólo participan como inversionistas
gracias a su condición financiera capaz de realizar millonarias inversiones dentro del
sector, sino también como operadores ya que su know-how juega un papel vital, así como
sus adelantos tecnológicos. Debemos resaltar que los grandes conglomerados
económicos al participar en procesos licitatorios atenúan el riesgo de la operación debido
al gran número de inversionistas con los que cuentan y que permite repartir dicho riesgo.
Las alianzas estratégicas también encuentran explicación en la necesidad de satisfacer
en gran medida la demanda de servicios globales de telecomunicaciones, que sería
difícilmente satisfecha por cada operador de manera independiente. Al participar las
alianzas estratégicas en un entorno global, las empresas individualmente consideradas
disminuyen la posible competencia entre ellas en sus mercados naturales.
Un ejemplo de lo anterior se presentó en Argentina, donde el gobierno dividió a la
compañía estatal ENTEL -encargada de la prestación de los servicios de telefonía
básica- en dos regiones; la región norte y la región sur. Una vez iniciada la privatización la
región norte fue adquirida por los consorcios STET (operador Italiano) en asocio con
France Télecom y J.P. Morgan y la región sur fue adquirida por un consorcio conformado
por Telefónica de España en asocio con Citibank. En Méjico la privatización de TELMEX
se produjo de manera similar, al ser adquirida la porción mayoritaria de sus acciones por
el consorcio conformado por la Southwestern Bell y France Télecom.
Si analizamos las consecuencias que han traído en la región las distintas privatizaciones
llevadas a cabo, podemos darnos cuenta que los objetivos buscados por los gobiernos se
han cumplido; se ha contado con niveles de inversión muy altos, como en el ejemplo
argentino, en donde se han realizado inversiones cercanas a los 5,500 millones de
162
dólares desde que entraron en operación las dos compañías regionales antes
mencionadas.159
En el campo del aumento de tecnología se puede observar como se han dado grandes
avances, por ejemplo en Chile que para 1993 había digitalizado el 99.8% de su red
nacional de teléfonos. A su vez Argentina paso de un 13% de red digitalizada a un 65%
en 5 años160.
Desde el punto de vista de la economía interna de cada uno de los países
latinoamericanos que han iniciado procesos de privatización de las empresas estatales
dedicadas a la prestación de servicios de telecomunicaciones, se observa como sus
economías han experimentado grandes crecimientos gracias al dinamismo del sector.
Entre dichos países se encuentra Chile, donde el sector de las Telecomunicaciones ha
crecido en un porcentaje de más del 19.5% anual desde que empezó su proceso de
privatización y Méjico donde el sector ha presentado un crecimiento de un 15% anual.
Con base en lo anterior, se llega a la conclusión que es primordial generar un espacio
propicio para que estas empresas encuentren interesante el mercado colombiano e
inviertan en nuestro país, reactivando la economía, trayendo tecnología de punta y
trasladando los ahorros que se logran a través de las economías de escala en sus
procesos de producción de bienes y servicios a sus usuarios. Por eso se hace crítico que
se mantenga la estabilidad de las instituciones políticas y se mantenga un sistema legal
que asegure a las empresas inversionistas la recuperación de su capital.
159 LATIN FINANCE SUPPLEMENT, septiembre 1995, p. 35, 71-72. 160 LATIN… Op. Cit., p. 35.
163
La legislación de las Telecomunicaciones ha sido objeto de múltiples críticas por parte de
afamados juristas, economistas e, inclusive, por el propio gobierno, ya que la proliferación
normativa y la multiplicidad de autoridades ha generado dificultad en la aplicación de las
políticas de competencia y protección al consumidor, entre otras. En este sentido hay
quienes señalan que la competencia en las telecomunicaciones no ha traído beneficios,161
ya que es prácticamente inexistente por existir muy pocos oferentes de dichos servicios.
Por otra parte los altos costos de infraestructura impiden el acceso de nuevos oferentes
en este mercado. Sin embargo en la medida que se avance tecnológicamente, se abrirán
las posibilidades para que nuevos oferentes entren al mercado, ya que se reducirá en
forma significativa el capital necesario para la construcción de infraestructura.
Esta dificultad se origina en la propia Constitución Política por el tratamiento que le da a
diversos servicios de telecomunicaciones, pues la existencia de un ente regular
independiente para el servicio de televisión ha impedido darle al sector un tratamiento
integral, al tiempo que la categoría de servicios públicos domiciliarios también dificulta un
tratamiento uniforme, aun cuando puede afirmarse que es al legislador a quien
corresponde definir si la telefonía pública básica conmutada pertenece o no a este grupo
de servicios, por lo que en una primera aproximación al tema, si se quisiera igualar la
regulación de este servicio con otros servicios de telecomunicaciones, bastaría que se
excluyera del ámbito de aplicación de la ley 142 de 1994. Sin embargo, nuevos
interrogantes resultarían de esta decisión, por ejemplo, en materia de subsidios por el
161 Para SARMIENTO PALACIO “la primera dificultad con el sector de las telecomunicaciones es que no funciona de acuerdo con las premisas del libre mercado. La retórica de que la mejor solución es la competencia no tiene ningún fundamento en la ciencia económica. A diferencia de lo que ocurre en otros sectores, la presencia de muchos productores no significa ni menores costos ni menores márgenes de ganancia. Simplemente, la existencia de economías de escala indica que el fraccionamiento de la producción, o su distribución en muchos productores, redunda en mayores costos de producción. Así mismo, el monopolio público está en capacidad de operar con menores márgenes que el monopolio privado o el oligopolio privado.” Sarmiento Palacio Eduardo. Estructuras Monopólicas de (…). Op. Cit., p. 68.
164
sistema de estratificación. Estas consideraciones permiten afirmar, entonces, que la
Constitución desconoce el proceso natural de convergencia que tiene el sector162.
Ejemplo de ello es la competencia que se presenta entre la tecnología fija y móvil, que
como bien señala ARANGO, han sido objeto de regulación diferencial ya que la regulación
de las telecomunicaciones fijas se ha centrado en el control de las actividades de los
operadores y en garantizar que estos puedan competir “bajo reglas justas” mientras que la
regulación de la tecnología móvil ha sido mucho menos severa y por ende ha propiciado
un medio más competitivo.163 Esto nos parece ajeno a la realidad ya que el desarrollo
tecnológico se ha encargado de comprobar la sustituibilidad de los servicios de
telecomunicaciones que se prestan a través de redes fijas por aquellos que se prestan a
través de redes móviles. Finalmente al usuario no le interesa la forma por medio de la cual
se presta un servicio, sino su calidad y su relación costo beneficio. Es así que mientras los
usuarios tengan acceso a la prestación de servicios de telecomunicaciones por medio de
redes móviles como sustituto de aquellos que tradicionalmente se han prestado a través
de redes fijas, pierde todo sentido la diferenciación de regulaciones que busca promover
la competencia, garantizar el servicio y velar por los derechos de los usuarios para las
redes fijas. Por ello la regulación debe se autoajustable, por así decirlo, a los adelantos
tecnológicos y concentrase más en la clasificación de los servicios de telecomunicaciones
en atención de la necesidad que satisfacen desde una óptica muy general, porque los
servicios también cambian con las tecnologías, que en las tecnologías mismas.
En el mismo sentido, el Ministerio de Comunicaciones ha resaltado la necesidad de
construir un ambiente propicio que facilite la incorporación de nuevos desarrollos
162 MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. “El derecho de la Competencia en el sector de las telecomunicaciones.” Op. Cit., p. 155. 163 ARANGO RUEDA, Adriana. “Convergencia: Aproximaciones a sus implicaciones comerciales y legales” en Internet, Comercio Electrónico & Telecomunicaciones. Bogotá: Legis, 2002. p. 681-682.
165
tecnológicos y nuevas oportunidades de negocios para que Colombia no se vea aún más
rezagada respecto de los países desarrollados y la brecha existente en infraestructuras de
comunicaciones y tecnologías de la información no aumente.164
Tan variado y diverso número de críticas sobre la deficiencia de la regulación de las
Telecomunicaciones para acoplarse a un sector en donde la tecnología es el ingrediente
fundamental, ha llevado a que el Gobierno Nacional presentara un proyecto de ley general
de Telecomunicaciones. Este marco normativo pretende alinear iniciativas como la
Agenda de Conectividad, con la cual se pretende masificar el uso de las Tecnologías de la
Información y con ello aumentar la competitividad del sector productivo, modernizar las
instituciones públicas y de gobierno, y socializar el acceso a la información. Lo anterior,
acompañado de los planes de telecomunicaciones sociales y de las acciones regulatorias
posteriores.
Debemos también reconocer que no toda la regulación proferida dentro del sector ha sido
inadecuada. Algunas medidas adoptadas por la CRT respecto de situaciones de
competencia han sido muy exitosas y permiten afirmar que Colombia es uno de los países
donde más se ha promovido la competencia, en aras del ahorro y del mejoramiento de la
calidad de los servicios de telecomunicaciones prestados a toda la población. Un claro
ejemplo lo podemos observar con el servicio de telefonía de larga distancia, donde los
operadores entrantes han llegado a una participación del 40% en el mercado, tan solo dos
años después de haber iniciado operaciones, superando a países como Australia, Austria,
Francia, Alemania, Italia y Méjico.165
164 MINISTERIO DE COMUNICACIONES. Exposición de Motivos del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones. Bogotá. Noviembre de 2001. p. 3. 165 DUSSÁN HITSCHERICH, Jorge. Apuntes sobre la competencia en el sector de las telecomunicaciones. CRT. 2002.
166
Por otra parte, los operadores de telecomunicaciones han criticado el alto costo que
implican las concesiones o las tarifas periódicas que deben asumirse para prestar estos
servicios y que los obligan a incurrir en grandes deudas, su mayoría en dólares, todo ello
en perjuicio de los usuarios debido a que las posibilidades de disminución de costos y
mejoramiento de la infraestructura se ven menguadas. En este orden de ideas se llega a
la conclusión que es necesario que, antes de expedir la ley que determine la habilitación
de cualquier negocio de telecomunicaciones en nuestro país, se debe dejar de lado el
afán fiscalista para determinar el valor del espectro y, en vez de ello, se realicen estudios
serios que determinen el valor real que deben pagar los operadores para la explotación
del servicio, teniendo en cuenta factores reales como “el riesgo país”, la recesión en que
se encuentra la economía nacional y la caída de la pauta publicitaria. Por lo tanto, es
importante tener en cuenta como criterio principal la retribución que obtendrá el operador
por la explotación del servicio y, con base en ello, establecer las obligaciones de calidad y
cubrimiento del servicio, buscando acabar la práctica que se ha venido presentando, en
donde las empresas que se encuentren en una difícil situación financiera deben ser
liquidadas y el Estado asumir la prestación de esos servicios.
Otro punto importante que queremos poner de manifiesto, es el que se podría llamar
como “ventajas licitatorias, operativas y administrativas” que se le han otorgado, tanto en
el periodo licitatorio como en el de la adjudicación, a las compañías constituidas por
enormes capitales extranjeros y a las compañías conformadas por los grandes
conglomerados económicos de nuestro país. Para nadie es un secreto que el poder
económico generalmente va unido de poder político entregando una poderosa
herramienta de negociación que es utilizada contra los intereses del Estado. Por esta
razón recomendamos que la licitación y contratación de los servicios de
telecomunicaciones sea realizada por grupos especializados conformados por personas
167
idóneas ajenas a los intereses políticos del Gobierno de turno. Una solución viable sería
designar por concurso de méritos a los miembros de estos grupos especializados,
conformados preferencialmente por particulares, con los debidos requisitos de idoneidad e
imparcialidad para que dichos procesos licitatorios satisfagan las necesidades públicas y
se ajusten a la realidad. También puede contarse con la participación de organismos
multilaterales y organizaciones no gubernamentales, entidades que son menos propensas
a satisfacer intereses particulares, como ha previsto la Ley 555 de 2000 para la concesión
de los servicios de comunicación personal - PCS.
Desde el punto de vista de la competencia, podemos recalcar que aun cuando contamos
con un mercado relativamente pequeño, se ha avanzado mucho en la búsqueda de un
sector conformado por un número plural de oferentes, buscando los máximos beneficios
para el consumidor. El poder legislativo ha realizado un excelente esfuerzo por proteger
los derechos de los consumidores a través de mecanismos efectivos consagrados en la
ley 142 de 1994, tales como las peticiones, quejas y reclamos que se pueden dirigir a las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, otorgándole además
herramientas de control a las autoridades competentes en caso de inobservancia de los
mecanismos de protección al consumidor.
Como ya lo hemos resaltado en este trabajo, las telecomunicaciones son servicios que
por su naturaleza y en especial por la necesidad de compartir redes de interconexión,
llevan a la integración de las empresas que los prestan. Por lo tanto, es primordial buscar
el desarrollo de nuevos servicios y ofertas comerciales, que sean atractivas para los
usuarios, aprovechando la presencia de empresas multinacionales que pueden ofrecer
servicios utilizando las infraestructuras en el exterior de sus matrices, tal sería el caso del
168
servicio de “roaming” o transferencia de llamada en el exterior, que puede darse en la
telefonía móvil celular.
Como ya hemos destacado, estamos en desacuerdo de la prestación de los servicios por
parte de pocas empresas, pues han sido palpables las ventajas que trae la competencia.
Sin embargo estamos de acuerdo en que es necesario crear un ambiente neutral en el
que las empresas públicas compitan en igual de condiciones con las empresas privadas
dentro del sector de las telecomunicaciones. Un claro ejemplo nos lo entregan las mismas
EPM o ETB, caracterizadas por su capital público, que han mejorado considerablemente
en eficiencia y competitividad. En tal sentido, nos apartamos de autores como el doctor
SARMIENTO PALACIO, citado en esta obra, quien defiende la prestación de los servicios
públicos a través de monopolios estatales, ya que precisamente la mayor ventaja de la
competencia es el impulso en eficiencia y en productividad que reciben todas las
empresas que pretendan seguir a la cabeza de cualquier sector, so pena de ser relegadas
por sus competidores; esto sin tener en cuenta el beneficio que resulta para el
consumidor.
Para ello, es importante recordar que cuando los servicios de telecomunicaciones son
prestados por empresas con tamaños y estructuras similares, la competencia es más
eficiente. Tal y como señalamos en las conclusiones del caso de AT&T la competencia
entre empresas similares genera eficiencia en los procesos de producción y ofertas
especializadas. Sin embargo debemos recordar que si con la concentración de empresas
se adquieren economías de escala su creación se ve justificada, además, si se tiene en
cuenta que el adquirir posición dominante no es un efecto negativo para la competencia.
169
Estamos conscientes del difícil reto que tienen que asumir las empresas, por la gran
recesión que vive el país actualmente, ocasionada entre otros por los acelerados
crecimientos ficticios que tuvo nuestra economía, pero creemos firmemente que el sector
de las telecomunicaciones seguirá con su tendencia positiva, pues este sector poco a
poco va adquiriendo un papel más importante en el desarrollo del país, ya que por este
medio todas las personas pueden tener acceso a la educación y a la salud. Las
telecomunicaciones disminuyen los costos de comercialización de los productos y facilita
el conocimiento de los mercados. También contribuyen a la seguridad y, por su puesto,
son el mejor medio para construir el tejido social que requerimos para fortalecernos como
una nación comprometida con su progreso y el futuro de sus ciudadanos.
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