Date post: | 10-Dec-2015 |
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“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION”
UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO
EL SECUESTRO – FIANZA
Curso : Catedrático :Integrantes :
Turno : Noche Ciclo : VII
Pucallpa – Perú2015
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Secuestro – Fianza
DEDICATORIA
Este trabajo está dedicado al catedrático que
por inculcarnos su valiosa enseñanza y
afianzar nuestros conocimientos.
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Secuestro – Fianza
INTRODUCCIÓN
En los últimos ocho años, "el aumento del secuestro en el mundo ha sido del 70 por
ciento", señala Hiscox (una compañía de seguros Inglesa), en su reporte anual sobre
monitoreo de secuestros. ''La estimación más realista es de 20.000 a 30.000 secuestros
por año en el mundo'', sostiene Stephane Dana, ex director de la filial francesa de
Pinkerton, sociedad especializada en la seguridad. Y dentro de estas cifras y
porcentajes, Latinoamérica presenta el mayor índice de secuestros en comparación con
cualquier otra región del mundo.
Según el reporte de Hiscox, Colombia, Brasil y México figuran entre los países más
peligrosos del mundo en materia de secuestros.
En Colombia, hay en este momento 1.500 personas secuestradas (teniendo en cuenta
que los números actuales de secuestros no son un reflejo de la realidad debido a que un
buen numero de los casos no son reportados), y desafortunadamente la proyección para
finales de diciembre es de 3.000 secuestrados, cifra que supera el récord histórico
mundial que tenía este país en esta materia.
La Fundación País Libre, una organización Colombiana dedicada a combatir este delito,
señala que de los 1500 secuestrados permanecen actualmente en cautiverio 141 niños, lo
cual aún es más aterrador.
Según cifras oficiales, el número aumentó más del 50 por ciento durante el primer
semestre de este año en comparación con el mismo periodo el año pasado. En la década
de los 60, el promedio anual de secuestros en ese país era de 83; en los 70, de 55; en los
80, de 296; y en los 90 este delito se disparó hasta alcanzar promedios anuales
superiores a los mil plagios.
De acuerdo con un informe especial del Diario Venezolano El Universal, los
secuestradores pueden catalogarse en guerrilleros, miembros de los carteles de la droga,
delincuencia común y policías corruptos.
En Colombia por ejemplo, el secuestro empezó a ser realizado por la guerrilla con las
acciones del Movimiento 19 de Abril M-19 (hoy reinsertado a la sociedad civil), con el
fin de financiar sus actividades revolucionarias, y hoy en día sigue siendo la guerrilla, la
responsable del 80 por ciento de los secuestros, según informa el Diario Colombiano El
Tiempo.
SECUESTRO
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Secuestro – Fianza
Se ha dado en utilizar este término en sentido legal como equivalente a depositar una cosa en manos de un tercero hasta que se decida a quien pertenece.
En efecto el art. 1857 dice: “Por el secuestro, dos o más depositantes confian al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia”.
2 - FORMA
De conformidad al art. 1858 el contrato debe constar por escrito, bajo sanción de
nulidad. Es decir que la formalidad es ad solemnitatem, por cuanto si no fuere por
escrito, sería nulo de toda nulidad.
3 - RESPONSABILIDAD DE LOS DEPOSITANTES
Los depositantes son solidariamente responsables por el p.': o de la retribución
convenida, los gastos, costas y cualquier otra interrogación que se derive del secuestro.
En caso de que no se haya satisfecho I crédito, el depositario puede retener el bien.
5. ENTREGA DEL BIEN
(81) AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo: Obra citada, p. 247.
El bien debe ser entregado, según el resultado de la controver¬sia, a quien le
corresponda (art. 1866).
La palabra secuestro del latín "sequester – tris" persona a quien se confía un depósito por dos litigantes.
El contrato del secuestro, llamado también secuestro convencional; es aquel en
virtud del cual dos o más personas confían a un tercero la custodia y
conservación de un bien o de pluralidad de bienes, respecto de los cuales
existe controversia, con la obligación de entregarlos a quien corresponda, una
vez que haya quedado definida. (Art. 1857)
Clases de secuestro
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Secuestro – Fianza
Puede ser convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las partes que se disputan el
objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto del Juez.
Caracteres jurídicos del secuestro
Es un contrato principal, porque no depende de otro anterior a él. El hecho de la
existencia de la controversia anterior a la formación del contrato es solamente un
presupuesto esencial para su existencia.
Las prestaciones que se dan son recíprocas, pues se produce el doble juego de la
prestación y la contraprestación.
Es oneroso en principio, pues ordinariamente los depositantes convienen en
efectuar el pago de una remuneración al depositario, a cambio del servicios que
éste les presta (Art. 1863 CC.).
Es personalísimo ("intitu personae"), pues los depositantes escogen al
depositario en razón de sus cualidades personales (seriedad, capacidad
administrativa y experiencia, etc.).
Es formal, "ad solemnitaten", según el Art. 1858 que dice: "El contrato debe
constar por escrito bajo sanción de nulidad".
Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y determinados por las partes
contratantes.
Fundamento legal
Artículo 1857. Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o
hipoteca.
3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición
de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.
Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.
Artículo 1858. Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación
principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para
pagar al acreedor.
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Secuestro – Fianza
Artículo 1859. El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca,
ni disponer de ellas.
Artículo 1860. La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida
entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el heredero del
deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la
prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco
podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni
cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.
Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en
hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada
del crédito. El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la
hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente.
Artículo 1861. Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de
obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.
Artículo 1862. La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción
personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que
incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las
cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.
Artículo 1863. Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para
constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un
tercero de común acuerdo.
Artículo 1864. Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el
comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.
Artículo 1865. No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento
público la certeza de la fecha.
Artículo 1866. El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su
poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague
el crédito. Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra
deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención
hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción
de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.
Artículo 1867. El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de
un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su
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Secuestro – Fianza
conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este
Código.
A nivel Local
Artículo 1785. El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo
o el aseguramiento de bienes litigiosos.
Artículo 1786. El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los
inmuebles.
Artículo 1787. El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede quedar libre
de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo
ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legítima.
Artículo 1788. El depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir respecto
de ellos todas las obligaciones de un buen padre de familia.
Artículo 1789. En lo que no se hallare dispuesto en este Código, el secuestro judicial se
regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se refiere a los depósitos de cosas litigiosas en poder de un tercero, hasta la terminación
del juicio. (Artículo 7.760 C.C.E.M.).
Gratuito, Oneroso, Unilateral, Real, Consensual
Sujeto Activo y Sujeto Pasivo
Son dos que son:
El depositante: Que son las personas que entrega el bien que es objeto de un
litigio con a otra para su guarda y custodia; y
El secuestrador: Es la persona encargada de guardar y custodiar el bien
objeto del contrato.
Elementos reales. Son: Los bienes muebles o inmuebles: Cosas corpóreas o incorpóreas
(créditos);
Elementos formales. Es un contrato consensual ya que a entrega del bien no es el medio
para perfeccionar este contrato, sino una etapa de ejecución después del acuerdo de
voluntades.
Puede ser de forma escrita para que dé certeza y seguridad jurídica a los contratantes.
(Artículo 7.761 C.C.E.M.).
Liberación del encargado de secuestro; El encargado del secuestro no puede liberarse
antes de la terminación del juicio, sino consintiendo en ello todas las partes interesadas,
o por causa que el Juez declare legítima. (Artículo 7.7662 C.C.E.M.).
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Secuestro – Fianza
Obligación del depositario.
Solo debe devolver la cosa. (Artículo 7.744 C.C.E.M.).
Obligación del depositante.
Reembolso de gastos e indemnización de daños. (Artículo 7.753 C.C.E.M.).
Pago de remuneración, solo si se pactó onerosidad. (Artículo 7.739
C.C.E.M.).
Extinción del depósito.
Finalización del Plazo:
Perdida de la cosa.
Enajenación de la cosa.
Por consignación.
Sujeto Activo y Pasivo
Intervienen en el secuestro los siguientes sujetos:
Depositantes: Personas entre quienes existe un litigio y depositan el bien hasta
que se dilucide el derecho sobre el mismo. Necesariamente deben ser dos o más
personas porque un conflicto supone cuando menos esa cantidad. Para la validez
del secuestro ambas personas deben ser mayores de edad y con capacidad de
ejercicio.
Persona Judicial: El secuestro supone la existencia de un juez que ordena el
secuestro.
Depositario: Se encarga de custodiar el bien secuestrado y devolverlo cuando el
juez lo ordene.
Prestaciones
Los depositantes entregan el bien en custodia y deberán abonar las remuneraciones
correspondientes al depositario.
El secuestro sólo procede cuando media controversia entre dos o más personas y su
duración sé prolonga hasta que termine el conflicto.
Elementos de validez
Desacuerdo a los elementos de validez se entiende que es un acuerdo y con el
consentimiento de ambas partes ya que se depositara el bien es un tercero así mismo en
el contrato se estipula que tiene la obligación el tercero de entregarlos a quien
corresponda
Elementos de Existencia
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Secuestro – Fianza
Deberá existir la capacidad de goce de las partes ya que se llevara a cabo con
solemnidad al celebrarse el contrato y deberá ser en presencia de la autoridad
competente.
Objeto Directo e Indirecto
Derechos y obligaciones de los depositantes
Entregar al depositario el bien litigioso materia del depósito.
Si el depósito deviene incapaz o muere los depositantes deben nombrar su
reemplazante. Si no se ponen de acuerdo lo hará el juez.(Art. 1852)
Los depositantes responden solidariamente por las retribuciones del depositario
y gastos de conservación y entrega.{Art.1 863)
Los depositantes podrán liberar al depositario antes de terminar controversia, por
causa justificada, a criterio del juez.{Art. 1865)
Derechos y obligaciones del depositario
Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligación de
administrarlo. Así por ejemplo, puede ¡arrendar el bien, cobrar la renta, percibir
sus frutos, pagar los tributos y servicios públicos, etc. Los contratos que haya
celebrado el depositario, concluyen de pleno derecho, si se pusiera fin a la
controversia antes del vencimiento del plazo estipulado.(Art. 1859)
Puede vender el bien en caso de eminente peligro de pérdida o grave deterioro,
con autorización del juez y conocimiento de los litigantes.(Art. 1861)
Recoger el bien depositado de poder de quien lo tenga, incluyendo a cualquiera
de los depositantes. (Art. 1864)
Devolver el bien, entregándolo a quien ganó la Litis o en su defecto a quien
designe el juez.(Art. 1866)
El depositario tiene el derecho de retención del bien hasta que se le pague su
crédito por concepto de retribuciones y gastos que ocasione el depósito.(Art.
1866)
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Secuestro – Fianza
Modelo de contrato de secuestro
Contrato de Secuestro que celebran en calidad de depositante el Señor GERARDO PALACIOS peruano, mayor de edad, hábil para ejercer todos sus derechos, nombrado para este instrumento jurídico como el “DEPOSITANTE”, y por otro lado el Sr. GERARDO DOMINGUEZ quien para efectos del presente instrumento legal será nombrado en adelante como el “DEPOSITARIO”, quienes acuerdan celebrar el presente contrato al tenor de las siguientes:
CLÁUSULAS
Primera.- El señor GERARDO PALACIOS en calidad de DEPOSITANTE, entregan el DEPARTAMENTO siguiente bien en descripción: INMUBLE DE DOS PISOS DE 50 M 3 UBICADO EN LA COLONIA ROMA NUM. 245 EL INMUEBLE EN BUEN ESTADO, AMUBLADO,
El cual es recibido por el DEPOSITARIO en secuestro, quien se obliga a su guarda hasta que las autoridades jurisdiccionales de la ciudad de AYACUCHO decidan sobre la situación jurídica de la misma, así como el DEPOSITARIO sólo deberá entregar éste después de la sentencia o resolución que haya causado ejecutoría y no sea recurrible en ningún término o instancia judicial.
Segunda. Este contrato de SECUESTRO convencional, obliga al depositario a cuidar del bien descrito en la cláusula anterior como si fuera un padre, por lo que si éste se enriqueciera por medio del bien objeto del contrato deberá resarcir de los perjuicios al próximo futuro derechohabiente, sólo que éste no recibiere por alguna causa su remuneración descrita en la cláusula siguiente.
Tercera. Por concepto de remuneración deberá entregarse al DEPOSITARIO la
Cantidad de ($2000) cada 5 días, pagando por mitad los depositantes.
Cuarta. El DEPOSITARIO tendrá el pago descrito en la cláusula anterior por concepto de Cheque.
Quinta. Declaran ambas partes que en el presente contrato no existió dolo, reticencia, mala fe, engaño, error de ninguna naturaleza, por lo que ratifican su voluntad de celebrarse, firmándose con cuatro tantos originales.
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Secuestro – Fianza
En ______________________ la _____________ de ____________________ ______________.
Acepto los términos y condiciones de éste CONTRATO, así como la responsabilidad solidaria en cualquier obligación contraída al través del presente contrato.
______________________________
PRESTADORA Acepto los términos y condiciones de éste CONTRATO, así como la responsabilidad solidaria en cualquier obligación contraída al través del presente contrato.
____________________________
CLIENTE
______________________________
TESTIGO
____________________________
TESTIGO
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Secuestro – Fianza
LA FIANZA
1. GENERALIDADES SOBRE LOS CONTRATOS DE GARANTIA
Como está establecido, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con
todos sus bienes, a excepción de los que son ina¬lienables e inembargables. Pero a
veces el acreedor, según las circuns¬tancias, considera que el patrimonio del deudor no
es suficiente ga¬rantía para su contrato, y, a fin de suplir la falta de confianza que tiene
en su deudor, le exige que le otorgue una garantía, que es la fianza.
El fiador “no es más que un deudor que se compromete al cumplimiento de la
obligación del deudor” (81).
2 - DEFINICION
Es el contrato, por el .cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el
deudor, si éste no lo hace.
Este concepto se encuentra en la primera parte del art. 1868 que dice: “Por la fianza, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una
obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor”.
Este contrato constituye un suplemento de seguridad, es un antiguo contrato de garantía.
Antes de que surgiera la prenda y la hipoteca, la única forma de garantía era la fianza o
exposición del derecho romano.
Históricamente tuvo su mayor apogeo en el Derecho Canónico y Medioeval, cuando el
honor y la buena fe tenían gran relevancia.
Cuando surge la hipoteca y la prenda, que son objetivas la fianza, que es subjetiva, cede
su importancia a esos contratos.
Sin embargo, no se debe escatimar la importancia de la fianza, porque en un país en vías
de desarrollo como el nuestro, donde la riqueza está mal distribuida, sirve como un
contrato que cubre la insolvencia de aquellos que no tienen otra cosa que su propia
persona o su prestigio.
Si bien, en el orden universal, la fianza ha cedido posiciones ente a la hipoteca,
anticresis o la prenda, no se le puede minimizar en nuestra patria, por cuanto está
arraigada y se desprende de nuestra realidad.
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Secuestro – Fianza
3.- CARACTERES JURIDICOS
1. - Es un contrato individual. Vincula un sujeto con otro, que expresan su voluntad.
2. - Es un contrato accesorio. Porque no tiene vida autónoma \ va unido a un contrato
principal.
La accesoriedad de la fianza, es similar a la accesoriedad de los contratos reales de
garantía. La hipoteca, en los bienes inmuebles y a prenda, en los muebles, dependen del
mutuo. No siempre la fianza cubre los préstamos, generalmente sirve para cubrir el
cumplimiento de una obligación. “Pueden garantizarse con fianza toda clase de
obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer, o no hacer; líquidas
o no líquidas presentes o futuras, puras o con modalidades” (82).
La accesoriedad de este contrato emana de varias disposiciones del C.C. en función del
principio de que lo accesorio sigue a lo principal.
La accesoriedad de este contrato emana de varias disposiciones del C.C. en función del
principio de que lo accesorio sigue a lo principal.
Examinemos estos dispositivos:
Art. 1878: “La fianza si no fuere limitada se extiende a todos los accesorios de la
obligación principal, así como a las cosas del juicio contra el fiador, que se hubiesen
devengado después de ser requerido para el pago”.
Si la voluntad de las partes no ha sido establecer una fianza limitada, entonces cubre
obligaciones accesorias de la obligación principal.
Art. 1879: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes
excusión de los bienes del deudor”.
Esta regla, es muy valiosa y significa que si bien la fianza es como una sombra que
sigue al fiador, tiene sus defensas y en determinadas circunstancias puede liberarlo.
Sería cómodo que el fiador estuviera ligado permanentemente al acreedor y que el
acreedor se desatienda de la deuda. Por muy accesorio que sea, no llega al extremo de
no permitir defenderse al fiador, ya que él, puede pedir al acreedor que declare en mora
al deudor. No puede el fiador, quedar
La Fianza Unilateral
art. 1987
Puede también constituirse la fianza cómo acto unilateral antes que sea aceptada por el
acreedor
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Secuestro – Fianza
Nos habla de que en el caso de que fuera legal o judicial no seria necesario el
consentimiento del acreedor. (el tema parece confuso ya que por un lado exige el
consentimiento del acreedor y en este caso no).
Promesa De Fianza
En cuanto a la promesa de fianza, es perfectamente posible, si es unilateral tiene el valor
de cualquier promesa de contrato, que es revocable mientras no sea aceptado por el
acreedor, salvo que quien la formula se hubiera comprometido por determinado tiempo.
Caracteres del contrato..
1) consensual (basta el acuerdo de voluntades);
2) gratuita; porque el acreedor a nada se obliga con respecto al fiador;
3) accesoria (de la obligación o contrato principal al cual se refiere);
4) no formal (pero vimos, a los efectos de la prueba en juicio, la necesidad es escritura);
la jurisprudencia ha resuelto que la fianza no se presume, que debe resultar en forma
expresa;
5) accesorio supone siempre una obligación principal, genera una obligación
subsidiaria, (distinto es en lo comercial, que no es subsidiaria sino solidaria),
6) objeto de fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria), inclusive una
obligación natural;
7) en la fianza comercial (a diferencia de la civil), el fiador no puede invocar el
beneficio de excusión de los bienes del deudor ni la división de la deuda cuando hay
pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.
8) Las garantías pueden ser reales o personales. (reales, la hipoteca y personales la
fianza).
COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS.
Con la obligación solidaria
La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida cómo garantía de la
principal
La obligación solidaria es directa y principal respecto a todos los obligados art. 699.
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Secuestro – Fianza
Con la delegación imperfecta (o asunción de deuda),
Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor
art. 814
El acreedor, no tiene necesidad de hacer excusión de los bienes del deudor.
Con las cartas de recomendación, estas no constituyen fianza, art. 2008, ni el que
recomienda tiene ninguna responsabilidad a menos de que se hubiera obrado de mala fe,
pero en este caso responderá por los danos y perjuicios y no por la deuda que
presumiblemente hubiera afianzado a través de la recomendación. arts. 2009.2010.
2. Elementos del contrato.
Sujetos
art. 2011
Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse
cómo fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:
1° Los menores emancipados, aunque obtengan la licencia judicial y aunque la fianza
no exceda de $ 500.-
2° Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas
que representaren
3° Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus
representados, aunque sean autorizados por el juez
4° Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales
5° Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes especiales
6° Los que tengan ordenes sagradas cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus
iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas
Es decir no pueden prestar fianzas quienes no pueden hacer donaciones.
Objeto
Principio general.
art. 1993
Todas las obligaciones pueden afianzarse, civiles, comerciales, naturales, accesorias,
principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito
art. 1998 Obligaciones Futuras.
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Secuestro – Fianza
Si, pero la fianza debe tener siempre un objeto determinado,
art. 1989, debe constar claramente cual es la obligación que se garantiza.
art. 1990.El fiador de obligaciones futuras puede retractarse de la fianza, mientras no
haya nacido la obligación principal.
art. 1993 Obligaciones Nacidas De Un Hecho Ilícito.
Según el art. pueden afianzarse inclusive las obligaciones nacidas de un hecho ilícito
Ejemplo: Maxi, comete un delito, es declarado culpable y le tiene que pagar una suma
de dinero a Pitu, nada impide que Ferran afianze la deuda
Con respecto a las obligaciones futuras ilícitas, si bien en principio son nulas, debemos
distinguir el caso del cuasidelito
Ejemplo: Quien asegura un auto por las consecuencias patrimoniales de un eventual
(futuro e incierto) accidente
Prestaciones que pueden afianzarse.
art. 1991
Se pueden afianzar las obligaciones de dar, de entregar cosas ciertas o inciertas y las de
hacer o no hacer.
El art. 1991 nos aclara que la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente
de la que forma la materia de la obligación principal.
Ejemplo: Germán se obligo con Ferrari en $ 1000.- Escudero, garante de Germán, no
puede comprometerse en entregar el ortoscopio en caso de incumplimiento de Germán
En este caso será un contrato innominado pero no una fianza
Pero si Escudero garantiza con su ortoscopio los daños y perjuicios por el cumplimiento
de Germán, eso es valido
Nulidad de la obligación principal.
art. 1994 En este caso la fianza también carece de validez
Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será
responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. (solo incapaces de
hecho).
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Secuestro – Fianza
Límites De La Obligación Del Deudor
Principio y consecuencias
art. 1995
La obligación principal fija el limite máximo a la accesoria (fianza)., y si el fiador se
hubiere obligado a mas, se reduce al de la obligación principal.
a)Cuando hay duda acerca de la extensión de la fianza, (si es por menos o por lo de la
obligación principal), se presume que se obligo por la obligación principal.
Pero esta es simplemente supletoria, dependerá de la voluntad del juez.
b)Cuando la fianza es limitada por deuda de cantidad liquida, se entiende que el fiador
esta obligado por la cantidad limitada fijada en el contrato, pero no podrá exigirse del
fiador ninguna cantidad hasta que la deuda no sea liquida, porque este seria el tope.
c)Intereses, la fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que
devengare, aunque no este previsto en el contrato. art. 1997
d)Respecto de los gastos del juicio, esta discutido si se presume que el fiador los debe o
no, porque algunos los consideran accesorios del crédito y otros no.
(V.S. nota 1997).
3. FORMA Y PRUEBA
Principio general
art. 2006.
Puede contratarse de cualquier forma, verbalmente, por escritura publica, instrumento
privado, pero si fuere negada en juicio, solo podrá ser probada por escrito.
Clases de fianza
Tenemos la convencional y la legal o judicial, cuya aceptación no corresponde al
acreedor sino al juez.
También puede ser civil o comercial.
A) Fianza Convencional
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Secuestro – Fianza
art. 1986
Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente
por un tercero y ese tercero aceptase su obligación accesoria
art. 1197
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual
deben someterse cómo a la ley misma
Si es típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y, si existen varios
fiadores, el de división de la deuda entre ellos. art. 2024.
Si es solidaria, queda privado de dichos beneficios. art. 2004.
LA FIANZA SOLIDARIA NO ES UNA OBLIGACIÓN SOLIDARIA
La fianza solidaria, salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en todo
lo demás queda sujeta a las reglas de la fianza simple
a) Si la obligación principal es nula, o si se ha hecho de cumplimiento imposible
también lo será respecto del fiador solidario,
b)El fiador solidario puede exigirle al deudor principal que lo libere de la fianza por
haber transcurridos cinco años y la obligación principal fuera de tiempo indeterminado
o pedir el embargo si se niega a que lo exoneren o el acreedor no acepta los fiadores
propuestos en sustitución.
¿Cuando la fianza es solidaria?
Cuando se estipulo en el contrato de forma precisa, la solidaridad no se presume
Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión, y el de excusion
Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial, privilegio del fisco
Cuando es mercantil, es siempre solidaria.
Fiador principal pagador. Si el fiador se ha obligado como tal se lo reputa solidario y se
le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios. art. 2005.
La obligación del fiador deja de ser accesoria, se establece un vinculo directo entre el
fiador y el acreedor con independencia del que vincula a este con el deudor principal
B) Fianza Legal Y Judicial.
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Secuestro – Fianza
Se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa, ya que la judicial (el juez)
no puede ser impuesta sino en virtud de la ley.
Ejemplo: Escudero pide embargar a Ceravolo por la rotura de su ortoscopio, entonces el
juez puede exigir a Escudero una contracautela o sea una garantía real o personal para
hacer lugar a la medida cautelar art. 2002
Requisitos que debe cumplir el fiador: estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de
la obligación principal. art. 1998, y debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un
crédito indisputable de fortuna. (librado al arbitrio judicial).
Caso del deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio.
Se trata del acreedor que no exigió fianza en las obligaciones a plazo o de tracto
sucesivo, podrá exigirla, si después de celebrado el contrato el deudor se hiciera
insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia. art. 2002.
C)Fianza Civil Y Comercial.
La fianza será civil o comercial, según lo sea la obligación principal, sin importar que el
fiador sea o no comerciante.
Es el principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.
La distinción es importante porque la fianza comercial tiene siempre carácter solidario.
4. EFECTOS DE LA FIANZA
Entre fiador y acreedor
Obligaciones y derechos del fiador.
El fiador es el garante del deudor principal.
Su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, contando con los siguientes
recursos:
a) Que el acreedor dirija su acción primero contra el deudor,
b) Si son varios fiadores se obliga por su parte,
c) Puede oponer todas las excepciones que el deudor principal podría oponer.
En principio esta obligado en la misma forma que el deudor principal, o sea en especie,
pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal
consista en la entrega de una cosa cierta o un hecho personal del deudor.
Beneficio De Excusión
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Secuestro – Fianza
concepto y efectos. art. 2012
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el
acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.
Esto no significa que el acreedor no pueda ir directamente contra el fiador, pero el
fiador paralizar la acción si cuando excepciona invoca el beneficio de excusión.
El fiador puede oponer el beneficio de excusión necesidad de indicar los bienes del
deudor a embargar, el acreedor debe probar que hizo todo lo posible por ejecutar los
bienes del deudor, pero si no tuviera el deudor bienes registrables, podrá demostrarlo
mostrando dichos informes.
El acreedor tampoco podrá negarse a ejecutar porque los bienes no alcanzan a cubrir la
deuda, o negarse a recibir lo que resulte de la venta de los bienes excepcionándose en
que se trata de un pago parcial. art. 2017 solo podrá reclamar el saldo que todavía
quedare por cubrir
Supuesto del acreedor negligente.
Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en
insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador, 2018. Es una cuestión de equidad,
porque si el acreedor hubiese puesto la diligencia necesaria habría podido cobrar su
crédito del deudor y no seria justo que esa pasividad perjudicara al fiador
Además la ley confiere al fiador otro recurso mas para defenderse de la inacción del
acreedor, desde que la deuda principal se hizo exigible, puede intimar al acreedor para
que proceda contra el deudor y cesara su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida
durante el retardo. art. 2015
Supuesto de deudores principales solidarios.
art. 2016
Cuando varios deudores principales se hubieran obligado solidariamente y solo uno de
ellos ha dado fianzas, el fiador tendrá derecho de que se excutan los bienes del
afianzado y de los demás codeudores..
5. FIADOR DEL FIADOR
En este caso el ultimo fiador goza del beneficio de excusión respecto del deudor
principal y del anterior fiador. art. 2019.
El acreedor deberá ejecutar:
1° al deudor principal. 2° al primer fiador 3° al fiador del fiador
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Secuestro – Fianza
Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.
art. 2013
No le es necesaria al acreedor la previa excusión en los siguientes casos:
1° Cuando el fiador renuncio expresamente a éste beneficio
2° Cuando la fianza fuese solidaria,
3° Cuando se obliga como principal pagador,
4° Cuando como heredero sucedió al principal deudor,
5° Si el deudor hubiere quebrado, o se hallare ausente de su domicilio (ausencia
calificada – que obligue a designarle curador),
6° Cuando el deudor no puede ser demandado en el país,
7° Cuando la obligación afianzada fuera puramente natural,
8° Cuando la fianza fuere judicial,
9° cuando el acreedor fuera la nación o las provincias
Además
Cuando los bienes del deudor se hallen fuera del territorio o sea de la jurisdicción del
juez,
Si los bienes del deudor estuviesen embargados por otro acreedor,
Si el cobro del crédito dependiera de otro juicio (2014),
Cuando la fianza fuera mercantil. (480 C. De Comercio.).
Beneficio De División art. 2024
Si hubiera dos o mas fiadores de una misma deuda, esta se entenderá dividida entre ellos
por partes iguales aplicándosele el mismo régimen de las obligaciones simplemente
mancomunadas.
Pero nada impide que se acuerde una proporción distinta y que incluso se renuncie al
beneficio de división.
Este beneficio no opera de pleno derecho, debe ser opuesto, y puede hacerse en
cualquier momento del juicio.
Excepciones que puede oponer el fiador.
En principio todas las que tiene el deudor (salvo la incapacidad de hecho de este), y
todas las propias o personales. art. 2020.
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Secuestro – Fianza
Aun las que el deudor hubiere renunciado. art. 2022.
Intervención en el juicio entre acreedor y deudor.
Tiene el derecho participar, controlar, oponer excepciones, art. 2023,
y si no es parte en el juicio, este no hace cosa juzgada respecto de el.
Relación entre el fiador y el deudor
Derechos Del Fiador Antes De Su Pago
art. 2025 exoneracion de la fianza transcurridos 5 años
El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado 5 años
desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza, que no este
sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contraído por un
tiempo mas largo
Por lo tanto, puede pedir la exoneración en tanto
La obligación principal fuere por tiempo indeterminado
Pero no puede pedir la exoneración si
a) Si el plazo de la obligación principal fuere por tiempo determinado
b) Si la fianza fuera onerosa, pues la exoneración es un beneficio que la ley concede en
atención a la gratitud de la prestación del fiador, pero no de un contrato oneroso según
el art. 483 C. Comercio
La acción de exoneración debe ser dirigida contra el deudor, y este debe conseguir otro
fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor.
Si el fiador no logra la sustitución, la fianza sigue vigente, pero puede exigir al fiador
garantías reales o personales suficientes, y si tampoco lo consigue puede pedir el
embargo del deudor hasta una suma suficiente para cubrir la fianza. art. 2026.
art. 2026 de ser exonerado por embargo u otros motivos
El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza
en los siguientes casos:
1° Si fuere judicialmente demandado para el pago,
2° Si vencida la deuda, el deudor no pagase,
3° Si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad
de otras obligaciones,
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Secuestro – Fianza
4° Si quisiere ausentarse del país no dejando bienes suficientes y libres para el pago de
la deuda,
Si se le formar concurso al deudor. (2026, 482 C. Com.).
Este derecho no lo puede ejercer, si se obligo como fiador contra la voluntad expresa del
deudor. art. 2027.
En caso de quiebra del deudor antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene
derecho de ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada. art. 2028.
No importa que haya vencido o no el plazo de la obligación principal, porque la falencia
provoca la caducidad de los plazos.
DERECHOS DEL FIADOR DESPUÉS DE SU PAGO.
El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en los derechos del acreedor
sin necesidad de cesión alguna. art. 2029. (aplicación de los principio de pago por otro.
768.771. y tiene lugar aun cuando el fiador se hubiere obligado en contra de la voluntad
del deudor.
El fiador subrogado puede exigir del deudor: todo lo pagado por capital, intereses y
costas, los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar desde el momento
del pago sin necesidad de interpelación, finalmente la indemnización de los perjuicios
sufridos. art. 2030.
Caso del pago por el fiador cuando el deudor principal es un incapaz menor.
Si el fiador es garante de la obligación de un incapaz menor, solo podrá repetir en la
medida de los limites que ha recibido el incapaz.
Fuera de ello la obligación es nula y puede dar origen a una acción contra el fiador.
Caso de pago anticipado por el fiador.
Solo podrá cobrarla del deudor después del vencimiento de la obligación art. 2031.
Caso del pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.
Si ha afianzado a varios deudores Solidarios podrá repetir de cada uno de ellos la
totalidad de lo que hubiere pagado. art. 2032.
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Secuestro – Fianza
Pero si lo es solo de uno de ellos y ha pagado el total, el fiador tiene acción por el total
contra el codeudor afianzado, y solo puede reclamar de los restantes la parte que a cada
uno le corresponde en la deuda. 2032.
Caso del pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.
art. 2033
a)si el fiador paga y el deudor por no saberlo también lo hace, no tendrá acción contra el
deudor, pero si la tendrá contra el acreedor por lo que cobro dos veces.
b)si el fiador paga también sin que el deudor lo sepa, el deudor podrá oponer contra el
fiador todas las excepciones que tenia contra el acreedor
Caso de negligencia del fiador
Seria cuando no opuso las excepciones que sabia que tenia el deudor, o cuando no
produjo las pruebas o recursos que podrían aniquilar la acción del acreedor, en ninguno
de estos casos podrá exigir del deudor el reembolso de lo pagado.
6. RELACIONES ENTRE LOS COFIDORES
Recurso En Caso De Pago
art. 2037
Queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor
contra los cofiadores para cobrar a cada uno de estos la parte que le corresponde.
Y si alguno se insolventa soportara esa perdida.
Si Los Fiadores Son Solidarios
Si la solidaridad ha sido establecida entre los cofiadores, los cofiadores son deudores
solidarios entre si y por consiguiente es de aplicación el principio a según el cual la
perdida originada en la insolvencia de uno de ellos se repartirá entre todos los solventes
y el que hizo el pago. art. 717.
Si la solidaridad, solo se estableció entre cada uno de los fiadores y el deudor, en tal
caso no hay un vinculo de solidaridad entre los cofiadores, que deberán reputarse
simplemente mancomunados, aunque Borda le concede acción de contribución contra
sus cofiadores por la parte del insolvente. art.2038.
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Secuestro – Fianza
Fiador del fiador, producida la insolvencia de este, queda obligado ante los otros
cofiadores en los mismos términos que lo estaba el insolvente. art. 2041.
Excepciones que puede oponer los cofiadores
En principio no tiene acción contra sus cofiadores, sino en la medida de que haya
realizado un pago útil que libere a los restantes de una obligación valida y exigible.
En este caso podrán los fiadores al que pagó, oponer todas las excepciones que el
deudor principal podrá oponer al acreedor. art. 2039, pero no las que fueran puramente
del fiador que pago y de las cuales el no quiso valerse. art. 2040.
Principio. caso de insolvencia del fiador.
En principio la fianza no produce efectos entre el deudor y acreedor, puesto que se trata
de un contrato celebrado entre este y el fiador.
Pero el deudor no es ajeno a la fianza, es el principal interesado.
Por esto el art. 2001, autoriza al acreedor a pedir otro fiador, si el fiador cae en estado
de insolvencia. Salvo el caso del código de comercio, si el fiador aceptado por el
acreedor ha sido exactamente el que es por requerimiento del acreedor.
7. EXTINCIÓN DE LA FIANZA
art. 2042
La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, y por las mismas
causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular
art. 724
Las obligaciones se extinguen:
por el pago
por la novación
por la compensación
por la transaccion
por la confusión
por la renuncia de los derechos del acreedor
por la remisión de la deuda
por la imposibilidad de pago
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Secuestro – Fianza
Salvat agrega que además existen dos causas especiales de extinción
a) La imposibilidad de la subrogación en los derechos del acreedor
b) La prorroga del plazo hecha por el acreedor sin el consentimiento del deudor
Extincion Por Via De Consecuencias
Explicación de algunos medios de extinción:
El Pago, se extingue si el pago fue hecho por el deudor, porque si ha sido hecho por un
tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor, la fianza subsiste.
Si el acreedor acepta otra cosa en pago que no era la debida, aunque después la pierda
por evicción, el fiador queda liberado. art. 2050
Novacion, La fianza queda extinguida aunque el acreedor hiciese la novación con
reserva de conservar sus derechos contra el fiador
Remision de deuda, extingue la fianza salvo la remisión que se acuerda a los acreedores
en el concurso o quiebra, ya que no es por acuerdo sino por imposición.
Prescripción, esta no extingue la deuda sino la acción, la obligación permanece con
carácter natural, y podrá afianzarse, pero el Código nos dice que el fiador podrá
oponerla, porque no es lo mismo afianzar una obligación natural, que tal estado
sobrevenga. arts 2020 y 2022.
Extinción Directa
La fianza queda extinguida, como cualquier obligación por cualquiera de los modos
establecidos en los art. 724 y siguientes. 2042.
Aunque en todos los casos el fiador queda liberado, en algunos casos tiene efectos
especiales, tales como:
JURISPRUDENCIA
Juicio ejecutivoVI- Naturaleza De La ObligaciónAF) Seguro
86- Procede la vía ejecutiva para el cobro de un seguro por riesgos de transporte de
mercadería desde el extranjero, si ha sido reconocida la póliza, por constancias oficiales
se ha probado la pérdida total de la mercadería y el asegurado ha rendido fianza para
garantizar la restitución de lo que perciba
(CNFed., Sala Civil y Com., Octubre 10 963). ED, 8-51.
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Secuestro – Fianza
NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN
S) Fianza
33- Si el documento constituye una fianza en los términos de los arts. 1896 del Código
Civil y 478 del Código de Com.- Y no un aval la solidaridad a que se haya sometido el
fiador no le quita a la fianza su carácter accesorio, por lo que la acción respectiva sólo
puede intentarse válidamente por la vía ejecutiva en el caso de que el propio documento
surgiere la existencia de la obligación principal y que la misma per se tuviera fuerza
ejecutiva
CNCom., Sala A, Octubre 31 1968). ED, 25-609.