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SECCIÓ DE DRET MATRIMONIAL I DE FAMÍLIA DE L’IL·LUSTRE COL·LEGI D’ADVOCATS DE BARCELONA

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NOTES DE JURISPRUDÈNCIA Tribunal Suprem. ........................................................................................................ 2

1. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA CAPITALITZADA. RENDIMENT REGULAR. El pagament de la prestació en forma de capital és rendiment regular (TS).............................................................................................................. 2

Audiències Provincials. ............................................................................................... 6

2. EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI FAMILIAR. Principis reguladors de la legislació actual catalana en matèria de relacions entre el fill menor i els progenitors(en cas de crisi familiar (APG). ..................... 6

3. GUARDA COMPARTIDA: OBJECTIUS. El substrat de tots els criteris o factors que es sostenen com a favorables a l'establiment d'una custòdia compartida, és l'estabilitat dels menors en cada cas concret i que per a això té una importància fonamental el sistema de vida, l'organització familiar i la dinàmica familiar duta a terme fins al moment en què es planteja la petició, sigui aquesta l'anterior a la ruptura o la posterior, així com la possibilitat d'establir una dinàmica o organització el mes similar possible, amb preservació dels interessos dels menors, pel que resulta indispensable un mínim de capacitat de comunicació i certa coherència en els estils educatius (APB). ....... 10

4. PROVA EN EL PROCÉS DE FAMÍLIA. Vulneració del dret de prova en haver declarat el tribunal que devia d’haver-se reclamat els requeriments a l’altre part en l’escrit de contestació a la demanda(APB). ....................................11

5. POTESTAD PARENTAL. EXCLUSIÓ DEL PROGENITOR. PRESÓ. Exclusió per ingrés a la presó, si bé cessarà l’exercici unilateral per passar a un altre compartit, en el moment que el demandat recuperi la llibertat, després de sortida del centre penitenciari, sense necessitat d'instar-se per a això procés d'execució de sentència ni procediment de modificació de mesures de la mateixa, doncs l'única causa de la concessió de l'exercici de la pàtria potestat en favor de la mare del menor, va ser la de la privació de llibertat del progenitor, pel seu empresonament per procediment de caràcter penal (APB). 13

6. ALIMENTS DELS FILLS: EXTINCIÓ PER IMPOSSIBILITAT DE PAGAMENT. LEGITIMACIÓ PASSIVA. La Sala deixa sense efecte la pensió alimentària d'uns fills en ser aquests majors d’edat i el progenitor tenir com únics ingressos 426 euros mensuals. En tenir la guarda quan eren menors els avis només calia demandar a aquests i no als fills encara que haguessin arribat a la majoria d’edat (APB). ...................................................................................... 14

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7. AUTORITZACIÓ PER CANVI DE DOMICILI A L’ESTRANGER I NO PER A VIATJAR. Amb cita de jurisprudència del TJCE estableix que només cal autorització judicial en cas de canvi de domicili a l’estranger i no en cas de viatjar a l’estranger (APT). ..................................................................................... 16

8. ALIMENTS DELS FILLS: DISTINCIÓ ENTRE FILLS MENORS I FILLS MAJORS. ALIMENTS FILLS MAJORS D’EDAT. Si el fill ni estudia ni acredita voluntat de formació o d'incorporació al mercat laboral, la conclusió no pot ser una altra que la de declarar l'extinció del dret al percebo de pensió d'aliments a càrrec del pare (APB). ............................................................................................ 18

9. AVIS I NETS. CONFLICTIVITAT FAMILIAR. No estableix un règim de relacions amb els avis com a conseqüència de la greu conflictivitat entre la mare i el pare i la seva família, i també com a conseqüència de la manca de relació dels menors amb el pare, que ha de ser qui introdueixi a aquests al seu entorn familiar (APB). ........................................................................................... 19

10. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA ABONADA MITJANÇANT ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. PRÒRROGA. L’atribució temporal de l’habitatge com a contraprestació de la prestació compensatòria no pot donar peu a la seva pròrroga (APB). ...................................................................................................... 19

11. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA, PENSIÓ D’ALIMENTS DE LA PARELLA. La curta duració de la convivència i el fet de que la parella no perdés expectatives personals fa que no es declari la pensió (APB). .............................. 20

Direcció General de Tributs. .................................................................................... 20

12. TAXA JUDICIAL. La controvèrsia en la formació d'inventari no constitueix fet imposable de la taxa judicial (DGT). ........................................... 20

TRIBUNAL SUPREM.

1. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA CAPITALITZADA. RENDIMENT REGULAR. El pagament de la prestació en forma de capital és rendiment regular (TS).

STS, Sala 3ª, Secció 2ª, de 18/07/2013, Recurs 5508/2010, Ponent: Emilio Frias Ponce. Fundamento de Derecho III.- Recordada la normativa aplicable, la Sala anticipa que no procede estimar el primer motivo de casación por las siguientes razones: 1º) En primer lugar, la pensión compensatoria se configura, según se desprende del artículo 97 del Código Civil , como un mecanismo para reponer el desequilibrio económico que a uno de los cónyuges le ocasiona la ruptura del vínculo matrimonial. Así se desprende de la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, expuesta en su sentencia de 19 de enero de 2010

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(RC 53/2006 ), que acertadamente aplica la Sala de instancia en la sentencia impugnada y reproduce parcialmente en su fundamento octavo. La conclusión a la que llega es que no estamos ante un mecanismo indemnizatorio, puesto que se puede exigir al margen de los elementos culpabilisticos achacables a cada uno de los cónyuges, precisando la Sala Civil del Tribunal Supremo <<es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges (...) y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. (...)>>. El que para determinar el desequilibrio se atienda a circunstancias acontecidas o incluso anteriores al matrimonio que se rompe, nada tiene que ver con el periodo de generación del derecho a reparar el desequilibrio. Por tanto, desde el punto de vista civil, el derecho a la pensión compensatoria nace cuando concurren las circunstancias contempladas en el artículo 97 del Código Civil , y a partir del cese o ruptura del vínculo conyugal. No es sólo que proyecte sus efectos cara al futuro, es que produce sus efectos a partir de ese momento. Así, lo que condiciona el mantenimiento de la pensión no es lo acontecido antes, sino la situación de desequilibrio que se produce o continúa después. 2º) Desde el punto estrictamente tributario, las pensiones compensatorias al cónyuge tienen, en renta de este último, la consideración de rendimientos del trabajo. El artículo 17.2 a) de la ley 40/1998 , contemplaba la existencia de dos diferentes supuestos de reducción por irregularidad en los rendimientos del trabajo pues, se refería, por un lado, a los rendimientos íntegros que tuvieran un periodo de generación superior a dos años y que no se obtuvieran de forma periódica o recurrente; y, por otro lado, a aquellos que se calificaran reglamentariamente como obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo. Los requisitos del primer supuesto de irregularidad se vinculaban a la existencia de un periodo de generación superior a dos años y a que se obtuvieran de forma no periódica ni recurrente; en el segundo caso, debía estarse al desarrollo reglamentario para determinar los rendimientos que podían acogerse a tal reducción. La recurrente sostiene que sí existió periodo de generación cuando se establece pensión compensatoria, y que en el caso enjuiciado, en atención a la duración del matrimonio, si hubo un periodo de generación superior a los dos años exigidos por el artículo 17.2 a) de la Ley. Esta Sala, en supuestos análogos, y cuando lo que se discutía es si determinados rendimientos de trabajo tenían carácter irregular en función del periodo de generación en que se habían producido, afirmó que no estábamos ante rendimientos irregulares cuando el derecho a la percepción de la cantidad controvertida nacía a partir del cese, resolución o extinción de la relación (en esos casos se trataba de relación laboral). Valga por todas ellas la sentencia de 13 de Julio de 2011 RC 213/2010 (FJ 2º), que a su vez se refiere a anteriores pronunciamientos (entre otras a la STS 11 de Noviembre de 2010, RC 114/2006 ; o 3

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de mayo de 2011, RCUD 310/2007 ) en la que se afirmaba <<(...) Tampoco cabe predicar de estas rentas un periodo de generación propiamente dicho. Los derechos económicos derivados de la extinción de la relación laboral pactada de mutuo acuerdo no se han ido consolidando durante el tiempo que duró la relación laboral, sino que nacen ex novo a raíz del acuerdo realizado entre las partes para llevar a cabo dicha extinción. No puede olvidarse que las rentas que se abonan al trabajador prejubilado tienen su origen en un contrato suscrito al efecto, de forma que el compromiso de la empresa de satisfacerlas nace en el momento de suscribir dicho contrato. No puede entenderse, por ello, que el "esfuerzo para generar la renta" se haya prolongado a lo largo de un periodo previo al momento de la suscripción del contrato que hace nacer la posibilidad misma de percibir las rentas. (...)." Así mismo, como el supuesto de pensión compensatoria tiene como finalidad, en los términos vistos por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, paliar el desequilibrio económico que uno de los cónyuges sufre, con ocasión del cese o ruptura de la relación conyugal, no es irrazonable interpretar, como hizo la Sala de instancia, que la pensión compensatoria se proyecta al futuro o dicho de otro modo, a partir del cese o la ruptura del matrimonio. No se puede confundir, como hace la recurrente, el inexistente periodo de generación de la pensión compensatoria, con los criterios que el legislador haya podido acudir para establecer su cuantificación; una cosa es periodo de generación y otra forma o criterios de cuantificación. De todos los elementos que se pueden tener en cuanto para fijar el importe de la pensión compensatoria a los que se refiere el artículo 97 del Código Civil , los únicos que tienen directa relación con la duración del matrimonio son los recogidos en los números 4 y 6: la dedicación pasada a la familia y la duración del m atrimonio y de la convivencia conyugal. El resto atienden a circunstancias personales, económicas o familiares que poco tienen que ver con la duración del matrimonio, como son la cualificación profesional; o incluso al margen de la institución matrimonial, como la edad o el estado de salud. IV.- No mejor suerte ha de correr el segundo motivo de casación, en el que se sostiene la ilegalidad del art. 10.1 del Reglamento del Impuesto , que regula los rendimientos que se consideran obtenidos de forma notoriamente irregular en el tiempo, en cuanto exige que sean imputados a un solo periodo impositivo. Esta previsión reglamentaria, a juicio de la recurrente, no está debidamente amparada por la Ley, al establecer criterios de imputación ajenos a la razón de ser de la irregularidad. Sin embargo, como hemos reseñado antes, el artículo 17.2 a) de la Ley 40/1998 contemplaba la existencia de dos diferentes supuestos de reducción por irrgularidad de los rendimientos del trabajo. (i) primero, los rendimientos íntegros que tuvieran un periodo de generación superior a dos años y que no se obtuvieran de forma periódica o recurrente, (ii) segundo, aquellos que fueran calificados reglamentariamente como irregulares por notoriedad. Los requisitos del primer supuesto de irregularidad se vinculaban a un periodo de generación superior a dos años y a que no se obtuvieran de forma no periódica ni recurrente; en el segundo caso, debía estarse al desarrollo reglamentario para determinar los rendimientos que podían acogerse a tal reducción. No establecía

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la Ley en este segundo caso, restricción o condición alguna, simplemente habilitaba al Reglamento para regular los llamados rendimientos irregulares por notoriedad. En desarrollo del artículo 17.2 a) de la Ley 40/1998 se dictó el artículo 10.1 del Real Decreto 214/1999 , que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La redacción del precepto reglamentario tiene carácter excluyente, puesto que fuera del supuesto que atiende al periodo de generación que contempla la ley, no pueden ser considerados irregulares, por notoriedad, otros rendimientos no reconocidos por dicha disposición reglamentaria, como especifica el artículo. Además, el reglamento exige que los anteriores rendimientos sean imputados a un único período impositivo. Es aquí donde la recurrente centra lo que considera exceso reglamentario en la configuración del carácter irregular de estos rendimientos. Como hemos dicho, la remisión o habilitación que la Ley hace al Reglamento es una llamada que no establece condición o limitación alguna en cuanto a los criterios de imputación temporal. Es tan abierta, como variados son los supuestos con los que la Administración, en uso de su potestad reglamentaria, ha dado contenido al artículo 10 del Real Decreto 214/1999 . No está de más recordar que la colaboración Ley-Reglamento o Legislador-Administración es más que habitual en la determinación de los elementos de la relación jurídico-tributaria. Así lo ha venido expresando el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre , (FJ5º) <<Este Tribunal ha dicho ya que la reserva de ley en materia tributaria exige que <<la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo>> debe llevarse a cabo mediante una Ley ( SSTC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 y 19/1987 ). También hemos advertido que se trata de una reserva relativa en la que, aunque los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una Ley, resulta admisible la colaboración del Reglamento, siempre que <<sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley>> y siempre que la colaboración se produzca <<en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad>> (entre otras SSTC 37/1981 , 6/1983 , 79/1985 , 60/1986 , 19/1987 y 99/1987 ). El alcance de la colaboración estará en función de la diversa naturaleza de las figuras juridico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas ( SSTC 37/1981 Y 19/1987 ). También esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina, como se refleja, entre otras, en las sentencias de 19 de Octubre de 2007 (Recurso de casación 1/2007, FJ 3º) , en la que se reproduce lo dicho por el Tribunal Constitucional, o en la de diciembre de 2012 (Recurso de Casación 7158/2010), donde se decía que << El principio de reserva de ley en materia tributaria ha sido profusamente tratado en la jurisprudencia constitucional, que, en lo que aquí interesa, ha señalado que esa reserva exige que la creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo se lleve a cabo mediante ley. Ahora bien, se trata de una reserva relativa en la que, si bien los criterios o principios que han de regir la materia deben contenerse en una ley, resulta admisible la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por

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motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley, y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. El alcance de tal colaboración estará en función de la diversa naturaleza de las figuras juridico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas. En este sentido. El Tribunal Constitucional ha afirmado que la reserva en cuestión no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo, siendo máximo el grado de concreción exigible al legislador cuando regula el hecho imponible y flexibilizándose el rigor si se trata de disciplinar los elementos de cuantificación del tributo, como son el tipo de gravamen y la base imponible. Estos criterios, presentes en las sentencias 221/1992 (FJ 7 º), 185/1995 (FJ 5 º) y 233/1999 (FJ 3 º), 102/2005 (fj3 º), 121/2005 (FJ 5 º) y 73/2011 (FJ 3º), entre otras.>> (FJ 4º). Por ello, aunque el artículo 10.1, además de fijar que rendimientos tienen la condición de irregulares por notoriedad, exija que deban ser imputados a un único periodo impositivo no supone exceso reglamentario alguno. En primer lugar, la llamada que el artículo 17.2 a) de la Ley hace al reglamento no establece condición o limite alguno en cuanto a su imputación o periodo de generación. Deja libertad al reglamento en la configuración y determinación de cuáles son los rendimientos, que vía colaboración reglamentaria, van a beneficiarse de la reducción por irregularidad. Si se habilita para establecer el qué, mayor margen habrá para fijar el cuándo. En segundo lugar, la exigencia de la imputación a un único periodo impositivo, es consustancial a la reducción por irregularidad, cuya justificación radica en paliar la progresividad que la periodificación que el impuesto sobre la renta de las personas físicas tiene sobre determinados rendimientos. De hecho, esta fragmentación temporal que exige la norma fiscal, en ocasiones, casa mal con la realidad económica sujeta a gravamen. En tercer lugar, el hecho de que un rendimiento bien pueda ser imputado a varios periodos impositivos y resulte exigible en diversos periodos impositivos, o bien pueda ser objeto de fragmentación en el tiempo, puede resultar incompatible con la reducción por irregularidad. De ahí la fórmula que el artículo 10.2 del Reglamento estableciera por remisión del Legislador, para los supuestos de fraccionamiento en el pago en los supuestos de irregularidad regulados en el artículo 17.1 a) de la Ley 40/1998 . En conclusión, no se aprecia exceso reglamentario alguno, por el hecho de que el artículo 10.1 del Real Decreto 214/1999 , exija que los rendimientos irregulares por notoriedad deban ser imputados a un solo periodo impositivo.

AUDIÈNCIES PROVINCIALS.

2. EXERCICI DE LA POTESTAT PARENTAL EN CAS DE CRISI FAMILIAR. Principis reguladors de la legislació actual catalana en matèria de relacions entre el fill menor i els progenitors(en cas de crisi familiar (APG).

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S.A.P. Girona Sec. 1ª, 732/2012, de 11/03/2013, Recurs 732/2012, Ponent: Fernando Lacaba Sánchez. Fundamentos de Derecho II.- La cuestión sometida a debate en el presente recurso, debe ser resuelta bajo los criterios que esta misma Sala sentó, entre otras, en las sentencias de 10 de febrero, 16, 29 de junio y 16 de septiembre del 2010, y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio del 2012 y 17 de diciembre de 2012, en la que aplica el nuevo Libro II del Código Civil Catalán. Establece el artículo 236-17 del CCC, que los progenitores, en virtud de sus responsabilidades parentales, deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Los progenitores tienen también el deber de administrar el patrimonio de los hijos y de representarlos. El Código de Familia no viene más que a recoger el concepto de patria potestad que ya establecía el artículo 154 del Código civil y 143 del Código de Familia. Se considera por la doctrina que la patria potestad o la potestad parental es una función, pues engloba derechos y obligaciones respectos de los hijos, y así tanto es un deber como un derecho el cuidar a los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. La separación o el divorcio de los padres no supone en absoluto la pérdida de tales derechos y obligaciones, pues el Código Civil Catalán dice en su artículo 233-8 que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los padres tienen hacia sus hijos. Por lo tanto, resulta incuestionable que la nueva situación de los padres sólo puede conllevar la adaptación del ejercicio de la potestad parental, pero nunca la privación de sus derechos respecto de los hijos, ni la alteración de sus obligaciones frente a ellos, salvo que se acuerde la privación o la suspensión total o parcial del ejercicio de dicha potestad. Ahora bien, es indudable que esa nueva situación precisa de una adaptación de tal función, pues al vivir los padres separados, ya no podrán tener a sus hijos de una forma continuada, ni establecerles de una forma diaria las pautas educativas, por ello debe buscarse el sistema adecuado, en atención a las circunstancias de cada caso y teniendo en cuenta lo más beneficioso para el hijo, el sistema más adecuado de estancias. El legislador y también los tribunales, en nuestra opinión, de forma errónea, se refieren al régimen de guarda y custodia y de régimen de visitas, cuando lo más correcto debería referirse a la forma en que debe ejercerse la patria potestad o la potestad parental. Obsérvese que cuando el legislador y los tribunales se refieren a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indican las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la potestad parental, la guarda y custodia no es más que un aspecto de aquella. Sin embargo, el legislador del Libro II del Código civil catalán es más preciso en esta cuestión, como veremos. Cuando a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica dicho progenitor estaría ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor quedaba relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia

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del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativas, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la potestad parental. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia, pues muchas veces la defensa del ejercicio exclusivo de la guarda y custodia sobre los hijos tienen como finalidad encubierta la de decidir ellos de forma exclusiva sobre la vida de los hijos. Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título "la responsabilidad parental" dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. III.- Descendiendo al supuesto presente, el recurso gira sobre una única premisa, esto es, la privación con carácter absoluto al padre de la faculta de estar y relacionarse con su hija y ello porque, según se dice, el padre se desentendió de una manera total y absoluta del cuidado de la menor desde el momento mismo de su nacimiento, todo lo cual le hace acreedor de una situación en la que se evite toda relación padre-hija. Para dar solución a tal controversia debe partirse de los siguientes hechos acreditados: Los progenitores iniciaron una relación sentimental en los años 2000-2004 fruto de la cual nació ZZ el 7 enero 2003, por lo que cuenta en la actualidad con 10 años de edad. Tras el nacimiento de la menor, la madre pasó a vivir en Girona con sus padres e hija, si bien, un mes aproximadamente después, volvió al domicilio que compartía con el demandante y padre de la menor en Can ZZ de la localidad de Tordera. Interrumpida de nuevo la convivencia por discrepancias de la pareja, reanudaron la misma en octubre del año 2003, decidiendo pasar a vivir en la localidad de Blanes, en c/ XX hasta que por las mismas discrepancias se volvió a romper la relación, regresando la madre y su hija a casa de sus padres en Girona.

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Durante unos siete años el padre ha estado desvinculado de su hija. Pues bien, la estimación del recurso supondría de facto una privación del ejercicio de la potestad parental del padre sobre su hija. Las partes han sido incapaces de realizar un plan de parentalidad" (art. 233-9 CCCat ) dadas las malas relaciones que afloran de lo actuado. IV.- La Sección Segunda del Capítulo III del CCC, relativa a los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio o de la separación judicial tiene como objeto intentar definir de qué manera se ejercerá la potestad parental que veremos más detallada en los arts. 236-1 CCCat y siguientes, a los que el art. 233-8 CCCat llama de entrada. Uno de los efectos de esta regulación es el abandono del principio general de que la crisis convivencial significa el apartamiento automático de los hijos a uno de los progenitores para encomendarnos individualmente al otro. La filosofía de esta regulación parte de no querer imponer una modalidad concreta de organización sino animar a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso, a organizar por sí mismos el cuidado de los hijos con ocasión de la ruptura, anticipando criterios de resolución de los problemas más importantes y facilitando la colaboración entre abogados, psicólogos, psiquiatras, etc. De otro lado, en el meritado Código Civil de Cataluña se dice en el art. 233-8, que las responsabilidades parentales "mantienen un carácter compartido y, en la medida de lo posible, se han de ejercer conjuntamente", añadiendo que "la autoridad judicial (en el momento de decidir sobre ellas) ha de atender de manera prioritaria al interés del menor". Por su parte, en el art. 233-10, relativo al ejercicio de la guarda, se vuelve a decir que la autoridad judicial (salvo acuerdo, o si éste no se ha aprobado) debe determinar la manera de ejercerla, "ateniéndose al carácter conjunto de la responsabilidades parentales" (remitiéndose al antes citado art. 233-8 CCCat ), si bien "puede disponer que la guarda se ejerza de forma individual si conviene más al interés del hijo". En definitiva y como dice el propio preámbulo de la Ley 25/2010, "las responsabilidades parentales mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido, y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer, y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de aquellas y al interés superior del menor". Esto no impide, en cualquier caso, que la autoridad judicial haya de decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto del hijo", razón por la que se proporcionan una serie de criterios, materializados en el art. 233-11 CCCat (vinculación afectiva entre los menores y los progenitores; aptitud de éstos para garantizar el bienestar de los hijos; actitud de cada uno para cooperar con el otro y tiempo que había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura; la opinión de los hijos; los acuerdos en previsión de ruptura y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos). V.- En base a los expuestos parámetros legales, el Juez "a quo" otorga la guarda de la menor a la madre, manteniendo con ello el "status quo" habido hasta la solicitud de la demanda rectora del presente recurso, impone la potestad parental de ambos progenitores, así como un trabajo terapéutico previo al régimen de visitas a cargo del padre.

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En aras a retomar las relaciones con su hija, el padre, a instancias del Equipo Técnico del Juzgado de Familia, inició un trabajo terapéutico en la asociación VENTIJOL, que es a quien la Sentencia encomienda seguir con este trabajo y mantiene su empleo de guarda de seguridad y hay constancia de que, al menos desde el año 2010 pretende reanudar sus relaciones con su hija, como se puso de manifiesto en el acto del juicio. Cierto es que la madre ha venido haciéndose cargo de la menor durante un largo periodo de tiempo, pero también lo es que no hay constancia de que por su parte se produjeran iniciativas tendentes a no perder el derecho de su hija de estar y relacionarse con su padre. No se adivina ningún motivo legal para privar de manera total y absoluta al padre del derecho a relacionarse con su hija, como no sea, un enfrentamiento ciertamente duro y persistente por parte de la Sra. Rosaura, puesto de manifiesto en el acto del juicio, que podrá estar justificado desde el punto de vista de la relación de pareja, pero que no puede suponer la desaparición, sin más, de un derecho de relación con los hijos que tiene todo progenitor y que es reconocido en todos los ámbitos legales. Es por todo lo expuesto, que lo acordado en la Sentencia, debe ser mantenido, pues trae causa de lo informado por la psicóloga Eva Sala, desde la independencia y objetividad que le da su pertenencia al Equipo de Asesoramiento Técnico al Juzgado de Familiam quien informó de la conveniencia de iniciar, o al menos intentar, un trabajo terapéutico de modo que se normalicen las relaciones padre e hija, máxime cuando esta, por su edad, no está en condiciones de ser explorada acerca de su voluntad hacia su padre. Lo expuesto pasa por confirmar lo resuelto.

3. GUARDA COMPARTIDA: OBJECTIUS. El substrat de tots els criteris o factors que es sostenen com a favorables a l'establiment d'una custòdia compartida, és l'estabilitat dels menors en cada cas concret i que per a això té una importància fonamental el sistema de vida, l'organització familiar i la dinàmica familiar duta a terme fins al moment en què es planteja la petició, sigui aquesta l'anterior a la ruptura o la posterior, així com la possibilitat d'establir una dinàmica o organització el mes similar possible, amb preservació dels interessos dels menors, pel que resulta indispensable un mínim de capacitat de comunicació i certa coherència en els estils educatius (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 255/2013, de 16/04/2013, Recurs 362/2012, Ponent: Mª José Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho II.- Tal como dijo la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 "la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial

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como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos...Sin embargo, no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, En su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares..." El Libro II del Código Civil de Cataluña indica entre los criterios a tener en cuenta para atribuir la guarda de los hijos comunes, en el artículo 233- 11 : a) La aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija; b) Los deseos expresados por el hijo o hija mayor de 12 años o menor si tiene suficiente conocimiento; c) La viabilidad de la guarda compartida, teniendo en cuenta la ubicación de los respectivos domicilios de los progenitores, los horarios y actividades del hijo o hija, los horarios y actividades de los progenitores y sus medios económicos; d) Los acuerdos de los progenitores, anteriores a la ruptura, sobre la guarda del hijo o hija. Y la sentencia del TSJC de fecha 31 de julio de 2008 ha señalado que en la aplicación de la custodia "habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares." El sustrato o denominador común de todos los criterios o factores que se sostienen como favorables al establecimiento de una custodia compartida, no es otro que la estabilidad de los menores en cada caso concreto y que para ello tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento, así como la posibilidad de establecer una dinámica u organización lo más similar posible, con preservación de los intereses de los menores, para lo que resulta indispensable un mínimo de capacidad de comunicación y cierta coherencia en los estilos educativos.

4. PROVA EN EL PROCÉS DE FAMÍLIA. Vulneració del dret de prova en haver declarat el tribunal que devia d’haver-se reclamat els requeriments a l’altre part en l’escrit de contestació a la demanda(APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 240/2013, de 10/04/2013, Recurs 335/2012, Ponent: Maria Jose Pérez Tormo. Fundamentos de Derecho III. - Según doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la

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defensa es un derecho fundamental que para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales. Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto pues no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia, Pero no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto una efectiva indefensión, y únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. Para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa. IV .- Teniendo pues en cuenta que el derecho a la prueba comprende el derecho a la admisión y práctica de la prueba que sea pertinente, habiendo sido considerada la pertinencia en la doctrina constitucional como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el thema decidendi, habiendo definido también el legislador procesal civil en términos similares la prueba pertinente como la que guarda relación con lo que sea el objeto del proceso ( art. 283.1 LEC ), esta Sala considera que se produjo a la parte recurrente una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitirse por el Juzgador a quo las pruebas propuestas sobre los extremos que se pretendían probar y eran precisamente los temas controvertidos, y se propusieron en el momento procesal oportuno, el acto de la Vista. Efectivamente, tal como indican los art. 753 y 770 LEC los procesos matrimoniales, como el caso que nos ocupa, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, (con sujeción además a las reglas que constan en los arts 750 a 755 y 769 a 778), estableciendo el art. 443,4 de la misma Ley Rituaria que en el acto de la Vista se deben proponer las pruebas, practicándose en el acto de la misma

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Vista, o en el plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días, las que hayan sido admitidas por no haber sido tachadas de impertinentes o inútiles. En el caso de autos el Juzgador a quo sin más argumentación que la prueba documental relativa a requerimientos a la contraparte debía haberse adelantado en la contestación a la demanda, y sin argumentar en absoluto la denegación de la prueba de interrogatorio del actor, argumentos que desde luego no pueden considerarse suficientes para la inadmisión de unas pruebas por su inutilidad o impertinencia, únicos casos en que puede denegarse su práctica, inadmitió las referidas pruebas propuesta por la parte demandada, habiendo sido admitidas por esta Sala las que propuestas con el recurso se han considerado pertinentes, pues se referían a la situación económica de la parte actora, que era determinante para la resolución del presente recurso. Se ha practicado pues, en esta alzada la prueba necesaria a fin de que el derecho constitucional de la parte recurrente no se vea afectado de indefensión, con lo que se ha subsanado el defecto padecido en la instancia. Se estima por tanto, este motivo del recurso y se entra a continuación al estudio de fondo del recurso planteado.

5. POTESTAD PARENTAL. EXCLUSIÓ DEL PROGENITOR. PRESÓ. Exclusió per ingrés a la presó, si bé cessarà l’exercici unilateral per passar a un altre compartit, en el moment que el demandat recuperi la llibertat, després de sortida del centre penitenciari, sense necessitat d'instar-se per a això procés d'execució de sentència ni procediment de modificació de mesures de la mateixa, doncs l'única causa de la concessió de l'exercici de la pàtria potestat en favor de la mare del menor, va ser la de la privació de llibertat del progenitor, pel seu empresonament per procediment de caràcter penal (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 288/2013, de 22/04/2013, Recurs 657/2012, Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga Gaston, Recurs 708/2011. Fundamentos de Derecho I.- La sentencia del proceso declarativo verbal sobre guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos de menor de edad nacido en el seno de una relación extramatrimonial, ha sido objeto de apelación por el demandado D. XX. En la formulación de su recurso solicita, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia: que se deje sin efecto la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor ZZ, en favor de la madre, o subsidiariamente se le prive del ejercicio parcialmente al progenitor no custodio, de tal manera que conserve su derecho obligación sobre las cuestiones que excedan de su mero ejercicio diario, decidiendo también el progenitor sobre aspectos de interés para el menor. La demandante Doña YY no ha formalizado oposición al recurso de apelación, mientras que el Ministerio Fiscal sí que lo ha efectuado, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia. II.- La regulación contenida en la Ley 10/1998, de 15 de julio, de Uniones Estables

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de Pareja, del Parlamento de Cataluña, ha sido derogada por la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, en el momento de la presentación de la demanda rectora del proceso. El artículo 234.7 del Código Civil de Cataluña, dentro de la regulación de las uniones propias de las parejas de hecho, remite en materia del ejercicio de la guarda de los hijos y relaciones personales, a los artículos 233.8 y 233.12 de las uniones matrimoniales. En principio las responsabilidades parentales de los progenitores hacia sus hijos, tiene carácter compartido, y en la medida de lo posible se ha de ejercer conjuntamente, prevaleciendo siempre el interés del menor. El artículo 236.11, del citado Texto legal determina el ejercicio de la potestad parental por los progenitores, y así cabe la atribución conjunta de tal potestad o concederse a uno de ellos, sin necesidad de privar de la titularidad al progenitor no ejerciente. En el caso enjuiciado se ha acreditado el estado de privación de libertad del demandado, por ingreso en centro penitenciario, pendiente de la celebración del juicio penal, lo que impide o al menos dificulta grandemente su participación en el ejercicio conjunto de la patria potestad y en suma adoptar las decisiones diarias sobre el cuidado y atención de su hijo de tan solo 3 años de edad. En base a ello, y distinguiendo entre la titularidad compartida de la patria potestad, que en el caso enjuiciado corresponde a ambos progenitores, ante la no concurrencia de alguno de los presupuestos del artículo 236.6 del Código Civil de Cataluña, y el ejercicio de la patria potestad, procede conceder este último en favor exclusivo de la progenitora custodia del menor, si bien cesará tal ejercicio unilateral para pasar a otro compartido de ambos progenitores, en el momento de que el demandado recupere su libertad, tras salida del centro penitenciario, sin necesidad de instarse para ello proceso de ejecución de sentencia ni procedimiento de modificación de medidas de la misma, pues la única causa de la concesión del ejercicio de la patria potestad en favor de la madre del menor, fue la de la privación de libertad del progenitor, por su encarcelamiento por procedimiento de carácter penal.

6. ALIMENTS DELS FILLS: EXTINCIÓ PER IMPOSSIBILITAT DE PAGAMENT. LEGITIMACIÓ PASSIVA. La Sala deixa sense efecte la pensió alimentària d'uns fills en ser aquests majors d’edat i el progenitor tenir com únics ingressos 426 euros mensuals. En tenir la guarda quan eren menors els avis només calia demandar a aquests i no als fills encara que haguessin arribat a la majoria d’edat (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 12ª, 310/2013, de 26/04/2013, Recurs 377/2012, Ponent: Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón. Fundamentos Jurídicos I.- La sentencia del proceso de modificación de medidas acordadas en juicio declarativo de menor cuantía, que ha resuelto la extinción de la pensión de alimentos de los hijos del accionante ZZ y NN, mayores de edad, a cargo del progenitor D. XX, ha sido objeto de apelación por los codemandados D. AA y Doña CC, abuelos maternos de los alimentistas, que

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tenían atribuida la guarda y custodia de los mismos, desde la sentencia de 22 de diciembre de 2003, cuyas funciones ya han cesado por acceso de ZZ y NN a la mayoría de edad. En la formulación de su recurso postulan, frente a los pronunciamientos de la sentencia apelada, su falta de legitimación pasiva en el proceso entablado, y en cuanto a la cuestión de fondo, y ante el supuesto de no accederse a la pretensión principal de la defectuosa legitimación, solicitan la plena desestimación de la demanda interpuesta. El apelado D. XX se ha opuesto a las pretensiones del recurso de apelación, peticionando la confirmación de la sentencia del primer grado jurisdiccional. II.- El actor del presente proceso D. XX estuvo unido matrimonialmente con Doña YY, hasta la disolución del vínculo conyugal por divorcio, acordado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia 4 de Granollers, de 15 de octubre de 2009. De la citada relación matrimonial nacieron dos hijos, ZZ y NN, que en la actualidad son mayores de edad, si bien hasta tal acaecimiento estaban sujetos a la guarda y custodia de sus abuelos maternos D. AA y Doña CC, en virtud de decisión jurisdiccional adoptada en sentencia de 22 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Granollers. En la citada resolución se impuso a los progenitores de los entonces menores de edad, la obligación de atender conjunta y solidariamente una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, susceptible de actualización a tenor de las variaciones de los índices de precios al consumo. En anterior proceso de modificación de medidas de la sentencia de 22 de diciembre de 2003, se presentó demanda tendente a extinguir o reducir las pensiones de alimentos de sus hijos, siendo desatendida la pretensión, pues cobraba entonces un subsidio de desempleo de 1000,43 euros mensuales. En la actualidad la situación, en el tiempo de la tramitación del nuevo proceso de modificación de medidas, se ha agravado sustancialmente, pues ha pasado a percibir un subsidio de desempleo de 426 euros mensuales, desde el 14 de abril de 2010 al 13 de octubre de 2010, si bien se ha reconocido su prolongación hasta diciembre de 2011. La precaria situación económica del alimentante, que ya no tiene bienes ni ingresos para atender sus propias necesidades vitales, determina la aplicación de la causa extintiva de la pensión de alimentos del artículo 271 b)del Código de Familia de Cataluña, vigente en la fecha de la iniciación de la relación jurídico-procesal, al no haber entrado en vigor la nueva normativa del Libro II del Código Civil de Cataluña. A tenor de tal precepto sustantivo la reducción de las rentas y del patrimonio del obligado a la prestación alimenticia, de manera que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias, conducen en el caso enjuiciado a declarar extinguida las pensiones de los hijos mayores de edad. En el supuesto litigioso que examinamos, no se trata de pensión de alimentos de menores de edad, que tengan caracter legal ineludibles, al derivar de la patria potestad y encontrar reflejo en el artículo 39.3 de la Constitución, en cuyos casos ha de fijarse al menor, una cantidad que atienda el mínimo vital de subsistencia,

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no obstante la precariedad de medios del obligado. En este caso se trata de hijos mayores de edad, que pueden procurarse sustento, y cuyo derecho alimenticio deriva de los alimentos entre parientes de los artículos 259 y siguientes del Código de Familia de Cataluña, recogiéndose la causa extintiva relacionada, en el artículo 271.1.b) de tal Texto legal. III.- El pronunciamiento de estimación de la demanda interpuesta contra los abuelos maternos de ZZ y NN, afecta a los mismos como sujetos legitimados pasivamente en la relación jurídico procesal, pues en el proceso de modificación de medidas son parte los mismos sujetos que lo fueron en el proceso cuya sentencia se pretende modificar. La mayoría de edad de ZZ y NN no supone que sean necesariamente abocados al proceso, pues los abuelos maternos, que ostentaban la guarda y custodia de los mismos cuando eran menores de edad, están legitimados pasivamente para actuar en el litigio, a tenor de la doctrina jurisprudencial emanada del TS, de la que son fiel exponente la sentencia de 24 de abril y 20 de diciembre de 2000. El actor indebidamente abocó al proceso, además a los abuelos maternos que sí estaban legitimados, a los alimentistas ZZ y NN, cuando bastaba demandar a los primeros, que por derecho propio y no ya en nombre del titular o titulares de las pensiones alimenticias podían ser llamados a la relación jurídico-procesal, y debatir la cuestión de fondo relativa a la extinción de las pensiones de los alimentistas ya mayores de edad.

7. AUTORITZACIÓ PER CANVI DE DOMICILI A L’ESTRANGER I NO PER A VIATJAR. Amb cita de jurisprudència del TJCE estableix que només cal autorització judicial en cas de canvi de domicili a l’estranger i no en cas de viatjar a l’estranger (APT).

S.A.P. Tarragona Sec. 1ª, 159/2013, de 03/04/2013, Recurs 758/2012, Ponent: Mª Pilar Aguilar Vallino Fundamentos de Derecho I.- Se impugna el pronunciamiento de la sentencia que exige a la madre pedir autorización para abandonar el territorio nacional con el hijo; en primer término, al padre y, en su defecto, al Juzgado de Guardia. Esta limitación resulta contradictoria con otros pronunciamientos de la misma sentencia que crean una incongruencia en la propia resolución como son: 1)la aprobación del plan de parentalidad en el que se prevé expresamente la posibilidad de trasladarse y un régimen de visitas de un mes en verano durante las vacaciones del centro escolar en Brasil con los trámites para el viaje a España. 2)las consideraciones contenidas en su fundamento jurídico segundo sobre la guarda y custodia del hijo y régimen de visitas, al expresar que accede al planteamiento del régimen restringido, no sólo por la escasa relación del padre con el hijo, "sino por la probabilidad de que la madre marche a Brasil con su hijo" lo que seguidamente justifica en la intención de acceder allí a un puesto de trabajo y otorgarle mejores condiciones de vida con el soporte de los familiares próximos. La incongruencia interna de la propia sentencia supone una contradicción entre sus razonamientos y sus pronunciamientos, que se debe

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remediar: T.S.S. nº 34/2012 de 27 enero . II.- Anteriores precedentes de esta Audiencia (Sent. nº 286 de 27 junio 2011 y Sent. nº 165 de 24 abril 2012) se ha previsto la posibilidad de que uno de los progenitores viaje con el hijo menor a su país de origen durante las vacaciones, sin exigir la autorización del otro para ello. Sobre este tema se manifiesta que no existe ninguna norma que establezca con carácter general prohibición al respecto. El criterio jurisprudencial es permitir viajar al país de cualquiera de los progenitores para relacionarse con los parientes de allí. La excepción a esta posibilidad sólo viene determinada por el riesgo: así lo prevé el art. 103 C.c . condicionando la adopción de la medida consistente en prohibición de salida del territorio nacional a que exista riesgo de sustracción del menor; y en el mismo sentido el art. 233-1 h) del C.c .c. se refiere a la adopción de las medidas necesarias "para evitar el desplazamiento o la retención ilícitos de los hijos, si existe riesgo". En este caso, la sentencia no expone cúal sea el riesgo que aprecia y trata de evitar con la medida limitativa impugnada; bien al contrario en sus razonamientos asume que la madre se lleve al hijo a Brasil, como se ha dicho. La medida establecida condicionando la salida del país a la autorización del padre, le convierte en controlador de la posibilidad de viajar al país de origen materno, misión que no le corresponde y que parece no interesarle pues en ningún momento ha hecho manifestación alguna al respecto, ni siquiera contestó a la solicitud de autorización para viajar que le requirió el verano pasado. También tiene razón en que no corresponde al Juzgado de guardia intervenir en esta cuestión como puso de manifiesto el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 el 20- 7-2012. III.- Respecto a la posibilidad de que la madre traslade su residencia a su país de origen, la sentencia apelada la admite al justificar la aprobación del plan de parentalidad en los términos expuestos. La consecuencia de ello es autorizarlo, teniendo presente, además, que el padre no ha mostrado ninguna oposición al pretendido traslado, pues no ha comparecido en este pleito. La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala 1ª) de 22 diciembre 2010 (asunto C-497/10 ) considera lícito el traslado de un menor al país de origen de la madre, por decisión única de ella quien tenía la responsabilidad parental en ese momento, interpretando el concepto de "residencia habitual" del art. 8 y 10 del Reglamento C.E. de 2003 sobre ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, exigiendo tener en cuenta para admitir el traslado del menor la integración en el entorno social y familiar que tenga así como los orígenes geográficos y familiares de la madre. Conforme a la jurisprudencia expuesta, debe revocarse el condicionante impuesto sin que proceda limitación alguna a la posibilidad de salir del país y debiendo autorizarse el traslado de residencia.

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8. ALIMENTS DELS FILLS: DISTINCIÓ ENTRE FILLS MENORS I FILLS MAJORS. ALIMENTS FILLS MAJORS D’EDAT. Si el fill ni estudia ni acredita voluntat de formació o d'incorporació al mercat laboral, la conclusió no pot ser una altra que la de declarar l'extinció del dret al percebo de pensió d'aliments a càrrec del pare (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 164/2013, de 07/03/2013, Recurs 196/2012, Ponent: Anna Mª García Esquius. Fundamentos de Derecho I.-… La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, sancionado constitucionalmente - artículo 39.3 de la Constitución Española - y regulado en el Código de Familia -artículos 143 y 259 es uno de los deberes de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico, deriva no ya de la patria potestad, sino del hecho de la procreación e inicialmente se configura como de duración temporal, de contenido absoluto y proporcionado a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades económicas del padre y madre obligados. Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos en los que, conviviendo en el hogar familiar, los hijos continúen su formación y carezcan de ingresos propios pero también en aquellos casos en que se produce la rehabilitación de la potestad, uno de cuyos deberes más importantes es de alimentar a los hijos. Así resultaba de lo dispuesto en el artículo 76.2 del Código de Familia, a tenor del cual en el caso de existir hijos mayores de edad que convivan con uno de los progenitores y que no tengan ingresos propios, se han de fijar los alimentos que correspondan, aludiendo a aquellas situaciones de ruptura en al que el hijo mayor de edad todavía convive en el hogar familiar, continúa su formación y carece de ingresos. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, entre otras en sentencia de 29 de febrero de 2012, en la que ha dicho que Sobre los alimentos de los hijos y la fijación de su cuantía esta Sala ha distinguido entre los debidos a los hijos menores de edad (STSJC 33/2005 de 5 sep.), por un lado, y los de los hijos menores emancipados (STSJC 56/2011 de 19 dic.) o mayores de edad que no hayan entrado todavía en el mercado laboral (STSJC 28/2006 de 4 jul.), por otro, para afirmar que, mientras en este caso la cuantía debe fijarse en función de lo que se necesario para el sustento, en el primer caso, debe atenderse al criterio más amplio del nivel familiar ( STSJC 27/2011 de 16 jun.), en función del binomio necesidad del alimentista y posibilidad de los alimentantes, entre los cuales habrá que atender al principio de proporcionalidad de sus ingresos y de su contribución personal ( SSTSJC 20/2007 de 30 may., 41/2008 de 11 dic., 44/2010 de 20 dic.), debiendo examinarse caso por caso y atenderse a las circunstancias concurrentes en la familia concreta de que se trate (STSJC núm. 22/10 de 31 may.), lo que determina que hayamos entendido que en materia de los alimentos debidos a los hijos menores, la determinación de su cuantía es facultad exclusiva del tribunal de instancia salvo razonamiento ilógico (STSJC 27/2011 de 16 jun.). En el caso de los alimentos a los hijos mayores de edad, que tampoco se encuentren formándose, si no se ha finalizado esta formación por causa imputable al hijo, la actual redacción del artículo 237-1 del Codi Civil de

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Catalunya ha venido a clarificar el tema al decir expresamente que persiste la obligación de alimentos a los hijos una vez alcanzada la mayoría de edad, para la continuación de la formación si no se ha finalizado por causa que no le sea imputable y siempre que haya mantenido un rendimiento regular. En caso contrario, si el hijo ni se encuentra estudiando ni acredita voluntad de formación o de incorporación al mercado laboral, la conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho al percibo de pensión de alimentos a cargo del padre.

9. AVIS I NETS. CONFLICTIVITAT FAMILIAR. No estableix un règim de relacions amb els avis com a conseqüència de la greu conflictivitat entre la mare i el pare i la seva família, i també com a conseqüència de la manca de relació dels menors amb el pare, que ha de ser qui introdueixi a aquests al seu entorn familiar (APB).

S.A.P. Barcelona Sec. 18ª, 544/2013, de 17/09/2013, Recurs 26/2013, Ponent: Mª Dolors Viñas Maestre. Fundamentos de Derecho III.-…No puede fijarse un régimen de visitas entre las menores y los abuelos a los que no conocen cuando éstos mantienen una actitud tan crítica y peyorativa de la figura materna, no sin apoyo o supervisión técnica y dicha intervención no puede acordarse si previamente no se ha iniciado la relación de las niñas con su padre con quien tienen que crear lazos afectivos primero e ir introduciendo con posterioridad a los miembros de la familia extensa. No de otra forma dicha relación podrá tener los efectos positivos que se le atribuyen y que recoge la STSJC de 19-2-2001 (socialización, trasvase de una experiencia vivida y el interés en la transmisión de ideas y creencias). En definitiva, se considera que en el caso concreto de las dos hijas pequeñas el régimen de relación o de visitas con los abuelos paternos sin que se haya iniciado la relación de las menores primero con el padre y en el contexto de grave conflictividad existente entre la madre y la familia paterna, sin intervención o apoyo técnico, no puede generarles beneficio alguno, existiendo riesgo psicológico para las mismas si no se hace una correcta intervención y posterior seguimiento. Ello conduce a no fijar régimen de relación o visitas entre las dos menores y sus abuelos paternos estimando el recurso de apelación formulado por la demandada Sra. YY y desestimando el recurso planteado por los actores Sres. XX.

10. PRESTACIÓ COMPENSATÒRIA ABONADA MITJANÇANT ATRIBUCIÓ DE L’US DE L’HABITATGE. PRÒRROGA. L’atribució temporal de l’habitatge com a contraprestació de la prestació compensatòria no pot donar peu a la seva pròrroga (APB).

SAP de Barcelona 491/2013, de 26/06/2013. Secció 12ª, Ponent: D. Joaquín Bayo Delgado, Recurs 1356/2012.

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Fundamento de Derecho III.-Debemos señalar que la discusión en esta alzada se limita al tiempo de atribución del uso a la demandante, es decir, ninguna de las partes cuestiona que se trata de una pensión compensatoria cuya forma de pago es la atribución del uso del domicilio, atendidas las coincidencias entre pensión y atribución de uso que fundamentan los puntos 1 y 7 del artículo 233-20 CCC. Ello lleva a la matización de que estamos ante una pensión compensatoria y prevalece ese concepto, de manera que, como la pensión no puede aumentarse ni en cuantía ni en tiempo (artículo 233-18.1 CCC), no procederá nunca la prórroga prevista en el artículo 233-20.5 CCC.

11. UNIÓ ESTABLE DE PARELLA, PENSIÓ D’ALIMENTS DE LA PARELLA. La curta duració de la convivència i el fet de que la parella no perdés expectatives personals fa que no es declari la pensió (APB).

SAP de Barcelona 437/2013, de 11/06/2013. Secció 12ª, Ponent: D. Juan Miguel Jiménez De Parga Gastón. Recurs 437/2013. Fundamento de Derecho VI.-…La convivencia de la unión estable de pareja ha durado cuatro años, durante los cuales no han concurrido circunstancias susceptibles de disminuir su capacidad para obtener ingresos. La misma en la práctica no había trabajado antes del inicio de la pareja de hecho, ni tuvo que dejar su formación por el inicio de la convivencia, tal como acertadamente se reseña en la sentencia apelada. El demandante le procuró su formación mediante el abono de un curso de peluquería, que desarrolló durante la convivencia, por lo que la misma no obstaculizó su instrucción ni la posibilidad de acceso al mercado laboral a los 27 años de edad, estando plenamente capacitada para hacerlo, y encontrándose en las mismas dificultades para ello antes y durante el inicio de la convivencia. La guarda y custodia de la menor tampoco ha implicado una disminución de su capacidad para obtener ingresos, al constar con la ayuda de la abuela materna con las que residen madre e hija, colaborando en el cuidado y atención de su nieta, lo que facilitaba el acceso al mercado laboral de la progenitora. La no concurrencia de los apartados a) y b) del artículo 234-10.1 del Libro II del Código Civil de Cataluña, impide la concesión de la pensión alimentaria que refiere tal precepto sustantivo.

DIRECCIÓ GENERAL DE TRIBUTS.

12. TAXA JUDICIAL. La controvèrsia en la formació d'inventari no constitueix fet imposable de la taxa judicial (DGT).

Consulta DGT V2000-13, de 14 de juny de 2013. Vinculant. En su nueva redacción por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de

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Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, el artículo 4.1.a) de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, reconoce que para determinados supuestos de procesos especiales previstos en el capítulo IV del título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) procede la exigencia de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Sin embargo, el caso planteado en el escrito de consulta, previsto en el capítulo II del título II del Libro IV de la LEC, ni es un proceso declarativo de los del Libro II de dicha Ley ni se interpone demanda alguna, por lo que la controversia en la formación de inventario y vista con arreglo al trámite por juicio verbal a que se refiere el artículo 809-2, párrafo primero de la repetida LEC, no constituye hecho imponible de la tasa mencionada, conforme al artículo 2 de la Ley 10/2012. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.