SERIEESTUDIOSDECIENCIASPENALESYDERECHOSHUMANOS

TomoIEnhomenajeaAntonioSánchezGalindo

CésarBarrosLealMauricioAlejandroMurillodelaRosa

RenéYebraNúñez(organizadores)

INSTITUTOESTATALDECIENCIASPENALESEINSTITUTOBRASILEÑODEDERECHOSHUMANOS

SERIEESTUDIOSDECIENCIASPOLÍTICASYDERECHOSHUMANOS

EnhomenajeaAntonioSánchezGalindoTomoI

CésarBarrosLealRenéYebraNúñez(organizadores)

Guanajuato2009

5

SUMARIOELEQUILIBRIODEDERECHOSENTREVÍCTIMASEIMPUTADOS.UNAQUIMERADIRIGIDACONTRALASGARANTÍAS“INDISPONIBLES”DELPROCESOPENALAlfredoChirinoSánchez..............................................................................LAINTERRUPCIÓNVOLUNTARIADELEMBARAZOEMLAPERSPECTIVADELOSDERECHOSFUNDAMENTALESDELASMUJERESAnaLuciaSabadelleDimitriDimoulis.........................................................LOSDERECHOSFUNDAMENTALESDELSERHUMANOPRESOENBRASILAnaMariaD’ÁvilaLopes..............................................................................ACCESOALAJUSTICIAENELDERECHOIMPERATIVOyLACENTRALIDADDELAVÍCTIMAAntônioAugustoCançadoTrindade.................................................................PROBLEMASYSOLUCIONESPENITENCIARIOSAntonioSánchezGalindo............................................................................LAVIGILANCIAELECTRÓNICACOMOALTERNATIVAALAPRISIÓNENELMARCODELASEGURIDADPÚBLICACésarBarrosLeal.........................................................................................ELRÉGIMENPROGRESIVOTÉCNICOENELPENITENCIARISMOMEXICANODELNUEVOSIGLOEmmaCarmenMendozaBremauntz...........................................................POLITICACRIMINALYSEGURIDADCIUDADANAJorgeMeraFigueroa....................................................................................LAOPCIÓNHUMANÍSTICAENCRIMINOLOGÍA(ENBUSCADEUNAUTOPÍAPARAELTERCERMILENIO)JorgeRestrepoFontalvo..............................................................................

6

AUTORITARISMODEESTADO:ELTERRORDELADESREGULACIÓNPORVÍADELALEGISLACIÓNJoséAntonioAlvarezLeóneAlejandraMacielGarduño.............................SADOMASOQUISMOVERSUSSADISMOJoséMartínAmenabarBeitia......................................................................LANECESIDADDELEGALIZARLAEUTANASIAENMEXICOJoséRubénHerreraOcegueda....................................................................DERECHOINTERNACIONALDELOSDERECHOSHUMANOSYPENADEMUERTE:ELCASOMEDELLÍNVSTEXASJulietaMoralesSánchez..............................................................................LAJUSTICIARESTAURATIVACOMOMEDIODERESOLUCIÓNDECONFLICTOSPENALESLiliaMaiadeMoraisSaleseEmanuelaCardosoOnofredeAlencar...........CULTURAPOLÍTICAYEJERCICIOCIUDADANOESPECIALREFERENCIAASUIMPACTOENLAPREVENCIÓNDEDELITOLuisFelipeGuerreroAgripino......................................................................LAATENCIÓNDELADOLESCENTEINFRACTORDESDEDIFERENTESÓPTICASENELMUNDOACTUALRosaVentasSastre......................................................................................MENORESINFRACTORESENMÉXICO.ANÁLISISDEUNCAMBIORuthVillanuevaCastilleja............................................................................ELSEXISMOENELTIPOPENALSaúlArayaMatarrita....................................................................................LAPENADEPRISIÓNYLASCÁRCELESNOVOHISPANASSergioGarcíaRamírez..................................................................................GLOBALIZACIÓN,MIGRACIÓNINTERNACIONALYDERECHOSHUMANOSTheresaRachelCoutoCorreia.....................................................................

7

ELEQUILIBRIODEDERECHOSENTREVÍCTIMASEIMPUTADOS.UNAQUIMERADIRIGIDACONTRALASGARANTÍAS

“INDISPONIBLES”DELPROCESOPENAL

AlfredoChirinoSánchezCatedráticodeDerechoPenalenlaUniversidaddeCostaRica;

JuezdelTribunaldeCasación

IntroducciónUnode losargumentosmásatractivosde la reformapenalde losañosnoventa consistió, precisamente, en la declaración evidente de que elnuevo tratodadoa lavíctima la situaríaenunpapelcentraldelnuevoproceso1, concediéndole el papel que hasta la fecha le había sidonegado.

Comounaevidenteverdadsesostienequeelnuevoprocesopenalestáorientadohacialavíctima,lereconoceunanuevaposición,ledotade derechos de participación e información que le permiten tomardecisionesdemaneradirectaenelproceso,yresultaalgomuyevidenteque ha de conducirse de unamanera que no constituya una segundavictimización.

Tantodesdelasteoríasdelosfinesdelapena,comotambiéndelateoría del derecho sustantivo, se observa una fuerte impronta deacercamiento a los derechos de la víctima, y hacia la atención de susintereses.

La necesidad de atender procesalmente a la víctima de unamanera radicalmente nueva, sobre todo desde el punto de vista delejerciciodelaacciónpenales,enesencia,unverdaderoproductodelamodernidad2.

1Cfr.IssaElKhouryJacob,Henry,“LareparacióndelDañocomocausaldelaextincióndelaacciónpenal,ReflexionessobreelnuevoProcesopenal”,CorteSupremade Justicia,AsociacióndeCienciasPenalesdeCostaRica,SanJosé,CostaRica,1996,pp.192-193.2 Cfr. Hassemer, Winfried, "Das Strafverfahren darf nicht in die Hände des Opferszurückgelegt werden.", Entrevista realizada por Christine Horn para la Revista Novo-magazin.de, n. 39, marzo-abril 1999, disponible en: http://www.novo-magazin.de/39/novo3932a.htm.

8

Ladiscusiónsobreel“equilibriodederechos”o,porelcontrario,dela“hiperventilación”delosderechosdelacusadofrentealavíctima,sigue interesando, sobre todo en principio políticamente para buscarfines específicamente simbólicos3, con reducción de derechos ygarantíasdelacusado,parafinalmentenoreconoceradecuadamenteloque denominaremos “verdaderos derechos” de la víctima, que siguensinseratendidosdeunamaneraadecuada4.

1. ElprocesopenaltradicionalylavíctimaElprocesopenal,comoprerrogativaestataldebúsquedadelaverdadyejerciciode lavenganza, sustituyóa lavíctimay laneutralizó,alpuntodenegarlesuderechoaenfrentar,porsuspropiosmedios,ladefensadesusderechoslesionadosporlaaccióndelperpetrador5. 3 Senotaesta tendenciaprincipalmenteen las trincherasdebatallapropuestaspor elneoautoritarismoquebuscahacersuyoeldiscursodelosderechosdelasvíctimasparaconvencer a posibles votantes y adherentes ideológicos, queellos sí representan a lasvíctimasdeldelito.Eldiscursoneoautoritarioplanteaqueexistenposturasdoctrinales,elaboraciones teóricas y defensores de los delincuentes, que pretenden seguirinvisibilizandoyvictimizandoaquienessufrieronlosefectosdeldelito.Conellobuscan,principalmente, una estigmatización de estos “teóricos”, y lograr los réditos de superversa perspectiva reorientando los cañones del proceso penal y de la persecuciónpenal sobre losqueconsideran“culpables”desde la comisióndelhecho,antequienestodoelprocesoseríaunasimplemetáfora,yunaextensióndeestasideas“anti-víctima”,quenoatiendenloqueestos“furiosos”representantesdelasvíctimasbuscancongozo:que losacusadosseanconsideradosculpables,quese les imponga lapesadapenaa laquesehanhechomerecedoresdesdequesedenuncióelhecho,yquelosderechosdelavíctimasehaganrealidadensudobleperspectiva:venganzayresarcimiento.Estatesis,por supuesto, la rechazamos directamente, y sus patéticas fundamentaciones, ya hansidoanalizadasennuestrotrabajo:“LaSeguridadcomountoposdiscursivoenlapolíticacriminal centroamericana. Perspectivas de una desesperanza, en Revista JurídicaEstudiantil Hermeneútica, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, San José,CostaRica,n.14,juniode2005,pp.35yss.4“Fueradelsistemadejusticiapenal,esnecesarioconocercómodebeprocederelEstadoante víctimas en general: de los delitos, de la ineficiencia estatal, de las injusticiasestructurales,delosfenómenosnaturales,comoelfuncionamientodelaseguridadsocial,de la educación, de la actividad ante la infancia, los ancianos, las mujeres y losdesposeídos.” Issa El Khoury Jacob, Henry, “Víctima y Proceso Penal Costarricense,Antología”,CorteSupremadeJusticia,EscuelaJudicial,SanJosé,CostaRica,2000.p.8.5 “La monopolización del Estado frente a la reacción penal y la consiguienteneutralización de la víctima, forman parte de nuestro Derecho Penal moderno, pero

9

LaprerrogativadelEstadode sustituir a la víctimaen suafándevenganzaporlalesiónsufridalepermitefocalizarsuinterésenelautordelhecho,desplazandoalavíctimacomounmerotestigodelhecho,delcualinclusohayquedesconfiarporsuperspectivavengativaysudeseodeafectaralautordelhechoconsutestimonio6.

Queestaactitudestuvieraconcebidacomounahijadesutiempo,provocada por la visión histórica de la víctima y su posición frente alautor, es un tema que podría provocar una interesante discusión, sinembargo,debetomarseencuentaquelasustitucióndelasinteresesdelavíctimaseentendieron,ensumomento,comounarepresentacióndelosinteresesdelacolectividad.

UnprocesopenalorientadoalacusadosignificabaenelsigloXIX,sobre todo sujetara lasactuacionesdelprocesoauna seriede límitesque procuraban hacer discernible la aplicación del derecho y laobjetividadenlaaplicacióndelapena.Sinembargo,habíaunaenormeasimetría entre los derechos del acusado y aquellos del Estado en lapersecución del delito. No sólo las huellas profundas del inquisitivomarcabanelprocesoysusritos,sinotambiénlareduccióndelamismaactividaddelacusadoquepocopodíahacerencontradelospoderesdeljuezenlaaveriguacióndelhecho.

Una importante conquista de la visión liberal y democrática delproceso fue la garantía de principios como el de inocencia, laobservación del acusado como un sujeto y no como un objeto delproceso, la igualdad de armas, las prohibiciones probatorias, y elrespeto, en general, a la dignidad del acusado7. Estos principios eran

cabe preguntarse si todo ello no necesita una importante revisión. En este sentido esnecesario precisar que cuando se hable deprecisar que cuando se habla dedevolver elprotagonismoalavíctima,nosepropugnaenmodoalgunoelretornoalajusticiaprivada,a la venganza pura y simple. Determinadas conquistas del Derecho Penal sonincuestionables, pero ello no puede significar dejar de mantener una realidad que semanifiestatodos losdías.”García-CastellónGarcíaLomas,Manuel,CuadernodeDerechoJudicial,LaVictimología,“LaResponsabilidaddelDelincuentefrentealaVictima”,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,Madrid,1993,p.350.6Cfr.delaCuestaAguado,Paz,VictimologíayVictimologíaFemenina: lascarenciasdelsistema,disponibleen:http://inicia.es/de/pazenred/victima.htm7 Hassemer se refiere a esto de la siguiente forma: “El Derecho Penal moderno estáunilateralmente orientado hacia el autor del delito. O dicho con otras palabras, elderechopenalestatalsurgeprecisamenteconlaneutralizacióndelavictima...Elcontrol

10

entendidos,naturalmente,comounaformadeatenderlosinteresesdelacusadocontra laactuaciónarbitrariae injustadelEstadoa lahoradeinvestigarlosdelitos.

PuedecitarseaHegel8comounfilósofoqueplanteólanecesidadde observar y honrar al acusado como una persona. Ser “persona”significaba“serescuchado”,estoes,participarcomunicativamenteenelproceso de averiguación del hecho. Se trata, en el decir de Jakobs, deconsiderarqueelacusadoposeíaunazonalibredecontrolestatal,queimplicaba importantes consecuencias para sus derechos procesales ypara las posibilidades que existían en este “derecho procesal delciudadano” para el ejercicio de sus derechos y la posibilidad real dehacerloresponsableporsusactos9.

De esta forma, es posible observar que en el derecho penalclásico, la orientación al acusado, junto con elmonopolio de la acciónpenalyelreconocimientodereglasparaeldebidoproceso,provocóunabandonode laposición jurídicade lavíctima,orientandosuatención,principalmente al derecho civil, al derecho social y, recientemente, alderechodeayudaalasvíctimas10.

del Delito deja de ser tarea de la victima, socialmente tolerada, para pasar a sercompetencia del Estado, que se convierte en exclusivo detentador delmonopolio de lareacción penal, correspondiéndole en exclusiva la realización violenta del interés de lavíctima, a la que, a su vez, se le prohíbe con la conminación de la pena, castigar por símisma la lesióndesus intereses.”Hassemer,Winfried,FundamentosdelDerechopenal,Barcelona,1984,pp.92-93,citadopor:Gutiérrez-AlvizyConradi,Faustino,Lareformadelprocesopenal,en:IICongresodeDerechoProcesaldeCastillayLeón“NuevasperspectivassobreLasituaciónjurídicapenalyprocesaldelaVíctima”,Madrid,1989,p.158.8"DassdieStrafedarinalsseineigenesRechtenthaltendangesehenwird,darinwirdderVerbrecher als Vernünftiges geehrt." Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts §100,Rn.98p.96,EditionFelixMeiner,Hamburg,1995.9 Jakobs, Günther, Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und „alteuropäischem“Prinzipiendenken,ZStW107,1995,pp.843-876.10Nohaydudaqueestatendenciaesparticularmentefuerteenlospaísescentrales,noasí ennuestromargencultural,donde las iniciativasparaproveerapoyoyayudaa lasvíctimasaundependendelaspropiasautoridadesdelprocesopenal,talycomoocurreconlaOficinadeAtenciónalaVíctimaquesehavenidoinstalando,frecuentemente,enlosministeriospúblicosdelaregión.Eléxitodeestasiniciativas,quenohayquedudarlohan apoyado, desde una perspectiva solidaria, a las víctimas de delitos violentos,dependendelaspersonasqueallítrabajan,ydelaslimitacionespresupuestariasconlasquesuelenfuncionar.

11

Laposiciónde lavíctimaesdifícildeestablecerclaramenteenelproceso penal, principalmente por las consecuencias del principio deinocencia, ya que su pretensión no es más que una pretensión, quedependedelademostraciónensentenciadelaculpabilidaddelacusado.Esdecir,quesetrata,enrealidad,deunahipótesisquetendráqueserplanteada en el acusatorio y demostrada con las pruebas que puedanser allegadas al debate. Por ello el concepto de “víctima del delito”puedeserentendida,teóricamente,peronofuncionacomounconceptoque puede ser aplicado desde el inicio de la causa penal ya que sucondición y posición esperan el descubrimiento de la verdad procesalmediantelosmecanismosprevistosenlaley.2.CambiosenlavisióndelavíctimayrazonesLosteóricosestuvieroninteresados,principalmenteenlosañossetenta,enobservarconmáscuidadoestaorientaciónhaciaelacusado,elcualahoraeraanalizadopor lacriminologíacomounresultadodeprocesossociales de exclusión y de estigmatización, donde su papel como“delincuente” o “desviado” tenía explicaciones de diversa índole, quedaban razones no sólo para observar los procesos de criminalización,sinotambiéndeimposicióndepenas, lascualesteníanquedisminuirseen razón del fuerte componente social que impregnaba el fenómenocriminal11.

Enladécadadelosochentaydelosnoventafueposibleobservarcomo losestudios criminológicos ledieron importanciaa la víctima, sedescubrieron similitudes en los antecedentes del papel social de lavíctimaydelperpetrador12.Lasdireccionesdelosestudioshacíanverlanecesidad de estudiar los contextos que explicaban el proceso deconvertirseen“víctima”,loquediolugaraldesarrollodelavictimología.

11Acercade ello, y conunaperspectiva crítica cfr. Jäger,Herbert, VeränderungendesStrafrechtsdurchKriminologie?AnsätzezurKonkretisierunginterdisciplinärerKooperation,en Lüddersen, Klaus y Sack, Fritz (Editores), Seminar: Abweichendes Verhalten IVKriminalpolitikundStrafrecht,Suhrkamp,FrankfurtamMain,1980,pp.17yss.12Cfr. Fischer,Sethard,NewApproaches toVictimology:ASociologicalPerspective,enMiyazawa,KoichiyOhya,Minoru(Editores),“VictimologyinaComparativePerspective”,SeibundoPublishingCo.Ltd.,Tokyo,1986,pp.96yss.

12

Elrenacimientodelavíctimacomoaspectocentraldeladiscusión,principalmente, procesal penal, llevaría a indudables profundizacionesde algunas tendencias que ya afectaban la posición del imputado yampliaciones de la punición con el objetivo de atender la perspectivavictimológica del derecho penal. Junto a las necesarias reformasconducentes a ampliar la participación de la víctima, y demejorar susposibilidadesdeobtener resarcimientopor las lesiones sufridas en susposicionesjurídicas,tambiénserecrudecieronlospedidosdepenasmásaltas y ampliaciones a los supuestos de prisión preventiva, con elobjetivodeprotegerlaposicióndelavíctimaenelproceso,yresguardarsuintegridad.3.DerechosdelavíctimaypoderdeconfiguraciónLoscambiosdelprocesopenalenloquealavíctimaserefiereparecenorientarseaeliminar supapelneutral ydebilitadodemero testigodelhecho y convertirla en una interviniente conpoderes de configuracióndentrodelproceso13.

Laquerellaperotambiénlaconciliaciónsondosmediospoderososque han permitido a la víctima ganar un papel novedoso dentro delproceso.Nosetrataúnicamentedelacontinuacióndeunacausapenalque se ha decidido no continuar por razones oportunísticas delministeriopúblico, sino también laposibilidadde llegar aunequilibriode intereses y a una forma de “solución”, con mucha frecuenciapuramente económica, de los daños y lesiones sufridos en los bienesjurídicosdelavíctima.

Enelderechosustantivoyaesposibleobservar,cadavezconmásfrecuencia, la oferta de sanciones que se orientan hacia la reparacióncomounaterceravíaenelderechopenal.

Elmismoprincipiodepublicidadhasidorestringidocuandohayaintereses de la víctima que deban ser custodiados cuando, de otramanera, un acceso intensivo de la publicidad y sus riesgos pudieraatentar contra el ofendido y crear condiciones para una nueva

13 Cfr. Messuti de Zabala, Ana, “La Víctima y el “No-sujeto de Derecho”, Víctima yprocesopenal,en IssaElKhoury Jacob,Henry,“VíctimayProcesoPenalCostarricense,Antología”,op.cit.,pp.48-58.

13

victimización, ahora por medio, por ejemplo, de los medios decomunicacióncolectiva.

Muchosehaavanzadoenelmanejodecasosdecontenidosexualque implican intercambio con el perpetrador y una víctimamenor deedad, para evitar tal contacto y no afectar con ello, por ejemplo, losderechosdelavíctimaasufrirunavezmásunencuentroconquienlehacausadogravedaño.

Se observa, para un futuro cercano, la atención de reglas paraevitar nuevas revictimizaciones14, no sólo mediante mecanismosaudiovisuales que permitan interrogar a víctimas menores de edad,observando su entorno, el cual puede ser configurado demanera queseasensibleasuedadydesarrollopsicológico,sinafectar(almenosseespera),elderechode intervencióndelacusadoysudefensa.Tambiénseaconsejahoydía la reducciónde laspreguntasaestasvíctimasa loindispensable, así como la presencia de expertos que ayuden adeterminar la idoneidad y conveniencia de las preguntas y hasta lapresencia de personas del círculo familiar del menor durante losinterrogatorios.

Esposibleesperarquehayareglastodavíamásbeneficiosasparalasvíctimas,comoseríaqueeltribunalestéintegrado,almenos,porunapersonadesumismosexo,yqueseaesapersona laque la interrogue,asícomoevitarlapresenciademediosdecomunicacióncolectivayotraspersonas que la víctima considere inconvenientes a sus intereses, asícomo tomar otrasmedidas procesales, incluso algunas que limitan lasposibilidadesdeintervencióndelacusado.

El derecho a información de la víctima abarcará tambiéninformación sobre el dictado de medidas cautelares en contra delacusado, así como sobre el posible dictado de una libertad, etc. Seesperan más derechos de información, de intervención y deconfiguración en el proceso para las víctimas, incluso sin haberplanteadounaquerella.

Elderechodelavíctimaaqueseletomedeclaración,enalgunoscasos,sin lapresenciadelacusado,puedeserprevistoencasosdequeesto pueda significar un peligro para la víctima o afectarla de alguna

14 Cfr. Las reglas asumidas por el Poder Judicial de Costa Rica para evitar larevictimizacióndepersonasmenoresdeedad.

14

manera. La decisión depende de consideraciones específicas que debetomareljuez.Latendenciaeseliminarestasposibles“consideraciones”y dejar laopcióndirectamente a la víctima, loquepodríaprovocarundesequilibriodirectoencontradelacusado.

Los poderes informativos de la víctima, sobre todo frente a losmediosdecomunicación,podríansignificarparaelacusadomásdañosasusposiciones jurídicas,ademásdeposibles lesionesa losobjetivosdelas medidas que se puedan tomar en el proceso, sobre todo frente aposibles medidas de libertad que le beneficien y que puedan serpresentadas a la comunidad como una forma de poner en “libertad”violadores, abusadores de niños, etc., que podría afectar también elderechoalestadodeinocencia.4.Balancedelacuestión:Nohaydudaqueelprocesopenal,enlamedidaqueesunconjuntodeactos dirigido a la determinación de la imputación y del reproche delinjustoaunindividuo,porsunaturaleza,debeserorientadoalacusado.

Los interesesde lavíctima,sobretodoaunamayorparticipaciónenelprocesopenalparecenserimposiblesdearmonizarconunprocesopenaldelEstadodederecho.Másparecequedichaposibilidadseabremásbienenotros contextosdeanálisisdel conflicto, como seríaenelcampo de los medios alternativos de solución al conflicto, donde noaparece el Estado persiguiendo al acusado con sus instrumentos depoderysusherramientasprobatorias.

El proceso penal es un equilibrio de intereses entre lasprerrogativasdel iuspuniendidelEstadoy lasgarantías fundamentalesdelacusado,quehandeserprotegidasapesardelasospechadehabercometido un hecho formalizado en una acusación. Estas garantías sonválidasparacualquierciudadanoquehasidoseñaladocomoacusado,yno están disponibles a desaparecer mientras se trate de un procesopenalacordealasreglasdelEstadodeDerecho.

Laobservaciónde laposiciónde lavíctimaenunprocesoquesepretendeseacadavezmás“amigable”conesta implica, forzosamente,

15

más limitaciones a los derechos del acusado y una reestructuraciónpeligrosadelprocesopenal15.

Loanteriornosignificaquenotengamospresente la importanciadel reconocimiento de los derechos de la víctima, sobre todo en unaperspectiva de humanidad y de reconocimiento de su sufrimiento yangustia, pero mal haríamos en tratar de construir un proceso penaltodavíamásabiertoalaparticipacióndelavíctima,yaqueelresultadosería siempre nocivo para las garantías, ya que, en el fondo siempreexistirá la posibilidad de que el proceso penal sea cualquier otra cosamenos la expresión del derecho a castigar del Estado y másprobablemente la versión formalizada de la “venganza de la víctima”queesprecisamenteloquelahistorianosenseñasetratódeevitarconlaconstrucciónfilosóficadelproceso.

Un proceso penal orientado principalmente a la víctima, y a susposibilidades de participación significa, en términos reales, unaverdaderaprivatizacióndelprocesopenal,quedependerádelaformayde laoportunidadenque los fines,principalmenteeconómicos (en losquesehaconcentradoennuestrosistemalabúsquedade“justicia”dela víctima) se realicen, donde el destino del proceso y de la penadependerán, invariablemente, del poder económico y del acceso asalidas “aceleratorias” de carácter económico al proceso penalorientadoalaimposicióndeunapena.

LaspalabrasdePrittwitzsonclarasalrespecto,enlamedidaquecaracterizaqueelempoderamientodelavíctimaenelprocesosignificarealmenteundebilitamientodelEstadoquehade reaccionaracordealosprincipiosdelEstadodeDerechofrentealdelito16.

Porsupuestoqueloobservadonoquieredejardeladolasrazonesde humanidad y solidaridad que defienden y sostienen una mayorconsideracióndelosderechosdelavíctimaenelprocesopenal,soloesla oportunidad para observar como existe un campo de tensionesenormeentre la funcionalidad social del procesopenal y losprincipiosqueorientanelprocesopenaldemocrático.Alrespectolastrincherasde

15Cfr.Hassemer,Entrevista,op.cit.16 Prittwitz, Cornelius, Opferlose Straftheorien?, en: Schünemann B. / Dubber M. D.(Hrsg.) Die Stellung des Opfers im Strafrechtssystem. Neue Entwicklungen inDeutschlandunddenUSA,2000,pp.51-73,54.

16

batalla semueven según la perspectiva: en la política criminal parecehaber unamayor atención al problema de la víctima,mientras que ladoctrinaexigeunamayoratenciónalonormativo,alosprincipiosyanodartantaimportanciaalafuncionalidadsocial.5.ConclusionesPreliminares:¿Eselequilibrioposible?La nueva orientación del proceso penal hacia las víctimas refleja todauna coyuntura que está impregnada de ideas de humanidad ysolidaridad.Setratadecambiostantosocialescomopolíticocriminalesquetienenlíneascomunes,yquetrasciendenlasmerasbarricadasdeladiscusión sobre el papel de la víctima en el proceso penal, sino quetienensuvinculaciónprofundaconelpapeldelapersonaquesufreenunasociedadcadavezmenossensibleaesesufrimiento.

La atención de los intereses de la víctima refleja también uncambiodelsentidoyde la funcióndelprocesopenaldemocrático,quepor atender esa nueva perspectiva implica una reducción de losderechos del acusado y una pronunciada orientación hacia laprivatización del conflicto y de la justicia. Por ello, la así denominada“orientaciónhacia lavíctima” resultaseruna formadeponerdistanciade la forma de pensamiento vinculada a principios indisponibles queplanteabalainspiracióneuropealiberal17.

El proceso penal busca atender a nuevas necesidades deinformaciónydeconfiguraciónporpartedelavíctima,sinembargo,enel fondo, las fundamentaciones que suelen recogerse para ampliar yprofundizar esas capacidades “procesales” siguen siendo desde laperspectiva de la reducción de las otras capacidades de configuraciónque correspondían a la defensa del acusado. Es por esto que lasreformastendientesafocalizarenlasexpectativasdelavíctimachocanconestructurasdelprocesoquehabíansidoplanteadasparaestablecerdifíciles equilibrios entre la capacidad del Estado para investigar ycastigar los delitos y la posibilidad del acusado de plantear unacontrapropuestaargumentativafrentealospoderesdelaacusación.

La estructura del proceso se refleja, principalmente, en eseequilibriofrentealEstado,ylascrecientesposibilidadesdeinvestigación

17Cfr.Jakobs,AlteuropäischenPrinzipiendenken,op.cit.

17

ydereduccióndederechosqueyalosórganosdelapersecuciónpenalhanvenidoganandoconeltiempo.Elaumentodepoderesdelavíctimaen la configuración de su posición y de sus expectativas resarcitoriastermina sumándose,entonces, a las yaprevistas reduccionesenvirtuddelosobjetivosprocesalesdelainvestigación.

Junto a los poderes procesales novedosos (los cuales siguensiendo considerados por algunos como “insuficientes”), se incluyensalidas extraprocesales como la mediación, la conciliación, y otrasopciones que le dan importancia a las expectativas resarcitorias de lavíctima, últimamente acompañadas también por figuras propias delderechopenalsustantivo,queincluyenjuntoalapenalasposibilidadesde resarcimiento, como verdadera tercera vía. La “negociación delconflicto”y laposibilidaddeque lapena,como“espadadeDamocles”caiga sobre el acusado, forman la circunstancia específica en que elnegocioconlaacusaciónyelprocesosehanplanteadoúltimamente.Noobstante, debe reconocerse que la víctima ejerce un rol novedoso enestas formas de solución alternativas, y sus intereses sonprobablementemejorrepresentadosqueenunprocesopenaldondeelobjetivo punitivo suele transfigurar esos intereses en los únicamentesancionatorios.

Laconciliaciónylamediacióntambiéncrecenenunterrenofértildondelavisióndelconflictoseinundadeotrasconcepcionesfilosóficas,diferentes de aquellas que ilustran las orientaciones del proceso. Laóptica se centra en una ampliación de las posibilidades de negociaciónparasatisfacerlosinteresesdelavíctimaenámbitosdondeusualmentelaprerrogativapunitivanollega,onollegaconlafuerzaqueseríaesperable.De otra parte, la presión económica o el “manejo” del conflicto por laspartesinvolucradaspodríandesvirtuarelverdaderosentidodellegaraun“acuerdo”sobrelosinteresesdelavíctima.Espeligrosaestatendenciaynodebebagatelizarsesuimportanciaenelestadioactualdeladiscusiónsobre la participación de la víctima en este tipo de “procedimientos”orientadosenlayafamosa“nuevaculturadelapaz”.

Las poderosas tendencias existentes en la política criminal de laactualidad,quefortalecenelpapelde lavíctima,y laurgenciadecrearnuevosderechosparaella,noesenmodoalgunouna“bagatela”ounatendenciaquepueda ser soslayada. Se trata, como sehadicho, deunmodelobasadoenvaloresdegran importanciaen la coyunturaactual,

18

talescomo lasolidaridady lahumanidadde la justicia.Sinembargo,elproblemaestá en las consecuencias prácticas frente almodelo quehasidodiseñadodeunprocesomunidodegarantíascomouninstrumentoparaevitarlaarbitrariedadyeldañoenlasesferasjurídicasdelacusado.En la medida que se pretendan equilibrar ambas tendencias en unproceso que responde a tradiciones distintas, se observará que elequilibrionoesposible18.

El futuro, como siempre, se observa gris frente a las opciones“políticas”disponibles.Mientras tanto aumentan las tendencias hacia laprivatización del conflicto y de la desformalización de las respuestasjurídicasalproblemade lavíctima.Vale lapenaesperarmomentosmásapropiadosparaunbalancemásracionaldeloquehoyson,simplemente,trincherasenunabatallaenlaquenoseavizoraunfinalfeliz.6. ImputadoyVulnerabilidadPenalVivimos una época de lucha contra el “mal”. El delito, entre todos losmales sugeridosde la vidamoderna, es el quemerece lasmedidasdeataquemásextremasylosenfoquesmásurgentesyoficiosos.

Cualquier actitud de acercamiento pausado y racional esconsiderada inadecuada y poco sensible ante el sufrimiento de lasvíctimas.Laúnicareacciónes,entonces, laurgenteydefinitiva.Laqueimplique menos retórica y más pragmatismo. La que ofrezca másreacciónymenostitubeo.Elhéroeesquienseenfrentaaesteproblemaconvalentíaysinningunaclasedemisericordiaotolerancia.

Talespodrían ser las característicasde cualquierpolítica criminalenAméricaCentraly,porsupuesto, lasdecualquieragendapolíticaen

18 “No puede sustituirse el culto al delincuente por el culto a la victima; la personaofendida por el delito no puede ser ignorada, pero, tampoco, ser convertida en elprotagonista exclusivo del hecho criminal. Por ello, las versiones más razonables delactual movimiento victimológico no contraponen los derechos del delincuente y losderechos de la victima: se limitan a reclamar para la persona victimizada elprotagonismoqueéstamereceenlaexplicacióndelhechocriminal,ensuprevenciónyen la respuesta del sistema legal”. Landrove Díaz, Gerardo, “Victimología”, Tirant LoBlanch, España, 1990, p.24, citado por Murillo Rodríguez, Roy, “Participación de lavíctima en la fase de ejecución Penal”, en I Congreso Nacional de Victimología, LasVíctimastambiéntienenDerechosMemoria,EUNED,SanJosé,CostaRica,2002,p.5.

19

laregión.Lapreguntaquedeseamoscontestar,sinembargo,essiestassonlasespecificidadesquedeterminaelasídenominado“derechopenalmoderno”.7.DerechoPenalSimbólicoyProtecciónalosBienesJurídicos.OrigenyFundamento.LadoctrinanosehapuestodeacuerdorespectoalclarocontenidodelDerecho Penal Simbólico o bien en términos generales lo que secomprende como una legislación simbólica. Existe un cierto acuerdoglobalrespectoalacualsebuscaelfenómenodederechosimbólicoyseestablecequesetratadeunaoposiciónentrerealidadyapariencia,entremanifiesto y latenteo entre lo verdaderamentequerido y lo otramenteaplicadoysetratasiemprededelosefectosrealesdelasleyespenales.Eltérmino simbólico se asocia con engaño19. El contraste aparente entrefuncionesmanifiestas y funciones latentes, constituyeel aspecto centralsobre el que se asienta el concepto delDerecho penal simbólico. Es underechoorientadoalasconsecuenciasyalaprevención.

EncuantoalorigendelDerechoPenalSimbólicosepuedeafirmarqueelmismosurgecomoresultadodeunacrisisexperimentadaporelderechopenalorientadoalasconsecuencias.

Laorientaciónalasconsecuenciasvaríayacentúaelproblemadelegitimacióndelderechopenal. En tantoqueuna regulaciónorientadahacia el interior, sólo debe demostrar, a efectos de justificación, susometimiento a la jerarquía normativa (constitución o leyes), lasdisposicionesorientadasalexterior,tantoensupromulgacióncomoensuejecución,nosólodebensercorrectassinoquedebensereficaces,yasea que la consecución sea de un solo objetivo (resocialización,reintegración), ya en la de todos, (prevención general, control de lacriminalidad) En este sentido opinaHassemerque la prevención es unconceptoaceptablesolosieseficaz.Aunqueelmismoautorcuandosepreguntaquédebeserunderechopenaleficaznotieneunarespuestaclarayseñalaqueparaunaprevencióneficazyconellolospresupuestos

19 Hassemer. Winfried, Derecho Penal Simbólico y Protección de Bienes Jurídicos, enNuevoForoPenal,traduccióndeElenaLarrauri,n.51,Temis,Bogotá,enero1991,p.22.

20

de justificacióndeunaregulaciónpenalmanifiestaquehistóricamente,lasrespuestassoncomplejas,variablesyactualmentedifusas.8.LoscambiosdelapolíticacriminaldenuestrotiempoEl“nuevo”estilodelprocesopenalsepuedecaracterizarperfectamentea partir de la amplitud y profundidad de los ataques que permite a laesfera de derechos del ciudadano y, en consecuencia, por sus efectossobre la libertad del ser humano, pero también por su enormecontenidosimbólico.Estascaracterísticasnopertenecenúnicamentealllamado “nuevo proceso penal” sino también a cierto tipo de políticapopulistaquesehaconvertido,enunprocesoacelerado,en lapolíticade seguridad dominante en varios países occidentales. También CostaRicaexperimenteunafuerteatmósferapopulistaenelmomentoactual.

Toda la problemática del moderno proceso penal está hoyinextricablementevinculadaconlanecesaria(aúninexistente)definicióndogmática y empírica de la “criminalidad organizada”, que se haconvertido en una forma de agrupar temas y discusiones del pasado,quehabíanrequeridoysiguenrequiriendoundebatemásampliosobrelasconsecuenciasdeloscambiosquedichasreformasbuscanysolicitan.

Detrás del discurso que fortalece la construcción de leyes anti-mafia y contra la criminalidad organizada podemos encontrar razonesque van dirigidas a fundamentar o justificar un Estado poderoso quelogrecombatirlosefectosnocivosdedichacriminalidad.Noobstante,almismo tiempo que se fortalecen la capacidad de combate del Estadosurge una estrategia simbólica en la política criminal de prevención.Realmente no se atacan los problemas de fondo y se alcanzasimplemente una apariencia de reducción de los problemas de lacriminalidad.

Estadistribucióndetemascontiene,anodudarlo,laenumeraciónde los aspectos o elementos más críticos de la actual discusiónconstitucional en torno al proceso penalmoderno. Especial referenciamereceenestelistado,porsupuesto,eltemadelafunciónsimbólicadelDerecho Penal, la cual, entre otras cosas, ha permitido una ampliaautorizaciónlegislativaparaquelosórganosdeinvestigacióndelEstadopuedan hacer uso de mecanismos tecnológicos de observación yrecopilacióndedatosdelosciudadanos,conelfindealcanzarobjetivos

21

tales como la “eficiencia” y “funcionalidad” de la administración dejusticiapenal,loquehagenerado,naturalmente,enormesdisfuncionespara el Estado de Derecho y una situación casi insoportable para elrégimendegarantíasdelEstadodeDerecho.

ElDerechoProcesalPenalsehaconvertido,pordecirloasí,enuncentro de experimentación, al estilo de “prueba-error”, de diferentesmecanismostécnicos,cadavezmásavanzados,loscuales,enlapráctica,facultan a las agencias del control penal para averiguar la verdadprocesal, a cualquier precio, concretamente al precio de vaciar decontenidodetutelaimportantessectoresdelaslibertadesygarantíasdelosciudadanos.

Es bastante claro que la lógica de lucha frontal contra lacriminalidad, tal y comoestápostuladaenestosmomentos, implicará,tarde o temprano, más peligros para la esfera de libertades de losciudadanos,porelloestospeligrossepretenderánminimizaralutilizarlaestrategia de los “fines simbólicos” del Derecho Penal, a fin detranquilizar a la colectividad, en el sentido de que sus problemas deseguridadestánsiendoatendidosporlosprácticosyporloslegisladores.El balance, al final de todo el proceso, es el deterioro de las garantíasprocesales y un vaciamiento de los contenidos de tutela de muchosderechosylibertadesconstitucionales.

Aúnquedasincontestarlacuestióndesitodasestasrestriccionesyataquesalosderechosdelosindividuosresultannecesarias;almenos,en el sector de quienes propugnan los cambios legislativos yconstitucionalesestapreguntanisiquierafiguraen laagendacotidianade trabajo, lo único que se plantea es que ninguna de las múltiplesposibilidades existentes hasta ahora (verbigracia: procedimientosabreviados, testimonios de “arrepentidos”, “testigos de la corona”,prueba por medios tecnológicos, amplias facultades para elinterrogatorio en sede policial y observación mediante avanzadosinstrumentos tecnológicos de los acusados y sospechosos, escuchastelefónicas, etc.) resulta suficiente para enfrentarse a las asídenominadas“agrupacionescriminalesaltamentetecnificadas”.

Porsupuesto,anteelpanoramareciénplanteadocabereaccionarpreguntandoque si las respuestas noestán claras depor qué siempretriunfanenelbalancedefuerzaslosfineseinteresescolectivosfrentealos derechos constitucionales de carácter individual, entonces por qué

22

no se toma nota que hay evidentes tendencias hacia una“funcionalizacióndelderechopenal”,funcionalizaciónqueoperaconelobjetivodealcanzarfinespuramentesimbólicos.Adicionalmenteaello,resulta sorprendente que haya muy pocas propuestas en el mediolatinoamericano que intenten poner en entredicho los fines de estapolíticadeprevención.

Lasdiscusionesaprincipiosde ladécadade losañosnoventa,entornoaltemadelacriminalidadorganizada,fueroncaracterizadasporeladvenimiento de un nuevo paradigma de la seguridad interna, el cualimplicabatambiénlanecesidaddetransitarenelcercanofuturonuevoscaminos en el combate de este tipo de criminalidad. Estos “nuevoscaminos”llevabanimplícitos,enrealidad,algunosdesarrollos,entrelosque destaca, principalmente, el creciente papel cumplido por latecnología en el campo del moderno proceso penal. En efecto, estadisposición a transitar “nuevos caminos” en la “guerra” de lacriminalidad,significabaenlapráctica,paraelprocesopenal,continuaren una tendencia a convertirlo en una herramienta de ataque aderechosfundamentalesmássecretaysutil.Estosdesarrollosynuevoscaminos terminan por manifestarse en las recientes propuestas deprotecciónatestigosyenlaleydecrimenorganizada,laprimerayaleydelaRepública,y,lasegunda,aunendiscusiónlegislativa.

En resumen, se trata de concederle a la policía y al MinisterioPúbliconuevasautorizacionesenlautilizaciónde“ataquesinformativosde carácter tecnológico” a la intimidad de los ciudadanos. Lascaracterísticascomunesdeestosataqueshansidobiendiscutidasenlaliteratura sobre el tema y las palabras clave que las designan sonprecisamenteunadeclaracióndeprincipiodesuorientación:“secreto”;“aislamiento”;“necesidaddeinformación”yamplia“interconexión”.

Por supuesto que argumentos en contra de dichas tendencias,principalmente procedentes de la discusión constitucional, sonrápidamente invalidados, calificando cualquier reflexión, por ejemplo,sobre laproteccióndedatosde losciudadanos,comoargumentosqueestaban dados para impedir la “justa y necesaria” lucha contra lostentáculosdelcrimenorganizado,esdecir,quequienessemanifestabanen contra de estos cambios se podían convertir, fácilmente, en lapráctica,ensospechososdefensoresdeestetipodedelincuentes.

23

Los autores pertenecientes a la literatura amigable con estoscambios, no solo construyeron la doctrina necesaria para ubicar ylegitimar los cambios, incluso desde la perspectiva constitucional, sinoque también introdujeron algunos detalles y complementos, queterminaron por redondear toda una escuela representativa de estapolítica de seguridad. Estos cambios y redondeos teóricos no hicieronmásqueresaltarlaambivalenciaexistenteenlapolíticaconrespectoalaproteccióndelapersonafrenteatodosestosmecanismosdeamplioespectroyfrentealosescondidosfinesdeladoctrinadelaseguridad.

De la historia de la promulgación de estas leyes contra lacriminalidad organizada y de seguridad ciudadana no sólo es posiblederivar estas consecuencias constitucionales, sino que también esposible observar la fuerte inclinación hacia la edificación de un Estadopoderoso. Lo que la política de prevención y la legislación alcanzan esconsecuente con su desprecio por las garantías y derechos de losciudadanos, ya que sus excesos las lanzan en pro de undesmejoramiento de la situación jurídica del acusado en el proceso,reduciendosuderechodedefensayconvirtiéndolo,almismotiempo,enun mero objeto del proceso penal, afectando directamente lapresunción de inocencia, la prohibición de obligar a alguien a quedeclare contra sí mismo, ruptura final con un proceso penal justo; elequipamientotecnológicodelosórganosencargadosdelainvestigacióny la utilización de disposiciones procesales (verbigracia: la garantíajudicial)comounaestrategiaparadebilitarlosargumentosencontradellegislador cuando se inclina evidentemente por un proceso penalsecreto, lesivodederechos fundamentales,peroalmismotiemposutilal utilizar herramientas propias del trabajo cotidiano de los serviciossecretos para la investigación habitual de los delitos . La estrategia semuestraclarayprístina:“nohayquepreocuparseporestosmétodos,alfindecuentassondictadosyvigiladosporeljuez”.Enlaprácticasesabequeeljuezpocopuedehacerporgarantizarlosderechosfundamentalesdelacusado,cuandolosmismosprocesostecnológicosutilizadosparalainvestigación rebasan su conocimiento técnico y son empleados conexcesiva frecuenciaensituacionesdondeel juez llegademasiadotardeparaobservarydelimitarlosefectosdelasmedidassobreelsospechosoyotraspersonasinocentesdehabercometidodelito.

24

9. Conclusiones Finales: El Derecho penal del enemigo y la reciente“vulnerabilidad”delimputado

El aumentode laspenasesunade las característicasesencialesde lasdiscusiones políticas en materia penal. Este aspecto se presentaespecialmenteenCostaRica, cuando seprodujoel aumentodel límitemáximo de la pena de privación de libertad a 50 años. Hoy estatendenciaserefuerzaconpaquetesdiversosdereformasquevandesdeelcastigodelaviolenciadoméstica,el“coyotaje”,laleyantiterroristayalgunas reformas puntuales en materia de delitos sexuales, drogas yrecientemente de lucha contra la criminalidad organizada. Estepanoramademuestraque la iniciativa legislativasedecantaporunusoindiscriminadodelderechopenal,elcual lejosdeser laúltimaratio,seha convertido en la “primera ratio”, donde se espera la protecciónefectiva de las víctimas, el orden y disciplina en el sector público,transparencia de la función pública, moralidad en las relacioneslaborales,respetoporlainfanciaysudesarrolloyhastaunavidafamiliarpacífica y género-sensitiva. Es decir, se espera que el derecho penalalcanceobjetivosmoralesyéticosvaliosos;reorganicelasociedadycreecondicionesparaunavida socialmás justa,equitativayhumana.Estosobjetivos son encomiables, pero obligan a plantear una reflexión a laque nos invitaba la doctrina crítica con frecuencia: ¿Será el derechopenalelinstrumentoidóneoparaconstruirnuestrasociedad?¿Cuálseráel costo del uso inflacionario del derecho penal? ¿Cuáles serán lasconsecuenciasdeesta“políticacriminal”?

Eldudosolinajedelconstructo“derechopenaldelenemigo”,queyacuentaconrepresentantesentrenosotros,traslucenosolounnuevoproyecto “neoautoritario”, sino el esfuerzo doctrinal por justificar losdesvaríos legislativos que se producen en diversas latitudes paraconducirasuúltimaymásacabadaofertadetruequedelibertadesporseguridad.

El posicionamientodeunderechopenalpreventivo ydepeligro,no parece casual, cuando el lenguaje político sataniza el discursogarantista y de libertades, perfilando a sus defensores como“abolicionistas”o“minimalistas”,porloqueensulenguajedeexclusiónresultaunanuevaformadeenfermedadsocialquedebesertotalmenteextirpada.

25

Esta devoción de los cultores del neoautoritarismo realmentecausa mucha gracia, a pesar de sus lamentables fundamentos tantodogmáticos como político-criminales, ya que pretenden convencer alciudadano que la única respuesta al problema de la criminalidad, esimpulsar lapolíticade “másde lomismo”,aúncuandohaya fracasadoen todas partes, incluso cuando el discurso ha llevado a discutir laposibilidad de desestabilizar el Estado de derecho para alcanzar esahuidizaseguridad.

Lord Hoffmann, uno de los magistrados que se opuso alcontrovertido proyecto de Tony Blair de construir una especie de“Guantánamo británico”, gracias a la detención de personas sinsospechas ni acusaciones concretas, afirma con certeza: “La verdaderaamenaza para la vida de esta nación, entendida como un pueblo quevivedeacuerdoconsustradicionesysusvalorespolíticos,novienedelterrorismo,sinodeleyescomoesta”

El resultado final de esta búsqueda de equilibrios sin sentido enlosderechosdeimputadosyvíctimasnoserámásqueladestruccióndegarantías “indisponibles” del proceso penal, en una exaltaciónrealmente pueril del discurso de la venganza. Este es un riesgo quedebemosevitaracualquiercostoen losprocesosde lacontra-reformaprocesalqueempiezanaobservarseentodaAméricaLatina.

27

LAINTERRUPCIÓNVOLUNTARIADELEMBARAZOEMLAPERSPECTIVADELOSDERECHOSFUNDAMENTALES

DELASMUJERES20

AnaLuciaSabadellDoctoraenderechoporlaUniversidaddelSaarland(Alemania).

PosdoctoraporlaUniversidadPolitécnicadeAtenas.ProfesoradelaUniversidadMetodistadePiracicaba(Brasil).Participacomoinvestigadora

dediversasinvestigacionesproducidasporelInstitutoMaxPlanckdederechopenalinternacionalycriminología(Alemania)

DimitriDimoulis

DoctoryposdoctorenderechoporlaUniversidaddelSaarland(Alemania).ProfesordelaFacultaddeDerechodelaFundaciónGetúlio

Vargas(Direito-GV,SãoPaulo).ProfesorvisitantedelaUniversidadPanteionydelaUniversidadPolitécnicadeAtenas.PresidentedelInstituto

BrasileñodeEstudiosConstitucionales(IBEC)1.IntroducciónLa problemática del aborto voluntario suscita discusiones acaloradas,marcadas por el uso simultáneo de argumentos morales, de sentidocomún, religiosos, feministas, biológicos, de salud pública y políticos,todosrelacionadosaelementosjurídicosyaconsideracionesdepolíticacriminal. El debate demuestra la imposibilidad de establecer unconsenso sobre el tema. Incluso en países en los que el derecho alaborto se encuentra ampliamente reconocido, se constatan laspolémicas, con la existencia de grupos de presión que se manifiestancontraoafavordelaautonomíadelamujer.21

Este trabajo objetiva demostrar que las condiciones de laautonomíafemeninaserelacionanalaproblemáticadelaconfiguración

20 Este texto fue elaborado a partir del artículo de los autores: Constitucionalidade,moralidade e tratamento penal do aborto, en IngoWolfgang Sarlet; George SalomãoLeite (dir.),Direitos fundamentais e biotecnologia,Método, São Paulo, 2008, pp. 325-349,traduccióndelportuguésdeNataliaMontebello.21 En los EUA, donde el aborto en general está autorizado, existen diversos casos deagresiones contra médicos y clínicas que lo practican. Cf. Cornell, 1995, p. 31; Mori,1997,p.11.

28

patriarcal de la sociedad moderna, puesto que la relación entre laautonomía de las mujeres y el régimen patriarcal marca el debatemodernosobreelreconocimientodelderechoalabortoysuslímites.

ElderechomodernonaceenelsigloXVIII,confirmandoytambiéncreandolaexclusiónsocialdelamujerdelavidapública.Yaalfinaldelsiglo XIX, pero principalmente durante las primeras décadas del XX,como consecuencia das batallas feministas, se nota una tendencia derevisiónde laposturapatriarcaldelderecho,alofrecersea lasmujeresuna inclusión limitada en la esferapública.Nos referimosa conquistascomoelderechoalvotoyalainstrucciónpública,asícomoalaaboliciónderestriccionesalderechodeadministrarelpropiopatrimonio.22

Pero esa inclusión conoce límites. El ejercicio de los derechosfundamentales de las mujeres sigue sufriendo restricciones, aunquevivamos en una época en la que la figura femenina avanzó en laconquistadelespaciopúblico.23Lainclusiónlimitadaindicalatendenciadeexclusióndelasmujeresdeloscentrosdetomadadedecisión.Comolasmujeresparticipancadavezmásde lavidapública,nohabiendo,almenos desde el punto de vista formal y en las democraciasconstitucionales, restricciones de derechos por pertenecer al sexofemenino, ellas difícilmente notan que son excluidas de los cargos demayorpoder,y,porlotanto,delatomadadedecisiones.

Es la "trampa del patriarcado moderno".24 Muchas veces, lasmujeres creen que están incluidas, equiparadas a los hombres y nopercibenlaslimitacionesdesuinclusión.Esonoapenascontribuyeparala invisibilidad de los problemas sociales de las mujeres, sino quetambién impide que muchas mujeres se identifiquen conreivindicaciones de género. Súmese a ello el hecho de que partesignificativa de la población todavía cree en los estereotipos negativosde losmovimientos feministas, identificándolos con el radicalismo y lanegaciónde lo femenino,unmitoquereproducevalorespatriarcalesyconfirma el “contrato social” entre hombres, en el sentido de ladiscriminaciónydelaexclusiónparcialdelasmujeres.25 22Cf.Sabadell,1998;2005-a,pp.234-235.23AcercadeloscambiamientosdelroldelamujerenlasociedadapartirdelsigloXX,cf.DubyyPerrot,1992,pp.416-453.24Benhabib,1995,pp.221-257.25Cf.Dimoulis,1999.

29

El estudio de los delitos sexuales, del aborto voluntario, delinfanticidio,delaviolenciacontralamujerydecualquierotracategoríadecrímenes relacionadosalpoderdedecisiónde lasmujeres indica laparcialidad del legislador y de la jurisprudencia y la negación de laautonomíafemenina.Lostemasdepolíticacriminalqueserelacionanala problemática de género son indicativos de la dificultad del sistemajurídicoenaceptar laautonomíade lamujer, tantoenel ámbitode lareproducción,comoendelaautodeterminaciónsexualydelatuteladesuintegridadfísicaymoral.26

Durante décadas, la legislación penal dividió a las mujeres enhonestasydeshonestas.Apesarde las reformas realizadasenmuchospaíses, que permitieron la eliminación de tales clasificacionesdiscriminatorias de la formulación de los tipos penales, la lógica de ladiscriminaciónfemeninacontinúapresente.Lamujer"abortiva"pareceviolarlasleyesdelanaturalezaporseregoístayelderechopenaldebereprobarla. No solamente por el acto cometido, sino también por supostura,queseoponeal (supuesto)"ordennatural".27Nuestratesisesquelapenalizacióndelabortovoluntarioconstituyeunaviolacióndelosderechosfundamentalesdelamujer,siendosímbolodelapermanenciadelaculturapatriarcal.2.Derechoalaviday"valoresdelEstado”Para entender la problemática del aborto voluntario en perspectivaconstitucional, es esclarecedor describir su evolución en el derechoalemán.Enesepaís,elabortovoluntarioerapunidocomocrimencontralavida.En1974,ellegisladorfederalalemánautorizó—bajolapresióndel movimiento feminista y siguiendo propuestas de un grupo deexpertosenderechopenal,quepreparóunproyectode reformade laParteEspecialconocidocomo“ProyectoAlternativo”(Alternativentwurf)— la interrupción del embarazo durante las 12 primeras semanas degestación, posterior a consulta médica (§ 218a del Código Penalalemán). Esta previsión legal se denominó "solución de plazo"(Fristenlösung). Después del transcurso de este lapso temporal, la

26Sabadell,1999;2003;2005.27Cf.lascríticasenDuden,1994,pp.7-9.

30

interrupcióndelembarazosóloerapermitidaencasoderiesgodesaluddelaembarazadaoporindicacióndepatologíaembrionaria.28

El Tribunal Constitucional Federal alemán declaró, en 1975, lainconstitucionalidaddeesareforma,constatandoviolacióndelprincipiode la dignidad humana y el derecho a la vida del feto.29 En 1976, ellegislador federal reformuló el artículo, introduciendo la denominada"soluciónde las indicaciones" (Indikationslösung). El aborto consentidono sería punible si ocurriera durante las primeras 12 semanas degestación y hubiera indicación ética o social, o sea, si el nacimientopudieraprovocarlea lamadreunasituacióndeprecariedadeconómicao de presión social. Debido a la amplia formulación de la indicaciónsocialydelafaltadeprevisióndecontroljudicial, lareformafacilitaba,demanera significativa, el aborto legal, aproximándose al modelo delplazo que el Tribunal Constitucional había censurado comoinconstitucional. Por esa razón se le llamó "solución de indicacióntendientealasolucióndeplazo".30

El legislador no determinó la naturaleza jurídica de la permisióndel aborto por indicación, previendo solamente que el acto “no espunible". La jurisprudencia consideró esta permisión como causa dejustificación que excluye el carácter antijurídico de la conducta. Desdeestaperspectiva,losimplicadosenabortovoluntariocometíanelhechotípico, descrito en el § 218 del Código Penal alemán, pero se excluíalegalmenteelcarácterantijurídicoenlashipótesisde“indicación”.31

La ulterior legalización del aborto fue reivindicada por elmovimiento feminista y se expresó en varios proyectos de ley, siendorecolocadaenlapautalegislativadespuésdelaunificacióndeAlemania,en 1990. El Tratado entre los dos Estados alemanes estipuló quecontinuaría vigorando en el territorio de Alemania Oriental el artículodelCódigoPenaldeaquelpaís,queadoptabalasolucióndeplazo.EnelterritoriodeAlemaniaOccidental seaplicaba la soluciónde indicación.La situación era insostenible, y el legislador federal introdujo 28Acercadeloscambiamientosdelalegislaciónalemán,cf.Hirsch,1999,p.236;ArztyWeber,2000,pp.112-115.29 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 39, 1. (http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv039001.html).30Hirsch,1999,p.237.31ArztyWeber,2000,p.114.

31

nuevamente, en 1992, la solución del plazo de 12 semanas para todaAlemania.Enesaocasiónelabortopermanecíaimpune(laconductanoseríaantijurídica)silaembarazada,ademásderespetarelplazo,hubiesehechoun“aconsejamiento”enserviciosoficialmenteacreditados.Nosellegabaaestablecermotivosqueautorizaríanelaborto,permaneciendoeso a criterio de la mujer. Pero, en el ámbito del consejo legal, laembarazada era presionada, al menos informalmente, para quecontinuaselagestación.

En1993,elTribunalConstitucionalFederaldeclarónuevamentelaley inconstitucional. Determinó que era permitido realizar abortosconforme la solución del plazo hasta 1995, siempre que se hubierarealizadoun“aconsejamiento”previodelaembarazadaenelsentidodepreservar "lavidaen formación" (werdendesLeben).32Esa solución fueadoptadaporellegisladoren1995ypermaneceenvigorhastahoy.33

Enladecisiónde1993,elTribunalConstitucionalmanifestódudassobre laexistenciaconstitucionaldeunderechoa lavidadel fetoynollegóareconocersu“derechodenacer”.Partiendodeesepresupuesto,elTribunalindicólossiguientespuntos:a. No se sabe cuándo empieza la vida. Parece, sin embargo, que

empiezaconelanidamientodelóvulofecundadoenelútero.b. Nosesabesielfetoestitulardeunderechofundamentalalavidao

si el Estado debe proteger su vida como valor objetivo de lasociedad.

c. El reconocimiento del derecho a la vida del feto no imponenecesariamentelapunicióndelainterrupcióndelembarazo.Cuandolamujerdeciderealizarelaborto,tienerazonesseriasparatantoydifícilmenteserá intimidadapor laprevisióndepena.Siendoasí,elderechopenalnoesimprescindibleparaprotegerelfeto.ElTribunalconsideróqueel legislador infraconstitucionalno teníaeldeberdepenalizar el aborto voluntario, pudiendo ponderar los intereses encuestión y decidir si debería hacerse (y en cuáles situaciones) unatipificación penal de la conducta para producir efectos deprevencióngeneralnegativa(intimidación).

32EntscheidungendesBundesverfassungsgerichts,88,203(http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv088203.html).33Cf.ArztyWeber,2000,pp.117-133.

32

De eso resulta que el Tribunal relativizó el derecho a la vida delfeto— que no sería absoluto, como el derecho a la vida después delnacimiento. En el caso del nascituro tenemos un problema deponderación de valores e intereses sociales y no estamos frente a lanecesidaddetutelarunavidahumana.

Lo más importante es que el Tribunal alemán afirmó que elderecho penal no es imprescindible para proteger el feto, tanto pormotivosdepolíticacriminalcomoenrazóndelaincertidumbresobreeliniciodelavidaconstitucionalmentetutelada,dejandoladecisiónenlasmanosdellegisladorinfraconstitucional.

Todos saben y admiten, al menos implícitamente, que lainterrupcióndelembarazonoesequiparadaalhomicidio,casoenelcualno habría siquiera la posibilidad de establecer "indicaciones". Se tornaentoncesproblemáticoadmitirqueelEstadoseapoderedel“valordelavida”ydecidademaneraunilateralsobreloscasosdesututelacontralavoluntaddelaembarazada.

Desdeelpuntodevistaconstitucional, lapenalizacióndelabortovoluntariopuedeserjustificadadedosmaneras:a. Tutela de la futura vida como valor social, siendo el aborto

permitido bajo condiciones restrictivas, después de análisis de lasituaciónconcretaporespecialistas.Este fueelcaminoelegidoporvarioslegisladoresyaceptadoporTribunalesConstitucionales.

b. Mediante ponderación entre el deber estatal de tutelar la futuravida (Schutzpflicht) y el derecho a la autodeterminación de laembarazada. Para fundamentar este último derecho pueden serindicados,dependiendode lasituación jurídicadecadapaís,variospreceptos, especialmente la libertad, la dignidad y, en los EstadosUnidosdebido a la falta demejor embasamiento constitucional, elderecho a la "intimidad" que entra en conflicto con el interésgeneral del Estado en tutelar la salud de la embarazada y la "vidapotencial"delfeto(potentiallife).34Retomaremosladiscusióndespuésdehaberanalizadolasituación

delabortovoluntarioenelderechobrasilero.

34Roev.Wade,410U.S.113(1973).

33

3.TratamientopenaldelabortovoluntarioenBrasilEl Código Penal brasilero considera el aborto consentido como crimencontralavida(art.124).35Lapenaconminadaesdetencióndeunoatresaños,siendo iguala ladelhomicidio imprudente(art.121,§3).Eneseámbito, el legislador adopta la solución de la indicación, haciendoopciones particularmente restrictivas. El aborto no es ilícito si esrealizadopormédico:a) por indicación terapéutica (art. 128, I, a falta de otro medio para

salvarlavidadelaembarazada)ob) por indicación “ética” (art. 128, II, cuando la gestación resulta de

estuproylaembarazadaosurepresentanteconsienteenelaborto).Enelprimercaso, la justificativa seencuentraenelderechoa la

vida de la embarazada, que debe prevalecer. Esa previsión fuecualificadacomo"inútil"frentealpreceptodelart.24delCódigoPenalbrasilero,quellevaalmismoresultado.36Ennuestraopinión,elart.128,Iesindebidamenterestrictivo,pues,conbaseenlanormageneralsobreelestadodenecesidad,elabortodejadeserantijurídicoinclusosiexisteriesgodedañoparalasaluddelaembarazada.Porlotanto,elart.128,Idebeserignorado,aplicándoselanormadelaParteGeneral.Ahora,sielart.128,Iesconsideradocomolexspecialis,excluyendolaaplicacióndela norma general en el aborto, entonces debe considerarseinconstitucional, porque limita los derechos fundamentales de laembarazadademaneradesproporcionadaycontrariaalprincipiode laigualdad(piénseseenlaextensióndelestadodenecesidadenelcasodehomicidio).

Además de la crítica de cuño jurídico-dogmático, la opción dellegisladorbrasileñopuedesercriticadapor laópticafeminista.Setratadeunarestriccióndelaautodeterminacióndelasmujeres,queimponeeldeberdeexposicióndelapropiasaludapeligro,aceptandoinclusivedaños irreversibles para defender una “futura vida”. Solamente unavisiónpatriarcaldelamaternidad,queinstrumentalizaplenamentealamujer,puedepermitirqueesoocurra.Sielembarazoesresultadodeunacto sexual consentido, la mujer debe siempre “soportar” las

35Guastini,2001;Bitencourt,2004,pp.155-173.36CostaJr.,1999,p.267;Bitencourt,2004,p.171.

34

consecuencias(salvoenelcaso límitederiesgode lapropiavida).Sielembarazodevienedeviolenciasexual,lamujernoesresponsable,porloquepuedeabortarsilodesea.37Deesamanera,ellegisladorentiendeelembarazocomounaespeciedepunicióndadaalamujerquemantienerelacionessexuales.

Además de eso, el legislador que autoriza la interrupción delembarazoencasodeestupronotomaenseriolatesisqueelfetoposeevidahumana.Nadiepuedemataraunserhumanoporquesuexistenciacausa problemas emocionales a la madre. La aceptación legislativa (ysocial) del aborto por razones “morales” indica que la vida del feto esconsideradacomoalgodevalorinferioralavidadelserhumano.38

Lo mismo vale en relación a la indicación de patologíaembrionaria. Si no es considerado crimen provocar aborto en caso deembarazo resultante de estupro, ¿por quéprohibir lamisma conductacuandosesabequeelnascituro fallecerá inmediatamentedespuésdelnacimiento (acefalía) o tendrá seria enfermedad que imposibilita unavida normal, exige tratamientos y caros y provoca discriminaciones,privacionesmaterialesysufrimientodelosfamiliares?

A la solución presentada por el legislador brasileño le faltacoherencia,tratandoelnasciturodemanerainstrumental,enelcasodelestupro, y sacralizando la vida cuando el embarazo y el nacimientopuedenacarrearsufrimientosydaños.

Hace décadas, parte de la doctrina penal brasilera propone laampliacióndelalistadelasindicaciones,paracontemplar,porlomenos,el caso de riesgo de salud de la embarazada y de grave deformidad oenfermedaddel feto.39Actualmente, tramitanenelCongresoNacionalpropuestas de liberalización de la legislación o incluso de completadescriminalizacióndelabortoconsentido.40

En la jurisprudencia encontramos decisiones que intentanamenizar las consecuencias sociales de las opciones restrictivas dellegislador.Así,seconsideróquelamujerdepocainstrucciónqueabortópor si misma para evitar las consecuencias sociales de un embarazo 37Tribe,1992,pp.233-234.38Dworkin1994,pp.32,75-77.39Santos,1978,p.24.40 Cf. los proyectos de ley en: http://www.camara.gov.br/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16299.

35

fuera del matrimonio se encontraba en situación de legítima defensaputativadelhonor.41

La doctrina sugiere también que se podría superar la resistenciadel legislador que no quiso autorizar la interrupción del embarazo encaso de riesgo de salud para la embarazada o de enfermedad odeformidad del feto, considerándolo como conducta no culpable conbaseenlateoríadelainexigibilidaddeotraconducta.42

En la tipificacióndel aborto voluntario, el legisladorbrasileñonodefiniólaconducta.Esoconstituyeviolacióndelprincipioconstitucionaldetaxatividadenmateriapenal,problemaqueladoctrinanomencionacuandoserefierealabortovoluntario.Tambiénnohay,enlalegislaciónvigente,indicaciónsobreelmomentodeiniciodelavidaintrauterina.Laafirmación de que la vida humana tutelada por las normas sobre elaborto empieza a partir de la concepción resulta de una construcciónjurisprudencialydoctrinaria.

En Brasil, esa tesis se presenta en dos versiones. La mayoríaentiende que hay prohibición de aborto a partir de la fecundación(primerdíadelagestación);43otrosautoresentiendenqueesoocurreapartir del anidamiento (fijación del óvulo fecundado en el útero queocurre entre el noveno y el décimo cuarto día después de lafecundación).44 El estudio del derecho extranjero indica que, en lamayoríadeloscasos,ellegisladornofijaelinicioy,enlospocospaísesen los que eso ocurre (Alemania, Holanda, Luxemburgo), el criterioelegidoeselanidamiento.45

Apesardequelos juristasserefierenalconceptobiológicodelavida,talesafirmacionesnoposeenembasamientobiológico.Labiologíadescribe las características y las funciones de determinadas células endeterminadas situaciones. Decidir si esas funciones y característicascorrespondenal concepto jurídicode la vidaprotegidanodependedeesaciencia.Vidaposeetambiénunespermatozoidequepuedellevaralnacimiento de un ser humano si se verifica determinada secuencia deacontecimientos. Exactamente lomismo vale para el óvulo fecundado 41Guastini,2001,p.2224.42Bitencourt,2004,p.170;Prado,2005,pp.122-123.43Bitencourt,2004,p.158.44Prado,2005,pp.109-110.45EseryKoch,2005,p.60.

36

encualquierade susetapasdedesarrollo. Ladecisiónde tutelar comovidacélulasapartirdedeterminadaetapadesudesarrollosólopuededependerdeunadecisiónjurídica(conmotivaciónpolítica).

De cualquier manera, es importante recordar que inexisteactividad cerebral durante las primeras semanas de la gestación. Esocrea una contradicción entre el criterio (infralegal) de la concepción odelanidamiento,actualmenteusadosenBrasil,yelcriterioqueadoptael legislador para determinar el fin de la vida, que es la actividadcerebral.LaLeyn.9.434de1997,quereglamentalaretiradadeórganospostmortem,fijacomocriteriotemporallamuerteencefálicaquedebeserconstatadadeacuerdoaprocedimientosdefinidosporresolucióndelConsejoFederaldeMedicinabrasileño(art.3o).

Puesbien,siel legisladorconsideróque inexistevidahumanasinactividadcerebral,autorizandolaretiradadeórganosdeuncuerpoqueaún posee funciones vitales, ¿cómo afirmar que una forma de vidabiológicamenteequivalenteestuteladadentrodelútero?4.ProblemasdeeficaciasocialdelapenalizacióndelabortoLasociologíajurídicadefinelaeficaciasocialdelderechocomoelgradodecumplimientodecadanormajurídicaenlavidasocial.Unanormaesconsiderada socialmente eficaz en dos casos. Primero, si es respetadaporsusdestinatarios.Laeficaciaqueresultadelrespetoespontáneodela norma puede ser denominada eficacia del precepto o primaria.Segundo, si la violacióndel imperativo legal acarrea la aplicaciónde lasanción negativa prevista,mediante intervención represiva del Estado.Enestecasotenemoslaeficaciadelasanciónosecundaria.46

Más importante es la eficacia primaria, pues indica elcumplimiento espontáneo del mandamiento legislativo, o sea, laintensidad de la aceptación/legitimidad de la norma. En el caso de lainterrupcióndelembarazo,lacuotadeeficaciapuedesermedidadedosmaneras. La primera, comparando el número total de gestacionesocurridasendeterminadoperíodoconelnúmerodeabortosdelmismoperíodo. La segunda, comparando el número de gestaciones de cadamujeralolargodesuvidareproductivaconelnúmerodeabortos.

46Sabadell,2005a,pp.63-65.

37

Aplicandoel segundométodo, investigaciones realizadasporelMinisterio de la Salud italiano, durante los años 1980, indican que lamujerquerealizaabortoes,en62%deloscasos,casaday,en66,6%delos casos, ya tiene un hijo.47 Lo que significa que la decisión deinterrumpir la gestación se toma, en lamayoría de los casos, por unamujer que ya tiene hijos y no está en condiciones de criar otros,quedando embarazada por descuido o por falla del métodoanticoncepcional.

Ese método de comparación ofrece informaciones relevantessobre el perfil de lasmujeres que abortan y las razones para hacerlo,pero presenta dificultades, relacionadas a la necesidad de realizarentrevistas personales, que presentan problemas de credibilidad enpaíses en los que el aborto voluntario es criminalizado. Por eso, lasinvestigaciones en general ofrecen proyecciones de datos basados enelementos "impersonales", obtenidos de autoridades del sistema desalud.48

Losdatosindicanquelainterrupcióndelembarazoconstituyeunaprácticacomúnentodoelmundo.Seestimó,enlosaños1980,queserealizabananualmente50millonesdeabortosvoluntarios,lamayoríadeforma clandestina.49 Investigación realizada por el médico ChristopherTietzeainiciosdelosaños1980sereferíaaunnúmeroaproximadode40millonesdeabortosporaño.50Investigacionesrealizadasenlosaños1990 por el Instituto Alan Guttmacher indicaban una cifra de abortospróximaalos50millones.51

Másexpresivaeslacomparacióndelnúmerototaldegestacionescon losabortosvoluntarios.Dependiendodelpaís (yde laestadística),tenemos un porcentaje de abortos que oscila entre el 15% y 30% delnúmerototaldegestaciones.52

La eficacia secundaria de la legislación sobre la interrupción delembarazoseobtieneporlarelaciónentrelosabortosclandestinosylos

47Spagnolo,1993,p.1291.48Cf.losdatosdediversasinvestigaciones,incluyendolosmétodosylasreferenciasalosproblemasdelasestadísticasacercadelabortoenEseryKoch,2005,p.178-201.49Randzio-Plath,1988,p.72.50García-Velazco,1992,p.37.51http://www.guttmacher.org/pubs/fb_0599.html.52García-Velazco,1992,p.38.

38

casos llevados a conocimiento de las autoridades represivas. En eseámbito,losdatosestadísticossonmásescasos.Seestimaqueenescalamundial el 45% de los abortos realizados durante los años 1990 eranilegales.53EnAlemania,entrelasdécadasde1950y1970,elnúmerodeabortos clandestinos anuales era estimado entre 80.000 y 200.000,siendo estadísticamente insignificante el número de persecuciones. En1953 se pronunciaron 4.306 condenaciones, cayendo para 1.514 en1963,hastallegara153en1973;aplicándose,normalmente,multaynopenaprivativade libertad.54Despuésde la reforma legislativade1974,se calculó que eran practicados, en 1980, aproximadamente 150.000abortos legales en Alemania, o después de viaje al exterior(principalmenteaHolanda)contendenciadedisminución,siendoquelacifradeabortos ilegales cayóabajode los10.000.55Durante ladécadade 1990, la policía alemana registró aproximadamente 100 casos deaborto ilegal por año, ocurriendo solamente 3 o 4 condenacionesanuales:56osea,elabortovoluntariofuedescriminalizadoenlapráctica,tendiendoacerolaeficaciasecundariadelanormapenal.

Unapresentación comparativadeestadísticashechas en algunospaíses,afinesdelosaños1970einiciodelos1980,indicóquelacifradecondenacionesanualesporcrimendeabortooscilabaentreceroy200porunmillóndehabitantes,siendoqueen lospaíseseuropeos lacifrasesituabaentreceroy34.57

SecalculaqueenBrasilserealizan1.500.000deabortosalaño.Elnúmerodepersecucionesesextremamentereducido,einsignificanteelnúmero de condenaciones.58 Según investigación del Instituto AlanGuttmacher, deun total de 4.693.300 gestaciones ocurridas en el paísen1991,aproximadamente30%terminóconaborto (1.433.350),59casisiempreilegal,ysinnoticiasdecondenaciones.

Una condenación penal por práctica de aborto ilegal sólo se daactualmenteencasosexcepcionales,porunaespeciede“malasuerte”.

53http://www.guttmacher.org/pubs/fb_0599.html.54Paraunanálisisdelosdatos,cf.:Hirsch,1999,p.235;Smaus,1984,p.327.55Hirsch,1999,p.243;cf.Baross,1988.56ArztyWeber,2000,p.117.57EseryKoch,2005,pp.187-189.58Ardaillon,1998.59Souzaetal.2001,p.44.

39

Eso sucede en Brasil con mujeres de clases inferiores que realizan elabortoencondicionesprecariasyacabannecesitandocuidadosmédicosen hospitales públicos. En algunos casos, se informa el aborto a lasautoridades policiales, y la mujer enfrenta una persecución queconstituyeactode“venganzasocial”.60

¿Porquésemantienelatipificaciónpenaldelabortovoluntariosisetratadeunaprácticasocialcomúnysilasestadísticasindicanquelasautoridades represivas no desean perseguir esa conducta, salvo rarasexcepciones?Laexplicaciónmásplausibleparaesapersistenciaesqueel crimendeabortoconstituyeunelemento residualy simbólicamentemuy importante de la configuración patriarcal del derecho moderno,porque permite reafirmar a nivel del discurso jurídico y social lasumisiónfemenina.5. ¿Justificaciónsociopolíticade laprohibiciónde la interrupcióndel

embarazo?Existen cuatro argumentos principales que buscan justificar lacriminalizacióndelabortovoluntario:61a. Argumento moral/religioso. Los actos sexuales sólo pueden tener

finalidad reproductiva, no dejando espacio de justificativa para lainterrupcióndelembarazo.

b. Argumento de la salud pública. Proteger la salud de la mujerprohibiendo el aborto, en particular en estado avanzado de lagestación.

c. Argumento vitalista. Proteger la vida del feto, incluso contra lavoluntaddelaembarazada,eindependientementedelosmotivosafavordeunaborto.

d. Argumentodelareciprocidad.Todos“debemos”lavidaalhechodeque nadie haya interrumpido el proceso de nuestra gestación.¿Cómoaceptarqueesoocurraconotros?

Esos argumentos son susceptibles de respuestas críticas que nosparecenconvincentes:

60Smaus,1984,p.354.61Acercade lasargumentacionesafavorycontra la legalizacióndelaborto,cf.García-Velazco,1992,pp.140-206;Hoerster,1995.

40

a. El argumento moral/religioso no se sostiene en sociedades quegarantizanlalaicidadylalibertadindividual.

b. Elargumentodesaludpúblicaindicaunserioproblemasocial,peronojustifica laprohibicióndelaborto,delamismamaneracomonose prohíben cirugías plásticas. Los médicos deben evaluar lasituación concreta e informar a la embarazada sobre los riesgos,actuando como actúan en cualquier otra situación de riesgo.Además de eso, la existencia de riesgos milita a favor de lalegalizacióndelainterrupcióndelembarazo,quepuedeponerunfina los abortos clandestinos realizados en dudosas condiciones dehigieneysinasistenciamédicacualificada.

c. Elargumentovitalistainvocaunafalsaevidenciabiológica.Confundeel proceso vital de ciertas células con la vida humanaconstitucionalmente tutelada; ynoconsiderauna seriedecriteriosalternativosparaladeterminacióndeliniciodelavida,talescomolaformación del cerebro, la posibilidad de supervivencia fuera delútero o la posibilidad de interacción con otros seres humanosdespuésdelnacimiento.Ademásdeeso,comoyadijimos,laampliaaceptación social y jurídica del aborto en los casos de embarazoresultante de violencia sexual o de deformidad del feto indica lafuerte diferencia entre la vida verdaderamente humana y la vidaintrauterina. Finalmente, los propios legisladores evidencian ladiferenciaciónentrevidahumanayvidaintrauterina,yaquesuelenprever para el aborto, que es siempre un crimen doloso ypremeditado,penassemejantesalasdelhomicidioimprudente.

d. Porúltimo,elargumentode la reciprocidadnopasadeunartificioretórico.Si fueseaplicadodemaneracoherente, fundamentaríaunconstante“deberdeembarazo”detodas lasmujeres,conabsolutaprohibicióndelusodemétodosanticoncepcionales.Debidoatodoeso,sepreguntasielobjetodetuteladelasnormas

que criminalizan el aborto es realmente la vida del ser humano, comosugiere el título del Código Penal brasilero, o si más bien es algodiferente,talcomolapotencialidaddevidahumana,elinteréssocialenlaprocreaciónolaconfirmacióndelpapelsubalternodelamujer.

Muchasvecesserespondeentérminosbiológicos,alconsiderarsequeelproblemadel iniciode lavidahumanaescientífico,debiendoellegislador respetar las enseñanzas de la biología y de lamedicina. Ese

41

planteamientonoconvencedesdeelpuntodevistabioéticoy jurídico.Lo correcto, ya lo dijimos, es admitir el continuo desarrollo de unaexpectativadevidaque,despuésdelnacimiento,setornavidahumana.Elmaterialgenéticodelserhumanoessiemprevivo,ylosprogresosdela investigación podrán permitir un día que de cualquier célula delorganismohumanoseextraigamaterialquepueda,conel tratamientoadecuado, desenvolverse en un ser humano. Pero no por eso seráprohibidoquenoscortemoselpelo...

Deesamanera,alasargumentacionesqueserefierenala"tutelade la vida" les falta pertinencia, no permitiendo fijar el momento delinicio (y del final) de la vida humana, en su diferencia específica conotrasformasdevida.Estoquedaclaroalpensarenlasargumentacionesafavordelaeutanasia.Nosetratadelavoluntadde"mataraalguien",enelsentidode ladefinicióndadaalhomicidio.Elobjetivoesencerraruna formadevidaque sóloacarrea sufrimientoydegradacióny,en laapreciación de muchos, dejó de ser humana según el verdaderosignificadodeltérmino.

Pormás que tal poder de definición de la vida esté vinculado alriesgo de abusos, el ordenamiento jurídico no puede abstenerse dedefinirelinicioyelfinaldelavida.Noesposibleescondersedetrásdelanaturalezaode labiologíaparaocultar lanecesidaddedeterminar,demanera volitiva/normativa, el inicio y el final de la vida humanajurídicamentetutelada.

Se busca, muchas veces, definir la vida humana utilizando elcriterio de la autonomía. Por esa óptica, el aborto sería permitidocuandoelfetonoesviablefueradelútero,puesnotendríalacapacidaddesupervivenciaautónoma.Peroesecriterionoconvence.Bastapensarquelaautonomíadeunreciénnacidonopasadeunaficción.E inclusoun adulto no podría sobrevivir por mucho tiempo, si los demás senegasenaofrecerlealimentos,viviendaocuidadosmédicos.

Los progresos de la medicina podrán permitir, las próximasdécadas, que le gestación sea realizada en un útero artificial (artificialwomb)oenelcuerpodeotramujer.62¿Quédecirsilamedicinaasumeun día plenamente la responsabilidad del embarazo? ¿Deberíamosconsiderar que la embarazada nunca puede abortar, debiendo ser

62Cf.Tribe,1992,pp.220-222.

42

sometidaaunaoperaciónpararetiradadelembriónodelfeto,quesería“entregado”aunhospitalparalacontinuacióndelagestación?

Esomuestraquelaposibilidaddesupervivenciadelfetofueradelútero no ofrece un argumento decisivo, siendo la actual dependenciavital entre el feto y la embarazada una situación que podrá sermodificadagraciasaldesenvolvimientodetécnicasmédicas.

Nadie duda que el feto merezca tutela jurídica. Tampoco secuestiona la necesidad de políticas públicas para garantizar laprocreaciónencondicionesdeseguridadydignidad.Peroelbienjurídicoque corresponde a la continuación de un embarazo es radicalmentediferentealbienjurídicodelavidahumana.Comoconstatamos,esoesadmitido, de manera implícita, por la gran mayoría de losordenamientos jurídicos y por la moral predominante, que admitenexcepciones en su tutela que serían inconcebibles si se tratararealmentedeunavidahumana.

Ese redimensionamiento del bien tutelado permite situar en elcentro de la reflexión la autonomía femenina, y entender que lapenalización del aborto voluntario es la peor solución, pues impone larealizacióndeabortosenlaclandestinidad,causandomuertesylesionescorporales,yagravando ladiscriminaciónsocialde lasmujeresdebajopoderadquisitivo.

La medicina moderna tornó visibles, a través de aparatos,embrionesdemilímetros,presentadoscomosereshumanos(apesardeser imposiblequeun inexpertodistinga,en lasprimerassemanasde lagestación, entre el embrión humano y el embrión del mono). De esaforma,tenemosloquesedenominócomoel“fetopúblico”(öffentlicherFötus),63queviveentrenosotrosypuedeserobservadoyfilmadocomoun ser independiente de la barriga de la embarazada. Por lo tanto, elavance de la tecnología fue utilizado para mantener a las mujeressumisasaunordenpatriarcalqueimponeeldeberdelamaternidad.

El argumento del posible derecho a la vida del feto fuedesmontado hace décadas. La filósofa norteamericana Judith JarvisThomson, en su artículo “A defense of abortion” [“Una defensa delaborto”], publicado inicialmenteen1971,64 analizóel llamadocasodel

63Duden,1988;1994.64Thomson,1984.

43

violinista.La ideaessimple:unapersonaessecuestradapormiembrosdeunasociedaddeamantesde lamúsica,con la intencióndesalvar lavidadeunfamosoviolinistaquepadecedeunagraveenfermedaddelasangre.Lapersonasecuestradaeslaúnicaqueposeesangrecompatiblecon la del artista, transformándose así en su única esperanza de vida.Cuandolavíctimadelsecuestro,aldespertarenelhospital,descubrelasituaciónenqueseencuentra, se leofrece laopcióndepermanecerono vinculada al violinista hasta que éste se recupere en el plazo de,digamos, nueve meses. Thomson observa que nadie es moral ojurídicamenteobligadoapermanecer"unido"alviolinistapor todoesetiempo.Esoconstituyeunargumentocrucialafavordelalibertaddelamujerendecidirsobrelagestación.Sinadiedebesacrificarsuproyectode vida, aunque demanera temporaria, para salvar al famoso artista,¿porquélaembarazadadebellevarhastaelfinallagestación?

Dichodeotramanera, inclusoconsiderandoqueel fetoposeeelderecho a la vida de la misma manera que el violinista y necesitaprovisoriamente del cuerpo de la mujer para sobrevivir, como unaespeciede"pacienteintrauterino",65quedaclaroquelaautonomíadelamujerprevalecesobreloseventualesderechosdelfeto.

Eso indicaquepordetrásde laprohibiciónde la interrupcióndelembarazo no se encuentra la necesidad de proteger la vida, sino unavisiónpatriarcal de las relaciones sociales. Lamujerdebe tenerhijos ycuidarlos, aun sacrificando sus intereses y proyectos de vida. Eso sepresenta comodeber establecido “por naturaleza”, y no comoopción.Sin autonomía y libertad de decisión, la mujer, incluso antes de serefectivamentemadre,yaesmadre“porvocación”y“pornaturaleza”.

El legislador que tipifica el aborto voluntario no protege el fetocomo bien autónomo, sino que le impone un papel subalterno y dedependenciaalamujer.Noignoramoselplanteamientodepensadorasfeministas, tales como MacKinnon, que analizan con escepticismo lalegalización del aborto en los EstadosUnidos y en otros países. SegúnMacKinnon, el tratamiento jurídico del embarazo y de su interrupcióncomo asunto privado de la mujer también confirma la opresiónfemenina,pueshace"triunfar"elespacioprivado,dondese reproducelasumisiónde lamujery laviolacióndesusderechos,considerandoel

65Duden,1988,p.43.

44

embarazo como problema personal/privado de la mujer (y no comoproblemadeloshombresydelasociedad).66

Pero el escepticismo frente a las consecuencias sociales de laliberalización del aborto en sociedades patriarcales, donde laresponsabilidadporlagestaciónesdelamujer,nojustificabajoningunahipótesis su penalización. Penalizar el aborto carece de justificativa,tantodelpuntodevistadeunamoralesclarecida,cuantodelpuntodevistapolíticoyconstitucionaldelaigualdad.BIBLIOGRAFÍAARDAILLON,Danielle,Ainsustentávelilicitudedoaborto,Revistabrasileiradeciênciascriminais,n.22,1998,pp.199-230.

ARTZ,Gunther;WEBER,Ulrich,Strafrecht.BesondererTeil.Lehrbuch,Gieseking,Bielefeld,2000.

BAROSS,Joachimvon,Tendenzfallend,ÜberdieZahlderSchwangerschaftsabbrüchevonFrauenausderBundesrepublik,enPACZENSKY,Susanne;SANDROZINSKI,Renate(dir.),§218:ZuLastenderFrauen,Rowohlt,Reinbek,1988,pp.54-59.

BENHABIB,Seyla,SelbstimKontext,Suhrkamp,Frankfurt,1995.

BITENCOURT,CezarRoberto,Tratadodedireitopenal,parteespecial,vol.2,Saraiva,SãoPaulo,2004.

CELSODAROCHAGUASTINI,Vicente,art.124a128,enFRANCO,AlbertoSilva;STOCCO,Rui(dir.),CódigoPenalesuainterpretaçãojurisprudencial,vol.2,RevistadosTribunais,SãoPaulo,2001,pp.2223-2253.

CORNELL,Drucilla,TheImaginaryDomain:abortion,pornographyandsexualharassment,Routledge,NewYork,1995.

COSTAJr.,PauloJoséda,Direitopenal,Cursocompleto,Saraiva,SãoPaulo,1999.

66MacKinnon,1984.

45

DIMOULIS,Dimitri,DasPatriarchatalsVertragspartner?ZueinigenDenkvoraussetzungenderGeschlechterbeziehungen,KriminologischesJournal,Beiheft7,1999.

DUBY,Georges;PERROT,Michelle,Storiedelledonne.Ilnovecento,Laterza,Bari,1992.

DUDEN,Barbara,DieGeschichtevomöffentlichenFötus,enPACZENSKY,Susanne;SANDROZINSKI,Renate(dir.),§218:ZuLastenderFrauen,Rowohlt,Reinbek,1988,pp.41-53.

_____,Ilcorpodelladonnacomeluogopubblico.Sull'abusodelconcettodivita,BollatiBoringhieri,Torino,1994.

DWORKIN,Ronald,Life'sdominion,VintageBooks,NewYork,1994.

ESER,Albin;KOCH,Hans-Georg,AbortionandtheLaw.FromInternationalComparisontoLegalPolicy,AsserPress,TheHague,2005.

HIRSCH,HansJoachim,LareformadelospreceptossobrelainterrupcióndelembarazoenlaRepúblicaFederaldeAlemania,enHIRSCH,HansJoachim,DerechoPenal.Obrascompletas,vol.I,Rubinzal-Culzoni,BuenosAires,1999,pp.233-253.

HOERSTER,Norbert,AbtreibungimsäkularenStaat.Argumentegegenden§218,Suhrkamp,Frankfurt,1995.

IBÁNEZYGARCÍA-VELASCO,JoséLuis,LadespenalizacióndelabortovoluntarioeNelocasodelsigloXX,SigloXXI,Madrid,1992.

JARVISTHOMSON,Judith,Adefenseofabortion,enFEINBERG,Joel(dir.),Theproblemofabortion,Wadsworth,Belmont,1984,p.173-187.

MACKINNON,Catharine,Roev.Wade,AStudyinMaleIdeology,enGARFIELD,Jay;ENNESSEY,Patricia(dir.),Abortion.Moralandlegalperspectives,TheUniversityofMassachussetsPress,Amhesrt,1984,pp.45-54.

MORI,Maurizio,Amoralidadedoaborto,Sacralidadedavidaeonovopapeldamulher,EditoraUniversidadedeBrasília,Brasília,1997.

46

PRADO,LuizRegis,Cursodedireitopenalbrasileiro,vol.2,RevistadosTribunais,SãoPaulo,2005.

RANDZIO-PLATH,Christa,InderganzenWeltkämpfenFrauengegendasAbtreibungsverbot.EinRundblickvonÄgyptenbisJugoslawien,enPACZENSKY,Susanne;SANDROZINSKI,Renane(dir.),§218:ZuLastenderFragüen,Rowohlt,Reinbek,1988,pp.72-91.

SABADELL,AnaLucia,Aadministraçãododireitodasmulheresnomarcododireitointernacional(monografiainédita),1998.

______,Aproblemáticadosdelitossexuaisnumaperspectivadedireitocomparado,Revistabrasileiradeciênciascriminais,n.27,1999,pp.80-102.

_______,Oconceitoampliadodasegurançapúblicaeasegurançadasmulheresnodebatealemão,enLEAL,CésarBarros;PIEDADE,Jr.Heitor(dir.),Aviolênciamultifacetada.Estudossobreaviolênciaeasegurançapública,DelRey,BeloHorizonte,2003,pp.1-28.

_______,Perspectivasjussociológicasdaviolênciadoméstica:efetivatuteladedireitosfundamentaise/ourepressãopenal,RevistadosTribunais,SãoPaulo,vol.840,2005.

_______,Manualdesociologiajurídica,Introduçãoaumaleituraexternadodireito,RevistadosTribunais,SãoPaulo,2005-a.

SANTOS,JuarezCirinodos,Aborto,apolíticadocrime,Revistadedireitopenal,n.25,1978,pp.13-24.

SMAUS,Gerlinda,L'interruzionedellagravidanza.Ladonnacomeattoreecomevittima.Deidelittiedellepene,n.2,1984,pp.325-366.

SOUZA,VeraLuciaCostaetal,Oabortoentreadolescentes,RevistaLatino-Americanadeenfermagem,vol.9,n.2,2001,pp.42-47.

SPAGNOLO,Giuseppe,Studiosull'interruzionedellagravidanza,Rivistaitalianadidirittoeprocedurapenale,vol.36,1993,pp.1265-1293.

TRIBE,Laurence,Abortion,TheClashofAbsolutes,Norton,NewYork,1992.

47

LOSDERECHOSFUNDAMENTALESDELSERHUMANOPRESOENBRASIL

AnaMariaD’ÁvilaLopes

MásteryDoctoraenDerechoConstitucionalporlaUniversidadFederaldeMinasGerais(UFMG).ProfesoradelProgramadePost-Grado

Maestría/DoctoradoenDerechodelaUniversidaddeFortaleza(UNIFOR).BecariadeProductividadenInvestigacióndelCNPq.*

1.INTRODUCCIÓNApesardetodaslasconquistasalcanzadas,aúnhoygrandepartedelahumanidad continúa teniendo sus derechos fundamentales limitados yhastanegadospormotivosexclusivamentediscriminatorios.

Ladiscriminacióndesereshumanosnopuedemásserignoradaenpaísesquepretendanserconsideradosdemocráticos.

ElEstadobrasileño,autoproclamadocomodemocrático,hadadograndes pasos en la lucha contra la discriminación. Citamos, comoejemploparadigmático,laConstituciónFederalde1988–CF/88,dondese establece expresamente, como uno de los objetivos del Estado, lapromocióndelbienestardetodossincualquierformadediscriminación(inc.IVdelart.3°)68.

Sinembargo,aúnhaymuchoporhacer,especialmenteenelcasodelaspersonaspresas.Así,enartículopublicado69en1992,CésarBarrosLeal describió la situación de las prisiones brasileñas que, después demásdequinceaños,continúasinmayoresmodificaciones,

67LosartículosdelaConstituciónFederalbrasileñade1988,delaLeydeEjecuciónPenal(L.n.7210/84),delCódigoElectoral (L.n.4737/65)yde laPolíticaNacionaldelMedioAmbiente(L.n.6938/81)fueronlibrementetraducidospor laautoradeestetrabajo,apartir de las versiones divulgadas en el site oficial de la Presidencia de la RepúblicaFederativadoBrasil(http://www.presidencia.gov.br/legislacao/).68LosartículosdelaConstituciónFederalbrasileñade1988,delaLeydeEjecuciónPenal(L.n.7210/84),delCódigoElectoral (L.n.4737/65)yde laPolíticaNacionaldelMedioAmbiente(L.n.6938/81)fueronlibrementetraducidospor laautoradeestetrabajo,apartir de las versiones divulgadas en el site oficial de la Presidencia de la RepúblicaFederativadoBrasil(http://www.presidencia.gov.br/legislacao/).69Estacitatextual,asícomotodaslasotrasenportugués,fueronlibrementetraducidasalespañolporlaautoradeestetrabajo.

48

Prisiones donde están encerradas millares de personas,sin ninguna separación, en absurda ociosidad, carentesde asistencia material, a la salud, jurídica, educacional,social y religiosa; prisiones infectadas, húmedas, pordondetransitanlibrementelasratasycucarachas,dondelafaltadeaguayluzeslaregla;prisionesdondevivenenceldas colectivas improvisadas decenas de presos,algunos seriamente enfermos, como tuberculosos,leprososyconsida;prisionesdondegruposcontrolaneltráfico interno de marihuana y de cocaína y hacen suspropias leyes;prisionesdondereinauncódigoarbitrariodedisciplina,conviolenciafísicafrecuentecomométododeobtenerconfesiones;prisionesdondeseconservanlassurdas, es decir, celdas de castigo, expresamenteprohibidas, en las cuales los presos son recogidos portiempo indefinido, sin las mínimas condiciones deventilación, insolación y condicionamiento térmico;prisionesdonde losdetenidospromueven lamasacredecolegas, con el pretexto de llamar la atención parareivindicaciones; prisiones donde muchos aguardanjuzgamiento durante años, en cuanto otros sonmantenidos por tiempo superior al constante en lasentencia o, a pesar de absueltos, continúan presos porolvido del juez, que no expide la orden de liberación;prisionesdonde,poralegadainexistenciadelocalpropioparalaseleccióndelosreciéningresados–quedeberíansometerseaunaobservacióncientífica–sonencerradosen celdas de castigo, al lado de presos extremamentepeligrosos70.

Frente a ese panorama es que este texto busca contribuir en ladiscusiónsobrelaprotecciónypromocióndelosderechoshumanosdela persona presa que, a pesar de estar sometida al poder sancionadordelEstado,nohaperdidosucondicióndetitulardederechosymuchomenossudignidad,cualidadinherenteatodoserhumano.

70 LEAL, César Barros, O sistema penitenciário brasileiro e os direitos humanos, enTRINDADE,AntônioAugustoCançado(org.),AproteçãodosDireitosHumanosnosplanosnacionale internacional:perspectivasbrasileiras, Instituto InteramericanodeDerechosHumanos y Fundación Friedrich Naumann – Stiftung, San José de Costa Rica/Brasília,1992,p.265-266.

49

Con ese objetivo, presentaremos, inicialmente, algunas nocionesbásicas sobre losderechos fundamentales y la Constitución Federal de1988para,posteriormente, realizarunbreveanálisisdealgunosde losderechos fundamentales ahí previstos, evidenciando comomuchos deellos sonnegadoso limitadosa lospresos, realidadquenopuedemássustentarse en el EstadoDemocrático deDerechobrasileño (caput delart.1°).

2. LOSDERECHOSFUNDAMENTALESENELORDENAMIENTOJURÍDICO

CONSTITUCIONALBRASILEÑOLos derechos fundamentales son definidos como normasconstitucionales de carácter principiológico, que objetivan protegerdirectamente la dignidad humana en sus diferentes manifestaciones,legitimandolaactuacióndelEstadoydelosparticulares71.

De esa definición podemos concluir que los derechosfundamentalessonnormaspositivasdelmásaltoniveljerárquico,enlamedidaenquebuscanpreservarladignidaddetodoserhumano,centroy fin de toda actividadpública y particular. La proteccióndirectade ladignidadhumanaeselelementoesencialpara lacaracterizacióndeunderecho como fundamental. Es verdad que todo derecho, toda normajurídica,tienecomoobjetosalvaguardarelbienestardelserhumano-opor lo menos así debería serlo – pero, en el caso de los derechosfundamentales,esaprotecciónesdirectaysinmediacionesnormativas.El§1ºdelart.5ºdelaCF/88sigueesavertienteteóricaalestablecerquetodas las normas de derechos y garantías fundamentales tienenaplicación inmediata.Deesemodo, losderechosfundamentalesdebenser aplicados directamente, sin necesidad de previas calificaciones oregulacióninfra-constitucional.

Elcarácterprincipiológico72delosderechosfundamentales,porsuvez, deriva de la estructura abstracta de su enunciado, lo que implicaque,encadacasoconcreto,el juezdeberáconcretizarelcontenidodel

71LOPES,AnaMariaD´Ávila,OsDireitosFundamentaiscomolimitesaopoderdelegislar,Fabris,PortoAlegre,2001.72 Cf. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de EstudiosConstitucionales,1993.

50

enunciado, buscandooptimizarlo conel fin de llegar a la soluciónmásjusta.Enelcasodequedosderechosfundamentalesseencuentrenenconflicto,el juezdeberáponderarlosconel findedeterminar lanormamásadecuadaparaelcasoconcreto,sinnecesidaddeexcluirlaotradelsistemajurídico.

Se afirma, también, que los derechos fundamentales buscanlegitimar la actuacióndel Estado yde losparticulares en lamedidaenque, según esos derechos se encuentren previstos, protegidos ypromovidosenunordenjurídico-estatal,seráposibledefinirelgradodedemocracia vigenteeneseEstadoy la legalidadde la actuaciónde losparticulares.

Por otro lado, según la doctrina mayoritaria, los derechosfundamentales, con base en la época histórica de su surgimiento, sonclasificadosentresgeneraciones.Enesesentido,laprimerageneracióndederechos,quecomprendelosderechosindividualesypolíticos,surgiócon la afirmación del individualista y abstencionista Estado Liberal deDerecho,alfinaldelsigloXVIII.Lasegundageneración,queenglobalosderechos sociales, económicos y culturales, producto de las luchas yreivindicaciones sociales que dieron lugar al intervencionista EstadoSocial de Derecho, comenzó a ser consolidada en grande parte de lasconstituciones elaboradas a partir de la segunda década del siglo XX.Finalmente, la tercera generación, que incluye los derechos difusos decarácter transindividual, surgió con el EstadoDemocrático de DerechodefinalesdelsigloXX.

Esas tres generaciones de derechos coexisten reformulándosedialécticamenteentre sí, noexcluyendounaa laotra,mas sumándosecon el objetivo de satisfacer las necesidades de toda sociedad enconstanteprogreso.

PrácticamentetodoslosderechosfundamentalespertenecientesalastresgeneracionesfueronprevistosenlaConstitucióndelaRepúblicaFederativadelBrasil,promulgadael5deoctubrede1988.

La Ley Fundamental de 1988 fue llamada “ConstituciónCiudadana” por Ulysses Guimarães, presidente de la AsambleaConstituyente, debido, justamente, al grande número de derechos ygarantíasfundamentalesahíestablecidos.

La Constitución Federal de 1988 (CF/88) está compuesta de 250artículosdistribuidosennueveTítulos,másotros96artículosconstantes

51

en el Acto de las Disposiciones Finales Transitorias (ADCT). Hasta lafecha73, laConstituciónhasidoobjetode6EnmiendasConstitucionalesdeRevisión74,másotras57enmiendasproductodelprocesocomúndereforma.

Constituyen, por otro lado, cláusulas pétreas, las normasdefinidoras de derechos y garantías fundamentales individuales (inciso4°del§4°delart.60).

EnelTítuloIseencuentranprevistoslosprincipiosfundamentalesdelEstadobrasileño,entre losquepresentamosdosde losque tienenmayorrelevanciaconeltemadesarrolladoenesteartículo:

2.1.LadignidadhumanaEl reconocimiento de la dignidad de todos los seres humanos estápresente en el inciso III del art. 1° de la CF/88, como uno de losfundamentos del Estado Democrático de Derecho brasileño, actuandocomo paradigma para la interpretación y aplicación de todo elordenamientojurídiconacional.DeesaformasemanifiestaIngoSarlet,paraquienelprincipiofundamentaldeladignidadhumana“constituyevalor-guía no apenas de los derechos fundamentales sino de toda elordenamientojurídico”75.

Ladefiniciónmásprecisadedignidadhumanacontinúasiendo ladeKant,

(...) actúa de tal manera que puedas usar lahumanidad,tantoentupersonacomoenlapersonadecualquierotro,siempreysimultáneamentecomofinynuncasimplementecomomedio76.

73Fechadeelaboracióndeestetrabajo(28.feb.2008),74Larevisiónconstitucionalfuerealizadaen1994,conformelodispuestoenelart.3°delADCT.75 SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais naConstituiçãoFederalde1988,2a.ed.,LivrariadoAdvogado,2002,p.74.76 KANT, Immanuel, Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos,traduccióndeLeopoldoHolzbach,MartinClaret,SãoPaulo,2004,p.59.

52

2.2.NodiscriminaciónEl principio de la no discriminación pormotivos de origen, raza, sexo,color,edadodecualquierotraíndole,estáprevistocomounobjetivodeEstado brasileño en el inciso IV del art. 3° de la CF/88. Es importanteresaltar que esta norma fue redactada como una cláusula abierta,prohibiéndose no apenas las formas de discriminación citadasexpresamente en el texto constitucional, sino también “cualquier otraformadiscriminación”.

ElTítulo IIde laCF/88,porsuvez, fuededicadoa losDerechosyGarantías Fundamentales. Este título está compuesto de 5 capítulosdondepuedenserencontradosgrandepartedelosderechosygarantíasfundamentales.

Se debe observar que, según el §2° del art. 5°, los derechosfundamentalesseencuentrannoapenasenelTítuloII,masencualquierotra parte de la Ley Fundamental (el derecho almedio ambiente, porejemplo,estáprevistoenelart.225)ofueradeél.Enesteúltimocaso,serán considerados derechos fundamentales los que deriven de losprincipios constitucionales (como losque seencuentranenel Título I),del régimenadoptadoporBrasil (democracia) y losque seencuentrenen tratados internacionales de derechos humanos adoptados por elEstado brasileño. Los tratados internacionales que sean aprobadossiguiendo el procedimiento de elaboración de enmiendasconstitucionales,tendránnivelconstitucional(§3°delart.5°).

Ese es, en síntesis, el marco teórico-legislativo de los derechosfundamentales en Brasil, parte de los cuales serán analizados en elsiguientetópico.

3.LOSDERECHOSFUNDAMENTALESDELAPERSONAPRESALaConstituciónFederalde1988(CF/88)establecequetodossonigualesfrente a la ley, garantiéndose la titularidad de los derechosfundamentalesatodoslosbrasileñosyextranjerosresidentes(caputdelart. 5°).De la lecturadeesanorma, concluyese,de forma indubitable,que la persona presa continúa siendo titular de todos los derechosfundamentalesquelapenanohayaexpresamentelimitado.

53

Eseentendimientoyahabíasidoprevistoenelart.3ºdelaLeydeEjecuciónPenal(L.7210/84),dondefueestablecidoque:“Alcondenadoyal internadoseránaseguradostodoslosderechosnoafectadosporlasentenciaoporlaley”

Porotrolado,apartirdeunalecturaliteralyformalistadeltextoconstitucional brasileño, parecería que los únicos extranjeros quepodríanserconsideradostitularesdederechosfundamentalesseríanlosresidentes, excluyéndose aquellos en situación ilegal o temporaria. Noobstante, doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que lapalabra “residente” no debe ser interpretada en su sentido jurídicoestricto,sinoenelsentidoampliodelapalabra,considerándose,deesaforma, titular de derechos fundamentales toda persona natural ojurídica,brasileñaoextranjeraenterritoriobrasileño.

Seguidamente serán brevemente presentados algunos de losderechosfundamentalesde laspersonaspresas,poniéndoseénfasisenaquellosquemásconstantementehansidoysonviolados77.

3.1.DerechoalavidaEn el caput del art. 5 º encontramos la norma que preconiza la vidacomounderechofundamental,siendoéstaentendidacomoelderechodeestar,permanecerylucharporlapropiaexistencia78.

La pena de muerte, salvo en el caso de traición a la Patria entiempodeguerra(línea“a”delincisoXLVIIdelart.5º),estáabolidaenelEstadobrasileño,nopudiendoser restablecidadebidoaque lavida,encuantoderechofundamental individual,escláusulapétrea(incisoIVdel§4ºdelart.60).3.2.DerechosalaintegridadfísicaymoralCon base en el art. 5º de la Declaración Universal de los DerechosHumanos de 10 de diciembre de 1948, que dispone que: “nadie será 77VideBESSA,LeandroSousa,Osistemaprisionalbrasileiroeosdireitos fundamentaisdamulherencarcerada:propostasdecoexistência.DisertacióndemaestríadefendidaenelProgramadePosgradoenDerechodelaUNIFOR,agosto2007.78SILVA,JoséAfonsoda,Cursodedireitoconstitucionalpositivo,37a.ed.,Malheiros,SãoPaulo,2009,p.198.

54

sometido a tortura, ni a tratamiento o castigo cruel, deshumano odegradante”,elconstituyentebrasileñoestablecióenelincisoIIIdelart.5º que “nadie será sometido a tortura ni a tratamiento deshumano odegradante”.

Enesamisma línea,enel incisoXLIXdelart.5ºesasegurado“alos presos el respeto a la integridad física ymoral”. Norma de grandevalornoapenasporsupropiocontenido,sinoporelhechodeevidenciarla preocupación del constituyente por la integridad física y psicológicadelpreso,aquien lanormaestádirigidadeformaespecial,aunquenoexclusiva. Los derechos a la integridad física y moral pueden serinvocadosporcualquierserhumano,sielconstituyenteenfatizó,enestecaso,latitularidaddelpresofuejustamenteporquehasidoélquienmáshatenidoesosderechosvulnerados.

En ese sentido, cualquier manifestación disciplinar desmotivada,vejatoria,indignaodesproporcionalalafaltacometidaporelpresoseráconsiderada como una violación a las normas constitucionales quegarantizan losderechosasu integridadfísicaymoral,comotambién laprohibicióndecualquierformadetortura.

Es importante, por otro lado, resaltar que las condiciones infra-humanas de lamayoría de los locales de confinamiento de los presosconstituyen serias violacionesnoapenasa su integridad física ymoral,sino también a su dignidad humana, fundamento del EstadoDemocráticodeDerecho.

ElEstadotieneobligacióndegarantizarelordenpúblico(art.144)y sancionar a quien lo viole, pero tiene también la obligación degarantizarquetodoserhumanosearespetadoensudignidad,laquenosepierdeenningunacircunstancia.

3.3.DerechoalaintimidadEl derecho a la intimidad, también llamado en el sistema jurídicoamericano de derecho a la privacidad, asegura a todo ser humano elrespetoasuvidaprivada.LaConstituciónFederalprevéestederechoenelart.5º,X: “son inviolables la intimidad, lavidaprivada, lahonray laimagen de las personas, asegurado el derecho a indemnización por eldañomaterialomoralderivadodesuviolación”,normaelaboradaconbaseenelart.12delaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanos,

55

quedisponeque:“nadieserásujetoainterferenciasensuvidaprivada,ensufamilia,ensularoensucorrespondencia,niaataquesasuhonray reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la leycontratalesinterferenciasoataques”.

Apesarde lasnormasmencionadas,elderechoa la intimidadesunodelosderechosdelospresosmásviolados,conbaseenlaalegacióndelanecesidaddevigilarlosparapreservarlaseguridadpública.

En eses casos, se vislumbra como esencial la aplicación delprincipio de la proporcionalidad para la determinación de los posiblesexcesosquepuedanvulnerarestederechofundamental.

ElprincipiodelaproporcionalidadsurgióinicialmenteenelcampodelDerechoAdministrativo,conelobjetivodelimitarelPoderEjecutivoysusmedidasderestricciónalalibertadindividual.Sinembargo,hoyesmásutilizadoenelámbitodelDerechoConstitucionalparaapreciar loscasosdeviolacióndederechosfundamentales,siendoaplicadoatravésde tres sub-principios: a) adecuación: es adecuada la medida que seaapta, idónea, para conseguir el fin pretendido; b) necesidad: elmedioutilizado debe ser lomenos oneroso posible, es decir, no debe haberningún otro medio capaz de alcanzar igualmente ese fin sin quesignifique una limitación menor al derecho fundamental; c)proporcionalidad en sentido estricto: determina que debe haber másventajasconelfinobtenidodequedesventajasconlamedidautilizada.

Así,exposicionesdesnecesariasenlosmediosdecomunicación,elusoexcesivodecámarasorevisionesconcaráctervejatorioyhumillantedeberán ser consideradas desproporcionales y, por lo tanto,anticonstitucionales.

Se debe resaltar que la violación a la intimidad no se restringeapenasalapersonadelpreso,másafectamuchasvecesalosfamiliaresquevanavisitarlos,yaquetienenquepasarporcontrolesyrevisionesque, en sumayoría, terminan siendo vejatorias y humillantes. En esescasos, sin que se niegue la necesidad de fiscalización, se debe buscarotros medios de control, como, por ejemplo, el uso de máquinas derayos-x quepueden cumplir conel objetivodemantener la seguridad,sinvulnerarderechosfundamentales.

56

3.4.DerechoalaigualdadLaConstituciónFederalde1988estableciócomoprincipiofundamentaldel Estado Democrático de Derecho brasileño “promover el bien detodos sin preconceptos de origen, raza, sexo, color, edad o cualquierotras formas de discriminación” (art. 3°, IV), evidenciando un nuevoparadigma jurídico en el cual toda persona, sin importar suscaracterísticasmaterialeso inmateriales, tiene igualesderechosaotra,prohibiéndose, así, cualquier forma de discriminación y no apenas lasexpresamentemencionadasenesanorma.

La igualdadde todas laspersonas, comonorma fundamentaldelEstado brasileño, es reforzada en el caput del art. 5° donde se afirmaque “todos son iguales frente a la ley...”, debiendo la igualdad serinterpretadanoapartirdesurestrictaacepciónoriundadelliberalismo,queapenasconsiderabalaigualdadensusentidoformal–eneltextoenlanorma-sinoquedebeserinterpretadacomounaigualdadmaterial–igualdadeneltextoylaaplicaciónenlanorma-imponiendotrataralosiguales como iguales y a los desiguales comodesiguales. Esa exigenciaderivadelhechodeque,aunquetodoserhumanoesigualaotro,enlasociedad no todos los seres humanos ejercen o cumplen los mismospapeles, encontrándose algunos en situaciones de clara desventaja enrelación a los otros, lo cual, por su vez, exige del Estado tanto ladiferenteaplicacióndelanormaenelcasoconcreto,cuantolaprevisióndenormasespecialesparaigualaralosdesiguales.

Coneseentendimiento,esqueel constituyenteestableció,enelinciso XLVI del art. 5°, que “la ley regulará la individualización de lapena...”, evidenciando la preocupación de garantizar que cada presoreciba no apenas la sanción en concordancia directa con el actocometido, sino en las condiciones que la situación individual así lepuedan exigir, como la previsión de establecimientos diferentes enrazóndesupeligrosidad,edadosexo(incisoXLVIIIdelart.5°:“lapenaserá cumplida en establecimientos distintos, de acuerdo con lanaturaleza del delito, la edad y el sexo del preso”). No se trata, sinembargo, de norma a ser utilizada para la creación de privilegios odiscriminaciones, sino de norma que busca cumplir con el principioconstitucionalde la igualdadmaterial que, justamente,manda tratar alosigualescomoigualesylosdesigualescomodesiguales.

57

3.5.DerechoalibertaddelocomociónElderechoalalocomocióneselderechodetodapersonadeir,veniropermanecerenalgúnlugar.Puedeparecercontradictorialareferenciaalderechoa la libertadde locomocióndeunapersonapresa,perono sepuede ignorar el dispositivo constitucional quedisponequeel “Estadoindemnizará al condenado (...) quequedepresomás tiempodel fijadoen la sentencia” (inciso LXXV del art. 5°). En ese sentido, se debeentender que una persona condenada debe permanecer presa apenasporelperíodode tiempoestipuladoen la sentenciayniundíaamás.Así, es obligación de las autoridades correspondientes tomar lasmedidasnecesariasparacolocarenlibertadalapersonaqueyacumplióla pena, siendo, en caso contrario, sujetas a responder por los dañossufridos por el preso debido a la restricción ilegal de su libertad,incluyendodañomoral que, en este caso, dispensará de pruebade suexistenciaporlainequivocidaddesuilegalidad.

Deformaenfática,RuiStocosemanifiestasobreelasunto:Elart.5º,incisoLXXV,imponealEstadolaobligaciónde indemnizar al condenado que sea preso mástiempo del fijado en la sentencia. Esa prisiónindebidanoderivadelclásicoerrorjudicial,niasísecaracteriza,puesocurrenoenrazóndelasentenciademérito,sinoenfuncióndelaincorrectaejecucióndelapenaodeladesidiadelosagentespúblicos.Seobservaquelagarantíaconstitucionalconstanteeelinciso LXXV del art. 5º de la Carta Magna sólo serefirió al error judicial y al excesodeprisión.De loqueseinfiereque,segúnelcanonconstitucional,sepresuponeunaprisión legal y legítima,derivadadesentenciacorrectae imperante,peroquesevuelveilegítimadespuésdealcanzadoel términoadquemestablecido en la decisión judicial. Ocurre, pues, lailegitimidad del ejercicio de la prisión en si. Sepodríaentoncesentenderquelareglaconstitucionalaseguradoradelagarantíafundamentalestaxativa,en numerus clausus. Pero, no es lo que ocurre.Comonosedesconoce,porqueesalgoevidente, la

58

Carta Magna establece principios y no casuismos,los que reserva a la legislación infra-constitucional.Deesemodo, laprisión indebida,seacualsea,aúnque no se subsuma con perfección a la hipótesisenunciadaenaquelinciso,implicaráreparación79.

3.6.DerechoalalibertadreligiosaDesdelaConstituciónde189180quelaRepúblicaFederativadelBrasilesauto-proclamada como un Estado laico, respetándose y protegiéndosetodaslasmanifestacionesreligiosas.

Siempre que sus preceptos no sean contrarios a la cláusulagenéricaderespetoalaley,alasbuenascostumbresyalordenpúblico,todapersona,enBrasil,tienederechoaprofesaronocualquierreligión.

La libertaddeconciencia,decreencia,delejerciciodecultosy laprotecciónalostemplosyliturgiasseencuentragarantizadaenelincisoVIdelart.5°delaCF/88.

Consonanteaesedispositivo,esqueenel incisoVIIdelart.5°seprevéelderechoalaasistenciareligiosaatodoslosqueseencuentrenenestablecimientosmilitaresocivilesdeinternacióncolectiva.

Objetivando regular esa norma, el Código de Ejecución Penaldispusosobre la libertaddecultode lospresosenelcaputdelart.24,permitiendosuparticipaciónenlosserviciosreligiososorganizadosenelestablecimiento penal, así como el derecho a poseer libros deinstrucciónreligiosa.

Fue también establecido la obligación de la Administraciónpenitenciaria de providenciar locales adecuados para los cultosreligiosos(§1°delart.24),estandoprohibidoobligaracualquierpresoaparticipardeactividadreligiosa(§2°delart.24).

79 STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial: doutrina ejurisprudência,4a.ed.,RevistadosTribunais,SãoPaulo,1999,p.546.80 Son, hasta la fecha, siete las constitucionesqueBrasil ha tenido.Apenas la primera(1824)correspondealaépocaenqueelEstadoeraunImperioylareligióncatólicaeraconsideradalaoficial(art.5°).Lasotrasnormasfundamentales(1891,1934,1937,1946,1969y1988)fueronelaboradasdurantegobiernosrepublicanosautoproclamadoslaicos.

59

3.7.DerechospolíticosLa Constitución de 1988 fue llamada “Constitución ciudadana” noapenasporlagrancantidaddederechosygarantíasfundamentalesqueintrodujo en el ordenamiento jurídico brasileño, sino también por lacantidaddemecanismosdeparticipaciónpolíticaahíprevistos.

Así,enconcordanciaconelpárrafoúnicodelart.1°queestableceque “Todo poder emana del pueblo, que lo ejerce por medio derepresentantes o directamente, segundo lo establecido en laConstitución”, el constituyente brasileño previó diversas normas paragarantizar la participación política del ciudadano en las decisiones queafectansuvidaensociedad.

PartedeesasnormasseencuentranelCapítuloIVdelTítuloIIdela Ley Fundamental, donde el sufragio es previsto como un derechouniversal(caputdelart.14).

Noobstanteesadisposición,enelincisoIIIdelart.15seprevéquelosderechospolíticosseránsuspendidosencuantodurenlosefectosdesentencia penal condenatoria con efecto de cosa juzgada. Lafundamentacióndeestanormaresideenelhechodeconsiderarque,lapersonaqueviolóunanormapenal,debesersancionadaenrelaciónasucualidaddeciudadano,limitándosesuderechodetomarpartedelasdecisionespolíticasdesusociedad.

Se debe, por otro lado, observar que, por el principioconstitucionaldelapresuncióndeinocencia(incisoLVIIdelart.5°),alapersonaqueestépresasinsentenciaconefectodecosa juzgada, se ledeberá garantizar el ejercicio de sus derechos políticos, estando elEstado obligado a tomar las providencias necesarias para que eso seacumplido.

En ese sentido, algunos Tribunales Regionales Electorales yavienen organizando secciones electorales especiales en el interior dealgunos establecimientos carcelarios para que las personas sujetas aprisionesprovisorias81puedanejercersusderechospolíticos,superando, 81 El Código de Proceso Penal brasileño (D. n. 3689/41) prevé cuatro presupuestos deprisiónprovisoria:a)prisiónporflagrantedelito(arts.301y302);b)prisiónpreventiva(arts. 311 y 316); c) sentencia condenatoria revocable (inciso I del art. 393); y d)sentenciadepronuncia (art.413).LaLeyn.7960/89,porotro lado,disponesobreotropresupuestoqueeslaprisióntemporaria(art.1°).

60

así,elentendimientodel inciso IIIdelart.5°delCódigoElectoral (L.n°4737/65), que limitaba la participación política no apenas de laspersonaspresasdeformadefinitiva,sinotambiéndeformatemporaria

3.8.DerechoalaeducaciónElderechoa laeducaciónestáprevistocomounderecho fundamentalsocialenelart.6°delaCF/88.Losderechossocialessondefinidoscomolas prestaciones positivas del Estado, que objetivan satisfacer lasnecesidades de los seres humanos en situación de desventaja enrelaciónalrestodelasociedad,

Jurídicamentepodemosconcebirlaeducacióncomoun derecho social público subjetivo.Incuestionablemente inserido entre los derechosfundamentales de la persona humana, debe sermaterializado por política social básica, por cuantoindiscutiblementerelacionadoalaciudadaníayaladignidad del hombre, dos de los fundamentosconstitucionalesdelaRepúblicaFederativadelBrasil(CF, art. 1º.), bien como pertinente a los objetivosprimordiales y permanentes del Estado brasileño(CF, art. 3º.), especialmente el referido a laerradicacióndelamarginalidad.82

ElEstadobrasileñoestáobligadoaadoptarlasmedidasnecesariaspara que todas las personas puedan tener acceso a una educación decualidadquelespermita“elplenodesarrollodelapersona,supreparopara el ejercicio de la ciudadanía y su calificación para el trabajo”,segundoloestablecidoenelart.205delaCF/88.

Elderechoalaeducación,enelámbitodelaprisión,adquiereunarelevancia incuestionable apartir del entendimientode la finalidad re-socializadora de la pena de restricción de libertad, conforme loestablecidoenelart.1ºdelaLeydeEjecuciónPenal(Ley7210/84),quedispone: “La ejecución penal tiene por objetivo efectivizar lasdisposiciones de la sentencia o decisión criminal y proporcionar

82 PAULA, Paulo Afonso Garrido de, Disciplina do direito à educação, en KONZEN, AfonsoArmandoyotros(coord.),PelaJustiçanaEducação,FUNDESCOLA/MEC,Brasília,2001,p.648.

61

condiciones para la armónica integración social del condenado y delinternado”.

DeesasnormasderivalaresponsabilidaddelEstadodegarantizarlas condiciones necesarias para que en las prisiones el derecho a laeducaciónseagarantizado,especialmenteporque,en lamayoríade lasveces, las personas que están presas son aquellas que no tuvieronaccesoni a la enseñanza fundamental, colocandoen riesgoel objetivore-socializadordelapenaderestriccióndelibertad.

Enesesentido, laLeydeEjecuciónPenalestablece,enelart.18,que la enseñanza fundamental en las prisiones será obligatoria eintegrada al sistema escolar del Estado-miembro al que elestablecimientopenalestévinculado.

Se prescribe, también, que, llevándose en consideración lascondiciones locales, toda prisión deberá contar con una bibliotecacompuestadelibrosinstructivos,recreativosydidácticosparaousodetodoslospresos(art.24).

Lamentablemente,ningunadeestasnormasescumplidadeformaadecuadapor faltadepolíticaspúblicasquebusquenefectivizaresteyotrosderechosfundamentales.3.9.DerechoalasaludLaprotecciónalasaludseencuentratambiénprevistaenelart.6ºdelaConstituciónFederalcomounderechosocial.

Lasatisfaccióndelderechoa lasaluddebesergarantizadoporelEstado a todos, conforme lo establecido en el art. 196, “La salud esderecho de todos y deber del Estado, garantizado mediante políticassociales y económicas que busquen la reducción del riesgo de lasenfermedadesydeotrosmalesyel accesouniversale igualitarioa lasaccionesyserviciosparasupromoción,protecciónyrecuperación”.

Elart.14delaLeydeEjecuciónPenal,porsuvez,disponequelaasistencia a la salud del preso deberá tener carácter preventivo ycurativo, comprendiendo la atención médica, farmacéutica yodontológica.

Ensentido,elEstadodeberárealizar lasaccionesnecesariasparalaprevenciónycombatealasdiversasenfermedadesquecomúnmenteproliferan en el ambiente carcelario como tuberculosis, AIDS, DST y

62

otras, debiendo, también, realizar campañas de vacunación einformación sobre las formas de prevención de las diferentesenfermedades, garantizando la atención médica y odontológicaadecuadas, así como los medicamentos necesarios, en concordanciatambién con el respeto a los derechos fundamentales a la vida,integridadfísicaymoral,reconocidosconstitucionalmentecomosiendodetodoserhumano.

3.10.DerechoaltrabajoAl igualque lasaludy laeducación,elderechoal trabajoestátambiénprevisto como un derecho social en art. 6° de la Constitución Federal,siendo,consecuentemente,aseguradoatodapersonapresa.

La LeydeEjecuciónPenal (L. 7210/84)dispone sobreel trabajodelpresoenelart.28,“Eltrabajodelcondenado,comodebersocialycondición de dignidad humana, tendrá finalidad educativa yproductiva”,vislumbrándoselaimportanciaconferidaporellegisladorinfra-constitucionalal trabajo, consideradonoapenascomoundebersocial,sinocomocondiciónalrespetodelapropiadignidaddelpreso.No sepuedeolvidar, porotro lado,que la valorizacióndel trabajoesunodelosfundamentosdelEstadoDemocráticodeDerechobrasileño(incisoIVdelart.1°).

Sinembargo,eltrabajo,enelambientecarcelario,nodebeserconcebido como un agravante de la pena, pues está expresamenteprohibida lapenade trabajos forzados (línea “c”del incisoXLVIIdelart.5°)83.

El derecho al trabajo del preso está previsto como medio parafacilitarsure-socialización,encuantopreparoparaelfuturoejerciciodeunaprofesión.DeesaformasemanifestaMirabete,

83LanormadelaLeydeEjecuciónPenalde1984(incisoVIdelart.50)quetipificacomofaltagrave larecusa injustificadadelpresodetrabajardebeserconsideradaderogada,debidoaquelaConstituciónFederalde1988prohíbelapenadetrabajosforzados(Conbaseenlalínea“c”,delincisoXLVIIdelart.5°).Sinembargo,sedebereconocerqueéstenoeselposicionamientomayoritariodeladoctrinayjurisprudencia,queconsideranqueeltrabajo,apartedeserunderecho,estambiénundeberdelpreso,(art.28delaL.n.7210/84).

63

El trabajo en la prisión no constituye, por tanto, per se, unagravamientode la pena, ni debe ser dolorosoomortificante, sinounmecanismo de complemento del proceso de reinserción social parapermitir la readaptación del preso, prepararlo para una profesión,inculcarlehábitosdetrabajoyevitarlaociosidad84.

La finalidad del trabajo en la prisión, con el objetivo de ejerceralgunafuturaactividadprofesional,estáprevistaenelart.32delaLeydeEjecuciónPenal,“Enlaatribucióndeltrabajodeberánserllevadasencuentalahabilitación,lacondiciónpersonalylasnecesidadesfuturasdelpreso,asícomolasoportunidadesofrecidasporelmercado”.

Otro aspecto positivo del trabajo del preso es mantenerloocupadoen actividadútil y dignificadora, evitandoque el tiempo librepuedaserutilizadoparafinescriminales.

La importancia conferida por el legislador infra-constitucional altrabajoesevidenciadade formamásclarayprácticaenel§1ºdelart.126 de la Ley de Ejecución Penal, que determina que el ejercicio deltrabajo puede ser invocado para la reducción de la pena, conforme elinstituto de la remisión, “El condenado que cumple pena en régimencerradoosemiabiertopodráreducir,poreltrabajo,partedeltiempodelaejecucióndelapena”.Así,acadatresdíasdetrabajoserádisminuidoundíadelapena.

Porúltimo,siendounderechosocial,elEstadotienelaobligaciónde ofrecer losmedios y condiciones necesarias para que este derechopuedaserejercido,bajopenadeincurrirensuviolaciónyconsecuenteresponsabilidad.3.11.DerechoalmedioambienteEl constituyente de 1988 estableció, en el art. 225, el derechofundamental de las presentes y futuras generaciones a un medioambienteecológicamenteequilibrado,biendeusocomúndelpuebloyesencialparaunacualidaddevida.

84MIRABETE,JúlioFabbrini,Execuçãopenal:comentáriosàlei7.210,de11-7-84.9,Atlas,SãoPaulo,2000,p.87.

64

La definición legal de medio ambiente fue introducida en elordenamiento jurídico brasileño por la Ley de la Política Nacional delMedioAmbientede1981(L.n°6938/81),dondesedisponeque:

Art.3°ParalosfinesprevistosenestaLey,seentiendepor:I–medioambiente,elconjuntodecondiciones,leyes,influencias e interacciones de orden físico, químico ybiológico, que permite, abriga, rige la vida en todassusformas.

Fiorillo85 enseña que pormedio ambiente debemos entender noapenas el natural (conjunto de elementos bióticos y abióticosresponsables por el mantenimiento de los procesos ecológicos), sinotambién el medio ambiente artificial (construido a partir de lasinterferenciasdelserhumanoenelpaisaje),elmedioambientecultural(compuestodebienesdenaturalezamaterialoinmaterialportadoresdela identidad nacional) y el medio ambiente de trabajo (local dedesarrollodelasactividadeslaboralesdeltrabajador),estandoelEstadoobligadoapreservaresoscuatrocomoformadegarantizarunacualidaddevidacompatibleconlacondicióndeserhumanodecadaunodelostitularesdeesederecho.

Enesesentido,sedebegarantizaratodapersona,inclusoalpreso,condiciones ambientales compatibles a su condición de ser humano,cuyadignidadnodebeservulneradabajoningunacircunstancia.

Este trabajo comenzóhaciendo referencia aunartículodeCesarBarrosLealdondedescribenlascondicionesinhumanasdelasprisionesbrasileñas.

El derecho al medio ambiente del preso es uno de los másignorados, siendo que no apenas es en sí un derecho, sino condiciónparaelejerciciodelosotrosderechosfundamentales.

En unaprisióndonde las personas presas no cuentanni siquieracon el espacio físico para echarse a dormir debido al hacinamiento,pierdetodosentidohablardelrespetoasuvida,asuintegridadfísica,asu intimidad o cualquier otro derecho fundamental. Frente a unasituación como esta, la calificación de un Estado como democráticoquedatotalmentecuestionada.

85P.FIORILLO,CelsoAntonio,Cursodedireitoambientalbrasileiro,6ª.ed.,Saraiva,SãoPaulo,2005.

65

4.ConclusiónEnunmundomarcadopor laviolenciayelegoísmo,elreconocimientodelosderechosfundamentalesdelossereshumanospresossepresentacomo un imperativo impostergable. En cuanto las personas presascontinúen teniendo injustificadamente sus derechos fundamentaleslimitadosyhastanegados,ladesigualdadylainjusticia,derivadosdelafalta de respeto a la dignidad de todo ser humano, continuaráncaracterizandolasociedadmundial.Solamenteapartirdelmomentoenelcuallasociedadreconozcaqueladignidadesunacualidadinherenteatodoserhumanoy todapersona,aún laqueseencuentrapresayconindependencia del crimen cometido, continua siendo un ser humanoquemerece respeto como tal, es que se podrá afirmar que el caminopara la construcción de una sociedad justa, libre y solidaria fuedelineada.5.BIBLIOGRAFIAAFONSO DA SILVA, José, Curso de Direito Constitucional Positivo, 37a.ed.,Malheiros,SãoPaulo,2009.

ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro deEstudiosConstitucionais,Madrid,1993.

BARROS LEAL, César, O sistema penitenciário brasileiro e os direitoshumanos, enCANÇADOTRINDADE,AntônioAugusto (org.),AproteçãodosDireitosHumanosnosplanosnacionale internacional:perspectivasbrasileiras, Instituto Interamericano de Direitos Humanos y FundaciónFriedrichNaumann–Stiftung,SanJosédeCostaRica/Brasília,1992.

FABBRINIMIRABETE, Júlio,Execuçãopenal: comentáriosà lei7.210,de11-7-84,9a.ed.,Atlas,SãoPaulo,2000.

GARRIDODEPAULA,PauloAfonso,Disciplinadodireitoàeducação,enKONZEN, Afonso Armando y otros (coord.), Pela Justiça na Educação,FUNDESCOLA/MEC,Brasília,2001.

66

KANT, Immanuel,Fundamentaçãodametafísicados costumeseoutrosescritos, traducción de Leopoldo Holzbach, Martin Claret, São Paulo,2004.

LOPES, AnaMaria,Os direitos fundamentais como limites ao poder delegislar,Fabris,PortoAlegre,2001.

P.FIORILLO,CelsoAntonio,Cursodedireitoambientalbrasileiro,6a.ed.,Saraiva,SãoPaulo,2005.

SOUSA BESSA, Leandro, O sistema prisional brasileiro e os direitosfundamentais da mulher encarcerada: propostas de coexistência,Disertación de maestría defendida en el Programa de Postgrado enDerechodelaUniversidaddeFortaleza-UNIFOR,agosto2007.

STOCO, Rui, Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial:doutrinaejurisprudência,4a.ed.,RevistadosTribunais,SãoPaulo,1999.

WOLFGANG SARLET, Ingo, Dignidade da pessoa humana e direitosfundamentais na Constituição Federal de 1988, 2a. ed., Livraria doAdvogado,PortoAlegre,2004.

67

ACCESOALAJUSTICIAENELDERECHOIMPERATIVO:

VotoDisidenteenelCasodelosTrabajadoresCesadosdelCongresodelPerú(InterpretacióndeSentencia,del30.11.2007,SerieC)

AntônioAugustoCançadoTrindade

Ph.D.(Cambridge-YorkePrize)enDerechoInternacional;PresidentedelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos;JuezdelaCorte

InternacionaldeJusticia(Haya);ProfesordeDerechoInternacionaldelaUniversidaddeBrasília,Brasil;MiembrodelInstitutdeDroitInternational,

ydelCuratoriumdelaAcademiadeDerechoInternacionaldeLaHaya1.LamentonopodercompartirladecisióntomadaporlamayoríadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanosenlapresenteSentenciadeInterpretación en el caso de los Trabajadores Cesados del Congresoversus Perú. La Corte ha declarado inadmisible en su totalidad lademanda de interpretación sometida por los peticionarios en el casd'espèceporhaberentendido,ami juicioequivocadamente,quedichademandanopresentacuestiónalgunaacercadel"sentidoyalcance"desuanteriorSentencia(del24.11.2006)sobreelfondoylasreparacionesenelpresentecasodelosTrabajadoresCesadosdelCongreso.2. La referida demanda, sin embargo, presenta, en su punto 7(a)86, unplanteamientoque considerode lamayor relevancia, que incide sobreuna cuestión que, en mi entendimiento, tiene relación directa con laSentenciasobreel fondoy lasreparacionesenelpresentecaso,yque,además,pertenece-talcomohesostenidoenelsenodeestaCorte -aldominiodeljuscogens:lacuestióndelderechodeaccesoalajusticia,aabarcar sus aspectos tanto formal como material, culminando en laprestaciónjurisdiccionalolarealizacióndelajusticia.AlfundamentarmifirmediscrepanciaconlamayoríadelaCorteenlapresenteSentencia,procederé,deinicio,amisconsideracionespreliminares.

86. En el punto 7(a) de la mencionada demanda, los peticionarios, refiriéndose al puntoresolutivo4delaSentenciadefondoyreparacionesdelaCorteInteramericana,expresansu"preocupación"sobrequiénlesgarantizaráunrecursorápido,sencilloyeficaz(paralocualdebeelEstadoconstituirunórganoindependienteeimparcial):elpropioEstadooelórganoaserporéstecreado,pormandatodelareferidaSentencia.

68

I.ConsideracionesPreliminares3. Al puro inicio de mi Voto Razonado en la Sentencia de la CorteInteramericanadeDerechosHumanos sobre fondoy reparaciones (del24.11.2006) en el presente caso de los Trabajadores Cesados delCongreso versus Perú, señalé que había concurrido con mi voto a laadopción de dicha Sentencia, "aunque la solución de este caso nomesatisfaga" (párr. 1); en seguida, agregué "algunasprecisionesdeordenconceptual"(párrs.1-7),bajolapresiónaceleradadeltiempoqueseharecientemente impuesto al proceso decisorio de la Corte. En nadamesorprende que los peticionarios hayan interpuesto una demanda deInterpretación de Sentencia (escrito del 05.02.2007, pp. 1-2), aunquepudieronhaberloredactadodeformamáscuidadosayrefinada.4. Dos otros escritos fueron presentados a la Corte en el presenteprocedimiento de Interpretación de Sentencia: uno por la ComisiónInteramericana sobreDerechosHumanos (del 01.08.2007, pp. 1-3), enqueconcluyequelapresentedemanda"noconstituyepropiamenteunrecurso de interpretación" pero sin razonar satisfactoriamente y sindemostrarporquellegóaestaconclusión,-yotroescritoporelEstadodemandado(del31.07.2007,pp.1-3),enqueproporcionódebidamentea la Corte, en lenguaje adecuado, todos los datos que considerópertinentesparaladeliberacióndelaCortesobrelapresentedemandadeinterpretación,sinimpugnarestaúltima.5. Como la Corte Interamericana, en la presente Sentencia deInterpretación,hasido,amijuicio,sumamentesumariayreticente,yhadejadodeaclararelpunto7(a)delademandadelospeticionarios,queincide en una materia -el acceso a la justicia- que, en mi entender,pertenece al dominio del jus cogens, -me permito agregar a dichaSentenciamipresenteVotoDisidente,enelcualdejoconstanciademisreflexiones como fundamentación de mi posición sobre la materiatratada. Centraré mis reflexiones en cuatro cuestiones a la cualesatribuyo lamayor relevancia, que sedesprendendel presente casodelos Trabajadores Cesados del Congreso versus Perú, a saber: a) elejercicio del control de convencionalidad; b) las obligacionesconvencionales de protección como obligaciones de resultado; c) laconfiguracióndelaresponsabilidaddelEstadoenlosplanosdelderechointerno y del derecho internacional; y d) el acceso a la justicia y la

69

ampliación del contenido material del jus cogens. El campo estaráentonces abierto a la presentación de mis consideraciones yadvertenciasfinales.II.ElEjerciciodelControldeConvencionalidad6. El derecho público interno esperó más de un par de siglos paraalcanzarungradodecohesiónyjerarquizacióndemodoadotarsedeunmecanismo de control de "constitucionalidad" de las leyes y los actosadministrativos87.Dichocontrolpasóaserunmediopara laprotecciónde los derechos de la ciudadanía en general, ya fortiori, de todas laspersonas bajo la jurisdicción estatal, en un Estado deDerecho88. Estosdesarrollos en el derecho interno repercutieron, comonopodría dejardeocurrir,enladoctrinajusinternacionalista,quedeellostomónota89.A partir de mediados del siglo XX se pasó a hablar de"internacionalización"delderechoconstitucional,ymásrecientemente,en las dos últimas décadas, de "constitucionalización" del DerechoInternacional.7. Una y otra corrientes de pensamiento fomentaron una mayorcohesión en el ordenamiento jurídico, y ambas unamayor interacciónentre los ordenamientos jurídicos internacional e interno en laproteccióndelosderechoshumanos90.Enelmarcodeestamásamplia 87 Cf., v.g.,M. Cappelletti, Judicial Review in the ContemporaryWorld, Bobbs-Merrill Co.,NewYork,1971,pp.16-24y85-100;M.Fromont,Lajusticeconstitutionnelledanslemonde,Dalloz,París,1996,pp.21-22y75-76.88 M. Cappelletti, La Justicia Constitucional (Estudios de Derecho Comparado), UNAM,México,1987,p.239.89Cf.,v.g.,B.Mirkine-Guetzévitch,"Ledroitconstitutionneletl'organisationdelapaix",45RecueildesCoursdel'AcadémiedeDroitInternationaldeLaHaye(1933)pp.667-774;P.deVisscher,"Lestendancesinternationalesdesconstitutionsmodernes",80RecueildesCoursde l'AcadémiedeDroit InternationaldeLaHaye (1952)pp.511-578;A.Cassese,"ModernConstitutions and International Law", 192 Recueil des Cours de l'Académie de DroitInternationalde LaHaye (1985)pp.331-476. - Enuna inspiradamonografíapublicadaen1944, el visionario jurista griegoNicolas Politis sostuvo que "les règles du droit des genspeuvent, moyennant certaines conditions, faire l'objet d'un contrôle juridictionnel";N.Politis,Lamoraleinternationale,Brentano's,N.Y.,1944,p.67.90 Cf. A.A. Cançado Trindade, "Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms ofInternationalProtectionofHumanRights(AtGlobalandRegionalLevels)",202RecueildesCoursdel'AcadémiedeDroitInternationaldeLaHaye(1987)pp.9-435.

70

dimensióndoctrinal,sevinoareconocerque,enelplano internacionalpropiamente dicho, los tratados de derechos humanos tienen unadimensión "constitucional", aquí mencionada no en sentido de suposiciónenlajerarquíadenormasenelderechointerno,quedetodosmodos está rehén de lo que determinan las constituciones nacionalesproyectándose de ahí con variaciones al orden internacional, sinomásbienenelsentidomuchomásavanzadodequeconstruyen,enelpropioplano internacional, un orden jurídico constitucional de respeto a losderechoshumanos.8.LaCorteEuropeadeDerechosHumanos,alreferirsealaConvenciónEuropea de Derechos Humanos, utilizó efectivamente la expresión"instrumento constitucional del orden público europeo (‘instrumentconstitutionnel de l'ordre public européen’)" en el caso Loizidou versusTurquía (Excepciones Preliminares, 1995, párr. 75), y la CorteInteramericanacomenzóapronunciarsealrespectoenelpresentecasode los Trabajadores Cesados del Congreso versus Perú (fondo yreparaciones, Sentencia del 24.11.2006); podía y debía ahora haberdesarrollado su razonamiento en la presente Sentencia deInterpretación,paraaclarar suposiciónenatenciónalpunto7(a)de lademandadeInterpretacióndeSentenciapresentada(el05.02.2007)porlos peticionarios en el cas d'espèce. Para eso, cuenta con unadisposición-clavedelaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,suartículo2,-quenoencuentraparaleloenlaConvenciónEuropeadeDerechos Humanos, - la cual puede promover la referida"constitucionalización".9. La "constitucionalización" del Derecho Internacional (un nuevodesafíoa laciencia jurídicacontemporánea)es,ami juicio,muchomássignificativa que la atomizada y variable "internacionalización" delDerecho Constitucional (esta última, ya estudiada hace más de cincodécadas).Elartículo2delaConvenciónAmericana,envirtuddelcuallosEstados Partes están obligados a armonizar su ordenamiento jurídicointerno con la normativa de protección de la Convención Americana,abreefectivamente laposibilidaddeun "control de convencionalidad",con miras a determinar si los Estados Partes han efectivamentecumplido o no la obligación general del artículo 2 de la ConvenciónAmericana,asícomoladelartículo1(1).

71

10. De esemodo, se puede alcanzar unordre public internacional conmayor cohesión de respeto a los derechos humanos. La"constitucionalización" de los tratados de derechos humanos, a mijuicio, acompaña, así, pari passu, el control de su convencionalidad. Yeste último puede ser ejercido por los jueces de tribunales tantonacionales como internacionales,dada la interacción entre losórdenesjurídicosinternacionalynacionalenelpresentedominiodeprotección.11.Mepermito,acontinuación,recordarque,enmiVotoRazonadoenel casode losTrabajadoresCesadosdelCongresoversusPerú (fondoyreparaciones, Sentencia del 24.11.2006), señalé que "Como vengososteniendohacetantosaños,losrecursosefectivosdederechointerno,aloscualesserefierenexpresamentedeterminadasdisposicionesdelostratados de derechos humanos, integran la propia proteccióninternacionaldelosderechoshumanos91.(...)(...)LosórganosdelPoderJudicial de cada Estado Parte en la Convención Americana debenconocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el DerechoConstitucional sino también el Derecho Internacional de los DerechosHumanos;debenejercerexofficioelcontroltantodeconstitucionalidadcomo de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto losordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran enconstante interacción en el presente dominio de protección de lapersona humana. El caso de los Trabajadores Cesados del Congresoplantealacuestión,paraestudiosfuturossobreeltemadelaccesoalajusticia, si la falta de claridad en cuanto al conjunto de los recursosinternos puede también conllevar a una denegación de justicia. Mepermito aquí recordar que, en mi Voto Razonado en el reciente casoGoiburúyOtrosversusParaguay(Sentenciadel22.09.2006),señaléquela Corte dio, en aquel caso, un paso adelante en cuanto a lasprohibicionesdeljuscogens,enelsentidoenqueyoveníapropugnandohaceyaalgúntiempoenelsenodelTribunal92,al reconocerquedicho

91 A.A. Cançado Trindade,TheApplication of theRule of Exhaustion of Local Remedies inInternationalLaw,UniversityPress,Cambridge,1983,pp.279-287;A.A.CançadoTrindade,OEsgotamentodeRecursosInternosnoDireitoInternacional,2a.ed.,UniversidaddeBrasília,Brasília,1997,pp.243y265.92 En efecto, en mi Voto Razonado en el casoMyrna Mack Chang versus Guatemala(Sentenciadel25.11.2003),sostuvequeseimponeelderechoalDerecho,osea,elderechoa

72

derechoimperativoabarcaigualmenteelderechodeaccesoalajusticialato sensu, o sea, el derecho a la prestación jurisdiccional plena. (...)"(párrs.2-4).12.Mepermitoagregar,enlamismalíneadepensamiento,dosbrevespuntosadicionalesatinentesalaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.Primero,elejerciciodelcontroldeconvencionalidadcabe,ami juicio, como ya señalado, tanto a los jueces nacionales como a losinternacionales (i.e., los de la Corte Interamericana). Es por eso quesiempre he tenido una cierta dificultad con el puro renvoi de algunacuestión pendiente ante la Corte a los órganos nacionales para lasolucióndeldiferendo,porentenderquelaCortedebería,siemprequeposible, presentar ella misma dicha solución. Segundo, la obligacióngeneral del artículo 2 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos abre camino para su "constitucionalización", o sea, la"constitucionalización" de una convención internacional (enteramentedistintadelapretendidainternacionalizacióndelderechoconstitucional,ymuchomásavanzadaqueestaúltima).III. LasObligacionesConvencionalesdeProteccióncomoObligaciones

deResultado13.EnmiVotoRazonadoenlaSentenciadeestaCorteenelcasoBaldeónGarcía versusPerú (FondoyReparaciones,del 06.04.2006),discrepédelrazonamiento de la mayoría de esta Corte que consideró que lasobligaciones estatales de prevención, investigación y sanción de losresponsables serían simples obligaciones "demedio, no de resultados".DistintamentedelamayoríadelaCorte,ponderéenaquelVotoRazonadoque “En mi entendimiento, el acceso a la justicia también integra eldominio del jus cogens internacional. Como lo ponderé en mi VotoRazonado en el reciente caso de la Masacre de Pueblo Bello versusColombia(2006),`Laindisociabilidadquesostengoentrelosartículos25y8delaConvenciónAmericana(supra)conllevaacaracterizarcomosiendodeldominiodeljuscogenselaccesoalajusticiaentendidocomolaplenarealizacióndelamisma,osea,comosiendodeldominiodeljuscogensla

unordenamientojurídicoqueefectivamentesalvaguardelosderechosfundamentalesdelapersonahumana(párrs.9-55).

73

intangibilidaddetodaslasgarantíasjudicialesenelsentidodelosartículos25y8tomadosconjuntamente. (...) (...)LaCorteyapodíaydebíahaberdadoesteotrosaltocualitativoadelanteensujurisprudencia.Meatrevoaalimentar laesperanzadeque laCorte lohará lomásprontoposible, sirealmentesigueadelanteensujurisprudenciadevanguardia,-enlugardeintentar frenarla,- y amplíe el avance logrado con fundamentación ycorajeporsureferidaOpiniónConsultivan.18enlalíneadelacontinuaexpansióndelcontenidomaterialdel juscogens' (párrs.64-65).Tambiénen mi reciente Voto Razonado (párrs. 52-55) en el caso López Álvarezversus Honduras (2006) me permití insistir en mi entendimiento en elsentidodequeelderechoalDerecho(elaccesoalajusticialatosensu)esun imperativo del jus cogens. La Corte podría -y debería- haberloestablecido en el presente caso, pero se limitó a reiterar obiter dictaanteriores.Conesto,perdiólaoportunidaddedarotropasoadelanteensu jurisprudencia.Mepermito iraúnmásadelante.Deconformidadconmi entendimiento anteriormente expresado, estamos ante un derechoimperativo,y,porconsiguiente, lasobligacionesestatalesdeprevención,investigacióny sanciónde los responsables,no sonsimplesobligaciones"demedio,noderesultados",comoafirmalaCorteenelpárrafo93delapresente Sentencia. Me permito discrepar de este razonamiento de lamayoríadelaCorte.TalcomoloseñaléenmiVotoRazonado(párr.23)enlarecienteSentenciadelaCorte,adoptadael29.03.2006enlaciudaddeBrasilia, en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versusParaguay: `(...) LasobligacionesdelEstadosondediligenciay resultado,no sólo de mera conducta (como la adopción de medidas legislativasinsuficienteseinsatisfactorias).Enefecto,elexamendeladistinciónentreobligacionesdeconductayderesultado93hatendidoaefectuarseenunplanopuramente teórico,presuponiendovariacionesen la conductadelEstado,einclusiveunasucesióndeactosporpartedeesteúltimo94,-ysintomar suficiente y debidamente en cuenta una situación en quesúbitamente ocurre un daño irreparable a la persona humana (v.g., laprivación del derecho a la vida por la falta de la debida diligencia del

93.A la luz sobre todo de la labor de la Comisión de Derecho Internacional de NacionesUnidassobrelaResponsabilidadInternacionaldelosEstados.94.Cf.A.Marchesi,ObblighidiCondottaeObblighidiRisultato...,op.cit.infran.(26),pp.50-55y128-135.

74

Estado)'. Se trata, en definitivo, de obligaciones de resultado y no decomportamiento, pues, de lo contrario, no estaríamos ante un derechoimperativo,yestoconllevaríaademásalaimpunidad"(párrs.5-7y9-12).14. Como la Corte Interamericana no ha, hasta la fecha, corregido yabandonado la visión equivocada que recientemente asumió, alvisualizarlasobligacionesbajolaConvenciónAmericana(talescomolasobligaciones estatales de prevención, investigación y sanción de losresponsables) comosimplesobligacionesdemedioo comportamiento,"node resultados",me veo en la obligaciónde insistir enmi posición,debidamente fundamentada, en la esperanza de que venga la Corte aretomar la línea de su jurisprudencia más lúcida al respecto. Mepermito, pues, con este propósito, agregar, en mi presente VotoDisidente, algunas consideraciones adicionales sobre la materia, quedesarrolloacontinuación.15. Cuando el entonces rapporteur de la Comisión de DerechoInternacional (CDI) de Naciones Unidas, Roberto Ago, propuso, hacecerca de tres décadas, la distinción entre obligaciones decomportamientoyderesultado,algunosmiembrosdelaCDIexpresarondudas en cuanto a la viabilidad de distinguir entre los dos tipos deobligación,-comoloseñalaelpropioInformedelaCDIsobreloslaboresde la29a.sesión (1977);al finyalcabo,paraobtenerundeterminadoresultadodebeelEstadoasumirundeterminadocomportamiento95.Aldar una nueva dirección a la doctrina clásica sobre la materia,imprimiendo a su evolución un cierto hermetismo mediante laintroduccióndelareferidadistinciónentrelosdostiposdeobligaciones,la construcción de R. Ago terminó por generar una cierta confusiónconceptual.16. Para él, las obligaciones de resultado comportaban una libertadinicial del Estado de libre escogencia de los medios de cumplirla yobtenerelresultadodebido96.EsterazonamientodeR.Ago,ademásdenomuyconvincente,nosemostródemuchaayudaeneldominiodelaproteccióninternacionaldelosderechoshumanos.Noobstantealgunas

95.InformereproducidoenAppendixI:ObligationsofResultandObligationsofMeans,enI.Bronwlie,StateResponsibility-PartI,ClarendonPress,Oxford,2001[reprint],pp.241-276,esp.pp.243y245.96.Cf.ibid.,pp.255,257,259,261-262y274.

75

referenciasatratadosdederechoshumanos,laesenciadelpensamientodeR.Ago,desarrolladoen susdensos y sustanciales Informes sobre laResponsabilidad Internacional del Estado (parte I del proyecto originalde la CDI), tenía en cuenta sobre todo el marco de las relacionesprecipuamenteinter-estatales.17.LapropiaCDI,ensusupracitadoInformedelaboresde1977,alfinalreconoció que un Estado Parte en un tratado de derechos humanostieneobligacionesderesultado,y,sinolascumple,nopuedeexcusarsealegandoquehizotodoloqueestabaasualcanceparacumplirlas,quese comportó del mejor modo en la esperanza de cumplirlas; todo locontrario, dicho Estado tiene el deber de alcanzar el resultado de élexigido por las obligaciones convencionales de protección que lovinculan97. Las obligaciones convencionales de protección consagradasenlostratadosrevelanquelasobligacionesderesultado(v.g.,armonizarmedidas legislativasyprácticasadministrativasconlasdisposicionesdedichostratados)sonmuchomáscomunesenelDerechoInternacional-enelpresentedominiodeprotección-queenelderechointerno98.18. El comportamiento estatal debe orientarse hacia el resultadobuscadoporlaaplicacióndelanormativainternacionaldeproteccióndelosderechoshumanos.Unapartedeladoctrinaidentificóunelementoque explica "una cierta confusión" generada por la inserción de lasdistinción entre obligaciones de comportamiento y de resultado en elproyectooriginaldeR.Ago(artículos20y21),asaber:setranspusoalDerecho Internacional una distinción de derecho civil (derecho de lasobligaciones)99, sin clareza y poco significativa en el planointernacional100.19. Tanto es así que Paul Reuter, por ejemplo, evitaba razonar en lostérminos de dichas obligaciones, por cuanto más importante que lareferida distinción es el condicionamiento del comportamiento delEstado para lograr alcanzar el resultado debido. Así, en la perspicaz

97.Cf.ibid.,pp.270y276.98.Cf.ibid.,pp.250-251,255,257-259,262y269.99.I.e.,unadistinciónatinentealgradodelibertadconcedidaaldeudordelaobligación,deescogerlosmediosdedarlecumplimientoyalcanzarelresultadodebido.100.J.Combacau, "Obligations de résultat et obligations de comportement: quelquesquestions et pas de réponse",enMélanges offerts à Paul Reuter - Le droit international:unitéetdiversité,Pédone,París,1981,pp.190,198y200-202.

76

observación de Jean Combacau, el Derecho Internacional siguenecesitando una teoría de las obligaciones -dotada de los conceptoscorrespondientes-queleseapropia101,yno"importada"deotrasáreasdelacienciajurídica.20.Enelplanodelateoríajurídica,ladoctrinajusinternacionalistamáslúcidasehainclinadoenladireccióndelasobligacionesderesultadoencuanto a la protección de los derechos humanos. Ian Brownlie halúcidamente advertido contra las dudas e incertidumbres a que puedeconllevarlapretendidadistinciónentreobligacionesdecomportamientoyderesultado,ysuaplicaciónexpostfactoenrelacióncontratadosqueno tuvieron en mente tal distinción al momento en que fueronredactados y adoptados102. A su vez, Pierre-Marie Dupuy criticó lareferidadistinciónentreobligacionesdecomportamientoyderesultadocomosiendo"imprecise","incomplète","inexacte",ensuintentovano,sinefectopráctico,deabordarlaarticulaciónentrelosórdenesjurídicosinternacionaleinterno103.21. En nada sorprende que dicha distinción no haya tenido un realimpacto en la jurisprudencia internacional. Así, por ejemplo, el últimorelatordelaCDIsobreeltemadelaResponsabilidaddelEstado,JamesCrawford,igualmentecríticodeaquelladistinción104,-quefueeliminadadelaversiónfinal,aprobadaporlaCDIen2001,delosArtículossobrelaResponsabilidad del Estado105,- tomó nota de la Sentencia de la CorteEuropeadeDerechosHumanosenelcasoColozzayRubinatversusItalia(1985),paralacualladistinciónentreobligacionesdecomportamientoyderesultado"wasnotdeterminative"delaviolaciónqueestableciódelartículo 6(1) de la Convención Europea de Derechos Humanos; en

101.Cf.ibid.,pp.203-204.102.I.Brownlie,StateResponsibility-PartI,op.cit.supran.(10),p.241.103.P.-M. Dupuy, "Le fait générateur de la responsabilité internationale des États", 188Recueil desCours de l'AcadémiedeDroit International de LaHaye (1984)pp. 47-49; y cf.tambiénP.-M.Dupuy,"ReviewingtheDifficultiesofCodification:OnAgo'sClassificationofObligations of Means and Obligations of Result in Relation to State Responsibility", 10EuropeanJournalofInternationalLaw(1999)pp.376-377.104.Cf. J. Crawford, The International Law Commission's Articles on State Responsibility,Cambridge,UniversityPress,2002,pp.20-23.105.Cf.ibid.,p.344.

77

realidad,paralaCorteEuropea,estadisposiciónconvencional"imponíaunaobligaciónderesultado"106.22.Enlamismalíneaderazonamiento, laCorteInternacionaldeJusticia(CIJ), enel casode losRehenesenTeherán (EstadosUnidos versus Irán,Sentencia del 24.05.1980), fue categórica al ordenar al Estadodemandado107quecesara "inmediatamente"a ladetención ilícitade losnacionales del Estado demandante y los pusiera "inmediatamente" enlibertad; que les asegurara los medios de transporte para dejar suterritorio; que devolviera "inmediatamente" al Estado demandante losedificios, propiedad, archivos y documentos de su Embajada y susConsulados. La CIJ invocó inclusive "los principios fundamentalesenunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos" (par.91)108, y señaló que, en su entender, las obligaciones que vinculaban elEstado demandado no eran "meramente contractuales, sino más bien"obligacionesimpuestasporelderechointernacionalgeneral"(par.62)109.23.Muysignificativamente,laCIJdestacó,ensuSentenciaenelcasodelos Rehenes en Teherán, "el carácter imperativo de las obligacionesjurídicas"que vinculabanel Estadodemandado (párr. 88)110.O sea,nopodríahaberdudadequelasobligacionesconvencionalesydelderechointernacional general eran de resultado, y no de simplecomportamiento. En efecto, cuando se trata de derechos humanos,difícilmente podrá uno escapar de la conclusión de que estamos,necesariamente,anteverdaderasobligacionesderesultado,demodoaasegurar laprotecciónefectivadelosderechosinherentesa lapersonahumana.24.Lasprohibicionesabsolutasdeviolacionesdederechosinderogablessólo pueden ser obligaciones de resultado111. Cabe, en definitiva,repensartodoeluniversoconceptualdelderechodelaresponsabilidadinternacional del Estado en el marco específico de la protección

106.Ibid.,pp.129-130.107.ICJReports(1980)p.44,puntoresolutivon.3(aprobadoporunanimidad).108.ICJReports(1980)p.42.109.ICJReports(1980)p.31.110.ICJReports(1980)p.41.111.Cf.,enestesentido,enelmarcodelaproteccióninternacionaldelosderechoshumanos,A. Marchesi, Obblighi di Condotta e Obblighi di Risultato - Contributo allo Studio degliObblighiInternazionali,Giuffrè,Milano,2003,pp.166-171.

78

internacional de los derechos humanos. Los intentos en este sentidoafortunadamente ya empezaron112. Aún si se toma en cuenta lapretendida distinción entre obligaciones de comportamiento y deresultado, ésta se muestra "unhelpful" y "una posible fuente deconfusión"alreconocersequeeltestdelaresponsabilidaddelEstadoenelpresentedominiose revistedeuncarácternecesariamenteobjetivo,ante "la necesidad práctica de una aplicación efectiva del DerechoInternacional"113.25. Las obligaciones de protección derivan directamente del DerechoInternacional,yserigenporlasdisposicionesrelevantesdelostratadosde derechos humanos y los principios generales del DerechoInternacional. Si todas las críticas, anteriormente reseñadas, de ladoctrinajusinternacionalistamáslúcida,alapretendidadistinciónentreobligaciones de comportamiento y de resultado, tenían en cuenta lainadecuacióndedichadistinciónparaladeterminacióndelpropioorigende la responsabilidad internacionaldel Estadoenun caso concreto, yoencuentro la referida distinción aún más inadecuada para ladeterminación de la consecuencia de la configuración original de laresponsabilidad,esdecir,su implementaciónconelconsecuentedeberdereparación.Esteúltimo,asuvez,constituyeunaauténticaobligaciónderesultado.26.Enresumenyconclusión,elcomportamientodeunEstadoParteenun tratado de derechos humanos debe ajustarse al resultado queimponen las obligaciones convencionales deprotección. En elDerechoInternacional de los Derechos Humanos, no es el resultado que escondicionado por el comportamiento del Estado, sino, al revés, es elcomportamiento del Estado que está condicionado por la consecucióndel resultado que busca la normativa de protección. La CorteInteramericana, al ordenar reparaciones, ni siempre entra en detallessobre de quémodo debe el Estado comportarse, pero determina quedebe el Estado demandado alcanzar el resultado de lo ordenado porella:lareparacióndebidaalasvíctimas.

112.Cf.,v.g.,F.UriosteBraga,ResponsabilidadInternacionaldelosEstadosenlosDerechosHumanos,BdeF,Montevideo,2002,pp.1-115y139-203.113.L.G.Loucaides,EssaysontheDevelopingLawofHumanRights,Nijhoff,Dordrecht,1995,pp.141-142y149,ycf.pp.145,150-152y156.

79

27.Elartículo68(2)delaConvenciónAmericana,porejemplo,estableceque "la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria sepodrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento internovigente para la ejecución de sentencias contra el Estado". Si elprocedimiento de derecho interno es insuficiente o inadecuado paraproveerlareparación,elEstadodebetomarlasprovidenciasparasuplirtal insuficiencia o inadecuación y alcanzar el resultado perseguido, lareparación. Es ésta una obligación convencional de resultado, quecondicionaelcomportamientodelEstado.Elcomportamientodebeserel que conduce al cumplimiento de la obligación de resultado. Elcomportamiento está subsumido en el deber de reparación, el cual esunaobligaciónderesultado.28. La autorización concedida por el artículo 68(2) de la Convención,aplicable tan sólo a las reparaciones pecuniarias, no significa que elEstado puede comportarse de la manera como bien entienda. Sucomportamientoestácondicionadoalaobligaciónderesultado,queesla de proveer la reparación. En cuanto a las reparaciones no-pecuniarias,debenserproveídasenlostérminosdelaSentenciadelaCorte Interamericana.Noquedadudadequetodas lasreparaciones-pecuniarias y no-pecuniarias- deben ser cumplidas como unaobligaciónderesultado.Esloquesedesprendeclaramentedelartículo68(1) de la Convención, el cual determina: "Los Estados Partes en laConvenciónsecomprometenacumplirladecisióndelaCorteentodocasoenqueseanpartes".29. Si así no fuera, podría el Estado alegar que, a pesar de su buencomportamiento,dificultadesoinsuficienciasdederechointernolohanimposibilitado de cumplir cabalmente con el deber de reparación, - loqueseríainadmisible.Paramí,esevidentequetaldebernoesdesimplecomportamiento:esefectivamenteunaobligaciónderesultado.LaCortenopodríadaruncasoporterminado,yarchivarlo,simplementeporqueelEstadosecomportóbien;sólopuedehacerlodespuésdealcanzadoelresultado, laplena reparacióna lasvíctimas (ydespuésdeconsultadaséstas, sus familiares y todos los interesados e intervinientes en elprocedimiento ante el Tribunal). De lo contrario, estaríamos ante unformalismo legal que conllevaría a un absurdo. En conclusión, en underecho imperativo, como es el de la protección internacional de la

80

persona humana, las obligaciones convencionales de protección sonineludibles,seimponenperse,sonnecesariamentederesultado.IV. LaConfiguracióndelaResponsabilidaddelEstadoenlosPlanosdel

DerechoInternoydelDerechoInternacional30. En su presente decisión, la Corte Interamericana ha perdido unaoportunidadúnicadeaclararelsentidoyelalcancedesuSentenciadefondo y reparaciones enel presente casode losTrabajadoresCesadosdelCongreso encuantoalpunto7(a)de lademandade Interpretaciónde Sentencia de los peticionarios. Amimodo de ver, este punto, queconciernedirectamentelacuestióncentraldelaccesoalajusticia,-queyo considero pertenecer al dominio del jus cogens,- merecía unaatenciónmayorporpartedeestaCorte.Esevidentequeestamosanteunacuestiónqueatañea laresponsabilidadinternacionaldelEstado(ynodeunórganodederechointerno).31.LaresponsabilidaddelEstadopuedeconfigurarseenlosplanostantodel derecho interno como del Derecho Internacional. Si un órganopúblico deja de cumplir cabalmente con las funciones que le fueronatribuidas por el poder constituyente o legiferante, se compromete laresponsabilidaddelEstadoenelplanodelderechointerno.Siunórganopúblico,creadoporelEstadoparadarcumplimientoaunaSentenciadeun tribunal internacional, deja de cumplir cabalmente su función dereparacióndelas lesionesdelosderechoshumanos,secomprometelaresponsabilidaddelEstadoenelplanodelDerecho Internacional.Esto,sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado yacomprometida desde el acto (u omisión) original internacionalmenteilícito que ya había comprometido su responsabilidad internacional yquediolugaralademandainternacionalcontraelEstado.32.Enunoyotrocaso, -seaenelplanodelderecho interno,seaenelplano del Derecho Internacional,- la responsabilidad es del Estado. Eseste otro punto que debería haber sido aclarado por la CorteInteramericanaensupresenteSentenciadeInterpretación,enatenciónalpunto7(a)delademandadelospeticionariosenelpresentecasodelosTrabajadoresCesadosdelCongresoversusPerú.Enrealidad,laCortepoco o casi nada ha aclarado, tan sólo reservando para sí su facultadinherentedesupervisióndeejecucióndesusSentencias,paraloqueno

81

había necesidad de la presente Sentencia de Interpretación. Y unaresoluciónposteriordesupervisióndeejecucióndeSentencianoseríalavíaadecuadaparaprocederaunaaclaración,talcomoladelpunto7(a)delareferidademandadelospeticionarios.33.Enlapresentedecisión,laCorteadmite(párr.19)quepuedansurgirdificultadesenelcumplimientodesuSentenciadefondoyreparacionesenelcasd'espèce,peroseeximecómodamentedeaclararelrelevantepunto7(a)planteadoenlademandadeInterpretacióndeSentenciaydeatenderalajustapreocupaciónexpresadaporlostrabajadorescesadosdelCongresoperuano.Portodoesto,mehepermitido,comonopodríadejardehacerlo,enelpresenteVotoDisidente,procederalaaclaraciónque la Corte se eximió de hacer, sin además haber expresadoconvincentementelasrazonesporlascualesnolohizo.MeparecedifícilescapardelaimpresióndequelaCortehaactuadocomountribunaldederechointerno,anteunconflictodeinteresesenuncontenciosoentreparticulares,dirimiendounacontroversiaentreiguales,-peroperdiendodevistalaaltarelevanciadelanormativadeprotección(adicional)delaConvenciónAmericana.34. No hay que perder de vista que casos como el presente, sóloalcanzan esta Corte cuando se pretende que ya no hubo justicia en elderecho interno. En el contencioso internacional de los derechoshumanos, las partes disfrutan de la ineludible igualdad jurídica, peropadecen de la lamentable desigualdad factual. No se trata de dirimirconflictosdeintereses,bajolatradicionalycriticadavisualizacióndelosderechos subjetivos como intereses jurídicamente protegidos114, sinomás bien de proteger la parte más débil, victimada en sus derechoshumanos.Hayque remediarestedesequilibrio, inclusivepormediode

114.Dicha visualización, un tanto utilitarista y reduccionista, de los derechos subjetivos,atribuidaaIhering,fueduramentecriticada,v.g.,porAlfRoss,aligualquelaconcepcióndeWindscheid,segúnlacualelderechosubjetivoera"unpoderosupremacíadelavoluntad"(incapazdeexplicarcómolaspersonasqueparecencarecerdemanifestacionesdevoluntad,comolosrecién-nacidos,olosportadoresdedeterminadasdiscapacidadesmentales,siguensinembargosiendosujetosdederecho).Alcriticar,además,el"debateinterminable"entreestas dos teorías,Alf Ross caracterizaba la "situación típicadederecho subjetivo"por "larestricciónde la libertadajena, lapotestadde iniciarprocedimientosy lacompetenciadedisposición" del derecho. A. Ross,Sobre el Derecho y la Justicia, 2a. ed., Eudeba, BuenosAires,1997,pp.230-231y225.

82

unaSentenciadeInterpretación:lapresenteSentenciadeInterpretaciónde la Corte, en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, enmuypocoocasinadacontribuyeaestepropósito.V.ElAccesoalaJusticiaylaAmpliacióndelContenidoMaterialdelJusCogens

35.EnelsenodeestaCorte,heluchadodurantemásdeunadécadaporla ampliación del contenido material del jus cogens, hasta abarcar elderechodeaccesoalajusticia latosensu.Paramisatisfacción,laCorteha hecho suyo el razonamiento que durante años he sostenido confirmeza.Refrescandomimemoria,yaenmisVotosRazonadosenelcasoBlake versus Guatemala (excepciones preliminares, Sentencia del02.07.1996115; fondo, Sentencia del 24.01.1998116; y reparaciones,Sentencia del 22.01.1999117), había yo advertido para la necesidad deldesarrollo jurisprudencial de las prohibiciones del jus cogens (más alládel derecho de los tratados, abarcando cualquier violación de losderechos humanos, inclusive mediante actos unilaterales, de modo aconsagrar de modo clarísimo la ilegalidad objetiva de prácticas detortura,ejecucionessumariasydesaparicionesforzadasdepersonas).36.EnmiVotoRazonadoenel casoparadigmáticode los "Niñosde laCalle" (Villagrán Morales y Otros versus Guatemala, Sentencia dereparaciones del 26.05.2001), sostuve que la protección del derechofundamentalalavidapertenecealdominiodeljuscogens(párr.36);enla misma línea de pensamiento se encuentran mi Voto Concurrente(párr. 11) en el caso de Barrios Altos versus Perú (Sentencia del14.03.2001) ymi Voto Razonado (párr. 6) en el caso de Las Palmerasversus Colombia (Sentencia de excepciones preliminares del04.02.2000). En mis Votos Razonados (párr. 38) en los casos Hilaire,Benjamin y Constantine versus Trinidad y Tobago (Sentencia deexcepciones preliminares del 01.09.2001),me referí a la evolucióndesjus dispositivum al jus cogens (en el dominio de la jurisdiccióninternacionalobligatoria).

115.Párrs.11y14delVoto.116.Párrs.15,17,23,25y28delVoto.117.Párrs.31,40y45delVoto.

83

37.Lagradualampliaciónde lasprohibicionesabsolutasdel juscogensfue objeto demi atención enmi Voto Razonado (párr. 34) en el casoServellónGarcíayOtrosversusHonduras(Sentenciadel21.09.2006).EnsuSentenciadel18.08.2000,enelcasoCantoralBenavidesversusPerú,laCortediounsignificativopasoadelante(apartirdesuposicióninicialen cuanto a la salvaguardia del derecho fundamental a la vida), alafirmarque"(...)Ciertosactosquefueroncalificadosenelpasadocomotratos inhumanos o degradantes, no como torturas, podrían sercalificados en el futuro de una manera diferente, es decir, comotorturas, dado que a las crecientes exigencias de protección de losderechos y de las libertades fundamentales, debe corresponder unamayor firmezaal enfrentar las infracciones a los valoresbásicosde lassociedadesdemocráticas(...)'(párr.99).38. Busqué consolidar este paso adelante en mi Voto Concurrente(párrs.8-9y12)enelcasoMaritzaUrrutiaversusGuatemala(Sentenciadel 27.11.2003), y en mis Votos Razonados (30-32, y 85-92,respectivamente) en los casos Tibi versus Ecuador (Sentencia del07.09.2004) y Caesar versus Trinidad y Tobago (Sentencia del11.03.2005). En su Sentencia del 07.09.2004, en el caso Tibi versusEcuador, la Corte volvió a afirmar que "existe un régimen jurídicointernacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura,tantofísicacomopsicológica,régimenquepertenecehoydíaaldominiodel jus cogens. Laprohibiciónde la torturaes completae inderogable,aúnenlascircunstanciasmásdifíciles(...)"(párr.143)118.39.EnmisVotosRazonadosenelcasodelaMasacredePlandeSánchezversus Guatemala (fondo, Sentencia de 29.04.2004119; reparaciones,Sentencia de 19.11.2004120) relacioné las prohibiciones del jus cogensconelcrimendeEstado,y laresponsabilidadinternacionalagravada121.

118.En mi Voto Razonado en este mismo caso Tibi, destaqué la importancia del carácterabsoluto de dicha prohibición, y examiné la evolución de ésta en la jurisprudenciainternacionalcontemporánea(párrs.26y30-32delVoto).119.Párrs.29-33y35delVoto.120.Párrs.4-7y20-27delVoto.121.EnmiVotoRazonadoenlaSentenciadefondoenelmismocasodelaMasacredePlandeSánchez,agreguéque loselementosconstitutivosde lacélebre"cláusulaMartens" (las"leyesdehumanidad"ylas"exigenciasdelaconcienciapública")pertenecenaldominiodeljuscogens.

84

Además,reiterémidefensadelaampliacióndelcontenidomaterialdeljuscogensenmiVotoRazonadoen laSentencia (del08.07.2004)enelcasodelosHermanosGómezPaquiyauriversusPerú(del08.07.2004)122,así comomi Voto Disidente en el caso de lasHermanas Serrano Cruzversus El Salvador (Sentencia sobre excepciones preliminares del23.11.2004)123.40.OtralíneadelaevoluciónjurisprudencialdelaCorteenelsentidodelaampliacióndelcontenidomaterialdeljuscogensfueinauguradaensuhistóricaOpinión Consultiva n. 18 (del 17.09.2003), sobre laCondiciónJurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, de modo aabarcar el principiobásicode la igualdad y la no-discriminación (párrs.97-101y110-111);sobreesteotrogranavancejurisprudencialemitíunextenso Voto Concurrente en el mismo sentido (párrs. 1-89). En lamismalíneadepensamiento,enmisVotosRazonados(párrs.4y7,y6-9, respectivamente) en los casos Acosta Calderón versus Ecuador(Sentencia del 24.06.2005) e Yatama versus Nicarágua (Sentencia del23.06.2005),reiteréqueelprincipiodelaigualdadantelaleyperteneceal dominio del jus cogens. Y, en mi Voto Razonado en el caso de lasMasacres de Ituango versus Colombia (Sentencia del 01.07.2006),sostuve que el jus cogens abarca el propio derecho al Derecho. Lasposiciones que sostuve, anteriormentemencionadas, y las relatadas acontinuación,seencuentrantodasdebidamentefundamentadas.41.Paso,ahora,alamásrecientelíneadeevolucióndelajurisprudenciadelaCorteenelmismosentidodelaampliacióndelcontenidomaterialdel jus cogens. La Corte reiteró elobiter dictum de su Sentencia en elcasoTibiversusEcuador(cf.supra)ensuSentenciadel06.04.2006enelcaso Baldeón García versus Perú (párr. 121), en la cual, en mi VotoRazonado,sostuvequelaCortedeberíahaberdadootropasoadelantealdeterminarqueelaccesoalajusticiatambiénintegraeldominiodeljus cogens internacional (párr. 9). En estemismo sentido yame habíamanifestado en mi Voto Razonado (párrs. 64-65) en la Sentencia del31.01.2006 en el caso de laMasacre de Pueblo Bello versus Colombia(2006), así comoenmiVotoRazonado (párrs. 52-55) en el caso LópezÁlvarezversusHonduras (Sentenciadel01.02.2006).También insistíen

122.Párrs.1,37,39,42y44delVoto.123.Párrs.2,32,y39-41delVoto.

85

la ampliación del contenido material del jus cogens, de modo acomprender además el derecho de acceso a la justicia, en mis VotosRazonados en los casos de Ximenes Lopes versus Brasil (Sentencia del04.07.2006, párrs. 38.47 del Voto), deAlmonacidArellano versus Chile(Sentenciadel26.09.2006,párrs.17-25delVoto),deLaCantutaversusPerú (Sentencia del 29.11.2006, párrs. 49-62del Voto), y deGoiburú yOtros versus Paraguay (Sentencia del 22.09.2006, párr. 62-68 delVoto)124.42.Paramiparticularsatisfacción,laCortehizosuyoesteentendimientoen su reciente Sentencia en el caso de Goiburú y Otros, en la cualsostuvoque"(...)ElaccesoalajusticiaconstituyeunanormaimperativadeDerecho Internacional y, como tal, generaobligacionesergaomnesparalosEstadosdeadoptarlasmedidasqueseannecesarias(...)"(párr.131). Para ser coherente coneste alentador desarrollo jurisprudencial,debía la Corte haber prestado la aclaración solicitada por lospeticionarios en el punto 7(a) de su demanda de interpretación en elpresentecasodelosTrabajadoresCesadosdelCongreso.Como,paramigran insatisfacción (ya que, como esto indica, no se puede tenersatisfacción pormucho tiempo), no lo hizo,me permití hacerlo enmipresenteVotoDisidente.43.Nopuedoaceptarque,enrazóndelapresentedecisiónaceleradadelaCorteenelcasodelosTrabajadoresCesadosdelCongreso,seterminepor frenarsualentadora líneadeevolución jurisprudencialaquetantomedediquéalolargodelosaños.Elderechodeaccesoalajusticianopuedeserdescuidado,nisiquieraenunaSentenciadeInterpretación:esmateriaquepertenecealjuscogens.Cualquierdecisiónquelominimice,conciente o inconscientemente, no pasará con mi silencio, y seconfrontaráconmimásfirmeoposición.

124.Todos estos Votos se encuentran reproducidos en A. A. Cançado Trindade, DerechoInternacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la CorteInteramericana de Derechos Humanos,1991-2006), Porrúa/Universidad Iberoamericana,México,2007,pp.117-868.

86

VI.ConsideracionesyAdvertenciasFinales44.Cabea laCorte Interamericana,enelejerciciode sus funcionesenmateria contenciosa, hacer todo lo que esté a su alcance, inclusive enSentencias de Interpretación, para asegurar que las disposicionesrelevantesdelaConvenciónAmericanagenerensusefectospropios,alaluz del principio ut res magis valeat quam pereat (ampliamenterespaldado por la jurisprudencia internacional), que corresponde alllamadoeffetutile(avecesdenominadoprincipiodelaefectividad)125.Elobjeto y fin de determinado tratado pueden, también ellos, serprecisados y desarrollados por las propias partes126 (como en lostratados clásicos) bajo el efecto de ciertos preceptos del DerechoInternacional, o, en el dominio del Derecho Internacional de losDerechos Humanos, por los órganos de supervisión internacionalcreadosporlostratadosdeproteccióndeestosderechos.45.Elejerciciodelcontroldeconvencionalidad(cf.supra)deuntratadodederechoshumanoscomolaConvenciónAmericanapuedeenmuchocontribuir aasegurarqueestaúltimagenere susefectospropios (effetutile)enelderechointernodelosEstadosPartes.EsesteunpuntoquenopuedepasardesapercibidodelaCorteInteramericana,yqueintegralaaclaracióndedeberíalaCortehaberdadoalpunto7(a)delademandade Interpretación de Sentencia presentada por los peticionarios en elpresentecasodelosTrabajadoresCesadosdelCongreso.YaenmicartadirigidaalaSecretaríadelaCorteel13dejuniode2007(enrespuestaaunacomunicacióndeestaúltima)127,mepermitíadelantarqueelpunto

125.Dicho principio se encuentra subyacente a la regla general de la interpretación de lostratadosconsagradaenelartículo31(1)delasdosConvencionesdeVienasobreDerechodelos Tratados (de 1969 y 1986). Cf., en general, v.g., A.A. Cançado Trindade, Tratado deDireitoInternacionaldosDireitosHumanos,tomoII,Fabris,PortoAlegre/Brasil,1999,pp.24-28,esp.p.27;M.K.Yasseen,"L'interprétationdestraitésd'après laConventiondeViennesur leDroitdesTraités",151RecueildesCoursde l'AcadémiedeDroit Internationalde laHaye(1976)p.74;J.B.AcostaEstévezyA.EspaliatLarson,LaInterpretaciónenelDerechoInternacionalPúblicoyDerechoComunitarioEuropeo,PPU,Barcelona,PPU,p.105,ycf.pp.105-107.126.Para la sugerencia de una "coordinación de interpretaciones" basada en el "conciertoentre los interesados",cf.S.Sur,L'interprétationenDroit internationalpublic, LGDJ,París,1974,pp.392,397y399-402.127.CtIADH,doc.CDH-S/1067,del13.06.2007.

87

7(a)delareferidademandadeInterpretación,"referentealaccesoalajusticia" en las circunstancias del cas d'espèce, ameritaba, a mi juicio,"atenciónporpartedelaCorte".46. Hace más de una década, en mi Voto Disidente en el casoGenieLacayo versusNicarágua (Resolucióndel 13.09.1997),mepermití interaliainvocarelviejoadagioinglés,segúnelcual,-"Justicemustnotonlybedone:itmustalsobeseentobedone"(párr.25).Enelpresentecaso,vuelvo a traerlo a colación. Las partes son personas (física o jurídica)ante un tribunal, y, así como ante éste tienen derechos yresponsabilidades, también tienen derecho a que sus razones seanconsideradasconlaatencióndebida.Enunestudiopublicadohacecasimediosiglo,PieroCalamandreirecordabaquetodasentencia"debesermotivada", frente a lo que él consideraba como una "crisis de lamotivación".Paraél,lamotivaciónes"la`racionalización'delsentidodejusticia"128, y una persona que se encuentra bajo la jurisdicción de unEstado(v.g.,untrabajador),"noesunsubditusabandonadoalamerceddeunpríncipe legibussolutus, sinounsujetoautónomodederechosydeobligaciones"129. Ennuestrosdías, cuenta además con laprotección(adicional) del corpus juris del Derecho Internacional de los DerechosHumanos.47.EnsusustancialSentenciadeInterpretacióndel26.11.2003,sobrelaprimera Sentencia adoptada por la Corte en una sesión externa (la deSantiago de Chile de 2003), en el caso Juan Humberto Sánchez versusHonduras(Sentenciadeexcepcionespreliminares,fondoyreparaciones,del07.06.2003),laCorteInteramericana,alrecordarlajurisprudenciadelostribunalesinternacionalescontemporáneosalrespecto,ponderóconacierto que "la labor de interpretar que le corresponde a un tribunalinternacional supone la precisión de un texto, no sólo en cuanto a lodecidido en sus puntos resolutivos, sino, además, en cuanto a ladeterminación del alcance, el sentido y la finalidad de susconsideraciones"(párr.14).48. Siendoasí, la Cortepodíaperfectamente, y debía, haberdadounarespuestaaclaratoriasatisfactoriaalmedularpunto7(a)delademandadeinterpretacióndelospeticionariosenelpresentecaso,que,además

128.P.Calamandrei,ProcesoyDemocracia,EJEA,BuenosAires,1960,pp.149,115y125.129.Ibid.,pp.149-150.

88

denohaber sido impugnadaporelescrito (del31.07.2007)delEstadodemandado, no constituye, ami juicio, demodo alguno, unmedio deimpugnación de la Sentencia sobre fondo y reparaciones (del24.11.2006) en el presente caso de los Trabajadores Cesados delCongreso versusPerú. Es curioso y triste constatarque, enel presenteprocedimiento, fueronprecisamente losdosórganosdesupervisióndela Convención Americana -la Corte y la Comisión Interamericanas- losque actuaron de manera más ligera e insatisfactoria a lo largo delpresenteprocesolegaldeInterpretacióndeSentencia.49. No puedo aceptar de modo alguno, aún menos en materia dederecho imperativo (como la del acceso a la justicia), que unrazonamiento judicial continúe inspirándose en la desacreditada visiónde las obligaciones de medio o comportamiento. Las obligacionesconvencionales son, todo lo contrario, obligaciones de resultado.Tampocopuedoaceptar que la Corte se eximadeejercer sudeberdecontrol de convencionalidad en el presente procedimiento deInterpretaciónde Sentencia, y se satisfagaendejarparaunaposterioretapadesupervisióndeejecucióndeSentenciaelexamendeeventualesdificultadesqueyaparecepresentirvenganaocurrir130.50. El punto 7(a) de la demanda de Interpretación de Sentencia porparte de los peticionarios en el presente caso de los TrabajadoresCesadosdel Congreso incide sobreuna cuestiónqueestamismaCorterecientemente determinó como perteneciente al dominio del juscogens.Comoanteriormenteseñalado,ensucesivosVotosenelsenodeestaCorte,meheempeñadoen lograr, -ycreohaberloconseguido,- laampliación del contenido material del jus cogens (cf. supra).Lamentablemente,en lapresenteSentenciade Interpretación, laCorteseabstuvodesostenersujurisprudenciamáslúcidasobreelderechodeaccesoalajusticia.51.DejólaCorte,inclusive,deserfielasupropiaSentenciadefondoyreparaciones (del 24.11.2006) en el presente caso de losTrabajadoresCesadosdelCongreso,en lacualhabía rechazado lapretendidavalidezde cualquier limitación normativa a un "real y efectivo acceso a lajusticia",precisamenteporqueesteúltimo,alaluzdelosartículos8y25(tomados conjuntamente), en relación con los artículos 1(1) y 2 de la

130.Comosedesprendedelpárr.19delapresenteSentenciadeInterpretación.

89

Convención, "no puede ser arbitrariamente restringido o derogado"(párr.119).EstaafirmacióndelaCorteinvocósupropioobiterdictumdesu anterior Sentencia en el casoGoiburú y Otros versus Paraguay (cf.supra),enelcuallaCortehabíaconsideradoelaccesoalajusticiacomo"una norma imperativa de Derecho Internacional" (párr. 131), o sea,comopertenecientealdominiodeljuscogens.52.Siendoasí,porquelaCorteoptóporelcaminomásfácil,ademásdeinsostenible, de declarar, en el presente procedimiento, inadmisible lademandadeinterpretacióncomountodo,dejandodereiteraryreforzarsua mejor jurisprudencia en relación con la cuestión planteada en elpunto7(a)delareferidademanda?Endefinitiva,lapresentedecisióndelaCortepareceindicarquenosepuedepretendercontar,nienlavida,ni en elmundo de la aplicación del Derecho, con toda la justicia, y nisiquieraconlamínimacoherencia.53. En su anterior Sentencia sobre el fondo y las reparaciones en elpresente caso de los Trabajadores Cesados del Congreso, la Corteadvirtió expresamente que "este caso ocurrió en un contexto deimpedimentosnormativosyprácticosparaasegurarunaccesoreala lajusticia y de una situación generalizada de ausencia de garantías eineficacia de las instituciones judiciales para afrontar hechos como losdel presente caso. (...) (...) El presente caso ocurrió en un clima deinseguridadjurídicapropiciadoporlanormativaquelimitabaelaccesoalajusticiarespectodelprocedimientodeevaluaciónyeventualcesacióndelaspresuntasvíctimas,porlocualéstasnoteníancertezaacercadelavía a la que debían o podían acudir para reclamar los derechos queconsideraranvulnerados.(...)"(párrs.129y146).54.Siendoasí,experimentéunaciertasorpresaalconstatarque,ensusalegatosoralespresentadosenlaaudienciapúblicadel27.06.2006antelaCorteInteramericana,realizadaenlaciudaddeSanSalvador,previaalaSentenciadefondoyreparaciones(del24.11.2006), lospeticionarioshubiesen dadomuchomás énfasis a la normativa del derecho internodelPerúquealadelaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,que es el derecho aplicable por esta Corte. Esta última, en la referidaSentencia,dispusointeraliaqueelEstadodemandadogarantizaraaloslesionadosel gocede susderechos conculcados,medianteel “efectivoacceso a un recurso sencillo, rápido y eficaz, para lo cual deberáconstituiralamayorbrevedadunórganoindependienteeimparcialque

90

cuente con facultades para decidir en forma vinculante y definitiva siesas personas fueron cesadas regular y justificadamente del Congresode la República o, en caso contrario, que así lo determine y fije lasconsecuencias jurídicas correspondientes, inclusive, en su caso, lascompensacionesdebidasenfuncióndelascircunstanciasespecíficasdecadaunadeesaspersonas"131(párr.148).55. El punto resolutivo 4 de la mencionada Sentencia de esta Corteagrega in fine que "las decisiones finales del órgano que se cree paradichosefectosdeberánadoptarsedentrodelplazodeunaño,contadoapartir de la notificación de la presente Sentencia". Esta última fueadoptadaporlaCorteel24denoviembrede2006.Trascurridomásdeun año, no consta del expediente del caso ante esta Corte que dichoórgano haya sido constituido hasta la presente fecha. Hay, así, unamayor razón para la preocupación externada por los trabajadorescesadosdelCongresoenelpunto7(a)desudemandadeInterpretaciónde Sentencia, indebidamente declarada inadmisible por la presentedecisióndelaCorte.56.El referidoórganoestatala ser creado,arbitralocongénere,debe,pues, a mi modo de ver, ser de instancia única (para evitar retardosindebidos), por supuesto independiente e imparcial, y de naturalezaciertamentejurisdiccional.Esesteotroaspectoquepodíaydebíahabersido aclarado por la Corte en la presente Sentencia de Interpretación,aúnmás por haber la Corte, en su anterior Sentencia del 24.11.2006,hecho un vago renvoi al derecho interno del Estado peruano, para losefectosde las reparaciones.Detodosmodos,meatrevoaalimentar laconfianzaenqueelEstadodemandado,quehaactuadocorrectamenteen el presente procedimiento de Interpretación de Sentencia (sincontrovertirelescritodelospeticionarios),sabrá,consumuyrespetabletradicióndepensamiento jurídico,dar fiel cumplimientoa laSentenciade fondo y reparaciones de esta Corte en el presente caso de losTrabajadoresCesadosdelCongreso.57.Porotrolado,nomeeximodedejarconstanciademipreocupaciónconlaactituddeestaCorte,que,demodountantoparadójico,pareceúltimamenteestardandodemasiada latituda losEstadosdemandadosparacumplirdeterminadasformasdereparaciónsegúnlosmediosoel

131.Énfasisagregado.

91

comportamientoqueellospropioselijan.Subyacenteaestaactitud, seencuentrasucriticablealineamientocon la insostenibledoctrinade las"obligacionesdemedioodecomportamiento",y"noderesultado",enelpresentedominiodeproteccióndelosderechoslapersonahumana.58.Enelcasd'espèce,laCortesevioanteunasituaciónqueellapropiacaracterizó, en su anterior Sentencia de fondo y reparaciones, comosiendo de incertidumbre jurídica, y todo lo que hizo, en la presenteSentencia de Interpretación, fue perpetuar dicha situación deincertidumbre jurídica hasta la fecha, en una materia que es de juscogens,comoladelaccesoalajusticia,ensudimensiónnosóloformal,sino también material (i.e., el derecho a la prestación jurisdiccional).Estoes,sinduda,motivodepreocupación.59.Además,elartículo68(2)de laConvenciónAmericana facultaa losEstados demandados ejecutar "la parte del fallo que dispongaindemnización compensatoria" en los países respectivos según el"procedimientointernovigenteparalaejecucióndesentenciascontraelEstado". La Corte no parece tener suficientemente en cuenta lasdificultadesadicionalesquepuedenadvenirparalosbeneficiariosdelasreparaciones, en consecuencia de su enfoque permisivo en cuanto almodo de cumplimiento de otras formas conexas de reparación(consistentes en obligaciones de hacer, como, v.g., la creación de unórganojurisdiccionalparaefectodelproveimientodelasreparaciones),aparentemente bajo la negativa influencia precisamente de suequivocadavisiónde"obligacionesdemedioocomportamiento",y"noderesultado",enelpresentedominiodeprotección.60. Por todo lo anteriormente expuesto, me he visto, pues, en lanecesidaddeposicionarme,pormediodelpresenteVotoDisidente,encontra de esta visión, enmi entender, indebidamentepermisiva, de lamayoría de la Corte, y de presentar los fundamentos jurídicos de mifirmeposicióndiscrepanteal respecto. Finalmente, tal comoseñaléenmi Voto Razonado (párr. 7) en la anterior Sentencia de fondo yreparaciones en el presente caso de los Trabajadores Cesados delCongreso, enmi entendimiento todos los derechos humanos, inclusivelos derechos económicos, sociales y culturales, son pronta einmediatamenteexigiblesy justiciables,y lamejor formadeempezaradarexpresiónconcretaaestaposturadoctrinalesapartirdelagarantía

92

delaccesoalajusticia,talcomohebuscadososteneryfundamentarenelpresenteVotoDisidente.

93

LACENTRALIDADDELAVÍCTIMA

VOTORAZONADODELJUEZA.A.CANÇADOTRINDADEENELCASODELACANTUTAVERSUSPERÚ

(InterpretacióndeSentencia,del30.11.2007,SerieC)1. Soy un Juez sobreviviente de la Corte Interamericana de DerechosHumanos. El 29.11.2006, emití mi último Voto en este Tribunal, en laSentencia sobre fondo y reparaciones en el presente caso La Cantuta,atinentealEstadoperuano.Trascurridomásdeunaño,constatoque,enelmundodelDerechodifícilmentehaylo"último".Lapresentesolicitudde Interpretación de Sentenciame lleva a dejar constancia de nuevasreflexiones,sobrelacuestiónplanteadaenelexpedienteantelaCorte,que presento como verdadero Juez sobreviviente de la CorteInteramericana.Durante la sagadel largoejercicio,de12años,dedosmandatos de Juez titular de la Corte, en que jamás me excusé departicipardecualquierdeliberaciónyjamásperdíundíadetrabajoenlaCorte,tuvelaocasión,atravésdeloscasosdeviolacionesdederechoshumanos que conoció el Tribunal, de convivir con lo que hay demássombríoenlanaturalezahumana,enlabúsquedadelarealizacióndelajusticia.2. Cuando pensaba que ya me había retirado al oblivion (serviciorendido, servicio perdido...), soy ahora convocado a deliberar sobre lademanda de Interpretación de Sentencia presentada por losrepresentantesde los familiaresde las víctimasenelpresente casoLaCantuta.Mereintegro,pues,alTribunal,conestepropósito,comoJuezsobreviviente. Mi farol imaginario, que ostento dentro del barco (laCorte)enquetodavíaasímeencuentroenlaaltamartormentosadelosatentadoscontraladignidadhumana,yanomásapuntaadelante,haciala olas amenazadoras que de él se aproximan, inclusive amenazandohundirlo, - sino para tras, hacia las olas que hicieran anteriormentetemblar el barco, y ahora de él se distancian, llevando consigo laexperienciaylasleccionesquemeesfuerzoahoraenrescatar.ComoelexperimentadomarinerodeS.T.Coleridge,"Iviewedtheoceangreen,/Andlookedfarforth,yetlittlesaw/Ofwhathadelsebeenseen"132. 132.S.T.Coleridge,TheRimeoftheAncientMariner(1798),versos443-445.

94

I.Prolegomena:ConsideracionesPreliminares3. Soy -me permito reiterar- un Juez sobreviviente de la CorteInteramericana,y,comotal,sigoinsistiendo,comolohehechoentodosmis años en el seno de la Corte, en dejar constancia de lafundamentacióndemi posición acercade lasmaterias tratadas en susSentencias, aunque incida dicha fundamentación sobre puntos quepuedanaotrosparecerprimafaciesinmayorimportancia.Paramí,todoes importante, y esto me ha enseñado la experiencia. Es cierto que,desdeunprisma,laexperienciasacamásdeloqueda,pueslaspersonascon experiencia se quedan más prevenidas; es esto comprensible einevitable,puesconocenunpocomásdelanaturalezahumana.4. Si los seres humanos nacieran ya con experiencia, no cometeríantantos errores (sobre todo en las primeras décadas de su vida), concuyas consecuencias tienen que convivir después, quizás por toda lavida. "Experiencia" es un término que proviene del latín "experientia",análogode"periculum",peligro.Así,nosotrosquetenemosexperiencia,podemosporlomenosconsolarnosdesersobrevivientesdepeligrosyavividos.5.Y,comosobreviviente,mesientoenteramentelibre,yeneldeber,dedejarconstanciademisreflexiones,quepodránquizásserútilesparalaconduccióndelbarco(laCorte)en laaltamar,siempretormentosa,delosatentadosinterminablescontralosderechoshumanos.Vuelvoahoraafundamentarmiposición,comoJuezsobrevivientedelaCorte,enestaSentencia de Interpretación en el caso La Cantuta versus Perú. Quizásmis reflexiones, que dejo consignadas en el presente Voto Razonado,sirvan de verdad para algo. Así lo espero. Lo imponderable me hallamado a aquí dejarlas en forma deaddendum amis consideracionesanteriormente desarrolladas en lo que pensaba haber sido mi últimoVoto en la Corte, mi Voto Razonado en la Sentencia de fondo yreparaciones(del29.11.2006)enelpresentecasoLaCantuta.6.Notengolapretensióndeconesointentarconvencerdealgúnmodoa la actual mayoría de la Corte en el cas d'espèce, cuya manera depensaryaconozcoyendistintosaspectosnocomparto.Peroquizásenelfuturopuedanmisreflexionespersonales,quedejoaquíconsignadas,ser consideradas apropiadas por alguna nueva composición de esteTribunal en los próximos años. Y aunque no lo sean, de algo quizás

95

servirán, para los que tengan la sensibilidad de interesarse por lasleccionesextraídasdelquehaceren laCorteporunsobrevivientede lamisma, que tiene presentes los peligros (de la experiencia) en ellavividosyelsentimientodepoderseguircontribuyendoa lacausadelasalvaguardia de los derechos humanos, con base ahora también en laexperienciaacumulada.7. Mis consideraciones, desarrolladas a continuación, se vuelven a lorazonado por la Corte en la parte VI de la presente Sentencia deInterpretación (párrs. 24-35). Por estar de acuerdo con la deliberacióndelaCorteenelsentidodequelaSra.CarmenJuanaMariñosFigueroayel Sr. Marcelino Marcos Pablo Meza, hermana y hermano de dosvíctimas fatales en el presente caso La Cantuta (Srs. Juan GabrielMariños Figueroa y Heráclides Pablo Meza, respectivamente) sonvíctimas de la violación de los artículos 8(1) y 25 (tomadosconjuntamente) de la Convención Americana (acceso a la justicia latosensu,abarcandolasgarantíasdeldebidoprocesolegal),heconcurridoconmivotoalaadopcióndelapresenteSentenciadeInterpretación.8.Peronomesientoenteramentesatisfecho,pornohaberlaCorteidomás allá, ni en la anterior Sentencia de fondo y reparaciones, ni en lapresente Sentenciade Interpretaciónenel casoLaCatuta, en relaciónconelartículo5(1)delaConvenciónAmericana(derechoalaintegridadpersonalfísica,psíquicaymoral),enlalíneamáslúcidaymásavanzadade su jurisprudence constante anterior. Al exigir prueba de dañoinmaterialenelcasoLaCantuta,laCorteseautolimitó,frenósupropiajurisprudenciaalrespecto,eintrodujouncriterioamijuicioinsostenibley nefasto para la protección internacional efectiva de los derechoshumanos.Me veo, pues, en el deber de fundamentarmi discrepanciacon este nuevo retroceso, sumado a otros tantos desde el caso de lasHermanas Serrano Cruz versus El Salvador (Sentencias de excepcionespreliminares, del 23.11.2004, y de fondo y reparaciones, del01.03.2005),operadoensujurisprudenciamásreciente.9.Loquememueve,alformularesteVotoRazonado,comosiempremehamovido, sigueefectivamente siendo labúsquedadeunaprotecciónmás eficaz de los derechos protegidos por la Convención Americanasobre Derechos Humanos. Siendo así, teniendo presente la cuestiónmencionada,planteadaenelprocesolegalde lapresenteSentenciadeInterpretaciónenelcasoLaCantuta,centrarémisreflexiones,quepaso

96

aexponeracontinuación,entrespuntosqueconsiderodefundamentalimportancia. El primero consiste en consideraciones en torno a laconceptualizacióndepersonaydevíctimaenelpensamientohumano.Dichasconsideracionesabarcanlacontraposicióndelapersonalidadalaindividualidad, el personalismo más allá del individualismo, elpersonalismo jurídico y el derecho subjetivo, la evolución del derechosubjetivo hacia la nueva dimensión de la titularidad jurídicainternacional del ser humano, y la conceptualización de víctima y elaportedelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos.10. El segundo punto se refiere a la necesaria ampliación -jamás larestricción-delacondicióndevíctimabajo laConvenciónAmericana.Yel tercero punto, relacionado con el anterior, consiste en algunasconsideracionesdelegeferendasobrelacentralidad-ylaampliación-dedicha condición de víctima (directa, lato sensu) bajo la ConvenciónAmericana(consideracionesdelegeferenda).Elcampoestaráentoncesabierto a la presentación de mis consideraciones finales en forma deepílogo.II. ConsideracionesenTornoa laConceptualizacióndePersonayde

VíctimaenelPensamientoHumano11.Elexamendelaconceptualizacióndevíctimanodebeserdisociadodel de la conceptualización de persona, el cual desvenda un amplio yfértilpanoramadelpensamientohumanoalo largodelossiglos.Dichaconceptualización conlleva a la contraposición de la personalidad a laindividualidad, a la formación del personalismo más allá delindividualismo, a la relación del personalismo jurídico con el derechosubjetivo,alaevolucióndelderechosubjetivoalanuevadimensióndela titularidad jurídica internacional del ser humano, y, en fin, a laconceptualización de víctima teniendo presente el aporte del DerechoInternacionalde losDerechosHumanos. Son lospuntosque revisaréacontinuación.

97

1. La Conceptualización de la Persona, y la Contraposición de laPersonalidadalaIndividualidad

12. La conceptualizaciónde lapersonano seha limitado,a lo largodelossiglos,alacienciadelDerecho.Deellatambiénsehanocupadootrasáreasdelconocimientohumano,comolafilosofíaeinclusivelateología.En el marco de esta última, se ha observado, v.g., que "C'est parmétaphorequelemotpersona,quid'abordvoulaitdiremasque,acteur,rôle,aétéensuiteemployépourdésignerunêtrecapablede jouerunrôle dans le monde, un être sui generis, un tout indivisé etincommunicable,intelligentetlibre"133.13. Pero fue naturalmente dentro del Derecho que se divisaron losmediosparaque lapersonahumanapudierahacervaler susderechos.Deahílaconstrucciónconceptualdelapersonalidadjurídica,alapardela capacidad jurídica. Pero, a su vez, el estudio de la personalidad ycapacidad jurídicas no puede, en mi entender, hacer abstracción delpensamiento filosófico en torno de la personalidad e individualidad. Acontrariode loquepregonabanlosheraldosdelpositivismojurídico,eljurista tiene mucho que aprender con otras áreas del conocimientohumano, como la historia, la filosofía, la teología, la psicología, entreotras.14. Así como dichas áreas del conocimiento se ocuparon de laconceptualizacióndelapersona,tambiénlohicieronenrelaciónconlasrespuestas a las violaciones de los derechos inherentes a la personahumana. Esto no es algo exclusivo de la ciencia jurídica, que se haenriquecido mucho con las contribuciones de otras ramas del saberhumano.Así,v.g.,al considerar lasconsecuenciasde lasviolacionesdelosderechoshumanos,seacudeaconcepcionespropiasdelahistoria(ladeterminacióndelaverdad),delafilosofía(larealizacióndelajusticia),

133.Ch.Journet,IntroductionàlaThéologie,DescléedeBrouwerÉdit.,París,1947,p.56,ycf.pp.297-299.-Sehaponderadoque"lapersona,elserhumanoencuantopersona,essujetodelaexistenciaydelaactuación,aunqueesimportantehacernotarquelaexistencia,esse,que le es propia es personal y no meramente individual en el sentido de naturalezaindividual. Por consiguiente, el actuar (...) es también personal"; K. Wojtyla, Persona yAcción,BAC,Madrid,1982,p.90.

98

de la teología (el perdón como satisfacción a las víctimas)134, de lapsicología(larehabilitacióndelasvíctimas)135.15. Durante el siglo XX, una escuela de pensamiento cuidó deprofundizar precisamente la distinción entre el personalismo y elindividualismo. Jacques Maritain, por ejemplo, predicaba que laindividualidad y la personalidad son "dos líneas metafísicas que secruzan en la unidad" de cada ser humano (que es individuo en unsentido y persona en otro). Según el gran pensador francés, cada serhumano es individuo, como parte o "fragmento individuado" de unaespecie, así comopersona, dotado de libre arbitrio y espiritualidad, y,por ende, "un todo independiente frente al mundo"136. No hay queincurrirenla"equivocacióntrágica"deconfundirlaindividualidadconlapersonalidad;elmero individualismofue,enefecto,unode loserroresdelsigloXIX137.16.ParaJ.Maritain,ladistinciónentrelaindividualidadylapersonalidad"pertenecealpatrimonio intelectualde lahumanidad"138.Nosepuedereducir la persona humana al individuo, y cabe asegurar que cadapersona esté en condiciones de preservar y ejercer su libertadespiritual139. Una, persona, - agregó él, - es "un univers de naturespirituelledouédelalibertédechoixetconstituantpourautantuntoutindépendant en face du monde", que debe ser por todos respetado,inclusive por el Estado140. Para el autor, los llamados "realistas" sonincapaces de realizar este propósito, por cuanto, en su empirismoprimario,sólocreenenlafuerza,sóloseatienenalaprácticapolíticadedeterminados instantes históricos, y aceptan cobardemente que elEstado se sobreponga a la persona humana141. Con la misma

134.Cf.A.A.CançadoTrindade,"Responsabilidad,PerdónyJusticiacomoManifestacionesde laConciencia JurídicaUniversal", 8RevistadeEstudios Socio-Jurídicos -UniversidaddelRosario,Bogotá(2006)n.1,pp.15-36.135.Cf., v.g., M. Minow, Between Vengeance and Forgiveness, Beacon Press, Boston,1998,p.147.136.J.Maritain,ParaunaFilosofíadelaPersonaHumana,ClubdeLectores,BuenosAires,1984,pp.161-162y198,ycf.pp.158y164.137.Ibid.,pp.176-177y231.138.Ibid.,p.141.139.Cf.ibid.,pp.186y196-197.140.J.Maritain,Humanismeintégral(1936),Aubier,París,2000(reed.),p.18,ycf.pp.37,141.Cf.ibid.,pp.229-232.

99

preocupación de asegurar el respeto a la persona humana, se hadesarrollado, a lo largo del tiempo, una escuela de pensamiento quepasóaserconocidacomo ladelpersonalismo,queencontróparticulardesarrolloconceptualenlasegundamitaddelsigloXX.2.ElPersonalismoMásAlládelIndividualismo17.Elpensamientopersonalistaflorecidoen lasegundamitaddelsigloXX, sobre todoen lasdécadasde cincuentahasta setenta, tiene raíceshistóricasprofundas,entodalareflexiónfilosóficasobreelserhumanoa lo largodelossiglos.YaenelsigloVIdenuestraera,porejemplo,elfilósofo romano A.M.S. Boecio (475-525), condenado in absentia ydetenido por supuesta traición, escribió en la cárcel su clásico DeConsolatione Philosophiae (525), que concluyó poco antes de suejecuciónbrutal.Ensuobra,abordólosinfortuniosdelavida(comolossuyos), e indagó si la filosofía podía servir de consuelo a losdesafortunados. Sostiene, sin embargo, que la persona humana esdotadaderazón,siendomuynecesarialarectitud.ElúnicopuntoparaelcualA.M.S.Boecio confesónohaberencontradoexplicación fueel dellibrearbitriohumanofrentealaomniscienciadivina(particularmenteelplenoconocimientodivinodeloquevaaocurrir)142.18.Supreocupaciónnoeraconelconocimiento inabstracto, sinomásbiencentradoenlapersonahumana.Paraelpersonalismo(comovinoaserconocido),elserhumanonoesunobjeto,sinounsujetodotadodelibre arbitrio, capacidad creadora, y conciencia. Es así cómo lovisualizaron,enlosprimordiosdelderechodegentes(siglosXVIyXVII),los grandes juristas y teólogos españoles, Francisco de Vitoria (1480-1546), en su cátedra en Salamanca, y Francisco Suárez (1548-1617,nacido en Granada), en su cátedra en Coimbra, Portugal. Ambostuvieronsiemprepresentes,apartirdelapersonahumana,lanocióndelbien común, y de la unidad del género humano143, propugnando unavisión universalista del Derecho Internacional. La persona humana,

142.A.M.S. Boethius, The Consolation of Philosophy (circa 525), Noble, N. Y., 2005[reprint],pp.113,122,125,127y134.143.Cf.,interalia,v.g.,Y.delaBrière,"Introduction",VitoriaetSuarez-ContributiondesthéologiensauDroitinternationalmoderne,Pédone,París,1939,pp.5-12.

100

dotadadeconciencia,seentiendeasímismacomoportadoradevalorsupremo,másalláqueelindividuo.19.Laconcepcióndelpersonalismo, talcomovinoa tornarseconocidaennuestrostiempos,tienesusraícesenelpensamientoylosescritosdeautores como Pascal (la conciencia existencial), Goethe (la unidaddinámicadelespírituylamateria),E.Kant(laimportanciafundamentaldelapersonahumana),H.Bergson(lamemoriaylavida)144,ademásdeMaxScheler,KarlJaspersyGabrielMarcel.ElpersonalismodelsigloXX,visualizandolapersonacomoserviviente,queseconstruyeasímisma,yportadoradevalorsupremocomotal,-ynocomounenteabstracto,oun simple individuo como parte de una especie,- vino a añadirse alpensamientojusnaturalistacontemporáneo,yaenriquecerlo145.20.UnodelosgrandesexponentesdelpersonalismoenelsiglopasadofueEmmanuelMounier,quiensistematizósusideasylaspublicóunañoantesdesumuerteen1950,yquienoponíasupersonalismosolidaristaal individualismo egoísta así como a los colectivismos ideológicos(inclusive al capital financiero, que se tornara dueño de las vidashumanas);él considerabaelDerechocomo"garante institucionalde lapersona"humana,ysuconcepcióndelDerechoteníaasíuninequívocofundamentohumanista,porcuantosebasabaenlapersonahumanaperse146.ParaE.Mounier,elpersonalismoafirmaelprimadodelapersonahumana sobre las necesidades materiales y los sistema colectivos; élsosteníaelhumanismoconsistenteenlaconcientizacióndeunapersonadentrodesumediosocialy tendientea louniversal,yeneldesarrolloespiritualdelapersona147.

144.Para Henri Bergson, no hay percepción que no esté permeada de recuerdos, y laduración - v.g., de la vida - es el pasado acumulado que invade el presente; cf. H.Bergson,MemóriaeVida,MartinsFontes,SãoPaulo,2006[reed.],pp.2,47,86,122-123y162.145.J.A.delaTorreRangel,Iusnaturalismo,PersonalismoyFilosofíadelaLiberación-UnaVisiónIntegradora,MAD/ColecciónUniversitaria,Sevilla,2005,pp.70-71,ycf.pp.65y68-69.146.Ibid.,pp.81,86y95,ycf.pp.62y113.147.E.Mounier,ManifestoaoServiçodoPersonalismo,Livr.Morais,Lisboa,1967,pp.9-319.Paraelautor,elindividualismo,asícomoeldineroyelmaterialismo,separanaunodelosdemás.Elpersonalismo,encambio,favorecelarealizaciónpersonaldecadauno.Cabeacadapersonaconquistar laverdadera libertadespiritual; laspersonasdisfrutandelderechonaturaldesuigualdadespiritual.Ibid.,pp.25,27,83-84,96,104y290.

101

21.Elpersonalismoseoponealegoísmoindividualista,ymantieneque,como no puede uno encontrar la "salvación espiritual y social" en símismo,lapersonasóloexisteenrelaciónconlosdemás.Elpersonalismosostienelaunidaddelgénerohumano(enelespacioyeltiempo),siendola humanidad una e indivisible, y teniendo el género humano unahistoria ydestino comunes148. Paraelpersonalismo, los valores sondeimportancia crucial para la persona humana, y la "educación ypersuasión"tieneprimacíasobrelacoerción149.SegúnMonier,ensuma,lapersonahumanaes"unserespiritual",constituidocomotalporunaforma de "independencia en su ser", mediante su "adhesión a unajerarquía de valores libremente adoptados", además de "asimilados yvividosenuncompromisoresponsable"150.3.ElPersonalismoJurídicoyelDerechoSubjetivo22. A mi juicio, el pensamiento personalista es dotado de perenneactualidad.Cadapersonahumanaessujetodederecho.Enrealidad, lanoción de sujeto irrumpe en el conocimiento humano sin limitarse aluniverso conceptual del Derecho. Trasciende a éste, y, siempre enrelacióncon lapersonahumana,alcanzaeldominiode la tradicióndelpensamiento filosófico y de la antropología. La condición de sujetoacompaña a cada ser humano a lo largo de toda su existencia, delnacimientohasta lamuerte,ytrasciendelasmutacionesgeneradasporelpasardeltiempoalolargodelavida;loacompaña,asimismo,ensusrelacionesconlosdemás151.Lacondicióndesujetoafirmalaautonomíade cada ser humano, que pasa a relacionarse con los demás y con sumedio social guiado por su conciencia. En esta última, cada sujetohumanoencuentra suautoafirmacióny construyesuproyectodevida,

148.E.Mounier,Personalism,UniversityofNotreDamePress,NotreDame,2001[reprint],pp.19-21.149.Ibid.,pp.69y42.150.C.Díaz,EmmanuelMounier(UnTestimonioLuminoso),Palabra,Madrid,2000,p.248,ycf.pp.249-251.151.E.Morin,Laméthode-tome5:L'humanitéde l'humanité,Éd.Seuil,París,2001,pp.78-79y85.

102

parabuscarrealizarsusaspiracionesdurantesuvida.Ensuma,cadaserhumanoseautoafirmaensucondicióndesujeto152.23.Perolanecesidaddereglamentarlasrelacioneshumanasosocialesllevaaunodevueltaalpensamientojurídico,alacienciadelDerecho,ala construcción de sujeto de derecho y de sus atributos. Con esto, elordenamiento jurídicobusca reglamentar la esferade libertadde cadauno,enlarealizacióndesuproyectodevidaydesuspropósitos,coneldebido respeto a los derechosde los demás. La reglamentaciónde lasrelaciones entre sujetos de derecho abarca distintas esferas de laactividad humana, a saber, las relaciones de cada sujeto de derechotantoconelpoderpúblicocomoconotrosparticulares.24.Comoponderócon lucidezGustavRadbruch,elconceptodesujetodederecho, a partir del depersona, es esencialmenteun conceptodeigualdad, "dentro del cual se encuentran equiparados no sólo el débilcon el poderoso, no sólo el rico con el pobre, sino aún la débilpersonalidaddelapersonasingularconlagigantescapersonalidaddelapersonacolectiva"153.Deahílaimportanciadetenersiemprepresentelaigualdad de las personas: la igualdad ante la ley y la igual capacidadjurídicadetodos,paraél,constituyenlaesenciadelanocióndepersonaosujetodederecho.Serpersonaesserunfinensimismoydesimismo(Selbstzweck), agrega significativamente G. Radbruch, para quien elconcepto filosófico-jurídico de personao sujeto de derecho equivale aconsideraraéstecomo"un`ser'oun`ente'consideradofindeélpropioporelordenamientojurídico"154.25.Lapersonahumana,así,lejosdereducirseaunsimpleobjeto,ocupaunaposicióncentralentodotipodepreocupaciónyreflexión.Lomismoocurre en el universo conceptual del Derecho. La persona humana essujetodederechos,yelpersonalismojurídicoserelacionadirectamenteconelejerciciode lospropiosderechossubjetivos,y labúsquedade larealización del bien común155. La persona humana pasa a vindicar sus

152.Ibid.,pp.313,232y330.153.G.Radbruch,FilosofiadoDireito,4a.ed.rev.,vol.II,A.Amado,Coimbra,1961,p.17.154.Ibid.,pp.18y20.155.En efecto, subyacente al personalismo jurídico se encuentra la creencia en lacorrelaciónentrelapersonahumanayelbiencomún(personaetbonumcommunesuntcorrelata); E.G.daMata-Machado,ContribuiçãoaoPersonalismo Jurídico, Forense,RiodeJaneiro,1954,pp.174-175.

103

propios derechos. Para esto también ha contribuido, en perspectivahistórica,laconceptualizacióndelderechosubjetivo,delacualmeocupéenmiVotoConcurrenteenlaOpiniónConsultivan.17(del28.08.2002)deestaCorte,sobrelaCondiciónJurídicayDerechosHumanosdelNiño.Ahí ponderé que "(...) Cabe recordar, en el presente contexto, que laconcepción de derecho subjetivo individual tiene ya una ampliaproyección histórica, originada en particular en el pensamientojusnaturalista en los siglos XVII y XVIII, y sistematizada en la doctrinajurídicaa lo largodelsigloXIX.Sinembargo,enelsigloXIXe iniciodelsiglo XX, aquella concepción siguió enmarcada en el derecho públicointerno,emanadodelpoderpúblico,ybajolainfluenciadelpositivismojurídico156.Elderechosubjetivoeraconcebidocomolaprerrogativadelindividuotalcomodefinidaporelordenamientojurídicoencuestión(elderecho objetivo)157. Sin embargo, no hay como negar que lacristalización del concepto de derecho subjetivo individual, y susistematización, lograron al menos un avance hacia una mejorcomprensióndelindividuocomotitulardederechos.Ytornaronposible,con el surgimiento de los derechos humanos a nivel internacional, lagradual superación del derecho positivo. A mediados del siglo XX,quedabaclaralaimposibilidaddelaevolucióndelpropioDerechosinelderecho subjetivo individual, expresión de un verdadero `derechohumano'158. (...)Laemergenciade losderechoshumanosuniversales,apartir de la proclamación de la Declaración Universal de 1948, vino aampliar considerablemente el horizonte de la doctrina jurídicacontemporánea,desvendando las insuficienciasde laconceptualizacióntradicional del derecho subjetivo. Las necesidades apremiantes deprotección del ser humano en mucho fomentaron ese desarrollo.Losderechos humanos universales, superiores y anteriores al Estado y acualquier forma de organización político-social, e inherentes al serhumano, se afirmaron como oponibles al propio poder público. Lapersonalidadjurídicainternacionaldelserhumanosecristalizabacomo 156.L.Ferrajoli,DerechoyRazón -TeoríadelGarantismoPenal,5a.ed.,Trotta,Madrid,2001,pp.912-913.157.Ch. Eisenmann, "Une nouvelle conception du droit subjectif: la théorie deM. JeanDabin",60RevuedudroitpublicetdelasciencepolitiqueenFranceetàl'étranger(1954)pp.753-774,esp.pp.754-755y771.158.J.Dabin,ElDerechoSubjetivo,Rev.deDerechoPrivado,Madrid,1955,p.64.

104

unlímitealarbitriodelpoderestatal.Losderechoshumanosliberaronlaconcepcióndelderechosubjetivodelasamarrasdelpositivismojurídico.Si, por un lado, la categoría jurídica de la personalidad jurídicainternacional del ser humano contribuyó a instrumentalizar lareivindicación de los derechos de la persona humana, emanados delDerecho Internacional, - por otro lado el corpus juris de los derechoshumanos universales proporcionó a la personalidad jurídica delindividuounadimensiónmuchomásamplia,yanomáscondicionadaalderechoemanadodelpoderpúblicoestatal"(párrs.46-47y49-50). 26.Comomepermitísostener,anteriormente,enmiVotoConcurrenteen la históricaOpinión Consultiva n. 16 de la Corte Interamericana deDerechosHumanossobreelDerechoalaInformaciónsobrelaAsistenciaConsular en el Ámbito de las Garantías del Debido Proceso Legal (del01.10.1999), actualmente testimoniamos "el proceso de humanizacióndelderechointernacional,quehoyalcanzatambiénesteaspectodelasrelaciones consulares. En la confluencia de estas con los derechoshumanos, se ha cristalizado el derecho individual subjetivo a lainformaciónsobre laasistenciaconsular,dequesontitulares todos losseres humanos que se vean en necesidad de ejercerlo: dicho derechoindividual,situadoeneluniversoconceptualde losderechoshumanos,eshoyrespaldadotantoporelderechointernacionalconvencionalcomoporelderechointernacionalconsuetudinario"(párr.35).27.Enotrasocasionesmeocupédelderechosubjetivoendeterminadoscontextos159. La conceptualización de derecho subjetivo antecedióhistóricamenteel surgimientoy laextraordinariaexpansióndelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosalolargodelasegundamitaddelsiglo XX y en esta primera década del siglo XXI. Con la emergencia y

159.Porejemplo,enmiVotoConcurrenteenlaOpiniónConsultivan.18(del17.09.2003)deestaCorte,sobrelaCondiciónJurídicayDerechosdelosMigrantesIndocumentados,abordé la construcción del derecho individual subjetivo al asilo (párrs. 31-43);reproducidoin:A.A.CançadoTrindade,DerechoInternacionaldelosDerechosHumanos- Esencia y Trascendencia (Votos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos,1991-2006),Porrúa/UniversidadIberoamericana,México,2007,pp.63-68.Tambiénmereferí a la subjetividad jurídica en mi Voto Razonado (párrs. 17-28) en el caso de laPrisión de Castro Castro, referente al Perú (Sentencia del 25.11.2006); tambiénreproducidoinibid.,pp.820-845.

105

consolidación de este último, se dio un paso decisivo hacia laemancipacióndefinitivadelapersonahumanafrenteasupropioEstado.28.Conesto,tambiénsecristalizólapersonalidadjurídicainternacionaldelapersonahumana,cuyaconceptualización,alolargodelasúltimasdécadas,-directamenteligadaalaccesodirectodelapersonahumanaala justicia internacional,- abordé en mi Voto Concurrente en el casoCincoPensionistasversusPerú(Reparaciones,Sentenciadel28.02.2003),asícomoenmisVotosRazonadosenloscasosYatamaversusNicarágua,y Goiburú y Otros versus Paraguay (Sentencias de 23.06.2005 y22.09.2006, respectivamente), y también en el caso de los IntegrantesdelEquipodeEstudiosComunitariosyAcciónPsicosocial-ECAP(casodela Masacre de Plan de Sánchez versus Guatemala, Resolución sobreMedidasProvisionalesdeProtección,del29.11.2006)160.4. Del Derecho Subjetivo a la Nueva Dimensión de la Titularidad

JurídicaInternacionaldelSerHumano29. La titularidad jurídica internacional del ser humano, tal como laanteveían los llamados"fundadores"delDerecho Internacional,eshoydíaunarealidad.EnelámbitodelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos, en los sistemas europeo e interamericano de protección -dotadosdetribunalesinternacionalesenoperación-hoysereconoce,ala par de su personalidad jurídica, también la capacidad procesalinternacional (locus standi in judicio) de los individuos. Es éste undesarrollológico,porcuantonoparecerazonableconcebirderechosenel plano internacional sin la correspondiente capacidad procesal devindicarlos; los individuos son efectivamente la verdadera partedemandanteenelcontencioso internacionalde losderechoshumanos.Sobre el derecho de petición individual internacional se erige elmecanismojurídicodaemancipacióndelserhumanovis-à-viselpropioEstado para la protección de sus derechos en el ámbito del DerechoInternacionaldelosDerechosHumanos.30.En labasede todoesenotabledesarrolloseencuentraelprincipiodelrespetoaladignidaddelapersonahumana,independientementedesu condición existencial. En virtud de ese principio, todo ser humano,

160.Reproducidosinibid.,pp.355-362,568-570,779-804,y1020-1025,respectivamente.

106

independientemente de la situación y de las circunstancias en que seencuentre, tiene derecho a la dignidad161. Todo el extraordinariodesarrollode ladoctrina jusinternacionalista al respecto, a lo largodelsiglo XX, encuentra raíces, -como no podría dejar de ser, - en algunasreflexiones del pasado, en el pensamiento jurídico así comofilosófico162,-aejemplo,interalia,delacélebreconcepciónkantianadelapersonahumana comoun finen simisma163. Estoes inevitable,porcuanto refleja el proceso de maduración y refinamiento del propioespírituhumano,quetornaposibles losavancesen lapropiacondiciónhumana164.31. En efecto, no hay cómo disociar el reconocimiento de lapersonalidadjurídicainternacionaldelindividuodelapropiadignidaddelapersonahumana.Enunadimensiónmásamplia, lapersonahumanase configura como el ente que encierra su fin supremo dentro de simismo,yquelocumplealolargodelcaminodesuvida,bajosupropiaresponsabilidad. Efectivamente, es la persona humana, esencialmentedotadadedignidad, laquearticula,expresae introduceel "deber ser"delosvaloresenelmundodelarealidadenquevive,ysóloellaescapazdeeso,comoportadoradetalesvaloreséticos.Lapersonalidadjurídica,asuvez,semanifiestacomocategoríajurídicaenelmundodelDerecho,como expresión unitaria de la aptitud de la persona humana para ser

161.Sobreesteprincipio,cf.,v.g.,B.Maurer,Leprincipederespectdeladignitéhumaineet la Convention Européenne des Droits de l'Homme, CERIC, Aix-Marseille/París, 1999,pp.7-491;[VariosAutores,]Leprincipedurespectdeladignitédelapersonnehumaine(ActesduSéminairedeMontpellierde1998),Strasbourg,Conseildel'Europe,1999,pp.15-113; E.Wiesel, "Contre l'indifférence",enAgir pour les droits de l'hommeau XXIe.siècle(F.Mayor),UNESCO,París,1998,pp.87-90.162.Paraunexamendelasubjetividadindividualenelpensamientofilosófico,cf.,v.g.,A.Renaut, L'ère de l'individu - Contribution à une histoire de la subjectivité, Gallimard,[París,]1991,pp.7-299.163.E.Kant,Fondementsde lamétaphysiquedesmoeurs (1785),Delagrave,París,1999,pp.46,103,125-129,136-137,159,164y166-167; I.Kant,TheMetaphysicsofMorals(1797),CambridgeUniversityPress,Cambridge,2006[reprint],pp.17,183y209;ycf.E.Kant,Leçonsd'éthique(1775-1780),Poche/ClassiquesdePhilosophie,París,1997,p.335.164.A.A.CançadoTrindade,"AConsolidaçãodaPersonalidadeedaCapacidadeJurídicasdo Indivíduo como Sujeito doDireito Internacional", 16Anuario del InstitutoHispano-Luso-AmericanodeDerechoInternacional-Madrid(2003)pp.278-280.

107

titulardederechosydeberesenelplanodel comportamientoyde lasrelacioneshumanasreglamentadas165.32. Laemergenciade losderechoshumanosuniversales, apartirde laproclamación de la Declaración Universal de 1948, vino ampliarconsiderablementeelhorizontede ladoctrina jurídicacontemporánea,revelando las insuficiencias de la conceptualización tradicional delderecho subjetivo. Las necesidades apremiantes de protección del serhumano en mucho fomentaron ese desarrollo.Los derechos humanosuniversales, superiores y anteriores al Estado y a cualquier forma deorganización político-social, e inherentes al ser humano, se afirmaroncomooponiblesalpropiopoderpúblico.33. La personalidad jurídica internacional del ser humano se cristalizócomo un límite al arbitrio del poder estatal. Los derechos humanosliberaron en definitiva la concepción del derecho subjetivo de lasamarrasdelpositivismojurídico.Si,porunlado,lacategoríajurídicadela personalidad jurídica internacional del ser humano contribuyó parainstrumentalizar la vindicación de los derechos de la persona humana,emanadosdelDerecho Internacional, - porotro ladoelcorpus juris delosderechoshumanosuniversalesproporcionóalapersonalidadjurídicadelindividuounadimensiónmuchomásamplia,yanomáscondicionadaalderechoemanadodelpoderpúblicoestatal166.34.Cabeaquírecordar lacontribución,acercadela intangibilidaddelapersonalidad jurídica internacional de la persona humana, de la 17a.Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño (del28.08.2002): laCorteaclaróqueelDerechoreconoceineluctablementela personalidad jurídica a todo ser humano (sea él un niño oadolescente), independientemente de su condición existencial o delalcancedesucapacidadjurídicaparaejercersusderechosporsímismo

165.Cf.,enesesentido,v.g.,L.RecasénsSiches,IntroducciónalEstudiodelDerecho,12a.ed.,Porrúa,México,1997,pp.150-151,153,156y159.166.A.A.CançadoTrindade,"AConsolidaçãodaPersonalidadeedaCapacidadeJurídicasdoIndivíduo...",op.cit.supran. (33),pp.280-281;A.A.CançadoTrindade,"LaPersonaHumana como Sujeto del Derecho Internacional: Avances de Su Capacidad JurídicaInternacionalenlaPrimeraDécadadelSigloXXI",ien Jornadas de Derecho Internacional (Buenos Aires, noviembre de 2006),OEA/SecretaríaGeneral,WashingtonD.C.,2007,pp.246-249.

108

(capacidaddeejercicio).Enefecto,elreconocimientoylaconsolidaciónde la posición del ser humano como sujeto pleno del DerechoInternacionaldelosDerechosHumanosconstituyen,ennuestrosdías,-como vengo sosteniendo hace varios años,- una manifestacióninequívoca y elocuente de los avances del proceso en curso dehumanizacióndelpropioDerechoInternacional(jusgentium)167.5. La Conceptualización de Víctima y el Aporte del Derecho

InternacionaldelosDerechosHumanos35. La víctimaes la personahumana victimadaen los derechosque leson inherentes qua persona. La conceptualización de víctima, al igualque ladepersona (supra), tiene tambiénraíceshistóricasa lo largodelos siglos. Etimológicamente, el término víctima (del Latín victima) fueempleadooriginalmenteenrelacióncon lapersonaqueerasacrificada(enrituales)odestinadaasersacrificada.ApartirdelsigloXVII,adquirióel sentido de la persona que era lesionada, torturada o asesinada porotra.EnelsigloXVIII,eltérminopasóadesignarlapersonalesionadauoprimidaporotra,oporalgunopoderosituación.Eltérmino"victimar"vinoaserusadoenel sigloXIX (1830enadelante)168.Enel sigloXX, lanuevadisciplinavictimologíavinoacentrarsuatenciónenlapersonadelavíctima169,-encontraposiciónalacriminología,quesecentrabamásbienenlapersonadeldelincuenteocriminal.36. A veces uno se refiere a la víctima como la "parte lesionada", bajociertos tratados de derechos humanos de la actualidad; la víctima es lapersonahumanaquehasufridounalesiónoperjuicio,individualmenteoen compañía de otros seres humanos, en consecuencia de un acto -u

167.Cf.,entremisvariosescritosalrespecto,e.g.,A.A.CançadoTrindade,AHumanizaçãodoDireitoInternacional,DelRey,BeloHorizonte/Brasil,2006,pp.3-409.168.Cf.TheOxfordEnglishDictionary,2a.ed.,tomoXIX,ClarendonPress,Oxford,1989,p.607;AsociaciónH.Capitant,VocabularioJurídico(dir.G.Cornu),Temis,Bogotá,1995,p.904;G.GómezdeSilva,BreveDiccionarioEtimológicodelaLenguaEspañola,ElColegiodeMexico/FCE,México,1996[reimpr.],p.719.169.Cf.E.Neuman,Victimología-ElRoldelaVíctimaenlosDelitosConvencionalesyNoConvencionales,Universidad,BuenosAires,1994,pp.27-28.

109

omisión- internacionalmente ilícito170. En perspectiva histórica, elconcepto de víctima es uno de los "más antiguos de la humanidad",perteneciendo en realidad a "todas las culturas"171. Como el Estadogradualmentemonopolizólosmediosdecoerción,elpapeldelasvíctimasseviodeciertomodoreducido(v.g.,aldeuntestigo)omarginadoenelproceso legal oponiendo el Estado al acusado (en el derecho procesalpenal),frecuentementeconlainsatisfaccióndelavíctima172.37. En realidad, mientras el universo conceptual de la criminología setornóorientadohacialafiguradeldelincuente,situandoalavíctimaenunaposiciónuntantotangencialomarginal, ladisciplinaemergentedelavictimologíaha intentadoremediaraqueldesequilibrio, centrando laatención en la persona de la víctima, en la necesidad de rehabilitar aesta última y asegurarle reparaciones debidas y adecuadas173. Fue, sinembargo, la notable evolución del Derecho Internacional de losDerechosHumanosalolargodelasegundamitaddelsigloXXyhastaelpresente, que proporcionó la realización de aquella meta, porconfigurarse entera y debidamente orientado hacia las víctimas174. Eladvenimiento y la consolidación del corpus juris del DerechoInternacional de los Derechos Humanos restituyeron a las víctimas suposicióncentralenelordennormativo175.

170.Cf. Union Académique Internationale, Dictionnaire de la terminologie du Droitinternational, Sirey, París, 1960, pp. 448-449; J. Salmon (dir.), Dictionnaire de Droitinternationalpublic,Bruylant,Bruxelles,2001,p.1131.171.A.-J.Arnaudetalii (dir.),Dictionnaire encyclopédiquede théorie etde sociologieduDroit,2a.ed.,LGDJ,París,1993,p.641(verbete[cf.]deE.Viano).172.Ibid.,pp.642-643(verbete[cf.]deE.V.).173.Cf.,v.g.,G.LandroveDíaz,Victimología,TirantLoBlanch,Valencia,1990,pp.22-26,139-140 y 150; L. RodríguezManzanera,Victimología - Estudio de la Víctima, 8a. ed.,Porrúa,México,2003,pp.25y67.174.Cf. A.A. Cançado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos,vol.III,Fabris,PortoAlegre/Brazil,2003,pp.447-497.175.Además, la víctima ha recuperado espacio, más recientemente, también en eldominio del derecho penal contemporáneo, -tanto interno como internacional,- comoindicado,v.g.,por laadopciónde laDeclaraciónde lasNacionesUnidasde1985sobrePrincipios Básicos de Justicia para Víctimas de Crimen y Abuso de Poder (atinentes acrímenes en el derecho interno), y los Principios Básicos y Directrices de lasNacionesUnidasde2006sobreelDerechoaunRecursoyReparaciónparaVíctimasdeViolacionesGraves del Derecho International de los Derechos Humanos y Violaciones Serias delDerechoInternacionalHumanitario(atinentesacrímenesinternacionales).Cf.,v.g.,M.C.

110

38. Hace muchos años he examinado la conceptualización de víctimabajo tratadosdederechoshumanos, como, entreotros, laConvenciónAmericana176.NoesmiintenciónretomarenelpresenteVotoRazonadoelexamendeesteaspectoespecífico,queyafueobjetodemisextensasconsideraciones -a las cuales me permito aquí referirme- en mi VotoConcurrenteenelcasoCastilloPetruzziyOtrosversusPerú(ExcepcionesPreliminares, Sentencia del 04.09.1998), así como en mis VotosRazonados en los casosde los "Niños de la Calle" (VillagránMorales yOtrosversusGuatemala,Reparaciones,Sentenciadel26.05.2001),ydeGoiburúyOtrosversusParaguay (Sentenciadel22.09.2006),ytambiénenmisVotosConcurrentesen lasMedidasProvisionalesdeProtecciónen loscasosdeEloísaBarriosyOtrosversusVenezuela (Resolucióndel29.06.2005), de la Comunidad de Paz de San José de Apartadó versusColombia (Resolución del 02.02.2006), y de las Comunidades delJiguamiandó y del Curbaradó versus Colombia (Resolución del07.02.2006).III. LaAmpliación-yNolaRestricción-delaCondicióndeVíctimabajo

laConvenciónAmericana39. He introducido, en el seno de esta Corte, el razonamiento en elsentido de la ampliación de la noción de víctima para efectos dereparaciones, de modo a incluir a los familiares inmediatos (de lasvíctimas fatales) en su derecho propio (Votos Razonados en los casos

Bassiouni, "International Recognition of Victims' Rights", 6Human Rights Law Review(2006) pp. 221-279; and cf.: I. Melup, "The United Nations Declaration on [Basic]Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power", en The UniversalDeclarationofHumanRights:FiftyYearsandBeyond(eds.Y.Danieli,E.StamatopoulouyC.J. Dias), U.N./Baywood Publ. Co., N. Y., 1999, pp. 53-65; Th. van Boven, "ThePerspectiveoftheVictim",en ibid.,pp.13-26;B.G.Ramcharan,"AVictims'Perspectiveon the International Human Rights Treaty Regime", en ibid., pp. 27-35; G. Alfredsson,"HumanRightsandVictims'RightsinEurope",enibid.,309-317.176.Cf.,v.g.,A.A.CançadoTrindade,"Co-ExistenceandCo-OrdinationofMechanismsofInternationalProtectionofHumanRights (AtGlobalandRegional Levels)",202RecueildesCoursde l'AcadémiedeDroit InternationaldeLaHaye (1987),cap.XI,pp.243-299;A.A.CançadoTrindade,"OEsgotamentodosRecursosInternoseaEvoluçãodaNoçãode`Vítima' no Direito Internacional", 3 Revista del Instituto Interamericano de DerechosHumanos(1986)pp.5-78.

111

BlakeversusGuatemala [fondoyreparaciones,1998y1999]yBámacaVelásquez versus Guatemala [fondo y reparaciones, 2000-2002). Alsosteneresta tesis, lohiceconbaseen la constatacióndel sufrimientohumano,osea,conbaseenelreconocimientoexpresodelacentralidaddelsufrimientodelasvíctimasenelmarcodelDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos (misVotosRazonados, v.g.,en los casos "NiñosdelaCalle"(VillagránMoralesyOtros)versusGuatemala[reparaciones,2001], Bulacio versus Argentina [2003], Hermanos Gómez Paquiyauriversus Perú [2004], Tibi versus Ecuador [2004], Comunidad IndígenaSawhoyamaxa versus Paraguay [2006], Ximenes Lopes versus Brasil[2006])177. He insistido inclusive en la configuración de la noción devíctima también en el ámbito propio de las medidas provisionales deprotección (mis Votos Concurrentes, v.g., en los casos Eloísa Barrios yOtros versus Venezuela [2005], Comunidad de Paz de San José deApartadó versus Colombia [2006],Comunidades del Jiguamiandó y delCurbaradóversusversusColombia[2006])178.40. En el presente caso de La Cantuta versus Perú (Interpretación deSentencia,2007),meveo,pues,enlaobligacióndevolveradefenderelrazonamiento que yo había introducido en la Corte, y que ya formabaparte de su jurisprudence constante, en cuanto a la ampliación de lanoción de víctima bajo la Convención Americana sobre DerechosHumanos,-frenteaunretrocesorecienteylamentable,introducidoporlaCorteensuSentencia(defondoyreparaciones,del29.11.2006)enelpresentecasodeLaCantuta.EndichaSentencia, laCorteobservóque"tanto la Comisión Interamericana como las representantes [de lasvíctimas] señalaron a diversos hermanos y hermanas de las personasejecutadasodesaparecidascomopresuntasvíctimasdelaviolacióndelartículo5delaConvención.Sinembargo,envariosdeesoscasosnofue

177.Cf. A.A. Cançado Trindade, "Fragmentos de Primeras Memorias de la CorteInteramericanadeDerechosHumanos",en JornadasdeDerecho Internacional (BuenosAires/Argentina, noviembre de 2006), OEA/Subsecretaría de Asuntos Jurídicos,WashingtonD.C.,2007(enprensa).178.Para los textos de mis Votos aquí citados, cf. A.A. Cançado Trindade, DerechoInternacional de los Derechos Humanos - Esencia y Trascendencia (Votos en la CorteInteramericana de Derechos Humanos, 1991-2006), 1a. ed., Porrúa/UniversidadIberoamericana,México,2007,pp.156-169,186-204,211-223,321-330,363-374,251-267,417-432,444-456,694-723,748-765,952-958,976-979y980-983.

112

aportada prueba suficiente que permita al Tribunal establecer unperjuicio cierto respecto de dichos familiares. Por ende, la Corteconsidera como víctimas a los hermanos y hermanas respecto dequienes se cuente con prueba suficiente al respecto" (párr. 128). LaCorte introdujo así unnuevo criterio,más restrictivopara las víctimas,que constituye un desvío lamentable de su anterior jurisprudenceconstante,ademásdeunretroceso,amimododever,insostenible. 41.¿QuepruebaadicionalrequierelaCortedelosrepresentantesdelasvíctimasdeunamasacre?QuierelaCortepruebadeunperjuicio,deundaño inmaterial?¿Cómoprobarlo,si laCortehaexperimentado,en lascircunstanciasdedeterminadoscasosdeviolacionesgravesdederechoshumanosafectandoungrupomayordepersonas,dificultadinclusivedeconceptualizardichodañoinmaterial?¿QuierelaCortepruebadelazosafectivos (entre las víctimas y sus hermanas y hermanos)? Los lazosafectivos no se prueban, se viven. ¿Quiere la Corte prueba delsufrimiento (de las hermanas y hermanos de las víctimas)? Elsufrimiento no se prueba, se siente. Además, en su jurisprudenceconstante, la Corte ha determinado las consecuencias de perjuicios deestegénero,eldañoinmaterial,medianteunjuiciodeequidad179;siendoasí, ¿porquemotivoexigirpruebasadicionalesde los familiaresde lasvíctimas?Difícilmenteservirían,nisiquiera,aefectosprácticos.42.Si laCortedeseainsistirenpruebasadicionales,-comolohacenlostribunalespenalesdederechointerno,-creoqueseríamáspropiodeuntribunal internacional dederechoshumanosproceder al trasladode lacarga de la prueba (shifting of the burden of proof)180 al Estado

179.El recursoa laequidaden lasoluciónpacíficadediferendos internacionalesesbienconocido en el Derecho Internacional Público, ya hace tiempo; cf., v.g., Charles deVisscher, De l'équité dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de Droitinternational public, Pédone, París, 1972, pp. 3-111;M.Akehurst, "Equity andGeneralPrinciplesofLaw",25InternationalandComparativeLawQuarterly(1976)pp.801-825;A.HerrerodelaFuente,LaEquidadylosPrincipiosGeneralesenelDerechodeGentes,Universidad de Valladolid, Valladolid, 1973, pp. 9-76; Daniel Bardonnet, "Quelquesobservationssurlerecoursaurèglementjuridictionneldesdifférendsinterétatiques",enTheoryofInternationalLawattheThresholdofthe21stCentury-EssaysinHonourofK.Skubiszewski(J.Makarczyk),Kluwer,TheHague,1996,pp.737-752,esp.751-752.180.Cf.,sobreestepunto,hacemásdetresdécadas,A.A.CançadoTrindade,"TheBurdenofProofwithRegardtoExhaustionofLocalRemediesinInternationalLaw,9Revuedesdroitsdel'homme/HumanRightsJournal-París(1976)pp.81-121.

113

demandado: cabríamás bien al Estado demandado probar que uno uotra hermano o hermana de alguna de las víctimas no tiene "lazoafectivo"conestaúltima...Pero,aúnasí,subsistelainterrogación:¿seríaposibleprobarlo?43. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos está orientadohacia las víctimas, hacia su protección. En el presente dominio de laprotección de la persona humana, la igualdad procesal de las partes(égalité des armes/equality of arms) consistemásbienenequilibrar eldesequilibriofactualentre,porunlado,elEstado("personalizado",alolargodelossiglos,comodetentadordelusodemedioscoercitivos,porJeanBodinyThomasHobbes,entreotros,y,demodoparticularmentenefasto y con consecuencias desastrosas, porGeorgW.F. Hegel, comorepositorio finalde la libertadhumana),y,porotro lado, laspresuntasvíctimas (en su mayoría en una situación de gran vulnerabilidad yadversidad,sinoindefensión).44.¿Cómopuedeuntribunalinternacionaldederechoshumanoscomoesta Corte hacer incidir sobre estas últimas o sus familiares el onusprobandi ya no sólo sobre los hechos, sino también sobre lossentimientos? ¿Como puede exigir de las presuntas víctimas o susfamiliares lapruebadeunperjuicio comodaño inmaterial? Y, aunque,con un gran esfuerzo de imaginación, fuera esto posible, ¿a quepropósito serviría, si la determinación del daño inmaterial se efectúanormalmentemedianteunjuiciodeequidad?45. La improcedencia de dicha carga de la prueba se torna aún másmanifiestaencasosdeviolacionesgravesdederechoshumanos:entalcircunstancia (v.g., en casos de masacres), se aproximaría ella a unaverdadera probatio diabólica181, contra la cual yamemanifesté, en elsenodeestaCorte,enotrascircunstancias,enmiVotoRazonado(párrs.20-23) en el caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa versusParaguay(Sentenciadel29.03.2006).Enmientendimiento,encasosdemasacres,odeviolacionesgraves,comoelpresentecasodeLaCantuta,nocabeexigirpruebasadicionales,dedañoinmaterialalosfamiliaresdelas víctimas, sinomásbienaplicarpresunciones en favordeellos.Paramí, cabe aquí una presunción (por lo menos juris tantum, si no, en

181.Paraunacríticadeestaúltima,cf.miVotoRazonado(párrs.20-23)enlaSentencia(del29.03.2006)enelcasodelaComunidadIndígenaSawhoyamaxaversusParaguay.

114

circunstanciasmásgraves,jurisetdejure),enbeneficiodelosfamiliaresdelasvíctimas.46. ¿Es posible imaginar, como regla general, que, en nuestrassociedadesenAmérica Latina,donde los lazos familiares semantienenfuertes (o al menos más fuertes que en otros medios sociales pos-industriales), algún hermano o hermana de una personamasacrada odesaparecida no padezca de un sufrimiento personal? ¿Es posibleimaginar,comoreglageneral,quenosigasufriendofrentea lamuerteviolenta de un hermano o hermana? ¿Es posible imaginar, como reglageneral, que no siga sufriendo ante la desaparición forzada de unhermanoohermana?Paramí,estoesinimaginable,comoreglageneral.Aún así, dijo esta Corte, en el presente caso La Cantuta, que requierepruebaadicionaldelperjuicioporpartedeloshermanosolashermanasdelaspersonasdetenidasilegalmente,ejecutadasydesaparecidas...47. La presente Sentencia de Interpretación que viene de adoptar laCorteenelcasoLaCantutahadebidamenteaclaradoquelaSra.CarmenJuanaMariñosFigueroayelSr.MarcelinoMarcosPabloMeza,hermanay hermano, respectivamente, de dos de las víctimas fatales, Sr. JuanGabrielMariños Figueroa y Sr.Heráclides PabloMeza, son víctimasdeviolaciones de los artículos 8(1) y 25 (tomados conjuntamente), de laConvenciónAmericana.Poreso,sonipsofactobeneficiariosdedistintasformasdereparaciónno-pecuniariaordenadasen laanteriorSentenciadel29.11.2006enelpresentecasoLaCantuta.Porlotanto,losmontosde la reparación pecuniaria no fueron afectados por la inclusión deambos, mediante la presente Sentencia de Interpretación, comotambiénvíctimasdeviolacionesdelosmencionadosartículos8y25delaConvención.48. Pero lo mismo no ocurrió en relación con el artículo 5(1) de laConvención,pueslaCorteaplicóelcriterio-amijuicioequivocado-queestablecióenlaSentenciadefondoyreparacionesdel29.11.2006(párr.128, trascrito supra), según el cual se exige prueba del perjuicioinmaterial, del sufrimiento, para efectos de considerar a los hermanos(delasvíctimasfatales)comovíctimasdeviolacióndelartículo5(1)delaConvención, por derecho propio. Dicho criterio de "prueba desufrimiento" se configura, enmi entender, insostenible, si no absurdo,ante la gravedad de los hechos, -que son de conocimiento público ynotorio,-comolosdelpresentecasoLaCantuta.

115

49.Comosinobastara, laSra.CarmenJuanaMariñosFigueroayelSr.MarcelinoMarcosPabloMezaeranhermanayhermanodedosvíctimasfatales(losSrs.JuanGabrielMariñosFigueroayHeráclidesPabloMeza)queestuvieronentre losquefuerondetenidos ilegalyarbitrariamente,ejecutados y permanecen considerados como desaparecidos. En talescircunstancias,al contrariode loquemantuvo laCorteen laSentenciadel29.11.2006(párr.128)yen lapresenteSentenciadeInterpretación(párrs.30-31), lahermanayelhermanodeunoyotro,al igualque lashermanasy loshermanosde lasdemásvíctimas fatalesenelpresentecaso La Cantuta, deberían todos haber sido considerados víctimastambiéndelartículo5(1)delaConvenciónAmericana,porpresunciónalmenosjuristantum.50.Amijuicio,debelaCortedeinmediatoabandonareldesafortunadocriteriocontravictima(ynoprovictima!),queapresuradamenteadoptó-quizáspordescuido-enelpresentecasoLaCantuta,yvolverasumáslúcidajurisprudenciaanterior.Elcriteriodelpárrafo128delaSentenciadel29.11.2006esunretrocesoenlajurisprudenciadelaCorte,y,comotal,debe,amijuicio,serprontamenteabandonado;laexigencia,queahíse encuentra, de prueba de un "perjuicio cierto", es demasiadorestrictiva, y la expresión vaga ahí utilizada, "varios de esos casos", nopuede abarcar los casos de ejecución sumaria sumada a desapariciónforzada de personas. En estos casos, el perjuicio inmaterial, elsufrimientodelashermanasyloshermanosdelasvíctimasfatales,debeser presumido como cierto sin requerir prueba alguna, - excepto si elEstadodemandadolograprobarlocontrario.51. LapropiaCorte, en suanterior Sentenciade fondoy reparaciones,del 29.11.2006, destacó la gravedad de los hechos, y, en cuanto a lasvíctimasfatalesJuanGabrielMariñosFigueroayHeráclidesPabloMeza(sumados a otras), ponderó que, "mientras no sea determinado" suparadero, "o debidamente localizados e identificados sus restos", el"tratamientojurídicoadecuado"parasusituacióneselcorrespondientealde"desapariciónforzadadepersonas"(párr.114).Y,enrelaciónconlascircunstanciasdelcaso,agregóque"laresponsabilidadinternacionaldel Estado se configura demanera agravada en razóndel contexto enque los hechos fueron perpetrados" (párr. 116). Siendo así, esinjustificablequehayalaCorteexigidodelashermanasyloshermanos

116

de las víctimas fatales, la producción de prueba del daño o perjuicioinmaterial,desusufrimiento.52.EnnuestrospaísesdeAméricaLatina,sobrevivenefectivamenteenel medio social los sentimientos propios de lazos familiares fuertes,quizásmásdiluidos en las sociedadesdepaíses tecnológicamentemás"avanzados".Enelcursodelprocedimientocontenciosodevarioscasosresueltos por la Corte Interamericana, he podido constatar - enaudiencias públicas - manifestaciones del intenso sufrimiento dehermanosde víctimasde violaciones gravesde losderechoshumanos.Esto es algo que, como Juez sobreviviente de la Corte, me veo en laobligación de aquí recordar; la Corte no debía ahora, de repente,establecer, out of the blue, un nuevo criterio,más restrictivo para losfamiliares inmediatosde las víctimas, -también víctimasen suderechopropio,- haciendo abstracción de toda la experiencia acumuladaanteriormenteporelTribunal.53. En mi entender, la Corte debe tener siempre presente su propiaexperiencia acumulada en la búsqueda de la realización de la justiciabajo la Convención Americana. La Corte no debe pretender innovarapresuradamente, sin mayor reflexión (en medio a su nuevo afán deproductividaddesentencias),ymedianteretrocesos,apuntodellegaraveces a parecer perder de vista que todo el corpus juris del DerechoInternacionaldelosDerechosHumanosseencuentraorientadohacialasvíctimas,esclaramenteprovictima.LaCortenodebepretenderfrenarla línea emancipadora de su jurisprudencia anterior, orientadadecididamentehacialaampliación-ynolarestricción-delacondicióndevíctimabajolaConvenciónAmericana.54. Nunca me olvidaré, como Juez sobreviviente de la CorteInteramericana, del efecto devastador, en el seno de una familia,revelado en sucesivas audiencias públicas ante esta Corte, por lospropiosfamiliaresdelapersonaejecutadaodesaparecida,enloscasos,por ejemplo, Castillo Páez versus Perú (1997-1998), Blake versusGuatemala (1998-1999), Niños de la Calle (Villagrán Morales y Otrosversus Guatemala, 1999-2001), Bulacio versus Argentina (2003), entreotros.Tampocomeolvidaré,comoJuezsobrevivientedeestaCorte,delos numerosos peritajes de psicólogos -que siempre tanto valoré- porella recibidos en audiencias públicas, confirmando el profundosentimientodedolordelosfamiliaresinmediatosfrentealsupliciodeun

117

hijoounahija,unpadreounamadre,unhermanoounahermana,-sinnecesidaddepruebaalgunaalrespecto.Esestohoydíaconfirmadoporla bibliografía contemporánea especializada, en cuanto a los gravestraumas sufridos por los familiares más próximos de las víctimasfatales182 (también victimados), e inclusive por la comunidad a quepertenecíanlasvíctimas183.55.Mepermitoaquírecordarque,ensuSentenciadel25.05.2001enelcasode laPanelBlanca (PaniaguaMoralesyOtrosversusGuatemala -reparaciones),laCorterequirióelonusprobandidelosfamiliaresdelasvíctimas específicamente en relación con prestaciones materiales,entendiendo "familiares de la víctima" como un "concepto amplio",abarcandoa loshijos,padresyhermanos (párr.86).Peroelcriterioencuantoaldañomoralera,enelcorrectoentenderdelaCorte,distinto:"En el caso sub judice, el daño moral infligido a la víctima resultaevidente, pues es propio de la naturaleza humana que toda personasometidaaagresionesyvejámenes,comolosquesecometieroncontraaquélla (detención ilegal, torturasymuerte),experimenteunprofundosufrimientomoral,elcualseextiendealosmiembrosmásíntimosdelafamilia,particularmenteaaquéllosqueestuvieronencontactoafectivoestrechoconlavíctima.LaCorteconsideraquenorequierepruebaparallegaralamencionadaconclusión"(párr.106)184.56. Y, en lamisma Sentencia en el caso de laPanel Blanca (PaniaguaMorales y Otros), la Corte agregó que: En el caso de los padres de lavíctima,noesnecesariodemostrareldañomoral,pueséstesepresume.Igualmentesepuedepresumirelsufrimientomoralporpartedelahijade lavíctima.Conrespectoasushermanos,debetenerseencuentaelgradoderelaciónyafectoqueexistíaentreellos.Enelcasosubjudice,seobservaquehubounvínculoestrechoentrelavíctimaysuhermano,AlbertoAntonioPaniaguaMorales,ysucuñada(...).Conrespectoa los

182.Cf., v.g., inter alia, B. Engdahl,M. Kastrup, J. Jaranson y Y. Danieli, "The Impact ofTraumatic Human Rights Violations on Victims and the Mental Health Profession'sResponse",enTheUniversalDeclarationofHumanRights:FiftyYearsandBeyond (eds.Y.Danieli, E. StamatopoulouyC.J.Dias),BaywoodPubl.Co.,Amityville/N.Y., 1999,pp.345-346.183.Cf., v.g., inter alia, C. Martín Beristain y G. Donà, foque Psicosocial de la AyudaHumanitaria,UniversidaddeDeusto,Bilbao,1997,pp.67-70.184.Énfasisagregado.

118

otroshermanosdelavíctima,nocabedudadequeformanpartedelafamiliayaúncuandonoapareceque intervinierondirectamenteen lasdiligenciasasumidasenelcasoporlamadreyporlacuñada,noporellodebieronserindiferentesalsufrimientoocasionadoporlapérdidadesuhermana,menos aún cuando las circunstancias de la muerte revistencaracteres singularmente traumáticos. Por tanto, la Corte, alconsiderarles como beneficiarios de una indemnización, debe fijar sumonto siguiendo el criterio de equidad, y en consecuencia, fija unareparacióncompensatoriapordañomoral(...)aloshermanosPaniaguaMorales"(párrs.108-110)185.57.Enlamismalíneaderazonamiento,ensuSentenciadel22.02.2002enelcasoBámacaVelásquezversusGuatemala(reparaciones),laCortede nuevodistinguió, debidamente, las reparaciones a los familiares delasvíctimasenrazóndeprestacionesmateriales(respectodelascualeselonus probandi correspondería, naturalmente, a aquellos familiares -párr.34),delasreparacionesalosfamiliares-actuandoconbaseenunderecho propio (párr. 33)- en razón de su sufrimiento, por dañoinmaterial, el cual no requiere prueba: "Estos padecimientos seextienden de igual manera a los miembros más íntimos de la familia,particularmente a aquéllos que tuvieronun contacto afectivo estrechoconlavíctima.LaCorteconsideraquenorequierepruebaparallegaralamencionada conclusión, aunque en el presente caso se encuentreprobadoelsufrimientoocasionadoaaquéllos"(párr.63)186.58.EnelcasoBámacaVelásquez,laCorteencontró"razonablepresumirque como miembros de la familia no debieron ser indiferentes a lapérdidadesuhermano"(párr.65(b)),y,enconsecuencia,fijóenequidadlareparaciónaellosdebidaporconceptodedañoinmaterial(párr.66).LosaclaradoresobiterdictadelaCorteenlosmencionadoscasosdelaPanel Blanca (Paniagua Morales y Otros) y de Bámaca Velásquezpresentan el criterio más razonable sobre la materia en examen, elcriterio más acorde con las necesidades de protección bajo laConvenciónAmericana.Esésta,amijuicio,lajurisprudenciamáslúcidade la Corte Interamericana sobre la materia en aprecio, la cual, a mijuicio, debe la Corte prontamente retomar, abandonando el criterio

185.Énfasisagregado.186.Énfasisagregado;ycf.párrs.65(b)y(c),79y81.

119

restrictivo,retrógradoeinsosteniblequeadoptósobreelparticularenlarecienteSentenciadefondoenelcasoLaCantuta.IV. Centralidad y Ampliación de la Noción of Víctima Directa Lato

Sensu:ConsideracionesDeLegeFerenda59. No podría concluir este Voto Razonado sin agregar algunas brevesconsideracionesdelegeferendasobreunacuestiónquehaocupadomisreflexionespormuchosaños,asaber, lade lacentralidadyampliaciónde la noción de víctima bajo la ConvenciónAmericana sobreDerechosHumanos. No sería exageración alguna ponderar que dicha noción enevolución constituye una categoría jurídica en abierto, - la cual harespondido a las recurrentes violaciones gravesdederechoshumanos,sometidas al conocimiento de la Corte en los últimos años. En estesentido, laCorte, frentea loscasosdemasacresqueharecientementeconocido, ha algunas veces optado por dejar en abierto la lista devíctimas (para adiciones subsiguientes, en razón de las complejidadesfactualesdeloscasosencuestión),-enlugarde"cerrar"lalistaalaluzdeunacategorizaciónestáticaydogmáticadelacondicióndevíctima.60.LaCortehaasíactuado,enesteparticular,correctamente,ysiemprey cuando el aparecimiento eventual de víctimas adicionales guardenaturalmente una vinculación directa con los hechos constantes ydescritosen laspeticionesoriginalmentesometidasalconocimientodelaCorte.Estohaproporcionadounequilibrioentre laspreocupacionesconcomitantes en asegurar la seguridad jurídica en la búsqueda de larealizacióndela justiciaenlascircunstanciascomplejasdeestetipodecasos,demasacresoviolacionesgraves,afectandouncírculomayordepersonas. Este ha sido un desarrollo alentador, el cual, ami juicio, haatendidoalasnecesidadesdeprotecciónbajolaConvenciónAmericana,encircunstanciasjamásprevistasporlosredactoresdeéstaúltima.61.Alfinyalcabo,lamaldadhumananotienelímites,ylareaccióndelDerecho debe hacerse sentir prontamente, tomando en cuenta lagravedad de las violaciones de los derechos protegidos por laConvención Americana. Así como la noción de víctima directa seencuentra,amimododever,enconstanteevoluciónyampliación (cf.supra), lo mismo pasa con el concepto de parte lesionada bajo laConvenciónAmericana,particularmente teniendopresenteeldeberde

120

reparación. El concepto de "parte lesionada" (artículo 63(1) de laConvenciónAmericana), aunqueprima faciemás amplio, corresponde,al fin y al cabo, amimodode ver, al propio concepto devíctima latosensu (abarcando las víctimas directas, indirectas y potenciales), comoseñalé hace dos décadas en un curso queministré en la Academia deDerechoInternacionaldeLaHaya187.62. En suma, para mí la parte lesionada corresponde a la nociónampliada de víctima, según la construcción jurisprudencial de la CorteInteramericana, bajo la Convención Americana. Es por esto que nopuedoaceptarretrocesosendichaconstrucciónjurisprudencial,comoloocurrido en el presente caso La Cantuta (cf. supra), en cuanto a ladeterminacióndeldañoinmaterial.Lacentralidadde lasvíctimasnoserefiere tan sólo a las víctimas directas, sino también a sus familiarescomoparte lesionada. La centralidad de las víctimas no se limita a lasdeterminaciones de la Corte en cuanto al fondo de los casos por ellaresueltos,sinotambiénasusdecisionesencuantoalasreparaciones.63.Cuando,hacemásdemediadécada,presentéa laOrganizacióndelosEstadosAmericanos(enmayode2001),eldocumentoqueredacté,ennombredelaCorteInteramericana,titulado"BasesparaunProyectodeProtocoloalaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,paraFortalecer Su Mecanismo de Protección", invoqué la expresión "partelesionada" contenida en el artículo 63(1) de la Convención Americanaparadarprecisiónalroldel"lesionado"-ciertamentedistintodeldelaComisión Interamericana de Derechos Humanos - como titular dederechos y verdadera parte demandante ante la CorteInteramericana188.Aquí,enelcontextodelapresenteInterpretacióndeSentenciaenelcasoLaCantuta,vuelvoa invocar lamismaexpresiónaefectosdedarprecisiónalanociónampliadadevíctima-einclusivedevíctimadirecta,latosensu(cf.infra)-bajolaConvenciónAmericana.

187.A.A. Cançado Trindade, "Co-Existence and Co-Ordination of Mechanisms ofInternationalProtectionofHumanRights (AtGlobalandRegional Levels)",202RecueildesCoursdel'AcadémiedeDroitInternationaldeLaHaye(1987),cap.XI,pp.243-299.188.A.A. Cançado Trindade, Bases para un Proyecto de Protocolo a la ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,paraFortalecerSuMecanismodeProtección, 2a.ed.,tomoII,CorteInteramericanadeDerechosHumanos,SanJosédeCostaRica,2003,pp.42y51.

121

64.A lo largode losañosdemiactuacióncomoJuezdeestaCorte,hesiempre subrayado la centralidad de las víctimas lato sensu, y de lavaloracióndesusufrimiento,en la labordeprotecciónde losderechosdelapersonahumana(párr.39,supra).Dichacentralidadesineludibleyparticularmente elocuente en casos de violaciones graves de derechoshumanos,comoen losrecientescasosdemasacresconocidosporestaCorte.Lacentralidaddelasvíctimas latosensuydelavaloracióndesusufrimientoporlaCortehaquedadomanifiesta,deformaelocuente,ensus Sentencias sobre las masacres de Barrios Altos versus Perú (del14.03.2001), de Caracazo versus Venezuela (reparations, del29.08.2002)]dePlandeSánchezversusGuatemala(del29.04.2004),delos 19 Comerciantes versus Colombia (del 05.07.2004), de Mapiripánversus Colombia (del 17.09.2005), de la Comunidad Moiwana versusSuriname(del15.06.2005),deItuangoversusColombia(del01.07.2006),deMontero Aranguren y Otros versus Venezuela (Retén de Catia, del05.07.2006)189,entreotros.65. A éstas se agregan las recientes Sentencias de la Corte en lasmasacresdelaPrisióndeCastroCastroversusPerú(del25.11.2006)ydeLa Cantuta versus Perú (del 29.11.2006), sin que, a mi modo de ver,hubiera cualquier razón para que la Corte adoptara un criterio másrestrictivo en cuanto a la otorga de compensación por daño moral oinmateriala losfamiliares inmediatosdelasvíctimasfatales(cf.supra),también víctimas directas lato sensu. Como ya he señaladoanteriormente, desde los casos Blake versus Guatemala [fondo yreparaciones, 1998 y 1999] y Bámaca Velásquez versus Guatemala[fondo y reparaciones, 2000-2002), seguidos, entre otros, de los casosdelos"NiñosdelaCalle"(VillagránMoralesyOtros)versusGuatemala[reparaciones,2001],ydeBulacioversusArgentina [2003],seguidosdeotros, la Corte ha acogido mi razonamiento en el sentido de darreconocimientojudicialalaampliacióndelanocióndevíctima.66.LaCortehacorrectamenteconsideradocomopartelesionadanosóloa las víctimasdirectasde la violacióndel derechoa la vida (las víctimastorturadas y ejecutadas o desaparecidas), sino también a sus familiares

189.Oaúnenuncasodeasesinatoplanificadoalmásaltoniveldelpoderestatal,ypororden de éste último ejecutado, como en el caso de Myrna Mack Chang versusGuatemala(Sentenciadel25.11.2003).

122

inmediatos,víctimasdirectas-latosensu-delaviolacióndelderechoalaintegridad personal, como tales beneficiarios de reparaciones, porderecho propio190. En la misma línea de razonamiento, admitiendo laexpansión de la noción de víctima, en el reciente ciclo de casos demasacres,laCortehaconsideradocomo"víctimas"o"partelesionada"alaspersonasqueguardenrelaciónconloshechosdescritosenlademandaasícomoenlaspruebaspresentadasoproducidasanteella191.67.Losanteriormentecitadoscasosdemasacres,resueltosporlaCorteInteramericana han, en un cierto sentido, en mi entendimiento,efectivamente trascendido la distinción entre víctimas directas eindirectas, en favor de unaampliación de la noción de víctima directapropiamentedicha.Así,losfamiliaresinmediatosdelasvíctimasdirectasen consecuencia de la violación de su derecho a la vida (i.e., losfamiliares inmediatos de las víctimas asesinadas o masacradas), setornan,asuvez,comoconsecuenciadirectadelamuerteviolentadesusseresqueridos,tambiénvíctimasdirectasenvirtuddelaviolacióndesupropioderechoalaintegridadpersonal(integridadpsíquicaymoral,delos familiares inmediatos), seguida de la violación de su derecho deaccesoalajusticiayalasgarantíasdeldebidoprocesolegal192.68.Asícomolalistadevíctimasdirectasdelaviolacióndelderechoalavida es dejada en abierto, en recientes casos de masacres de grancomplejidad (cf. supra), también la lista de víctimas directas de laviolacióndelderechoalaintegridadpersonal(losfamiliaresinmediatosdeaquéllas)puedeenciertascircunstanciasserdejadaabierta,siempreycuandoexistangrandesdificultadesdeprontaidentificación.Esestalaóptica que debe adoptar un tribunal internacional de derechos

190.Cf.,v.g., interalia,CtIADH,Sentenciadereparacionesenelcasode los"Niñosde laCalle"(VillagránMoralesyOtros,2001),párr.68.191.Cf. también, al respecto, v.g., inter alia, las Sentencias de la Corte en los casos deGoiburú yOtros versus Paraguay (del 22.07.2006), párr. 29; de lasmasacres de ItuangoversusColombia (del01.07.2006),párr.91;de lamasacredeMapiripánversusColombia(del 15.09.2005),párr. 183;deAcevedo Jaramillo yOtros versusPerú (07.02.2006),párr.227.192.Cf. CtIADH, Sentencias en los casos de Vargas Areco versus Paraguay (del26.09.2006),párrs.95-96;deGoiburúyOtrosversusParaguay(del22.07.2006),párr.96;ycf.SentenciasenloscasosdeXimenesLopesversusBrasil(del04.07.2006),párr.156;deMonteroArangurenyOtrosversusVenezuela(ReténdeCatia,del05.07.2006),párr.104;ydeBaldeónGarcíaversusPerú(del06.04.2006),párr.128.

123

humanos, distinta delmodus operandi usual de los tribunales penalesnacionales.Aquíseimponelacontinuadaampliación,ynolarestricción,delacondicióndevíctimabajolaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos.69. La evolución jurisprudencial en este sentido es comprensible yalentadora:alfinyalcabo,lareaccióndelDerechoasusviolacionesenperjuicio de la persona humana es proporcional a la gravedad de loshechos,delasviolacionesdelosderechosprotegidos.Esperoqueestasreflexiones de lege ferenda puedan servir para que la Corte retomeprontamenteestaconstrucciónjurisprudencialysepadeellaextraerlasconsecuenciaspara responder siempre, coneficacia cada vezmayor, aeventualesviolacionesgravesyrecurrentesdelosderechoshumanos,ycombatir la impunidad, buscando, de ese modo, evitar que vengan arepetirse.V.Epílogo:ConsideracionesFinales70.TodavíanoheconcluidoesteVotoRazonado,puesquisiera,antesdehacerlo,volveramipuntodepartida.ActuarenlaCorteInteramericanaescomoconvivirconlatragediadelavulnerablecondiciónhumana,delasinjusticiasylaviolenciaquelacircundanyamenazan.Escomoestaren un barco en la alta-mar borrascosa, en que no hay comoevitar lastormentas: hay, más bien, que enfrentarlas. Si ocurren violacionesgravesdederechoshumanos,afectandocírculoscrecientesdepersonas,no será intentando restringir la condición de beneficiarios dereparaciones (mediante, v.g., la imposición de una carga de la pruebamás pesada sobre estos últimos), no será intentando frenar laampliaciónjurisprudencialdelanocióndevíctima,quesefortalecerálaproteccióninternacionaldelosderechoshumanos.71.Todolocontrario.Siexisteunnúmerocrecientedebeneficiariosdereparaciones,ensupropioderecho,estoocurreenconsecuenciade lagravedad de las violaciones de derechos humanos en perjuicio de laspersonas torturadas, asesinadas o desaparecidas, victimandodirectamente también a sus familiares inmediatos. Hay que asumir lasconsecuencias jurídicas de dichas violaciones, sin acudir al subterfugiodeexigirdelosfamiliaresinmediatospruebasadicionalesdesufrimiento(comosiestofueraposible...),deperjuicioodeldañoinmaterial.Siuno

124

noestádispuestoaenfrentarcondeterminación lasgrandesolasde latormentaenelalta-mar,mejornoingresarenelbarco.72.QuizáslasreflexionespersonalesquedejoconsignadasenesteVotoRazonado,suscitadasporlamateriatratadaenlapresenteSentenciadeInterpretaciónenelcasoLaCantuta,puedansertomadasencuentaporalguna nueva composición de la Corte, en los próximos años. Por elmomento, algunos frenos jurisprudenciales en que ha incurrido elTribunal recientemente,me dificultan la tarea de extraer las leccionessumergidas bajo las olas que por el barco ya pasaron, y quegradualmente se distancian en el espacio y el tiempo. Pero insisto enhacerlo,conlamismatenacidadconqueenfrentéconmispareslasolastormentosas que del barco (de la Corte) otrora se aproximabanamenazadoramente,peronosinhoy lamentar,unayotravez,comoelexperimentado marinero (sobreviviente de la Corte) anteriormentemencionado:"Iviewedtheoceangreen,/Andlookedfarforth,yetlittlesaw/Ofwhathadelsebeenseen"193.73.Enlalabordeproteccióninternacionaldelosderechoshumanos,nohay,amijuicio,espacioparapragmatismo:laposturadelosqueenellaactúannopuedeserotraquelaprincipistayhumanista.Estarequiere,ami juicio, para la correcta interpretación y aplicación del derechoaplicable: primero, el rechazodeenfoques autoritariosoherméticosodogmáticosdeesteúltimo;segundo,laconfianzaenlarazónhumana,larecta ratio; tercero, la conciencia de las necesidades de protección,entrelascualessesitúalarealizacióndelajusticia;cuarto,laatenciónalas lecciones de la experiencia en materia de protección; y quinto, lacombinación de la razón con la persuasión, en la necesariafundamentación de cada resolución de los casos contenciosos, einclusivedecadaSentenciadeInterpretación.

193.S.T.Coleridge,op.cit.supran.(1),versos443-445.

125

PROBLEMASYSOLUCIONESPENITENCIARIOS

AntonioSánchezGalindoMiembrodenúmerodelaAcademiaMexicanadeCienciasPenales,

exDirectordelCentroPenitenciariodelEstadodeMéxico;exDirectorGeneraldePrevenciónyReadaptaciónSocialelEstado

deMéxico;exProfesordeDerechoPenaldelaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico

Decir que la prisión se encuentra en crisis es un inverídico lugar

común: la prisión, en la actualidad, es un caos: sea ésta preventiva openitenciaria.ConstancioBernaldodeQuirósafirmabaquehastafinalesdelsigloXIX,laprisiónhabíacumplidoconsusfines:elcastigomediantelapérdidadelalibertaddelpenado.Continuabadiciendoqueapartirdeesafechaesta instituciónentróencrisis:dejódeservirpara loquefuecreada y empezó a funcionar deficientemente, creando inclusotrascendenciapenal.

La verdad es que con este tipo de institución, por comodidad,sirvióparaenclaustrar todaclasededelincuentesenunproceso socialascendente, a cuyo pináculo, aún no se llega: se ha carecido deimaginaciónpara resolverel siempredifícil problemadel control socialdentrodeotraformaqueladelencierro.

Esto no quiere decir que no se hayan tratado de encontrarsoluciones alternas: Las ha habido a través del siglo anterior y quierehaberlasenelpresente.Sinembargo,eltemorylaresistenciaalcambiohan operado en definitiva impidiendo que las penas alternativas, lossustitutivos de la prisión y la justicia restaurativa entren a funcionarrazonablemente, a fin de evitar que el caos que engendra lasobrepoblación penitenciaria y preventiva, sean una gran bomba detiempo que está a punto de explotar a nivel mundial: No es sóloproblemadeMéxico.

Independientementedeloanterior,laevolucióncriminológicadeldelito, proyectándose hacia el crimen organizado y evolutivo hanprovocadounpánicosocialcuyoreflejo llegahasta lasaltasesferasdelgobiernoendonde se fraguan los controles socialespormediodeunapolíticacriminológicamalideadaypeorimplementada.

126

Decimosloanteriorporquecuandollegamosaunmomentoenelquelasolucióneslade“sálvesequienpueda”,propiciadaporelmiedo,lo único que se encuentra a lamano para resolver el problema, es elendurecimiento de todo el derecho penal: la retipificación, larepenalización,larecriminalización.Esdecir:endurecertodoelderechopenal creando nuevos tipos penales, agrandando la penas y buscandonuevasformasdepenalizarysuspendiendo,condisimulo, lasgarantíasindividuales.

Con una situación como la que se expresa líneas arriba, elresultado es sólo el hacinamiento, cada vez más inhumano, de losdelincuentes en las prisiones, provocandoque todos los servicios seaninsuficientesyqueelfindelapenaprivativadelibertad,seainoperante:Esto quiere decir que la readaptación social será un mito y que laprisionalización seráuna realidad.Ademásno se ignora, comodecíaelmaestro Alfonso Quiroz Cuarón, que a enrarecimiento de servicios (loquesucedeconlasobrepoblación)correspondecorrupción.

Encontrar la solución al problema penitenciario implica,consecuentemente, la soluciónde la sobrepoblaciónyelhacinamientoque ahora existe en todo la sociedad carcelaria de nuestro país,cambiandoelsistemacriminológicodellenarlasprisionesynosaberlasdesahogaradecuadayeficazmente.Pero¿cómohaceresto?

Existendosvías: lade llenarlascadavezconmás lentitudy ladedesalojarlascadavezconmayorvelocidad,hastalograrunnúmeroidealcontrolable.

Por una parte, para atender al primer aserto (alimentarlas conlentitud)debemosdisminuirelcatálogodedelitosgravesyencontrarlaforma en que, durante el proceso operen formas de tratar a losprocesados en el exterior (sistemas de mediación, conciliación y dejusticia restaurativa) que pongan un dique al acceso tumultuario queahoratienen80%eldelospresuntosdelincuentes.

Otraparte,esprecisoquesedisminuyanlaspenas,abandonarelcoqueteo que se hace con la cadena perpetua, fijar en unmáximo detreintaañoslapenaprivativadelibertadyvolveralmanejoquesetenía,hace años, de los beneficios de la libertad anticipada: libertadpreparatoria,remisiónparcialdelapenayprelibertad.

Una vez que se logre abatir la sobrepoblación y se cuente connúmero de internos, que sea manejable y que responda a las

127

instalaciones de los reclusorios (porque, de otra suerte, se continuarácon los mismos problemas, pero en aumento o se seguiránconstruyendo un número infinito de prisiones que nunca tendrá lapoblaciónrecomendableparaelcontroladecuado)sepodrán instaurarlos sistemas idóneospara lograr la readaptación social de los reclusos,que,porelmomento,sonimposiblesdeaplicar.

El problemadelocio, con la sobrepoblación, es también toral: ElEstadoseencuentraobligadoaproporcionartrabajoatodoslosinternospenados. Sin embargo, este principio de obligatoriedad –para que noúnicamentenohayaocio,sino,además,quesirvaparaunacapacitaciónparaelmomentodeobtenerlalibertad,crearunfondodeahorroparala familia, proceder al pago de la reparación del daño y para gastosdiversosenelinteriordelreclusorioy,enciertoscasos,paraelauxilioala víctima del delito– nunca se ha cubierto debidamente, ni siquieracuandotodavíanoexistíalaabrumadorasobrepoblaciónquehoyimpideelmásmínimomovimientopositivoenelinteriordelasprisiones.

Peroelocio,nosesuperasóloconel trabajo,hayqueatenderatodotipodeactividadeseducativas: laescuelaformativae informativa,el deporte, la religión, la planificación de los nexos con el exterior, lasvisitas familiar, íntima y especial y el establecimiento de controlesadecuadosparaquenosepresentenlosdisturbios:buenaalimentaciónyvariada,sexoconresponsabilidad,disciplinay respetoa losderechoshumanosbásicos:salud,nuevamente,trabajoydistracción(deportes,ydesarrollo de las bellas artes: teatro, música, pintura, escultura yliteratura).

Mientras se logra el número poblacional adecuado, es precisoestablecer un sistema de control de conducta en situaciones críticas,especialmente por exceso de población masiva, con el auxilio de lainterdisciplina:psicología,trabajosocialypedagogía,encorrelaciónconel cuerpodevigilancia,paraevitar losdisturbiosque se fraguanporelexcesodepoblación.

Es preciso dejar la prisión de máxima seguridad sólo paradelincuentesorganizados:narcotráfico,robodeautos,secuestro,ciertasformas de violación y corrupción y tráfico de menores para laprostitución. Los otros delitos podrán ser tratados dentro de lasprisiones cerradas o por medio de los sustitutivos, la restauración, la

128

mediacióny laconciliacióny lareclusióndomiciliariao las institucionesabiertas.

Nosepuedeescaparlasugerenciarelativaalosmediosdecontrolelectrónico:lobrazaletesparamanosypies,eltrabajosocialextramurosylosserviciosparalacomunidad.

Noobstanteelmayortrabajoquedebemoshacereselrelativoala prevención primaria y segundaria. Si nosotros logramos abatir laentrada a la prisión con medidas que impidan que las conductasproclivesaldelitoseancontroladasantesdequeserealicen,habremosdadoel pasodefinitivoparaque la sobrepoblación se abra ypodamosaplicarlossistemasdeprevenciónterciariaoespecialquenosayudaránaevitarlareincidencia.

Paralograrloanterioresprecisoatender,comoeldiosJano,adosmiradas:

Laexternaylainterna.La primera mediante la neutralización de los factores que

tradicionalmente son criminógenos: La sobrepoblación. La explosiónindustrial, el uso indiscriminado de drogas, la pobreza extrema, eldesempleo, lapérdidadevalores, lospatronesculturalesnegativos, losmediosmasivosdecomunicaciónsincontrolylacorrupción.

Sobrepoblación: El crecimiento poblacional que ha llevado amuchospaísesalcontrolfamiliar–unejemploesChinaporlasdrásticasmedidas que ha tomado– nos ha puesto en el dilema de seguircontrolandolasociedadenformaadecuadaobienhundirnosenuncaosirreversible del que no saldremos ilesos. Obviamente que a principiosdel siglo XX, cuando las tasas delincuenciales se encontraban al 1200delitos por cada 100,000 habitantes, la prisiones podían albergar sinmucho esfuerzo a todos los delincuentes, tanto preventiva comopenitenciariamente,peroahoraquelastasassehanincrementadoyquenuestrapoblaciónesdemillonesdehabitantesporkilómetrocuadrado,ladelincuenciahasubidohastaunnúmeroquedesborda lasprisiones:hemos crecido más de lo que podemos controlar. Y si toda sociedadtienequepagarsucuotaporlamalaplanificaciónsocioeconómica,estoagrava nuestra problemática. Primero fue poblar elmundo, ahora hayquedespoblarlo.

La explosión industrial: Con el desarrollo industrial, se fueroncreando núcleos de empresas que servían de atractivo para múltiples

129

grupos que vivían del campo: Desafortunadamente, como sucede conlosinmigrantes,noselespudodarempleoatodoslosqueatraídosporla industria dejaron su tierra en aras demejorar económicamente. Lopeoresquenoregresaronasuorigenysequedaronaconstruirlasvillasmiseria:loscinturonesdevicioydelincuenciaquetodosconocemos.Sinquerereldesarrolloindustrialsirvióysirve,defactorcriminógeno.

Elusoindiscriminadodelasdrogas:ApartirdelsigloXIXelusodelas drogas se hizo, primero criticado, luego sancionado socialmente y,porúltimo,seconstituyóendelito.Esto–dejandoaun ladounanálisisprofundo– ha servido para que se establezcan países productores yconsumidores (o ambas situaciones) que manejan múltiples interesesque redundan, entre otras cosas –además del intervencionismo de losnucleares sobre los periféricos– llenar las prisiones de media y altaseguridad, con el consiguiente fomento de la corrupción a todos losniveles, por las altas cantidadesdedineroquemajan estos grupos. Sucontrol, por diversos medios, además de la probable legalización, esnecesarioparaabatir lasobrepoblacióncorruptora.Entornoa ladrogadeambulan conductas parasociales y antisociales. Mientras no secontrole este problema universal, las instituciones penales seguiránpadeciendotodotipodedisturbios.

La pobreza extrema: No todos los pobres delinquen, pero lapobrezaextremaesmalaconsejeraparaobservarconductasintachablesajenasalaantisocialidad.Todoslosdíasescuchamosquedentrodelosprogramas de desarrollo una de las prioridades es la de abatir lapobreza,empezandocon laextrema.Empero, losmodeloseconómico-sociales, principiando por el neoliberalismo, han demostrado sergrandes productores de pobreza y como consecuencias de conductasdelictivas: El neoliberalismo engendra pequeños grupos de extremariqueza y grandes de extrema pobreza. No quiero decir que los otrosmodelosseanperfectos.

Eldesempleo:Unaliadodelaextremapobrezaeseldesempleoytambiénloesdelaexplosiónindustrialquenodaparatodos.Tambiénesbanderaconquesemaquillancampañaselectoralesyresultadosdeacciones políticas no clarificadas. Este factor criminógeno lo es en elexteriorde laprisión y tambiénenel interior. Sin trabajo seexplicaeldelito,aunquenose justifique,tantoenel interiorcomoenelexteriorde las prisiones. Es también un factor de reincidencia: generalmente

130

cuandoun liberadoabandona laprisión,elpesodelestigmasocial caesobredeél(lasociedadnoperdonaapesardequesehayacompurgadolacondena)yenunasociedadcompetitiva,estigmatizadoracomoes lanuestra, y con altas tasas de desempleo, al último que le darán unpuestoenunaempresa,esaaquélquetieneantecedentespenales.

La pérdida de valores: En alguna ocasión, Macluham, elcomunicador,manifestóqueelmundoseríaunaaldeauniversal,conlatelevisión, Peromás que esto ha resultado una ciudad perdida en losvicios:UnaSodomaUniversal.Laglobalizaciónyasidoporlaconfusión,unatorredeBabely ladispersiónde losvaloresdecadanúcleosocial.Anteslasreligionespodíanmuchoenesteaspecto,ahora,yacasinadiecreeenellas.Lohijoslesexigenalospadresylospadressehanvueltopusilánimesparaimponerlosvaloresenlosqueellosfueroneducados.Esta confusión axiológica hace ver al delito como acción justificada,sobre todo cuando las autoridades (padre, madre, maestros, policía,etc.)nosólopregonanconelbuenejemplo,sinoal revésseproyectanconmala conducta. A no dudarlo este un factor criminógeno sobre elcual tendremos, a la brevedad posible, que enfocar nuestras bateríaspreventivistas.

Los patrones culturales: Hay ocasiones en que los patronesculturales –que se nos han incorporado desde nuestros primeros añosde vida– tienen más fuerza que la ley. Es preciso tener cuidado connuestros hijos para que estos patrones dejen de funcionar, a veces,hasta como reflejo, en nuestros actos cotidianos. Es claro que con laglobalización auspiciada por los medios masivos de comunicación, lospatrones tradicionales han ido perdiendo fuerza, pero no del todo:Todavía no perdemos muchos de ellos: Basta con sólo citar uno; elmachismoysusactitudes.

Losmediosmasivosdecomunicaciónsin control: Todos losdíasnosdamoscuentadelastelevisoras,elInternet,laradio,losperiódicos,las revistas fomentan una serie de conductas que a nivel subliminarpenetranen la concienciade losniños contaminándolos con ideasquesonnocivas,dadoelescasocriterioqueposeendebidoasucortaedadyque, como consecuencia, sirven de factor que crearásubconscientemente, proclividad hacia conductas que puedendesembocarendelitos.

131

Lacorrupción:Actualmente,lacorrupcióndesbordalosmurosdenuestros reclusorios y penitenciarías. Todo se cobra y todo secomercializa.Noesnuevo.Lacorrupciónsiemprehaexistido.Pareceserque los supuestos centros de readaptación social se convierten enlugaresdecorrupciónsocial.NosrecuerdaelcuentodeEdgarAlanPoe,en el cual los enfermos mentales se posesionaron de la dirección delmanicomio y atendían a los visitantes, mostrándoles a los dirigentescomo si fueran los enfermos mentales que se sentían el director, loscustodios, etc. En nuestras prisiones los empleados y funcionarios secorrompen es decir, se desadaptan de los valores morales: seprisionalizanylosinternosnoseadaptan.Porlacorrupciónlasprisionesfuncionan al revés: la sociedad carcelaria se impone a la sociedadpropiamentedicha.

A ojo de pájaro examinemos lo capítulos más frecuentes de lacorrupcióncarcelaria:

Permisospararealizarnegociosenelinterior:Envirtuddequelaautoridad crea fuentes de trabajo para toda la población, los reclusosespeculanenestesentidoy justifican lapuestaenmarchadenegociosdetodotipo,algradoque,aratos,muchosdenuestrospenalesparecenmercados persas, en los que se encuentra todo tipo de mercancías.Estos negocios tienen éxito, mientras no haya saturación, porque lacautividadfavoreceestasactividadesque,porotraparte,seconviertenenexpendiosdenarcomenudeo.Desdeluego,elclímaxdelacorrupciónson las cuotasque los funcionarios y empleados cobranporotorgar elpermisoparalaexistenciadeestoscomercios.

Privilegios: Lo anterior es una extensión de los permisos que sepuedenotorgarporlasmismasautoridadesenfavordelosinternos,pornotenerencuentaque loshabitantesdeestas institucionessontodosiguales frente a ley y que no se pueden hacer distinciones quequebrantenelprincipio.Lasrecomendaciones,elpodersocioeconómicode algunos internos, las amenazas del narcotráfico, la presión de losfamiliares,sonalgunasdelaspresionesquealaautoridaddébilpuedenhacerqueseinclineporotorgarprivilegios,cuandono,desdeluego,seaporque la prisión se haya tomado como un negocio en sí mismo y elsueldoseaúnicamentepartedelosingresosquesecreenmerecer.

La venta de celdas ahora que los espacios se encuentranenrarecidos por la sobrepoblación, el cobro a los a familiares por

132

obtener un buen lugar en la fila de entrada o salida, por que nos lesrevisenloalimentosypertenenciasypersona.

Cobroporconseguirprostitutasoamigasparalavisitaíntima,poradelantarlosestudios(yademásparaquesalganfavorables)cuandosepuededisfrutardeunbeneficioestablecidoen la ley,porconseguiruntrabajo en talleres, por permitir la venta y distribución de alcohol ydrogas, por no realizar la fajina, por nopasar lista endormitorios, porobtenerdinerodelfondodeahorro,cuandoexiste.

Independientemente de lo anterior también se comerciacorrompidamente, con los nombramientos, con las sanciones, con lasconcesiones a los proveedores, con la alimentación, con la salud, consalidas no permitidas. En fin con todo, porque todo es susceptible decorromperse.

Cuandohaysobrepoblaciónhaycorrupción,peroestoselementosnegativosunidosrompentodalaestructurapenitenciariayhacennolacrisis,comosehadichorepetidamente,sinoelcaospenitenciario,enelquetodoslosdisturbiosseencuentranaflordepielydañannosóloalasociedad carcelaria sino a la sociedad en general: Los disturbios enprisiónsonelreflejodeunasociedaddecadenteenlaqueelrégimendederecho pasa a segundo o tercer término y el delito pasa a ser laestructuradelasociedad.

Lassoluciones:Primera: Abatir la sobrepoblación mediante una política

criminológicaintegralquenotengamiedoalhumanismoyquesinllegaraextremosque,prohíjenimpunidad,abatanelendurecimientopenalenqueactualmentenosencontramosyquedisminuyanlosmáximosdelaspenas hasta un tiempo razonable, cuando más treinta años, y queconcedanlosbeneficiosdeanticipacióndelalibertadentodosloscasos,aexcepcióndedelitosquepertenezcanalcrimenorganizado,secuestro,violaciónycorrupcióndeinfantesyviolacióntumultuaria.

Segunda:Abatir almáximo la corrupción con una doblemirada:sanciones y premios, mejoramiento de los sueldos, motivación alpersonal,ceseyconsignacióndeempleadosinfielesycorruptos,controldedineroenel interiordelasprisiones,mejoramientodeinstalacionespara que sean detectados los momentos en que la vigilancia secorrompe (circuito integral cerrado, supervisión conpersonal selecto ydeconfianza,revisiónafamiliares,sinafectarladignidadnilosderechos

133

humanos, visitas de trabajo social a los domicilios de los empleados,funcionariosypersonaldecustodia.

Evitar el ocio: Ya hemos dicho que nunca se han puesto afuncionarplenayadecuadamente,lotalleres,ozonasdetrabajo,delasinstituciones penales, ya sean preventivas o penitenciarias.Anteriormente, habíamos dividido el trabajo de prisión en industrial,semindustrial, agropecuario, artesanal y servicios. En la actualidaddeberíamosagregar,siesquequeremosconservarloagropecuarioylasartesanías,eltrabajodentrodelaevolucióntecnológicadelaactualidad.Ydebemosanalizarestoconsumocuidado:Hayquerepetirloeinsistir:el trabajo penitenciario y la capacitación para el mismo debe tenersignificaciónplenaenelexteriorynosólodebevalerparaevitarelocio–loqueyaseríabastanteenlasactualescircunstanciasdedesastrequeviven nuestros reclusorios– que engendra una serie de conductasanómalas dentro de la propia prisión y fomentadisturbios:Trabajo deprisiónquenovaleenelexterior(dentrodelalibertad)noreadaptaniresocializa sólo entretiene, lo que no es malo para los efectos de laseguridad,peronoesbuenoparalaliberación:nosirve.

Dentro de estemismo capítulo debería incorporarse, la empresaprivada, perfectamente controlada por la administración penitenciariapara que pudiera absorber a los mejores empleados de la institucióncarcelaria, en el momento en que obtengan su libertad. Esto si elmercado de la pública no puede cautivarse. El problema del trabajodebeestarresueltodesdeantesdequeseregreseala libertad,yaquedeotramanera,elrechazonaturaldelasociedad,porelfenómenodelaestigmatización,provocaráqueenun lugar,comoeselnuestro,queelliberadonoencuentreempleoypor lomismo justifique lareincidenciao,enelmejordeloscasos,laparasocialidad.

No sólo la empresa privada, y la pública deben participar en latareadedartrabajoalcientoporcientodelosinternos,tambiéndebenintervenir los sindicatos, las asociaciones religiosas y políticas. Todosestoselementos,perfectamenteestudiados,previamentealiniciodelasactividades laborales de prisión, dentro de la mercadotecnia másdepurada, para que en ningúnmomento se acumulen los productos yesto crea una inflación dentro de los ánimos y la economía de estasociedadcarcelaria.

134

La educación: Capítulo de especial atención dentro de nuestrareestructuración penitenciaria, es el que refiere a la formación einformaciónque todoserhumanoque laviva tieneque realizaren losahora largosperiodosdeprivaciónde libertadquetendrán,porfuerza,quehacersemenoslargosyadecuados.

La formación deberá integrarse de tal forma que se puedaparticipar, dentro de una especialización pedagógica, para que losreclusosadquieranunnivelprofesionalode técnicocalificado,que lespermita vivir con decoro en el exterior cuando alcancen su plena oparciallibertad.Teniendotantotiempopuedeninscribirsealosinternosdentrodelascarrerastradicionalesonuevas,queahoraexisten,condelas facilidades que se alcanzan en la enseñanza abierta, para lo cualdeberán realizarse los convenios que sean necesarios Y, desde luego,nuncadecirenlosdocumentosqueseexpidanafavordelosestudiososencarcelados, que estuvieron penados y presos, para que se evite laestigmatizaciónaquehemoshechoreferencia.

La información deberá favorecerse de tal manera que quienesviven prisioneros, se encuentren cotidianamente adaptados al exteriorconelincesantetranscurrirhistóricoquesucedefuera,perotratandodeevitar las informaciones de tipo criminógeno, hasta donde esto seaposible, con objeto de no incentivar sus tendencias delictivas. No hayqueolvidarquelosmediosmasivosdecomunicaciónsehanconvertidopor una falta de control en los más tremendos factores que originandelitos,nosóloenelcapítulodela infanciasino,deigualforma,enlasetapasposteriores.

Establecimiento de organismos de prelibertad y libertad: LosPatronatospara liberados,deberá funcionar coneficacia, supervisandoelbuendesempeñodelosprimerosdíasenlibertad,yaeneltrabajo,yadentro de la familia. Estas mismas posintituciones ayudarán a lospenados que caigan dentro de los sustitutivos penales, y la justiciarestaurativa, cuando haya lugar. Por esto, también harán participar,dentrode su labora lasempresaspública yprivada, y asociacionesdetodotipoquecolaborenen la reinserciónsocialyeviten,coadyuvandocon sus acciones, la reincidencia: fantasma social, que siempre seencuentrapresente.

La seguridad: Es necesario retomar las riendas de la instituciónatendiendoa todos los lineamientosdeseguridad.Abandonar la figura

135

acomodaticiadelautogobierno.Mientrasnosetomenverdaderamente–ynoúnicamentededicho–lasriendasdelaseguridadinstitucionalporlasautoridadesdecadaunodenuestrosinstitutospenales,vanosserán,de igual forma, lo esfuerzos que se hagan para administraradecuadamentenuestrasprisionesyhacerlasfuncionarcomolodeseanlosfinesdelapena.

Lo anterior nos lleva a la necesidad de hablar de la seguridadestructural, de la sistémica, la volitiva y la funcional, en referencia conlas instalaciones, el personal, el presupuesto, el cambio de losreglamentos, lamodernizacióndealarmasy controles, laaplicacióndenuevos instrumentos electrónicos de control y la clasificación: Estadeberá ser técnico-científica y no herir los derechos humanos de losinternos.

Sin embargo, deben prohijarse, las instituciones de máximaseguridad para los delincuentes más problemáticos, los del crimenorganizadoylosdelitosgravesquehemosmencionado,paraquelasdemediaymínimaseguridadpuedantenerunclimaadecuadoenelqueseestablezcan los sistemas que pueden cumplimentar, cuandomenos, el18Constitucional.

El Personal: No está por demás insistir en el personal, pero conunamirada integral, para lo cual sugerimos la creación de un sistemanacional de control del personal penitenciario, con objeto de queaquellosquehayancaídodentrodelacorrupciónoeldelitofranco,novayan a seguir incorporándose en otras entidades federativas a susistemapenitenciario.

Creación de una política unitaria de Prevención del delito yTratamientocarcelario:Launificacióndeloscriterios–estovamásalládelprincipiodelegalidad–criminológicospenitenciariosanivelnacionalparaquesobreellosyconlasparticularidadesdecadaEstadooregión,cada entidad federativa y la propia federación, creen su principio deejecuciónpenalautónomo.

Estamos conscientes de que la tarea de la renovación yreestructuración penitenciaria no es –no va a ser– fácil y de quedebemos contar con una voluntad política definitiva, porque, de otrasuerte,estaremos–comoestamos–aplicandoconstantementeapósitosinservibles sobre nuestros cancerosos tumores en la ejecución penal

136

penitenciaria y, de igual forma, en quienes viven nuestras prisionespreventivas.

Consideremos que en la antigüedad se juzgaba a una sociedad,por la forma en que se encontraban sus prisiones: tengamos elsuficiente valor de hacer las nuestras decorosas para que no seamosjuzgadosycondenadosporlasgeneracionesfuturas.

137

LAVIGILANCIAELECTRÓNICACOMOALTERNATIVAALAPRISIÓNENELMARCODELASEGURIDADPÚBLICA

CésarBarrosLealProcuradordelEstadodeCeará;PresidentedelInstituto

BrasileñodeDerechosHumanosyDoctorenDerechoporlaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico

“Cuandoelhombreprehistóricotallóelhachadesílexporprimeravez, no podía imaginar que estaba sembrando la simiente de laimparable progresión tecnológica que vendría después. Desdeentonces se inicia un irrefrenable curso de acontecimientosmediante el cual casi todo lo que el hombre no puede hacerporque su constitución biológica no lo permite (así violar,introducirseenlassuperficiessubmarinasonavegar)vaapoderlorealizar a través de la técnica.” (Faustino Gudín Rodríguez-Magariños)

1.IntroducciónUnode losmáscomplejos temasdelderecho, lapenaseconfunde,ensu historia, con el itinerario de la humanidad. El conocimiento de susestadiosdeevolución,endiferentesculturas, resultaesencialparaquese pueda comprender sus múltiples formas adoptadascontemporáneamente y seevalúen los fundamentosexhibidospara suaplicación.2.Periododelavenganza2.1.VenganzaprivadaSi, en la infancia de los tiempos, la pena era la expresión de unavenganza ilimitada(individualocolectiva),a lo largode lossiglosvistiónuevos ropajes y llegó a lamodernidad con un cúmulo de propuestasque intentan legitimarla, desde perspectivas a veces enteramenteantagónicas.

138

La desproporcionalidad que la caracterizó en sus primerasmanifestaciones –ejercida no sólo contra la persona del ofensor sinotambiéncontracualquiermiembrodesufamilia,oenlostérminosdelavenganzade sangre, contrael grupo (clan, tribu)aquienpertenecíaelagresor (extraño, extranjero)–, fue sustituida por la ley del talión (ojoporojo,dientepordiente,manopormano),querepresentó,adespechode todo, el poner límite a la reacción, por cuanto estableció unacorrespondenciadeéstaconeldañoolaofensasufrida.Comovenganzaproporcional, el talión fue en definitiva un avance, habiéndoseincorporado, junto con la composición, a la legislación mosaica, alCódigodeHammurabiyalaLeydelasXIITablas.2.2.VenganzadivinaGradualmente,envirtuddelassecuelasydelosperjuicioscausadosporsu práctica excesiva, el talión, material o simbólico (ejemplos de lasegundahipótesisera–ysiguesiendo–elcortede lamanoencasoderobo y de los órganos genitales en caso de violación, habiendo sidosustituido,peronoensucabalidad (yaqueconviviódespuésconotraspenas), por otras formas de punir. Largo fue el trayecto hasta que eldelito,enunperiodohistóricodedelimitaciónincierta,dominadoporlareligión,pasóaserunaofensaa losdiosesy lapuniciónuna formadesatisfacerlosporelagravio.Laspenas,alasazón,guardabanunvínculocon la grandeza del dios ofendido y tendían a ser, por la exaltaciónmística,porelfanatismo,crueleseinhumanas.

En ese periodo, que se extiende en el Occidente hasta laRevolución Francesa, el crimen y el pecado eran vistos de igual formaporquienes(lossacerdotes)sepresentabancomodetentadoresdeunadelegacióndivina.EnelapogeodelosEstadosTeocráticos,enlosqueelpoderdespóticodelosreyesyemperadoresseejercitabaennombredeDios,seaplicabatodasuertedepenas(extremadamenterigurosasensumayoría)queseinfligíanalosreosdeacuerdoconeldelitoperpetradoysuposiciónenlasociedad.

FusteldeCoulanges,enACidadeAntiga(LaCiudadAntigua),nosenseña:

“Durante mucho tiempo los pontífices son los únicosjurisconsultos. Como existiesen pocos actos en la vida

139

humanasinrelacióncon la religión,casi todosesometíaalas decisiones de los sacerdotes y éstos se considerabanúnicos jueces competentes en un número infinito deprocesos…Elmotivoporelcual losmismoshombreseran,almismo tiempo, pontífices y jurisconsultos, resultaba delhecho de que el derecho y la religión se confundíanformandountodo.”194¹

En Roma, v.g., en donde vigoró la venganza divina durante unlapsoprolongadodelImperio,losregistrosindicanlafrecuenciaconquese aplicaban sanciones corporales a ejemplo de la emasculación, lamutilación,laflagelación,ademásdenumerosaspenascapitalescomolahoguera,laejecuciónadbestiam,ladecapitaciónylacrucifixión.

TambiénenGrecia laspenasimpuestas,enrepresentacióndelosdioses, eran severas, siendo comunes el estrangulamiento, ladecapitaciónolaingestióndecicuta.EnesteúltimocasoelmásfamosoajusticiadofueSócrates,aquienseacusódeinstituirnuevasdivinidadesypervertiralajuventud.

En muchas otras culturas la legislación evidenció un carácterteocrático, presente en sus libros sagrados: Babilonia (Código deHammurabi),Persia(Avesta,compuestopor12libros, losNasks),China(Librode lasCincoPenas)e India(CódigodeManu).La lecturadeesostextos revela una época de regímenes absolutistas en los que loscastigosseconminabanyejecutabanconprodigalidad.2.3.VenganzapúblicaA la venganzadivina le sucedió la pública, siendo importante subrayarque la transposición de un periodo a otro no se dio, en las diversascivilizaciones, de manera uniforme y simultánea. La historia,notoriamente,noeslineal.

La nueva fase señala la época en la cual los sacerdotes dieronespacio a la autoridad pública. Ésta, avigorada, trajo para sí lacompetencia de aplicar las sanciones penales, alegadamente en elinterésdeunasociedadcuyapazsequeríaalcanzar.Laspenas,ahorasin

194 COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: Estudos sobre o Culto, o Direito, asInstituições da Grécia e de Roma, trad. de Jonas Camargo Leite y Eduardo Fonseca,Hemus,SãoPaulo,1975,p.150.

140

un fondo religioso, variaban conforme a la gravedad de delito, con unfuertetenordeintimidación.3. La EdadMedia. La experiencia canónica de la prisión celular. Las

penasinfamantesEn laEdadMedia, la Iglesia inauguró laexperienciadelencierrocelularde los curas infractores conelobjetodeque,mediantepenitencia (deahí el terminopenitenciariopara designar el lugar donde purgaban sucondena), searrepintieseny se reconciliasen conDios.Dejandoaparteloscasosaisladosqueprecedieronalainiciativacanónica,loqueseviofueelsurgimientodeunmodeloqueantes,conarregloalaforismodeUlpiano(“lacárcelnoesparacastigo,sinoparaguardaraloshombres”),había sido usado exclusivamente en carácter custodial. En otraspalabras, laprisiónseafirmabacomopenaautónoma, loque fuevistocomo un gran avance punitivo por distintos autores, incluso MichelFoucault, puesto que pretendía reemplazar a las penas infamantes ocapitales.

A pesar del hecho de que la prisión encetada por la Iglesia fueimitada por los establecimientos laicos, que surgieron en los siglossiguientesenEuropayEstadosUnidos,lociertoesqueenlaEdadMediahubo un recrudecimiento de la represión, aplicándose penas diversascomo galeras, azotes, mutilaciones, trabajos forzados y destierro, asícomo distintas modalidades de pena de muerte, identificadas por sucrueldad,consupliciosquesegraduabanmeticulosamenteparaafianzarel máximo de sufrimiento y ejecutadas en ceremonias por lo generalprecedidas de confesiones públicas y de un oprobioso desfile por lascalles, que se organizaban con la finalidad de causar una hondaimpresión sobre los asistentes. El verdugo era aplaudido u objeto delodio,delafuriadelamultitud.Quemadoodescuartizado,elcadáverseexponíaenlosparajesalescarniodeloslugareños.

Michel Foucault narra en Vigilar y Castigar: Nacimiento de laPrisión,elsupliciodeDamiens,acusadodeintentarmataralReyLuisXV.Del texto, que describe con minucia la escenificación del horror,reproduzcofragmentos:

“Damiensfuecondenado,el2demarzode1757,a‘públicaretractaciónante lapuertaprincipalde la IglesiadeParís’,

141

adonde debía ser ‘llevado y conducido en una carreta,desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida dedoslibrasdepesoenlamano’;después,‘endichacarreta,ala plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí habrá sidolevantado (deberán serle) atenaceadas las tetillas, brazos,muslos ypantorrillas, y sumanoderecha, asidoenéstaelcuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada confuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se leverterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resinaardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y acontinuación, su cuerpo estirado y desmembrado porcuatrocaballosy susmiembrosy troncoconsumidosenelfuego,reducidosacenizasysuscenizasarrojadasalviento.’‘Finalmente, se le descuartizó, refiere la Gazetted’Amsterdam. Esta última operación fue muy larga,porque los caballos que se utilizaban no estabanacostumbrados a tirar: de suerte que, en lugar decuatro,huboqueponerseis,ynobastandoaúnesto,fue forzoso para desmembrar los muslos deldesdichado,cortarlelosnerviosyromperleahachazoslascoyunturas…’‘Aseguran que aunque siempre fue un granmaldiciente, no dejó escapar blasfemia alguna; tansólo los extremados dolores le hacían proferirhorriblesgritosyamenudo repetía: ‘Diosmío, tenedpiedaddemí;Jesús,socorredme.’”195

Enotraobra,TheSpectacleofSuffering,Spieremburgdescribe loaparatoso de esos castigos. En el siglo anterior, en 1610, Ravaillac,asesinodeEnrique IV, tuvounamuertesemejantea ladeDamiens.Laostentaciónyelterrorprevalecíanenlosritualesdelamuerteque,bajomedida, eran la expresión máxima del talión y perduraron hastaprincipiosdelsigloXIX.

195 FOUCAULT,Michel,Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión, Siglo XXI, Editores,Argentina,2005,p.11-12.

142

4.LaEdadModerna.LainfluenciadelosjuristasyfilósofosEncontradel rigorismode laspenas (lascruelesnoerancomotodavíanoloson,forzosamente,lasmáseficaces),delossuplicios,seirguieronlasvocesdepensadores(juristas,filósofos)comoCesareBeccaria(1738-1794),iniciadordelaescuelaclásicadelderechopenal,quiencombatiólatortura,lapenademuerte(que,asuver,deberíaserreemplazadaporla prisión perpetua) y los juicios secretos, reivindicando laproporcionalidadentreeldelitoysusrespectivassanciones,enelmarcode una nueva concepción de la justicia penal. Para el discípulo deMontesquieu, autor del libroDeiDelitti e Delle Pene, la pena no debeservir únicamente para intimidar, para disuadir, sino también paraprevenirelcrimenyasimismopararecuperaraltrasgresor,lograndoquenovuelvaacometerdelitos.

AlMarquésdeBeccarialesiguióJohnHoward(1726-1790),quienescribióTheStateofPrisonsinEnglandandWalesysetornófamosoporsuluchaendefensadelosderechosdelosreclusos,habiendocomandadoenInglaterrayotrasregionesdeEuropaunvastomovimientodereformadelascárceles,cuyascondiciones,ensuépoca,eranaterradoras,seaporla ausencia de separación (incluso por sexo) o el ocio, sea por lapromiscuidad,generadoradetodotipodeenfermedades.Unadeellas,eltifus,ocasionósumuertealaedadde64años.

ReferenciaobligatoriahadeserhechaaJeremíasBentham(1748-1832), discípulo de Howard y autor de Teorías de las Penas y lasRecompensas, quien se volvió célebre por haber creado un patrónarquitectónico (el panóptico), que se caracterizaba por la construcciónde una torre central, desde donde los vigilantes podían ver a losrecluidosenlasceldasdispuestasasualrededor.Bentham,quedefendíatambiénelutilitarismoenelderechopenal,señalabaque,ademásdelaseguridad, el modelo ofrecía una opción para la reforma moral. Elpanóptico,enverdad, inauguraríaunnuevotipodevigilanciaqueseríasustituidoulteriormenteporlascámarasinternasdetelevisión.

UnexamenaligeradodelasprisionesdelaEdadModerna,enlossiglosXIXyXIX,nosmuestraunaextensavíarecorridaporlaexperienciadelossistemasnoprogresivos(celularopensilvánicoyauburnianoodelsilencio),sustituidosdegradoengrado,convistasamitigarlarigidezdelaejecución,porlossistemasprogresivos(entreloscualesdescollaronel

143

de Manuel Montesinos y Molina, Alexander Maconochie, WalterCrofton,ZebulonBrockwayyEvelynRugglesBrise),hoyadoptadosenlagranmayoríadelasnacionesdelmundo.

Noobstanteelesfuerzo,enelcursodecenturias,detransformarlas prisiones en sitios de tratamiento y reeducaciónde los cautivos, lociertoesque,salvoencasosdereconocidaexcepcionalidad,lascárcelesensumayorpartesehanconvertido(osehanconsolidadocomotales)endepósitoscriminógenossaturadosdepersonas,casisiemprepobres,que pierden, en un cotidiano de ocio y promiscuidad, muchos otrosderechos, además de su propia libertad, en oposición a las normas yprincipios que deberían regir la ejecución de la pena y que, por sudescompásconlarealidad,reflejanunestrepitosofiasco.5.LassancionesnoprivativasdelibertadLa percepción del malogro de la pena privativa de libertad comoinstrumento de readaptación (y también de castigo), asociado a losgastos inmensurables en lamanutencióndel sistema,haestimulado lacreación y aplicación de nuevas sanciones, no privativas de libertad(exilio local, multa indemnizatoria, prohibición de frecuentardeterminados lugares, confiscación de bienes, caución de no ofender,cumplimiento de instrucciones, reconciliación con el ofendido,prestación de servicios a la comunidad, etc.), destinadas en especial alos condenadospordelitosdepequeñaentidad,de reducidopotencialofensivo, como hurtos, lesiones corporales leves, fraudes, etc. (yexcepcionalmente a la media criminalidad), reservándose la clausura,desdelaperspectivadeunderechopenalmínimo,comoexcepciónalaregla, a losviolentos, losmultirreincidentes, losqueencarnanun serioriesgo a la sociedad (secuestradores, autores de robo agravado,miembrosdepandillas,narcotraficantes,torturadores,entreotros).

Dichos sustitutivos (uno de los principales retos del modernoDerechopenal),quefavorecen,auncostomuchomenor,lareinserciónsocial de los reclusos, están siendo aplicados cada vez más, conresultadosnítidamentepositivos.En JapónyAlemania,porejemplo,elnúmero de reclusos es bastante inferior al de los sentenciados quecumplenpenasalternativas.EnBrasil, recientemente, seproclamóquela privación de libertad fue superada numéricamente por las penas

144

restrictivas de derecho. Allá, las críticas que reciben, en términos deprecariedad e insuficiencia de supervisión, tienden a disminuirprogresivamente con la creación de salas, núcleos y centrales quecelosamentelasfiscalizan,contandoconelapoyocomunitario.

Porotrolado,enelplanodelaejecucióndelapenadetentiva,losproblemas,alapardelascondicionesyareseñadas,noparandecrecer:

a) Laprisiónpreventiva,quedebíaserunaexcepción,sevuelveunapenaanticipadayunareglageneral,máximeenAméricaLatinayelCaribe,dondeelnúmerodepersonasencarceladassin condena (en razón del rezago judicial o so pretexto degarantizarse la seguridad pública) alcanza cifras asustadoras(70%enalgunospaíses),locualagudizasignificativamentelascondicionesdelosestablecimientospenales.

b) Losregímenesprogresivos(semiabiertosyabiertos),utilizadosen los cinco continentes, propenden a ser sinónimos deimpunidad, seapor laausenciade localesapropiadosparaelcumplimiento de la condena, sea por la imposibilidad deproporcionar una vigilancia efectiva. Miles de reclusos,muchas veces sin un buen historial en la cárcel y sin trabajofijo,estable,disfrutandeesosbeneficiosyestánenlascalles,sincualquiercontrol,cometiendoilícitosyrepresentando,porlotanto,uninmensopeligroalaseguridadpública.

Las dificultades son susceptibles también en la libertadcondicional, quepadecede lamisma faltade inspecciónobservadaenlos regímenes más blandos, incumpliendo por igual los objetivosprevistosporlaley.EsunánimeelreconocimientoqueenestoscasoselEstadonopuedevigilar todoel tiempo,optandocon frecuenciaporelsistemademuestreo.

6.Laopcióndelavigilanciaelectrónica

En este contexto (de la decadencia de la cárcel y de la búsqueda denuevos rumboseneluniversopenal),hayqueenmarcar laexperienciaquesedesarrollauniversalmentede lavigilanciaelectrónica (electronicmonitoring), creadaen los años60,porel psicólogoamericanoRobertSchwitzgebel,de laUniversidadHarvard,yaplicadaporprimeravezen1987.

145

6.1.Losfines

Dichavigilancia(queconsistía,ensusprimerosmodelos,enunbeep,unemisoryunreceptorconectadoaunacentraldecomunicación)puedeserempleadaconacusadosocondenadosparadiversosfines,entreloscuales:

a) Mantenerlos en un locus específico, que generalmente es supropiacasa,endíasyhorariosdefinidosporeljuez;

b) Impedir que frecuenten o circulen por ciertos lugares(impropios) y/o se acerquen a determinadas personas(víctimas,testigosetc.)

c) Garantizarleselmonitoreocontinuosincrearobstáculosasucirculación.196

6.2.LossistemasLossistemaspuedensercatalogadosen:

a) Pasivo,sinelGPS(GroundPositionSystem):Losindividuossonsupervisadosporunacentralmedianteunteléfonoderedfijaopagerycontactadosregularmente,afindeverificarsiestánenloslocalesautorizadosporel juez,siendosuidentificaciónhechaporlavoz,unacontraseña,etc.Esmásusadoencasosdedetencióndomiciliaria.

b) Activo, con el GPS: Un dispositivo móvil se acopla alcondenado; éste es monitoreado (sus desplazamientos, suspasos son seguidos en tiempo real) por un satélite, quetransmiteseñalesaunacentraldecontrol.

6.3.LosargumentosfavorablesYacomopena,yacomorecursodecontrolde laejecuciónde lapena,hayargumentosfavorablesocontrariosalamonitorizaciónelectrónica.Entrelosprimeros:

196Consúltese:MARIATH,CarlosRoberto,Monitoramentoeletrônico:LiberdadeVigiada,textoobtenidoenInternet.

146

6.3.1. El monitoreo no es una panacea, una solución mágica; sinembargo, es éticamente correcto, incluso porque no suele serimpuesto.Seaplicaporlaautoridadjudicial,conlaconcordanciadelministeriopúblicoyelprevioeindispensableconsentimientodelpotencialusuario.

6.3.2. Es un avance como muchos otros en la justicia criminal (queincluye,v.g.,losmétodosdeidentificacióndactiloscópica).

6.3.3. Empresas nacionales y extranjeras tienen know how suficienteparagarantizarsuviabilidadtécnica,ofreciendolaprovisióndelequipoyasegurandoelserviciodemonitoreo.

6.3.4. Su eficacia y confiabilidad son comprobadas en nacionesdesarrolladas, con tradición de respeto a los derechos ygarantíasindividuales.

6.3.5. La evolución tecnológica está reduciendo el tamaño de losdispositivos portátiles, haciéndolos más sencillos, prácticos ydiscretos, lomismoqueseconstataconlosteléfonosmóvilesyotros aparatos manejados en la actualidad. Ya se puedefácilmente ocultarlos, no quedando a la vista de las otraspersonas.Laideaescadavezmásminiaturizarlos.

6.3.6. Las fallas, las dificultades y los errores detectables soncontinuamente evaluados y saneados con el intercambio deexperiencias a través de publicaciones y congresos; bastecomparar los primeros dispositivos con los actuales,high tech,paraidentificarlosavancesconsiderablesenelárea.

6.3.7. Laseguridadpúblicasepreservaconel rastreode lospasosdelos usuarios durante las 24 horas del día. Ellos estarán, así,impedidosdecometernuevoscrímenesenlibertad.Encasodemanipuleo o ruptura (una suposición remota en los modelosmás recientes, que poseen sensores antifraude y de impacto),violación de las zonas de inclusión/exclusión, etc. (cuandoalarmas de los geolocalizadores son emitidas), los reos sonpasiblesdesufrirsanciones.Además,porsiocurreundelitoenel áreadeubicaciónde losmonitoreados, el centrode controlinformará con exactitud dónde estaban en el momento de sucomisión.Sonmuypocosloscasosdeevasión.

6.3.8. El programaes viableeconómicamente; llegaa costar lamitaddel valor que se gasta con la manutención de los reclusos (el

147

costo depende del contingente de usuarios), permitiendo unahorro significativo en la construcción de penales. EdmundoOliveira informa que el costo diario del preso, en los EstadosUnidos,esde50dólares,mientrassegastande25a30dólaresconunmonitoreado.197

6.3.9. Puede ser útil para reducir losmiles de órdenes de prisión sincumplir (un ejemplode impunidad), en vista de la ausencia devacantesenlasprisiones.

6.3.10. Disminuye las elevadísimas tasas de encarcelamiento, lasobrepoblación crónica y la convivencia promiscua, con elconsecuentecontagiocriminaldedetenidospordelitosmenoresoprocesadoscontodaespeciedecriminales,algunospeligrosos.

6.3.11. El catálogo de hipótesis es enorme, bien como modalidad depena, bien como herramienta de control: prisión domiciliaria,preventiva o no; o cuando se trate de persona muy joven;anciano; adicto a alcohol o drogas; portador de graveenfermedad; mujer embarazada o con hijo menor o enfermo;persona que sustenta a inválidos; ejecución de penas cortas;arresto o detención de fin de semana; última etapa de lacondena,esdecir,elperíodoanterioralcumplimientocabaldela pena; régimen semiabierto y abierto; libertad condicional;probation (tradicional o de supervisión intensiva); trabajoexterno;asistenciaacursossuperiores;salidatemporal,etc.

6.3.12. Nohayofensaaladignidadyla integridadfísicaymoraldeloscondenados; éstas, en cambio, son dañadas diariamente en elinteriordelosergástulos.

6.3.13. Sedesconocenrelatosdeusuariosquehayansidoagredidosenpúblicoporelusodelosmecanismosdevigilancia,enoposiciónalasagresionessufridasadiarioenlacárcel.

6.3.14. Favorecelarehabilitacióndeloscondenados,vistoqueasegurasu permanencia en el hogar (con su cónyuge e hijos,manteniendo los lazos afectivos) y la manutención y eldesarrollonormaldesutrabajo,ademásdeproporcionarles,enalgunos casos, el acceso a la participación en cursos o

197OLIVEIRA,Edmundo,OfuturoAlternativodasPrisões,Forense,RiodeJaneiro,2002,p.308.

148

actividadeseducativas.Al coadyuvar a la reinserción,hacequebajenlosíndicesdereincidencia.

6.3.15. Permite que los condenados brinden apoyo (pago deindemnizaciones,compensación,etc.)alasvíctimasdeldelito.

6.3.16. Los operadores del derecho, los acusados o condenados y susfamiliares,asícomo lacomunidadengeneral juzganpositiva laexperiencia, siendo pocos los conservadores que la ven condesconfianza. Esta postura repercute positivamente en suaplicación.

6.4.Losargumentoscontrarios:6.4.1. Los individuos, expuestos a la humillación pública (como si

tuvieran una luz encendida en su frente o un cartel en suespalda,sonvulneradosensu intimidad,ensuprivacidad(éstauna de las censurasmás severas) y resultan estigmatizados; alfin y al cabo, pueden ser agredidos por personas quecomprometansuintegridadfísica.

6.4.2. Casi siempre constituye un plus en el control de las penas ymedidas que son regularmente aplicadas sin la necesidad deesos dispositivos, según Carlos Weis, defensor público delEstadodeSãoPaulo,ensuEstudosobreaVigilänciaTelemáticade Pessoas Processadas ou Condenadas Criminalmente,presentado en el Seminario “Monitoreo Electrónico: ¿UnaAlternativa a la Prisión? Experiencias Internacionales yPerspectivas en Brasil”, realizado en mi país, en la sede delMinisterio de Justicia, en octubre de 2007. El mismo autorrecuerda que la Corte Interamericana de Derechos Humanos(SanJosé,CostaRica),pronunciándoseacercade los límitesdeliuspuniendi, ha señaladoque “unEstado tieneelderechoyeldeberdegarantizarsupropiaseguridad,perolecabeejercerlosdentrode los límites ydeacuerdocon losprocedimientosquepermitan preservar tanto la seguridad pública como losderechosfundamentalesdelapersonahumana.”

6.4.3. En cuanto a los reclusos provisionales, es una condena previa,unamolestia causadaaquien tienea favorde sí lapresunciónde inocencia; recuérdese, además,que laprisiónpreventiva se

149

decreta, por ej., como garantía del orden público o porconveniencia de la instrucción criminal, manteniéndose al reopresoparaimpedirqueejerzainfluenciaensumarcha.

6.4.4. Es un instrumento lesivo de la libertad e innecesario pues sedisponedemediosmásadecuadosymenosgravososparapuniraloscondenados.

6.4.5. La pulsera y la tobillera magnéticas son símbolos de unatendenciadeplorablequenotienelímites,puesmañana,conladiseminación de otros mecanismos de vigilancia telemática,podrá ser un artefacto que se implante en el cuerpo delcondenado,subyugándoloporcompletoyampliándoseelpoderylaactuacióndeunEstadoPolicial,conunavisiónpanopticista.Al respecto declaró Cezar Britto, Presidente del Colegio deAbogadosdeBrasil,enunaentrevistaotorgadael27demarzode 2008: “Hoy es una pulsera electrónica, mañana un chip,después se extiende a los niños, a los adolescentes y, por fin,pasaremosavivirenunBigBrother,contodoelmundosiendovigiladoporelGranHermanoomnipotenteyomnipresente.”198Elmicrochip,deltamañodeungranodearroz,debajodelapiel,capaz de medir los batimentos cardiacos y la presión arterial,significaría por supuesto una invasión de la intimidad de lapersona, según Günther Alois Zgubic y José de Jesús Filho.199Maria LúciaKaramagrega: “Elpanópticononecesita instalarseenunsitiocerrado,enelinteriordelosmurosdelaprisión,enel interior de la institución total. El control ya puede estar por

198PeriódicoFolhadeSãoPaulo,05demayode2007.199 Disponible en la web. Véase RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín, CárcelElectrónica y Sistema Penitenciario del Siglo XXI, p. 21, obtenido también en Internet:“TambiénLUZÓNPEÑA,DiegoManuel,‘Controlelectrónicoysancionesalternativasalaprisión’,VIII JornadasPenitenciariasAndaluzas (1991),Sevilla,1994,p.63,adviertedelpeligrodequeelEstadocaigaenlatentaciónorwelianadeconvertirseenel‘BigBrother’quevigileycontrolepormétodostecnológicostodoslosmovimientos,comportamientosy manifestaciones al menos de los delincuentes y sospechosos. Con ello quedaría enentredichonosólolaintimidadylalibertaddelsujeto,sinosupropiadignidadpersonalque se vería comprometida si el sujeto fuese tratado por medios técnicos, no comopersona con un mínimo de personalidad y margen de decisión sino, exclusivamente,comocosaoinstrumentoqueproporcionaseinformaciónsinpoderloevitar.”

150

toda parte. La sociedad como un todo ya puede ser la propiainstitucióntotal.”200

6.4.6. Los costos no serían tan bajos como se pregona, no siendofehacienteslasplanillasusualmentemostradas.

6.4.7. Es unmedio de punición incompatible con los principios de ladignidad, intimidad, privacidad, libertad ambulatoria,humanización de la pena, resocialización, proporcionalidad yrazonabilidad.

6.4.8. Enelcasodelaspulseras(brazalete)otobilleras,laspersonasdebajarentatienendificultaddecomprarvestimentasapropiadasparaocultarunmecanismovisible,ostensivo,habiendo,aveces,la necesidad de usar también una unidad móvil. En ciertascircunstancias (examen médico para admisión en empleo;

200KARAM,MariaLúcia,MonitoramentoEletrônico:ASociedadedoControle,enBoletimdoInstitutoBrasileirodeCiênciasCriminais.SãoPaulo,a.14,n.170,enero2007,pp.4-5,citado por NUNES, Leandro Gornicki. Alternativas para a Prisão Preventiva e oMonitoramentoEletrônico:AvançoouretrocessoemTermosdeGarantiaàLiberdade?,disponibleenlaweb.Enelmismoartículoestáescrito:“Losdominadosporlaengañosapublicidad, los asustados con los peligros de la ‘sociedad de riesgo’, los ansiosos porseguridad a cualquier precio, y, con ellos, los aparentemente bien intencionadosreformadoresdelsistemapenal,nopercibenloscontornosdelanuevadisciplinasocial,nopercibenlassombríasperspectivasdelcontrolenlaeradigital,nopercibenlanítidatendencia expansionista del poder punitivo en nuestro mundo ‘postmoderno’. Nopercibenquela‘postmoderna’diversificacióndelosmecanismosdecontrolnoevitaelsufrimientodelaprisión.Alrevés,sóloexpandeelpoderpunitivoensucaminoparaleloal crecimiento de la pena de libertad. […) No perciben que la conveniencia con losilegítimosycrecientesatentadosa laprivacidad,quelaprevisiónendiplomaslegalesydiseminadomanejo de invasivos e insidiososmedios de busca de prueba (quiebra delsigilo de datos personales, interceptación de comunicaciones, escuchas y películasambientales), destinados a hacer del propio acusado o investigado un instrumento deobtencióndela‘verdad’sobresusactostornadoscriminales,queelelogioalmonitoreoelectrónico, que la aceptación de la omnipresente vigilancia y del esparcido controllegitimaneincentivanundesvirtuadousodelastecnologíasque,haciéndoseaccesiblesenlaeradigital,puedenvolverseulteriormenteincontrolablessiesedesvirtuadousonofuere confrontado y frenado por leyes efectivamente respetadoras y eficazmentegarantizadorasde losderechosfundamentalesdel individuo,porelcompromisoconelpensamientoliberalylibertario,inspiradordelasdeclaracionesuniversalesdederechosydelasConstitucionesdemocráticasyporsuinsuperablessupremacía,poreldecisivorepudio, actuante cuestionamiento y concreta contención de cualquier forma deexpansióndelpoderpunitivo,porlapermanenteafirmación,porelatentocultivoyporlaconstantesolidificacióndeldeseodelalibertad.”(Ídem)

151

ingreso en una agencia bancaria; relaciones sexuales, etc.), elmecanismosevuelveunconstreñimientoinsuperable.

6.4.9. Una queja usual de las mujeres es que no pueden ponersefaldas.

6.4.10. La insuficiencia de oficiales controladores (calificados) puedeafectarlavigilancia.

6.4.11. Setienerecelodequecontribuyaalareduccióndelempleodelas (demás) alternativas penales, las cuales, al contrario,deberíanserampliadas.

6.4.12. Laposibilidaddeaveríasyfraudesenloquesellamóel“grilletedelsigloXX”esconcreta.Haymencióndemuchoscasosdereosque lograron quitarse la pulsera/tobillera y cometer nuevosdelitos.Ello,sinduda,coadyuvaaldescréditoenelsistema.

6.4.13. Haycasosdemonitoreadosquesimplementenovanaltrabajoono frecuentan la escuela (actividades que pueden estaracopladas al uso de la pulsera o tobillera), pero daninformaciones falsas, así comoexistenpersonasquepresentansolicitudes de jornadas laboralesmuy extensas (y que por ellogenerandudaencuantoasuautenticidad).

6.4.14. Los que más ganan con el programa de seguimiento son lasempresas especializadas (industria del control del crimen) queactúanenestecampo,enviolaciónde laprerrogativaexclusivadelEstadodeaplicarunasanciónpunitiva.

Setrata,porconsiguiente,dealgocomplexoypolémico,habiendouna colisión de principios, que no se excluyen en este o aquel caso.Jueces y fiscales que admitan aplicar la vigilancia electrónica debenactuar con prudencia y admitir eventuales ajustes y restricciones alcontrol (en atención a los principios de la proporcionalidad yrazonabilidad), adoptando garantías201 y sugiriendo medidascomplementariasparasuhumanización.

201 En “RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín, op. cit., disponible en Internet, estáescrito:“Laspulseraspuedenseruninstrumentointeligentedereducirelmundodelasprisionessiemprequeseutiliceconinteligenciayaportandolasdebidasgarantías.Pero,nosepuedeolvidarquetambiénpuedenseruninstrumentoidóneoparaconvertiraunserhumanoenunobjeto.Unvezmás,lotrascendentaleselmodoenqueseapliquen,noolvidandoquehistóricamenteelserhumanohademostradoquepuededarvidaalosreferidosfantasmas.”(p.17)

152

Laspreguntasquenosepuedencallarson:ante larealidadcrueldelaprivacióndelibertad,

a) ¿Cómo criticar la oportunidad que se ofrece a alguien paraque,monitoreado, espere el juicio en su residencia, cercadodel cariño de sus familiares o, de otra forma, pueda salir yretomar su vida con la obligación del uso (con límites a sulibertaddeambulatoriaycierta incomodidad)deunbrazaletelocalizador,asemejanzadeunreloj?

b) ¿Cómoconvencerlodequemejorseríaabdicardelalibertad,ingresar en una comisaría o una cárcel y dormir entre rejas,lejos de su grupo familiar y social, de su trabajo, de susestudios, en un espacio casi siempre insalubre y hacinado,dondeconviviráforzosamentecontodaespeciedecriminales,sujetándose a actos de violencias, de envilecimiento, singarantíadeexcarcelación?

7.ExperienciaenotrospaísesEntrelospaísesqueacogieronlacárcelvirtual(cárcelsinrejas)secitanalosEstadosUnidos(desdehacemásde25años,noobstanteelhechodeque es uno de los campeones de enclaustramiento y penasdesmesuradas), Canadá, Inglaterra, Escocia, España, Portugal, Italia,Holanda, Francia, Suecia, Nueva Zelanda, Australia, África del Sur,Argentina, Brasil y México, en algunos de los cuales se adopta comopenaalternativa (sustitutivaoautónoma).Encasi todosseempleóporalgún tiempo con carácter experimental, en programas-piloto,periódicamenteevaluados.

Los estadounidenses la usan en la libertad condicional y en lasuspensióncondicionalde lapena (sonalrededorde250.000personasmonitoreadas en el país), así como para infracciones de tránsito,crímenes contra la propiedad, posesión de droga, conducción devehículo en estado de embriaguez, etc. En Florida, una ley obliga suutilizaciónconlosvioladoresporelrestodesusvidas.

EnCanadá,lavigilanciaelectrónicaempezóen1987,destinándosea conductores de vehículos flagrados en exceso de velocidad ysentenciadosapenasdehasta90díasdedetención.

153

Inglaterrasevaledelmonitoreo(tagging)desdehacemásdedoceaños, con liberados bajo fianza, condenados por incumplimientovoluntariodemultasyporlacomisióndecrímenesmenores,ademásdeaquellosquehanobtenidoprogresiónderégimen.

En Portugal, es utilizado, desde 2001, como reforzamiento en lamodalidaddomiciliaria de la prisiónpreventiva. El númerodeusuariosestáenascenso.

Francia estrenó la surveillance électronique en el 2000 en cuatrolocalidades (veinte brazaletes en cada una, por el periodomáximo decuatromeses).Dosañosdespués,elprogramaseextendióatodoelpaísy se aplica, ex vi de la ley pertinente, a los condenados a una o máspenasprivativasdelibertad,cuyaduracióntotalnoexcedadeunaño;alos condenadosaquienes restacumplirunaomáspenasprivativasdelibertad,cuyototalnoexcedaaunaño;yaloscondenadosquecumplanlas condiciones de la libertad condicional.202 Las informacionesdisponiblesrefierenlanecesidaddeconcordanciapreviadelcondenadoynomencionanelGPS.

Desde 1994, Suecia lo usa para condenados a pocos meses deprisión, especialmente autores de delitos de tránsito, una infraccióngraveenaquelpaís.Apartirde2001,pasóausarsetambiénencasosdeofensores sentenciados a dos o más años de prisión, que pueden servigiladoselectrónicamenteporunperiodomáximodecuatromeses,noadmitiéndoseenelprogramaaquienespresentenriesgodequepuedanrompersuscondiciones,cometernuevosdelitosousardrogasoalcohol.Envirtuddeello,constaquediezprisionesfueroncerradasenelpaís.

En Australia se inició en 2004, con altas tasas de cumplimientocabalde lapena,anivelestataly federal,elprogramahomedetention(arresto domiciliario), para un grupo reducido de condenadosrigurosamente seleccionados (no se aceptan a narcotraficantes y apersonas que tengan background de violencia –incluso doméstica– yofensas sexuales, como tampoco que manejaron armas de fuego). Seconsidera una pena sustitutiva a la privación de libertad, exige elconsentimientodelcondenadoynopuedesersuperioradocemeses.

202EnDOSREIS,GiselaBarbosa,AVigilânciaEletrônicadeCondenadoscomoOpçãoaoCárcere,enRevistadoConselhodeCriminologiaePolíticaCriminal,BeloHorizonte,vol.9,diciembre/2006,p.16.

154

Argentina implantó hace años el monitoreo en la prisióndomiciliaria,habiendoinformacionesdequesóloenelcorrienteañode2008cercade300reclusosprovisionalessonbeneficiariosdelprograma.

Por iniciativa de la Comisión Especial de Seguridad Pública, delSenadoFederal,seaprobóenBrasil,recientemente,enunconjuntodeleyesantiviolencia(queintegranelProgramaAceleradodeCrecimiento-PAC),unproyectoquepermiteelmonitoreode condenadosenmediolibre - régimen semiabierto o abierto, salidas temporales o libertadcondicional (vigilada). Dígase en destaque que casi todos los Estadosestán comenzando a usar el nuevomodelo (con legislación propia203),mientras empresas brasileñas están perfeccionando un equipoenteramente nacional, con tobilleras y unidades portátiles de rastreo(UPR) y una Central de seguimiento. Es el caso de SpacecommComunicaciones y Tecnología, que creó el Sistema de Seguimiento deCustodia 24 horas (la sigla en portugués es SAC 24). RegístrenseasimismoiniciativasaisladascomoladelaciudaddeGuarabira,Paraíba,dondeel Juezde la SaladeEjecucionesdio inicio aunproyectopilotoconcondenadosenrégimencerrado,quetrabajanenobraspúblicassinescoltaperocontroladosadistancia.

EnMéxicovieneaserunaexperiencianueva,quebeneficiasobretodoainternosaquieneslesrestanhastaunoodosañosparacumplirsu sentencia. Preliberados, serán objeto de monitoreo mediante unmecanismomagnético.Tambiénseaplicaapresosdebajapeligrosidadque podrán purgar las sentencias en su domicilio haciendo uso deldispositivoelectrónico.Encasodequesedetecte,porejemplo,quenolo traigan puesto, lo pierdan o destruyan, o cambien de domicilio sinautorización,volveránalaprisión.

En el DF, por ejemplo, los sentenciados por delitos menorespodrán concluir supena (dos años antesde su término,monitoreadosdesdeuncentroubicadoenlaDireccióndeEjecucionesySancionesenSantaMarthaAcatitla. 203 EnBrasil, el artículo 24de la Constitución Federal estableceque compete les a losEstados,concurrentementeconlaUnión,legislarsobrederechopenitenciario.LaLeydeEjecuciónPenaldicecuálesson las faltasgravesyautorizaa lasunidadesfederativasadefinir las faltas medianas y leves, nunca las graves. Sin embargo, en algunas leyesestatalesestáprevistoque laviolaciónde losdeberesdelmonitoreadoconstituyeunafaltagrave.

155

En el Estado deMéxico,más de 20 reos participan ahora de unprogramadevigilanciaelectrónica,cuyatecnologíaesdeorigen israelí.La Central de Control localiza y rastrea a los externados, entre ellosmujeres, quienes han salido de diversos penales y durante un añoestarán usando brazaletes o tobilleras en su casa y su trabajo,observados por un grupo de profesionales (abogados dictaminadores,trabajadoressociales,psicólogosycontroladores),ademásdelosquelesharán visitas periódicas. En caso de cumplimiento de los requisitos,obtendránelbeneficiodeprelibertad.8.ConsideracionesfinalesLa historia del derecho penal (que se confunde con la abolición lentapero progresiva de la pena de privación de libertad) es una ruta deavances y retrocesos, de conquistas y engaños continuos. De lavenganza de sangre al talión, de las penas infamantes a la pena deprisión, de las celdas en losmonasterios a los sustitutivospenales, delpanópticoa lamonitorización telemáticaadistancia,mucho seavanzóenbuscaderespuestasparaeldramapersistentedelapena.204

La revolución tecnológica que condujo, de la mano a lospostulados utilitaristas, hacia la vigilancia electrónica es un procesoimparable (como la propia ciencia y la evolución de la sociedad), cuyociclo fue impulsado por Internet y que ha de generar inevitablementeprofundos cambios, mucho más allá de los lindes de nuestraimaginación.Aellanopodemosquedar indiferentes, adespechode laopinión que tengamos a su respecto. El debate está planteado. Aúnresuena en nuestra memoria la frase de Galileo Galilei, murmuradaluegodeabjurarpúblicamente,coaccionadoporlaInquisición,suteoríadequelatierrasemueveynoeselcentrodeluniverso:Eppursimuove(Empero,semueve).

204Léase:“Lahistoriadelaspenasesmáshorrendaeinfamanteparalahumanidadquelos propios delitos que le dieron causa.” (FERRAJOLI, Luigi, en RODRÍGUEZ-MARGARIÑOS,FaustinoGudín,SistemaPenitenciarioyRevoluciónTelemática:ElFindelosMuros en las Prisiones (Un Análisis desde la Perspectiva del Derecho Comparado),Slovento,Madrid,2005,p.37).

156

La cuestión, que repele análisis simplistas, exige cautela ymadurez.Eltiempo,señorquetodoponeaprueba,nosdirásiestamosunavezmásdelantedeunailusióndeseguridadyeficacia.

157

ELRÉGIMENPROGRESIVOTÉCNICOENELPENITENCIARISMOMEXICANODELNUEVOSIGLO

EmmaCarmenMendozaBremauntzCatedráticaporoposiciónenlaFacultaddeDerecho

delaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico.MiembrodelSistemaNacionaldeInvestigadores

1. Laprisióncomodepósitodeindeseablesydeaseguramientopara

prevenirlafugadelindividuoantesdedefinirsesucastigoRecordandolalapidariafrasedeAlfonsoQuirózCuaróncuyosignificadoreiteralaideadequeprisiónsintratamientoesvenganza;quierohacermención de una cuestión que, a pesar de estar prevista a nivelconstitucional,yserunamedidalógicacuandosepiensaenjusticiayenlos seres humanos que puebla las prisiones del mundo, víctimas devenganzasypolíticasajenasalasmetasquedesdesiempresehafijadoelDerechoPenal,encuantoa limitarelpoderpunitivodelEstadoparaevitarlareincidenciadelictivayprevenirdealgunamaneraeldelito;merefieroalrégimenpenitenciarioprogresivotécnico.

Esterégimenpermitequelaprisiónnoseaunmediodevenganzay opresión sino, en los términos del penitenciarismomoderno, actual,científico y humanitario, se lleve a cabo el manejo de los individuossentenciados por la comisión de algún delito, de la manera como loprevénuestro artículo18 constitucional, el cual precisaqueel sistemade penas ha de organizarse sobre la base del trabajo, la capacitaciónpara este y la educación comomedios para la readaptación social deldelincuente.

Si por una parte vemos en el espíritu de nuestra NormaConstitucional,lapresenciaclaradeunaoposiciónalaarbitrariedadylaviolencia en las prisiones, misma que prevé y ordena sancionar en elartículo 19,205 y en general, en el sistema penal con la expresa

205 El párrafo final de dicho artículo expresa la prohibición de ocasionar molestias,gabelasymaltratosalospresostantodurantelaaprehensióncomoenlascárceles,loscualesensucaso,deberánsercorregidosporlasleyesyreprimidosporlasautoridades.

158

prohibición de los malos tratos y abusos en las cárceles; si todo elsistemadegarantías,abiertamente intentaprotegeral individuode losposibles excesos del poder y si en estemarco jurídico se ha decidido,aprovechando lapermanenciade los sentenciadosen las instituciones,procurarprepararlosparaquesureingresoen lasociedad libre,seadetalsuertequenoreincidanenlasactividadesdelictivas,debemostratardeentenderlaformacomoseintentalograrestefin.

Laformaenqueestapreparaciónparalavidalibreselleveacabo,ha de ser científica, técnica e integral y si tenemos presente que elhombre es un ser complejo ymultifacético, así como que el delito esmultifactorial, comprendemos que solo mediante una actividadinterdisciplinariaycientíficapuedealcanzarseestameta.

Los ataques a la readaptación social solodejan laprisión con lasmanos vacías ya que no representa ningún sentido la ejecución de lapenadeprisiónsinosetrabajaparaofrecermejoresopcionesdevidaalinterno,dadoteoportunidaddecomprendersuserroresylacausadesuencierro,ademásdelaposibilidaddeobtenerunalibertadmejorquelaqueteníaantesdeingresaralacárcel.

2.Losregímenescarcelarios

Conelfindehacermásclaroslosconceptosanteriores,resultaútilhacerun breve recordatorio de como en etapas anteriores a la actual, laprisiónsignificósolamenteeldepósito,másomenosseguro,deaquellosindividuos que habían cometido un delito, sin más objetivo quesepararlos del contexto social en donde lo habían llevado a cabo, entantoquesedecidíaquehacerconellos,ideaquerondanuevamenteenlaspolíticasrepresivasqueseimpulsanenestaépoca.

En la mayoría de los casos, en etapas que se consideraron másevolucionadasporconstituirlaprisiónunapenapropiamentedicha,quedebería sustituir a la pena capital; cambioque tratabadeocasionarlesunsufrimiento,quea juiciode lasautoridades,debíahacerlessentirelmismo o mayor sufrimiento del que habían ocasionado y a la vezatemorizar a los integrantes del grupo social para evitar que ellostambiéncometiesenalgúndelito.

Al convertirse la prisión en un instrumento de ejecución de unapena y surgir la posibilidad de organizar grupos de individuos

159

sentenciadosapermanecerenellaporlargosperiodosdetiempo,surgetambiénlanecesidaddeutilizarespaciosadecuadosaestaposibilidad.

En estos primeros momentos de la prisión como pena, el lugaraislado,oscuro, solitarioe insalubre,es consideradoelmejorparaquepermanezca en él, el infeliz sentenciado, de quien la sociedad noquisieravolveraocuparse.

¿Hadesufrirelpresolosremordimientosdesuconciencia,hadeenfrentarensumenteyensucorazónlasconsecuenciasdesushechosmalvados y arrepentirse de ellos, y para eso ¿que mejor que elaislamientoylasoledad?

Por eso, esas penas de duración eterna, como las penas de losinfiernos, podían ser compurgadas en los sótanos de fortalezas ycastillos, sin mas luz que la de Dios a través de su arrepentimiento,atenuada la oscuridad, si acaso, por la eventual presencia de loscarceleros para hacerles llegar los pocos alimentos que podíanproporcionárseles y la esporádica presencia de religiosos que tratabandereforzarsureconciliaciónconDios,siguiendoloslineamientosdelasprisionescanónicas.

Circunstancias especiales, deuniformidaddedelitos, crecimientopoblacionalonecesidadesmateriales,obligarona lautilizacióndeotrotipo de instituciones,más ruidosas y concurridas, prisiones en común,cuya utilización era decidida por el juez y desde luego, con los gastosque implicaba el régimen diferente y que eran además a costa delcondenado como derechos de carcelaje que incluían el sueldo de loscarceleros,elpagoporelpisoylasllavesyalgunascosasmásquenarraJohn Howard en su “Informe sobre la situación de las Cárceles enInglaterrayGales”.206

Semanejadesdehacemuchotiempo, la ideademoralizacióndelos condenados al presidio, pero solamente como una planteamientoteórico que se esperaba obtener mediante bárbaras sancionescorporalestambiénenestilodelasprisiones.

206Esdecomentarselapublicaciónenespañol,dedichaobraqueincluyeunespléndidoestudiointroductoriodeSergioGarcíaRamírez,editadoporFondodeCulturaEconómicaenMéxico,traducidoporJoséEstebanCalderónypublicadaen2003coneltítulodeElEstadodelasPrisionesenInglaterrayGales.

160

Ydesde luego, lamoralizacióndeldelincuenteaguardabapara laotra vida, después de ejecutada la pena demuerte, considerando queentonces se producirían los efectos del castigo impuesto, con lo cualéstesejustificaba.

Alutilizarselaprisióncomopena,nosoloseanimaconelespíritude castigo, principalmotivación, sino se espera lograr la corrección delos reclusos,mediante la penitencia y el sufrimiento, "domando" a lospresos.

CarlosGarcíaValdésensupequeñaperovaliosaobra“TeoríadelaPena”207señalaque“Cuatromotivacionesmuydeterminadasafloraneneste contexto y van a significar la transformación de la privación delibertad demera “custodia” a reacción social sustantiva; una razón depolítica criminal, otra penológica, una tercera fundamentalmentesocioeconómica y una cuarta: el resurgir de la tradición canónica, enunión de las ideas religiosas del protestantismo; son las causasesencialesdelcambioqueseopera.”

Enrealidad,lacárcelnacecomopenaconlapromocióndelaideade trabajo y este como redentor del alma mediante el sacrificadoarrepentimientodelculpable,comocomentanuestroautoryconquiencoincidimosplenamente.

AsíloconfirmalaexistenciadelasprimerascasasdecorrecciónenInglaterra y los centros de trabajo para presos, en Ámsterdam, losestablecimientos de San Felipe Neri en Florencia y de San Miguel enRoma, algunos de los cuales fueron visitados y comentado suorganización,porHoward, todoselloscon la finalidaddecorregira losinternos, utilizando casi losmismosmedios violentos y la religiónparaconvencerlos.

Yaen1775JuanVilainXIVfundauna instituciónenGantedondese hace una primaria clasificación, manteniendo separados enpabellones, diferentes a mujeres, delincuentes y mendigos, sujetostodos al principio de que "quien no trabaja, no come".Desafortunadamente, los sistemas de clasificación han de tardar aúnmuchos años en adoptarse o cuando menos reconocerse como unamedidaindispensableparalaconvivenciamasomenosordenadaenlas

207 García Valdez, Carlos, Teoria de la Pena. 3ª ed., 1ª reimp., Tecnos, Madrid, 1987(Cienciasjurídicas),p.74

161

cárceles, además de ser un medio indispensable para buscar laresocializacióndelossentenciados.

La vida en común dentro de los establecimientos carcelariosdegenera en desorden, inmundicia y contaminación, además de laconsabida corrupción que todo lo infecta, por lo que desde esatemprana época de las prisiones, se propicia el desarrollo de losregímenes celulares, inspirados en las sanciones religiosas, comocomentamos arriba, mediante la utilización de la soledad y elaislamiento a fin de favorecer la reflexión y la moralización y cuyodesarrolloalcanzasucumbreenlaspenitenciaríasdeEstadosUnidosdeAmérica, que después de su independencia, son consideradas comomodelo, inspiradas a su vez en las ideas de Howard y Bentham enalgunosaspectos.

Así nacen los regímenes celulares filadélfico y auburniano, conpequeñas diferencias entre ambos, sujetos a la inhumana regla delsilencio.

ElescritoringlésCharlesDickensaraízdeunavisitaefectuadaalaEasternPenitentiary,comentaenunescritoque:

"En las afueras se erige un gran prisión, llamadaPenitenciaría del Este, conducida de acuerdo a un planespecial de Pensilvania. El sistema aquí es de un rígido,estricto y desesperanzador confinamiento solitario. Creo...que es cruel y equivocado. Su intención... es amable,humana y con la intenciónde reformar; pero estoy seguroquelosqueorganizaronestesistemadedisciplinacarcelariaylosbenevolentescaballerosquelaejecutan,nosabenqueesloqueestánhaciendo.Creoquemuypocoshombressoncapaces de comprender la inmensa cantidad de tortura yagonía que este horrible castigo, prolongado por años,inflingeenlosquelosufren."208

Losresultadosde laexperienciacelularsujetaaunagranrigidez,se presentaron entonces y como se enuncia en los libros en que seaborda la historia de las prisiones en los Estados Unidos, lasconsecuencias fueron que los presos, sujetos de este régimen

208CitadoenClear,ToddR.yCole,GeorgeF.,AmericanCorrections,2ªed.,Brooks/ColePublishingCo.,California1990,p.77.

162

experimental,algunossesuicidaron,otrossevolvieronlocosylospocosque terminaron bien fueron liberados en malas condiciones, comopremioasusupervivencia.

Con el retorno de estas experiencias que se presentan hasta laactualidad, utilizando el sistema de celdas aisladas con los individuossujetos a un régimen celular aislado, en temporadas en las que lapolítica penitenciaria sufre regresiones; lo que en ese entonces sedenominó"locurapenitenciaria"yqueenestudiosrecientes,verificadoalgunoporFrancoFerracuttiporencargodelaOrganizacióndeNacionesUnidas;sedeterminancomodeterioros físicosypsíquicos irreparables,sevuelveapresentar.

La opción de Auburn consistió en el trabajo en común, sinprescindirdelosazotesconelgatodenuevecolasqueproducíanuevelaceraciones con un solo golpe y los demás castigos bárbaros queaunadosalafaltaderemuneraciónporeltrabajohicieronpocoútilesterégimenapesarde locual sirviódemodelode regresoavariospaíseseuropeos después del Primer Congreso Penitenciario Internacional deFrankfurten1846,comoAlemania,Francia,HolandayBélgica.

Elfenómenodeladegeneracióndelasinstitucionescarcelariasseharepetidounayotravezatravésdeltiempo.Vemoscomoenunciertomomento se logran conjuntar las voluntades sociales y estatales y setoma la decisión de hacer el esfuerzo financiero de invertir en nuevasconstruccionesyenlaformulacióndelegislacióninnovadora.

Alpoco tiemposepresentaelproblemade la sobrepoblación, ladisciplina se relaja, los trabajadores se corrompen y los programas seabandonan.Asínuestropaístambiénhapadecidoestadinámica.

Yesqueelambientecarcelario,porlógica,esmuycontaminante,no solo para los internos entre sí, sino también a los trabajadorespenitenciariosdecualquiernivel.Estefenómenosepresentademaneraindependiente de una dependencia psicológica de la prisión, queigualmente se presenta entre los internos y los trabajadores, decualquiernivel,llamadaprisonizaciónoprisionalización,porlanecesidadde continuar viviendo el aislamiento del exterior que representa paratodos, lacárcel,auncuandohaciaadentroexisteunsistemadevidaalqueseadaptanconmayorfacilidad.

Volviendo al tema, en la línea del correccionalismo rigurosopreindustrial, siguiendoenalgunosaspectos las ideasy laorganización

163

de lasWorkhousesyde lasspinnhuisesy lasrasphuises,sedesarrollanconel tiempotresregímenessemejantes,denominadosprogresivos:eldeMaconochieenAustralia,eldeCroftono irlandésyeldeValenciaodeMontesinos.

Seformaunacorrientedelpensamientopenitenciarioenlacualsesuperanloscriteriosdelcastigoylaviolenciacomoúnicosinstrumentoscorreccionales y se adopta un criterio premial, contando puntos comoenelMarkSystemdeMaconochieyelIrlandésdeCrofton,quepermiteirsuprimiendorestriccionesyotorgandoventajasespeciales,regímenesen los que privan principios como el enunciado porMontesinos en laprisióndeValencia cuyo lemaera "Laprisión solo recibealhombre.Eldelitoquedaalapuerta".

Cobraenellos el trabajo, especial importancia comomedioparamoralizar al delincuente, quien ha de ganarse la confianza de lasautoridades demostrando su voluntad de superarse, desempeñandoprimero los trabajos más duros, atado a cadenas, para poco a pocoalcanzarelderechoatrabajosmenosrigurososhastalograrlaanheladalibertad.

Nofaltaunacorrientedelpensamientopenalypenitenciarioqueatribuye a este régimen un claro sentido de explotación, que a decirverdadsiempre lohahabido,hasta laactualidadcon laspropuestasdeprivatizacióndelasprisiones,enelsentidodeconsiderarqueelcambioy laorientación laboral delmanejode los internos, noobedecía aunaidea premial ni a una proyección del humanismo cristiano y a la éticacalvinistaocriteriosdecarácterprácticoyutilitario,sinoteníaytienelasolaideadeaprovecharlamanodeobrapresadeformagratuitaocasi.

Sin embargo parami resulta evidente que siendo los presos losmenos calificados para trabajar productivamente, poca ventaja seobtiene, cuando menos en América Latina, de la explotación de sutrabajocomoparacreersolidamenterespaldados,queeste interésporlaobtencióndeciertaventajaeconómicahayapesadoparamodificarelrégimenaquesesujetaalospresosentodoelmundo.

Los criteriospara reconocer losprogresosde los internosdentrode las prisiones en esas primeras experiencias progresivas, eranfundamentalmente materiales o disciplinarios y aún cuando no seobviaba la instrucción, tampoco se buscaban las causas que pudieranhaberorilladoalindividuoadelinquir,paraevitarlas.

164

3. La evolución del manejo penitenciario con el progreso de las

cienciassociales,especialmentelasdelaconductaEl fin de corregir y hacer apto para unamejor vida al sentenciado, esimpulsado por el positivismo criminológico iniciado por Lombroso,aunadoalosavancesdelasciencias,especialmentelasqueestudianlaconducta, laevoluciónde la industrializacióny la tecnología,modificanelpanoramasocialintensamente.

LaSociología, laPsicologíay laBiología seorientanalestudiodelosfenómenosdelictivosytratandeencontrar lasolucióna losefectosnegativos de lamodernidad, apoyando la búsqueda demodificacionesconductualesmedianteelestudiodelaesfera integraldel individuo,esdecir,laesferadelapersonalidad,consideradabio-psico-social.

Los sociólogos de Chicago, por ejemplo, descubren con susinvestigaciones,comoeldeteriorourbanoesunelementocriminógenoquepuedecombatirsemejorandoelabandonodeciertaszonasantiguasdelasciudades,quehansidosumamentedescuidadasyconello,sehapermitido su deterioro el cual se vuelve acumulativo y propicia laapariciónyelincrementodelacriminalidad.

Nosotros podemos apreciarlo claramente con el hermoso centrode la ciudad de México, que se ha vuelto tierra de delincuentes enépocasrecientesyqueapesardelaenormeinversióneconómicahechaparasurecuperación,losdesórdenespolíticosloinclinannuevamenteaquedarenmanosdeladelincuencia.

El desarrollo de las ciencias de la conducta permite que lospsicólogosylospsiquiatrasexplorenlosrecónditoslugaresdelamentehumanaexpuestosporFreud,buscando tambiénen lamentecriminal,los orígenes del delito, condiciones que se amplían al conocerse ymejorarelestudiodeestasciencias.

Asílascosas,elmundodelascienciasbiológicaspermitedescubrirlos lazos entre las fallas hormonales y algunas enfermedades con laconducta antisocial y delictiva y además se lanza a la búsqueda deelementosdecuraciónquepuedenevitardichasconductas.

También el mundo penitenciario percibe la posibilidad deobtención de mejores resultados, mediante el aprovechamiento deltiempodestinadoacompurgar lapenadeprisión,parael sentenciado.

165

Seagregan,cuandomenosformalmente,apoyosmédicos,psicológicos,trabajoyeducación.

Se pensó que las actividades delictivas eran consecuencia decircunstanciasbiopsicosociales, esdecir, que importa a las tres esferasde la personalidad humana, la biológica o referida al cuerpo, lapsicológicadelamenteylasocial,delmedioenelcualsedesenvuelveyquepodía corregirse a losdelincuentesmedianteesquemasuniformesdeorganizacióncarcelaria,rutinaslaboralessencillas,disciplinayorden.

En esta etapa se piensa que cada delincuente es una entidadindividual y que conociendo su trayectoria de vida, además de suexpedientejurídicopenal,podríandetectarselascausasquelollevaronalacomisióndeldelito,paraayudarleasuperarcadaunadeellas.

Para lograrlo hacía falta hacer un estudio individualizado quepermitiríarealizarundiagnósticobiológico,psicológicoysocialdel reo,unpronósticodesuconducta,tanto institucionalcomolaqueasumiríaenelmomentodeser liberadoyconbaseenestosestudios,prescribiruntratamientoespecialparaél.

Estosnuevosvientoscriminológicospartende la ideadeque,enprimer lugar, la conducta delictiva no es resultado del libre albedrío,comoproclamaba laEscuelaClásicadeDerechoPenal,sinoseproduceen razón de las características biológicas, los desajustes psicológicos ylas condiciones sociales en que el sujeto activo se desenvuelve,presentándose separada o conjuntamente estos problemas en cadaindividuo,porlocualcadaunodeellosrequiereunmanejodiferente.

En segundo lugar se piensa que los delincuentes pueden serorientados a través de este manejo, para llevar una vida alejada deldelitoyentercerlugar,queelmanejootratamientodebeorientarsearesolverlosproblemasespecíficosdecadaindividuo,estoes,quedebeserindividualizado.

Esto en principio aparece sumamente complicado dados losvolúmenes de población penitenciaria que existen, a menos que semanejen,yasíesmuchomasfácildecumplir,loscriteriosquemencionaElíasNeumanalhablarde“seriesdedelincuentes”queconproblemassemejantes, en cuanto al origen de sus actitudes delictivas, sonclasificados para su manejo y tratamiento en grupos mas o menosuniformesysujetosaactividadesparecidasoiguales.

166

Estosignificaqueaúncuandonoestotalmenteindividualizadosutrato, las limitaciones de personal adecuado, obligan a aplicarlo engrupoysepuedeavanzarenlapropuestadesolucionesdemaneraqueseobtenganalgunosresultadospositivos.

De esta forma, los promotores de la adopción de un régimenprogresivo agregan el carácter científico y técnico a éste, analizan laformaen lacualelEstadohade interveniren lascuestionesdelictivas,encontrandodosaspectosdistintos,porunlado,laprevencióndeldelitomediante la investigacióncientíficadesuscausasyeldesarrollode lasacciones sociales para evitar que estas continúen produciendodelincuentes y por otro lado, haciendo una eficaz prevención especialmediantelarehabilitacióndelosdelincuentesparaquenoreincidan.

Nuestrosistemajurídicohaoptadoporestetipodemanejodelossentenciadosyparalograrunarealeficacia,sehaintegradoalpersonalpenitenciariouncuerpodeprofesionales llamadostécnicosquehandehacerlosestudiosnecesariosparaconocerlaproblemáticaespecíficadecadainternoypoderincidirsobrelosaspectosquelohayanllevadoalacomisióndeldelito.

Pero este personal técnico debe actuar coordinadamente, puesvolviendoa las característicasde los sereshumanos,encontramosquesomos seres complejos en los cuales pueden incidir diferentescuestiones para inducir nuestra conducta, como los que se considerandecarácterbiológico,quesolopuedenserdetectadosporprofesionistasespecializados en estas cuestiones, médicos de las diversasespecialidades.

Silosproblemasreconocensuorigenprincipalenafectacionesdecarácter psicológico o psiquiátrico, han de ser los especialistas,psicólogosypsiquiatrasquieneslosdetectenyatiendan,manejandolascuestionesmédicasoproporcionandoel apoyonecesariopara superarlos problemas consecuentes con los abusos a que ha sido sometida lapersonadesdesuniñez.

Igualmente, si encontramos como determinante de la conductadelictiva, problemas de carácter social, habrá que buscar en concretocual de todos los que pueden generar alteraciones de la conducta, hasido el o los incitadores de la conducta delictiva y atacarlos por losmedios que se tengan al alcance, mediante la participación de

167

educadores,pedagogos,sociólogosymuyprincipalmente, trabajadoressociales,aquellosprofesionalesquepuedanapoyarsusuperación.

Comolaguíayorientacióndelosinternospuederequerirdeunoovariosdeestosprofesionistas,yaqueinsisto,eldelitoesmultifactorial,se necesita además la coordinación de las actividades del personaltécnicoy laevaluación, tantode laspropuestaspara sumanejo, comode los avances y problemas que se presenten y corresponde a estepersonal, actuando en conjunto, la búsqueda de soluciones a losplanteamientosindividualesdelosinternos.

Es conun carácter de síntesis, comoencontramos la funcióndelcriminólogo penitenciario cuya participación es de gran importanciaporqueseráéloellaquienesdeterminenlaformadetrataralindividuoen estudio y de integrarlo en la clasificación adecuada para que laconvivenciacarcelariasealomaspositivaposibleylomenosdañina.

Este manejo ha de tener como finalidad lograr que en eltranscurso del tiempode su condena, se refuerce su voluntad de vivirconforme a la ley, de sostenerse honradamente a sí mismos y a sufamilia si la hay, con el producto de su trabajo y se adquieranprofundicensuscapacidadeslaboralesparasaliradelante.

Es así como lo señala el artículo 65 de las ReglasMínimas de laOrganización de las Naciones Unidas para el Tratamiento de losReclusos,yqueigualmentesecontemplaenladefinicióndelosmediosde readaptación que se hace en nuestro artículo 18 constitucional,procurando generar en ellos el respeto por símismos y su sentido deresponsabilidad,mediantelautilizacióndelosmediosquelaeducaciónponealamano.

Es de comentar que la previsión de nuestro artículo 18constitucionalprovienedeépocasanterioresalnacimientodelasReglasMínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos,pero el espíritu de dicho artículo, que se puede estudiar en lasdiscusiones que para su aprobación se tuvieron en el CongresoConstituyente a fines de 1916 y fue desde entonces, que la cárcel nofuera castigo sino una oportunidad de reaprender la vida para losinternos.

168

4. ElPrimercongresodelaOrganizacióndelasNacionesUnidassobrePrevencióndelDelitoyTratamientodelDelincuente

Precisamente, al hacer referencia a las llamadas ReglasMínimas de laONUparaelTratamientodelosReclusos,sehacenecesariomencionarcomosurgenestas,queprecisamenteen2005cumplieronloscincuentaaños de haber sido aprobadas, a propuesta del Primer Congreso de laONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,celebradoenGinebraen1955.

Paraesteañoestabaaúnfrescoelrecuerdodelascondicionesenlas cuales se encontraron los prisioneros en los campos deconcentración, tantonazis como japonesesy sibien la fundaciónde laOrganización de las Naciones Unidas se dio al cabo de la II GuerraMundial, aún cuando los problemas de las prisiones se habían yaanalizado en los primeros Congresos Penales y Penitenciarios de finesdelsigloXIX,noessinohastadespuésdela llamadaGuerrafríaquesecomienzan a atender las condiciones de las personas privadas delibertad.

Además de que la búsqueda de solución a los problemas deprevención del delito y la atención a la justicia penal se habíancontemplado ya en la Carta de fundación de las Naciones Unidas, aldeclarase comounode susobjetivoselde laproteccióny salvaguardadelosvaloresuniversales,mismosqueincluyenlaproteccióndelavida,lalibertad,lasaludylaseguridaddelospueblosdelmundo,laapariciónde lamencionadaGuerraFría impidióunaadecuadaatenciónadichosproblemas.

En1950, laAsambleaGeneralde laOrganizaciónde lasNacionesUnidasdecidelarealizacióndeunaseriedecongresosquinquenalesconelfindeatenderespecialmentelascuestionespenalesypenitenciarias,aldesarrollarlasactividadesqueselehabíantransferidodelaComisiónInternacionalPenalyPenitenciaria.

Es así que se programan los congresos a partir de 1955, parafomentar las actividades internacionales que correspondían a la citadaComisión, la cual había ampliado los estudios propuestos durante loscongresosdefindelsigloXIXyelaboradoalgunosproyectosnormativosanalizados y aprobados por la Sociedad de Naciones, que fuera laantecesoradelaONU.

169

A partir de 1955 se han celebrado los congresos incluyendo elundécimode2005encuyacelebraciónsehanreenfocadosusmetasalaforma en que se plantearon originalmente, para profundizar en lamejorade la justiciapenaly laprevencióndeldelito, lo cualnopuedesignificar que se desatienda la problemática carcelaria, que se debeentenderincluidaenelrubrorelativoalaprevencióndeldelitoallucharcontra la reincidencia y en cuanto a lamejora de la justicia penal quedebe implicar también la atención a la ejecución de las sentenciaspenales.

LacrecienteparticipacióndepaísesenlaONU, losmásjóvenesylos más necesitados de orientación, ha permitido convertirla en elorganismo intergubernamentalmás importante delmundo, pese a losgraves problemas que enfrenta laOrganización en la actualidad, tantode carácter económico como de respeto ideológico, por las presionespolíticasdequeesobjeto.

Las ReglasMínimas para el Tratamiento de Reclusos, aprobadaspor el Consejo Económico y Social de la Organización de las NacionesUnidasensusesiónplenaria994,del31dejuliode1957,encabezanunaserie de documentos y propuestas que nacen de los Congresos sobrePrevencióndelDelitoyTratamientodelDelincuente.

5. Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos a sus

cincuentaañosdeedad

Esundocumentomuybienpensado,tomandoencuentaladinámicadelos problemas de ejecución penal, con la idea de sugerir las ideas yprocedimientos necesarios, a los países miembros de la ONU quepudieranadoptarlosyadaptarlosasusinstitucionespenitenciarias.

Susimportantespropuestasseencuentrandivididasendospartes,la primera es de aplicación general, es decir a todos los individuosprivadosde la libertadporcualquiertipodecircunstanciasyporordendeunaautoridad.

Lasegundaparteseocupadereglasaplicablesalascategoríasdereclusosmencionadas en cada sección, sin excluir de su aplicación lasreglasprevistasenlaprimerasecciónyentantoquenoseanopuestasalas específicas que deben aplicárseles y siempre que se considerenprovechosasparalosreclusos.

170

Se hace la referencia y ahí se encuentra la justificación de lacreaciónde reglasespecialesparaellos,dequenosonaplicablesa losque llama delincuentes juveniles aunque precisando que la primerapartesiselespuedeaplicar.

Sehaceunadetalladaexplicacióndelamaneraquesepensóidealde clasificación, para incluir en la organización de las institucionespenitenciarias,mencionándose criterios básicos como la separación dehombres y mujeres, de menores y adultos, de procesados ysentenciados,deprocesadosciviles,queafortunadamentenoexistenenMéxico,separadosdeprocesadospenales.

Se mencionan también las condiciones de higiene y salubridadmínimas,losserviciosmédicos,laseguridadyladisciplinaquedebenserfirmesperonuncaabusivas,laeducaciónylasactividadesdeportivas,lasrelaciones con el exterior, el orden interno, en fin toda la referencianecesariaa laadministraciónde lasprisionesdemaneraquesirvandeejemployestímuloalospresosparamejorarsuvidaysuconducta.

Con esta breve referencia al contenido de las Reglas, podemosfácilmenteexplicarnoselporquedesuvigenciayactualidadapesardelosañostranscurridos.

Sus aportaciones han sido muchas y muy importantes, en estasReglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos aprobadas por laOrganización de las Naciones Unidas, encontramos por ejemplo, lainspiraciónparaelestablecimientolegaldediversasformasdeabreviarporcentajes de la duración de las sentencias a pena de prisión, quedeberánestarestablecidasenlas leyesypreviendoelcumplimientodealgunascondicionesexpresamenteseñaladasenlaley.

Sin embargo esta posibilidad de reducción parcial de la pena deprisiónparaquefueraequitativayjusta,deberíaserdeterminadaporeljuezdeEjecuciónodeVigilanciaPenitenciariaenelcasoconcreto,peroestafiguranosehadesarrolladoenmuchospaíses,comoelnuestro,yenel casodedesarrollarse, sería sanoanalizar la experienciaespañolaque ha ido evolucionando y mejorando, antes de iniciar con masburocraciaoconmascriteriosadministrativoynojudiciales.

Enalgunospaíses,envezdelacreacióndelJuezpenitenciario,sedio participación al juez de la causa para decidir si se cumplían lascondiciones legalesparareducir laduraciónde lapenadeprisiónenelcaso concreto, muchas veces ocasionando que el juez de la causa

171

reiterarasudeterminaciónsinentenderqueloqueteníaqueanalizarenestaocasiónnoerayaeldelitoyeldelincuentesinolavidaenreclusiónysusproblemas.

En otros países se consideró otorgar esa reducción como underechoafavordelpresoysinmayoresrequisitosseresolvióotorgarladeoficio,sinmástramitesqueelanálisisdelexpedientesobrelavidaenlaprisióndelreo.

En otros simplemente se dio una amplia discrecionalidad a lasautoridadesejecutorasparadecidirsobreelotorgamientoonodeestareducción,analizandouncuerpotécnicolavidaenprisiónyresolviendosobreloshechos,medianteunapropuestaalaautoridadejecutoraquefinalmenteserálaqueresuelva,taleselcasodeMéxico.

Para 1971, año en el cual México confirmó formalmente suingreso al mundo de los países avanzados en cuanto a criteriospenitenciarios,mediantelaentradaenvigordelaLeyqueEstablecelasNormas Mínimas Sobre Readaptación Social de Sentenciados y eldesarrollodeun importanteprogramadeconstrucciónde institucionespenitenciariasentodoelpaís.

También con esa idea, en esta etapa se elaboró un programaespecial de capacitación para personal penitenciario, se fundó elInstitutoNacionaldeCienciasPenalesyserealizóelcierredeloquefueel Palacio Negro de Lecumberri que si bien en su nacimiento fue unaesperanzaparaelsistemapenitenciarioalconstruirseunapenitenciaríacon la visiónarquitectónicade lomasadelantadopara suépoca, finesdel sigloXIX, sedeterioró absolutamente conel tiempo,por loque yaeraindispensablesucierre..

Comentamos la reforma penitenciaria de los años setenta enMéxico,etapapordemásinteresanteyporquenodecirlo,quizálamasimportanteetapadelpenitenciarismomexicanoenelsigloXX,significóuncambiopositivo,nosoloenelsistemafederal,sinoinfluyóyguiólaslegislaciones estatales logrando que para los años ochenta, todas lasentidades federativas tuvieranuna leydenormasmínimas,cuandono,unaleydenormasmínimasyotradeejecucióndepenadeprisiónosuequivalente.

Habría que reconocer también que el esfuerzo de Sergio GarcíaRamírezyAntonioSánchezGalindoenelEstadodeMéxico,a finesdelos años sesenta, permitieron experimentar las propuestas de la ONU

172

con sus Reglas Mínimas y habiéndose también creado un equipo detrabajo convencido de sus funciones y preparado para cumplirlas,complementó esta labor con una ley de protección a la víctima, laprimeraensugéneroenelpaís.

En los años setenta se buscó estabilizar la reforma penitenciariamediantelageneracióndelanormatividadnecesaria,detalsuertequecuandohubolaoportunidad,yaconGarcíaRamírezenlaSecretaríadeGobernaciónFederal,conelapoyodeLuisEcheverríacomopresidentede laRepública, se impulsó la aplicacióndeesta reformapenitenciariaentodoelpaís,conéxito.

Claro que en principio hubo necesidad de improvisar, pues secarecíadelpersonaldebidamenteseleccionadoypreparadoparaaplicarlasprevisionescontempladasenlaley,noseteníapersonaltécnicoparala organización de un consejomultidisciplinario con los conocimientosnecesarios para resolver los casos planteados, la clasificación de losinternos, la posibilidadde aplicar sancionesporproblemas internos, lapropuesta de reducciones de pena y todas las responsabilidades quedebenrecaerenelpersonaldemaneraqueseimplantaseenrealidadunsistemaprogresivotécnico.

La Ley de Normas Mínimas propuso entonces una solucióntemporal, abriéndose la posibilidad de trabajar con la participacióntécnica del profesor del lugar y el médico disponible cerca de lainstitución.Consolucionesprácticas,seiniciólavigenciadeestaleyquefue modelo para las legislaciones estatales que igual o casi igual laadoptaron en sus jurisdicciones para posteriormente crear nuevasnormasdeejecuciónpenalparasusentidades.

Si embargo ya se hizo mención de la facilidad con que sedeterioranlasinstitucionessocialesyespecialmenteaquellasqueactúanenmedios tandifíciles y contaminantes comopueden ser las cárceles,tantopreventivascomodeejecuciónyelsistemapenitenciariodelpaísno fue la excepción, y como en todo lo penitenciario, se dieron losavancesparaluegocaerenlosretrocesos.

HoyquesehapuestodemodalaexplicacióndeGüntherJakobsalhablar del Derecho Penal del Enemigo, en esamuy criticada selecciónparaelcastigoquedemanerahistóricasehallevadoacaboentodaslassociedades, incluyendo a las muy modernas y que ha mucho tiempo

173

criticaduramenteZaffaroniendiversaspartesdesumuybastayvaliosaobra,porejemplo,alhablardelenemigoenelDerechoPenal.209

Creo que la presencia de esa tendencia de seleccionarabiertamente a los individuos que han de ser sujetos de la represiónpenal, estableciendo diferencias entre los seres humanos paradespojarlos de algunos de los derecho y garantías que se hanestablecidoconmuchas luchasypugnasen las leyes, sehacepresentemasquenuncaenelmomentoactual,porejemplo,ennuestropaís.

Justificadoono,porlaineficaciapolicial,porlacorrupción,porlaignoranciadelasautoridades,porelpodereconómicodelosgruposdedelincuencia organizada nacional o transnacional, por presionestransnacionales,por loquesea,haceyamasde15añossecomenzóagenerar una legislación penal que acepta esa selección legalmente,creándose normas autoritarias sobre las posibilidades de los jueces deanalizar casos concretos para decidir sobre los máximos y mínimosprevistosenlaleyparasentenciar.

En losañosnoventaseaprobaronreformasalsistemade justiciapenal,primeroconelfindehacermasefectivoelrespetoalosderechoshumanos,limitandoointentandolimitarlosabusosquefrecuentementese cometen en la etapa inicial de la investigación de los delitos,nulificando las declaraciones que no fueran rendidas ante elrepresentantedelMinisterioPúblico,sinoanteautoridadofuncionariosdiferentes y propiciando la participación de un asesor jurídico paraorientaraldetenido,ensucaso,acercadesusderechos.

Sinembargo,sedistorsionaronlasprevisionesyconelcambiodecriterio sobre la política criminal entre otras cosas, se hicieronmodificaciones a la legislación del ramo, creándose la figura del delitograve,queenprincipioseorientóa la inclusióndealgunosdelitosqueestabanocasionandoproblemassocialesimportantes.

Pero al poco tiempo, dado el incremento de la delincuencia engeneral y el poco conocimiento de la Criminología y la falta deprevencióndeldelitoporpartede losdiputadosysenadores,asícomodelasaltasautoridadesdelaetapaytambiénalpocointerésexistente

209 Ver por ejemploEn busca de las Penas Perdidas, o bienEl Enemigo en el DerechoPenal. Esta ultima de reciente publicación en Colombia, Grupo Editorial Ibáñez yUniversidadSantoTomásdeColombia,2006.

174

encuantoahacerlasreformaslegalestécnicamenteadecuadas,seinicióla inclusióndemasymasdelitosenelconceptodedelitosgraves,quefinalmente impactaron las cuestiones penitenciarias seriamente y seaumentóladuracióndelaspenasdeprisiónhasta60años,perograciasa reformas posteriores, se estableció la posibilidad de sumar lasaplicablesindependientesentresí,comenzandoadifundirselafarsadeaplicarmasdecienañosdeprisiónenalgunoscasos.

¿En que consiste este impacto y que tiene que ver con el temaprincipaldenuestrotrabajo?Consistefundamentalmenteenelbárbarocrecimientodelapoblaciónpenitenciaria,queademáseraprevisible,alincrementarelingresoylimitarlassalidas,suspendiendoporunaparte,la posibilidad de atender al proceso estando en libertad mediantecaución o fianza o con las posibilidades de reducir la duración de lacondenaalrealizarlasactividadesquelareadaptaciónsocialprevé.

Aunadasaestasterriblesconsecuencias,nosepreviótampoco,nientonces ni ahora, la necesidad de aumentar el número de personaltécnico capaz y bien remunerado, propiciándose el ataque a lareadaptación social y con ello a las posibilidades de un tratamientoprogresivotécnico.

Paraeldesarrolloadecuadodelaejecucióndelapenadeprisión,cumpliendoconlasprevisionesconstitucionales,enMéxico,siemprehasido necesario contar con personal capacitado y preparadoespecialmente para esa función, pues sin tener los profesionistassólidamentepreparadosyseleccionadosconcriteriosdelafunciónperoademás de honradez y conocimiento, igualmente para el resto delpersonalpenitenciarioquedeberátenercontactoconlosinternosyserresistentealacontaminacióndelincuencial.

También implica esta selección y elección del personalpenitenciario, disponer del presupuesto necesario para unaremuneracióndigna,queno tengaenel fondoelaparenteacuerdodeacudir a la corrupción para complementar el ingreso para una vidafamiliardigna.

Hedereferirqueeldelitograveysulegislación,prevénquealosautoresdeellos,selesnieguelaposibilidaddereducirenformaalgunala duración de su pena una vez sentenciados, además de limitar laindependencia y autonomía judicial, al prohibirse en la ley que a esos

175

delincuentes se les otorgue ningún tipo de libertad en tanto dure eljuicioniposteriormenteasusentencia.

Resultaentendiblequeenciertoscasos,selimitelaconcesióndela libertadprovisional, dadoel poder económico y las posibilidadesdefuga de algunos y tal vez de muchos delincuentes, especialmentedelincuentes trasnacionales o pertenecientes a grupos de delincuenciaorganizada que tienen un régimen jurídico diferente, pero la decisióndebería quedar en manos del juez, dándole la posibilidad deindividualizar susdeterminaciones, conalgunas limitacionesexpresas yprecisas,muyclarasenlaley.

Es sabido por la experiencia de siglos, que las medidasdraconianas, el excesivo rigor en las sentencias, las penas demasiadocrueles,nuncahanservidoparadisminuirladelincuenciayenetapasenlas cuales la “justicia” recurría a estas constantemente, tampoco seapreciabaunareduccióndelasactividadesdelictivas,ylomismosucedeahora.

Pero el reconocimiento y aplicación del mencionado DerechoPenaldelEnemigonopareceresolver lascuestionesdeprevencióndeldelitoymenosaúnlosproblemaspenitenciarios.

Ha servido solo para desarticular el sano cumplimiento de lasprevisionesconstitucionalescontenidasenelartículo18yaquenotienecasoprepararalospresosparadesarrollarsusactividadesaprendiendoatrabajaryeducándose,sinuncavanaobtenersulibertad.

Por eso, reitero que a pesar de los cincuenta años transcurridosdesdecreaciónde lasReglasMínimasparaelTratamientode reclusos,propuesta por la ONU, se debe pugnar por su cumplimiento y laintroduccióndesusprincipiosenel sistema jurídicopenalde todos lospaísesmiembroshumanizando lasprisiones,noreaccionandocon igualomasviolenciaquelosdelincuentes.

6. El reconocimiento del Derecho Penitenciario como rama del

DerechoPenalEncabezaría este inciso con el concepto del ilustre y querido profesorConstancioBernardodeQuirós,dequiénconservoentrañablememoriayque fue, formandopartede lapléyadede ilustresacadémicosque la

176

detestableguerraespañolatrajoenbuenahora,anuestropaísyquienfueraprofesorenuniversidadesmexicanasgraciasaesto.

Lafrasesecontieneensulibro,creoqueelprimeropublicadoenMéxico especialmente sobre el tema, intitulado Lecciones de DerechoPenitenciario,publicadopor la ImprentaUniversitariaen1953yseñalaque el Derecho Penitenciario forma parte del Derecho Penal hastarematarlo.

Tal vez con estamención rindo un humilde homenaje a uno detantosespañolesqueayudaronalaconformaciónadecuadadenuestrasuniversidades,peroespecialmenteaunoconunaprofundapreparaciónpenal penitenciaria y criminológica, precisamente autor, entremuchasotrasobras,deunaencantadoraCriminologíapublicadaenMéxicoporlaeditorialJoséMa.Cajica.

A pesar de lo comentado, es absoluta la afirmación de que en1955 nace en definitiva el Derecho Penitenciario como una rama delDerechoPenaly cuyo reconocimientohasidocomplejoyha implicadocomplicadosenfrentamientos,aúnconlospenalistas,yaqueporañosseconsideró la ejecución penal como una cuestión administrativa, quizáporcostumbre,quizáporcomodidad,condemasiadaligereza.

Reitero esto porque resulta casi increíble que se admita quedespués de haber analizado cuidadosamente los elementos del tipopenal, las características de la conducta cometida para decidir siefectivamenteseadecuaaltipoysielprocedimientoparacomprobarlaparticipación del inculpado en el hecho considerado como delito, sellevóacaborespetandotodas lasgarantíasquela ley lereconocea losprocesados, simplemente se proceda a volver la espalda, una vezobtenida la sentencia, al individuo y desentenderse de él totalmente,poniéndoloenmanosdeadministradorescarcelariosquienesdecidiránsu vida a partir de ese momento, pudiendo inclusive modificar ladeterminación judicial, siendo los encargados además de mandarcomprar las viandas, hacer el pan y las cuentas, además de cerrar laspuertas,cuestionespuramenteadministrativas.

El desconocimiento de la necesidad de la existencia ysistematizacióndelDerechoPenitenciario,ocurriósinprofundizarenelanálisis de que todo el alambicado desarrollo del Derecho Penal y susteorías,asícomolacuidadosaincidenciadeprotecciónalosderechosatravésdelprocedimientopenal,comovenimosdecomentar,carecede

177

sentido si no se maneja con el mismo cuidado y protección a losderechos de los seres humanos presos, la ejecución penal, lo cualimplicael reconocimientodeque sinestey su regulaciónyprotecciónadecuadas,secaeenlaabsolutaineficaciadelsistemapenal.

Y creoque la ineficacia es unmuy triste sinopara tanmagnificaelaboración intelectual, independientemente de las consecuencias queconllevaelabandonodelossentenciadosenlasprisiones,enmanosdeadministradores de cosas no de personas y sin una necesariapreparacióncriminológica,penológica,humanitariaylegal.

Pocoapocosehaidoavanzandoenellógicoreconocimientodelaexistencia e integración del Derecho Penitenciario el cual, por ser tanjoven, requiere aún de mucho trabajo y aportaciones paracomprenderlo, al unirlo con la doctrina que la ciencia penitenciaria leaportaycontodaslasnormasqueporahí,seencuentranseparadasenreglamentos,circulareseinstructivos,parasudebidaintegraciónprevioanálisisdecongruencia,enlasleyesocódigospenitenciarios.

Hasurgidoigualmenteunproblemaqueveoyocomodecarácterbizantino, en cuanto a su denominación; que si ha de adoptarse latradicional de Derecho Penitenciario que parece circunscribirlo a laejecución de las penas de prisión, cuando sumirada va aúnmás allá,inclusivehastalaejecucióndelossustitutivospenales.

La discusión sobre si deberá denominársele Derecho EjecutivoPenasodeEjecucióndePenasypodrácomprendertodotipodepenas,inclusive laspatrimonialesosi seconserva ladenominacióntradicionalde Derecho Penitenciario, ampliando su contenido a los aspectos deejecucióndemedidasysustitutivos,entreotrascuestiones,nosirvemasque para distraer la atención en lugar de trabajarse para seguirdesarrollando contenido y doctrinas, así como propuestas normativas,delDerechoPenitenciario

Considero inútil la discusión, porque finalmente, sigue siendoaceptadomundialmente, conel reconocimientoquepocoapoco se leva dando, como parte final del Derecho Penal, con la denominacióntradicional de Derecho Penitenciario, el cual en su estudio, deberáprecisar los alcances y limitaciones de su contenido así como laposibilidaddeunauotradenominación,precisandotambiénelporqueycual se ha de adoptar, aunque sea temporalmente, para fortalecer su

178

conocimiento y aceptación como parte del Derecho Penal y no comoDerechoAdministrativo.

7. El régimen progresivo técnico en la reglamentación ejecutiva

mexicanaEnMéxico,graciasalimpulsodadoporSergioGarcíaRamírezyAlfonsoQuirozCuarón,eseneldeceniode losaños setentacuandose integraun extraordinario grupo de personas convencidas de las bondades yposibilidades delmanejo penitenciario de los sentenciados, cuando seutilizaentodoelpaís,elrégimenprogresivotécnico.

Inicialmente y a la cabeza del grupo, participó el Dr. AlfonsoQuirózCuarón,iniciadordetantasactividadesdecaráctercientífico,quecon el fin de combatir al delito apoyó, formando y motivando a undistinguidogrupodepersonasdediversasprofesionesaprofundizarenestasmaterias.

Entreellas, recuerdoaHomeroVillarrealenelBancodeMéxico,en el cual quedó a cargo del área de investigación que encabezabaQuiroz en nuestro Banco central, cuando este se jubiló, haciendo unpapelmuy distinguido para la investigación y prevención científica deldelito, inclusive encabezó posteriormente la representación deINTERPOLenMéxicodeformamuydigna.

Enestarama,enlaqueimpulsódemaneraespecialtambiénalDr.Rafael Moreno que hizo una labor muy importante tanto en laProcuraduría del Distrito Federal en la que organizó el laboratorio deCriminalísticacon losaparatosmasmodernosyenalgúnmomentofueaunmejorqueelde laProcuraduríaGeneralde laRepública,cosaquemejorótambiéncuandoRafaelestuvoalfrente;Quiroz,generosamenteenestayentodaslasáreasquemanejaba,queeranmuchas,sembrólainquietud necesaria para reforzar el conocimiento y aplicación de laCriminalística, además de impulsar su estudio en las nuevasgeneraciones.

En loqueserefierea lamateriadeestetrabajohayqueresaltarquelaprimeraexperienciaeneláreadelareadaptaciónsocialsellevóacaboamediadosde los sesentacon laparticipacióndeAlfonsoQuirozCuarón,SergioGarcíaRamírezyAntonioSánchezGalindo,enelEstadodeMéxico,enlaprisiónestatalqueestabaenconstrucciónyqueellos,a

179

invitacióndelentoncesgobernadorJuanFernándezAlbarrán,tuvieronlaoportunidaddeorientarlapartearquitectónicaaúnenconstrucción.

Se trató de hacerla funcional con los espacios necesarios paraexperimentarporprimeravezelConsejoTécnicomultidisciplinarioyunequipo técnico encargado de la clasificación y la aplicación deltratamiento penitenciario, además de lograr la edificación yfuncionamiento exitoso de la primera prisión abierta en el país, entreotrosadelantos.

No puedo omitir hacer la mención de dos personas por ellosconvocadas, que dieron relevancia y apoyo al trabajo que casiexperimentalmentesedesarrollóenesemomento,(apartirde1966)enlaprisiónquefueramodelointernacionaldelsistemadeejecuciónpenalimpulsado por la ONU y con la propia personalidad mexicana, paraposteriormente intentar aplicarlo en todo el país, mediante lageneralización prevista en la Ley de Normas Mínimas para elTratamientodeSentenciados.

MerefieroaHildaMarchioriyaJuliaSabido,dospersonasconunbagaje académico y humanista con el que colaboraron para que esteexperimento tuviese éxito y sin cuya labor constante no se habríaalcanzadoeldesarrolloquesetuvo,prolegómenodelamásimportantereformapenitenciariadeMéxico,ladeldeceniode1970.

Si bien internacionalmente se debe reconocer el año de 1955como la fecha en la cual nacepropiamente elDerechoPenitenciario ypara México la de 1971, cuando entra en vigor la Ley de NormasMínimas, ello no significa ignorar que desde el siglo XIX autoresimportantesyasehabíanocupadodelaejecuciónpenal.

En el Código Penal de 1871, llamado de Antonio Martínez deCastro por haber sido éste penalista quien encabezaba la comisiónredactora del Código en el cual se hace referencia expresa, en laexposicióndemotivos,a lanecesidaddecrear tantouncódigoprocesalpenal, quenaceunosdiez añosdespués, comoun códigopenitenciario,sin los cuales no estaría completa la legislación penal que entonces sepresentabayesteúltimotardaríacienañosenverlaluzenformadeLey.

También se reglamentaron, desde el Siglo XIX, las actividadescarcelarias, de diversas formas y existieron, ya avanzado el siglo XX,reglamentos, instructivos, circulares, todos ellos con la ventaja de suvariabilidad, ventaja a favor de las autoridades, no de la seguridad

180

jurídicadelossentenciados,yaqueformandodichanormatividad,comopartedel sistemaadministrativo,podía sermodificada sin someterseaopinionesocríticasdeningúncuerpo legislativocolegiadoyaconsultadeexpertosenlamateria.

El primer paso dado por la expedición de la Ley de NormasMínimaspara laReadaptación Social de Sentenciados, fue seguidoporotros mas de treinta y dos instrumentos jurídicos en las EntidadesFederativas,porqueenalgunasdeellassepromulgaron,ademásdeunaleydenormasmínimas,siguiendoelformatodelafederalquevenimosde comentar, leyesespecíficaspara laejecuciónde lapenadeprisión,independientemente de que enmuchas instituciones penitenciarias seutilizanademás,reglamentosparalavidainterior.

Sin embargo, como en losmatrimonios, no todo se conserva enunaetapabuenaypositiva,laevolucióndelassociedades,losinteresespolíticos, la corrupción, los cambios de autoridades y criterios entremuchas cuestiones mas, han ido afectando el avance del DerechoPenitenciario y así como la sosa discusión sobre la denominación delsistemajurídicohaatrasadosumadurez,asítodaslascircunstanciasantescitadas,impactaneldesuyodifícildesarrollodelaejecuciónpenal.

Asíencontramosunsistemapenaldeexcepciónodelenemigoeneldeceniode1990,queensusinicioshabíalogradoreformasprotectorasdelosderechosdelosinternos,enañosinmediatosseapruebanreformasenunsentidomuyrepresivoqueindudablementetieneconsecuenciasenlaejecución penal como ya hemos denotado, e inclusive se introducenmodificacioneslimitantesenlaLeydeNormasMínimascomentadalíneasarriba para asegurar la supresión del otorgamiento de libertadesanticipadasalcumplimientototaldelasentencia.

Utilizoeltérminodelibertadesanticipadasenformagenéricaparareferirmea lasotorgadascomopremioa labuenaconductaobservadadurante la vida en reclusión y las previstas como factibles una vezcubiertas las condiciones temporales previstas en la ley penal, queinclusiveenlajergapenitenciariasedenominan,laprimeradeldosporuno,oesdecir,unareduccióndeundíadesentenciaporcadadosdíasdetrabajo.

Estaprevisióncoincideconladelart.18constitucionalencuantoaestimulareltrabajocomounodelosmediosparalograrlareadaptación,además de la capacitación para desempeñar este, si no se tiene y la

181

educación que es la que puede cambiar la panorámica de vida decualquierpersona.

Nuestra legislación penitenciaria, en la Ley de Normas MínimasSobre Readaptación Social de Sentenciados, prevé, en el artículonoveno, la creación, en cada reclusorio, de un Consejo TécnicoInterdisciplinario, al que le concede funciones consultivas paraprecisamente, la aplicación individual del sistema progresivo, laejecución de medidas preliberacionales, la concesión de la remisiónparcialdelapenaydelalibertadpreparatoria.AdemásseseñalaqueelConsejopodrásugeriralaautoridadejecutivadelreclusorio,medidasdealcancegeneralparalabuenamarchadelestablecimiento.

Es pues, en cuanto a las cuestiones ejecutivas de la pena, uncuerpodeopiniónydeconsultaparaapoyoalaautoridadresponsableypara los puntos específicos que implican, en todos los casos, elconocimientoyevolucióndetodoslosinternos,eltratamientoaqueseles haya sujetado y sus efectos así como las medidas de liberaciónanticipadaquedeacuerdoconestaevolución,selespuedanconceder.

Su integración incluye a todas las autoridades superiores de lainstitución: personal directivo, administrativo, técnico y de custodia,ademásdeunmédicoyunmaestronormalista,pudiéndosesuplirestosúltimos con el director del centro de salud y el de la escuela de lalocalidad, medida aplicable en caso de no existir personal profesionalespecializado.

Es fácil entender,ahoraquehemoshechounabreve revisióndeantecedentes,queseconsidere indispensable laexistenciadepersonaltécnicoparalaaplicacióndeuntratamientoprogresivoytécnicoyquesetratedeaprovecharlapermanenciadelinternoenelestablecimientopara proporcionarle los medios educativos, laborales, médicos,psicológicosquerequieranparasuperarlascondicionesquelosllevaronalaprisión.

Enalgunoscasos,ladeteccióndeproblemasmédicos,deficienciasfísicas, hormonales, biológicas en general, han de ser superadasmediante los tratamientos que los especialistas adscritos a losreclusorios les proporcionen y el Consejo Técnico debe conocer yevaluar, mediante los informes de los responsables directos, suevolución.

182

En otros casos la problemática social tiene que ser superada yresulta inapreciable la participación del área de Trabajo Social paraprocurarporejemplo,laintegraciónyelapoyofamiliar,incluyendoeneltratamientoalafamilia,queconfrecuenciaresultainductora,voluntariaoinvoluntaria,delaconductadelictiva.

Es necesaria sin duda, la opinión y conocimiento que el ConsejoTécnicotengadeestosproblemasparaapoyarypromoverlasaccionesnecesariasparacontrarrestarlos.

Comoencualquierprogramaeducativo,lapermanenteevaluacióny observación del educando permite la rectificación o ratificación demetaseinstrumentosutilizados,asíelConsejoTécnicodebeobservaryensucasoobtenerconstantemente losdatos respectoa laconductayactividadesdelosinternos.

Es de esta forma como nos explicamos la integración de dichoConsejo, pues todo el personal penitenciario está representado en él yparticipatantoelpersonaldecustodiaquetieneelcontactode24horasconlosinternos,elpersonaladministrativoqueobservaalgunosaspectosyactitudesdelavidacotidianaenreclusiónyquedebeconocerlaspautasdel tratamiento para proporcionar y gestionar los apoyos materialesnecesarios, el personal técnico que con su formaciónprofesional puededetectar cambios positivos o negativos en los individuos, el personaljurídicoque tieneel conocimientodelproblema legaly lasposibilidadesde liberación, comoelpersonaldirectivoqueparticipa integrando todaslasopinionesqueilustrenlatomadedecisiones.

La participación de cuerpos colegidos en el análisis, planeación,desarrolloytomadedecisionesrespectoacualquierasunto,tiendeaserequilibradayaevitarlacomisióndeerroresyabusos,yaquelavisióndecada uno de los integrantes de estos cuerpos colegiados, sobre todotratándose de cuerpos interdisciplinarios, aborda los asuntos desdepuntos de vista diferentes que permiten una visiónmás amplia de losproblemas y una propuesta de solucionesmejor, abarcando de formapanorámicatantoelproblemacomoelproyectodesolución.

Porelloresultamejorprotegidoelsujetodetratamiento,términoestequedevienetalvezdelaantiguaideadeconsideraraldelitocomouna enfermedad y al delincuente como un enfermo, pero que en suestricto sentidogramatical significa "modode trabajar ciertasmateriasquequiereunotransformar",ideaqueseacercamásalaintenciónque

183

la ley señala cuando, a nivel constitucional habla de readaptación ysabemosqueel finúltimoespermitir su reinserciónenelgruposocialdetalformaquetengamejoresopcionesdevidasinnecesitarrecurriraldelitocomomediodemanutención.

Por otra parte, la calidad del trabajo del Consejo Técnico estáíntimamente relacionada con la calidadprofesional de sus integrantes,con su especialización en la materia penitenciaria y también con losapoyoseconómicosymaterialesylalibertadconquepuedanactuar.

Por años hemos criticado la actitud demuchos gobernantes quecierranlosojosfrentealasnecesidadesdelareadaptación,alegandolaslimitacionespresupuestalesyelpuntodiscutibleabsolutamentedequeenlosdelincuentesnodebegastarsemuchodinero.

Se olvidan los funcionarios que esto expresan, que esosdelincuentessonproductoparcialdesumediosocialyqueademás,unavezcumplida,malobien,susentencia,volveránasugruposocial,bienatrabajar y a seguir adelante con su vida, adaptados a permitir unaconvivencia social sana o bien cargados de resentimientos y violenciadespués de haber sufrido abusos y exacciones en la cárcel y sin haberobtenidoniapoyoniorientaciónyquecanalizaránesosresentimientosmediante delitos quizá más graves que aquellos que los llevaronoriginalmentealaprisión.

Enalgunosproyectosde reforma legal yenalgunos reglamentospenitenciarios se plantea la posibilidad de integrar en los ConsejosTécnicos Interdisciplinarios a personal ajeno a la institución, comoobservadorpermanenteocomopartícipeconvozysinvotoenelcitadoConsejo.

Yo siempre he considerado como indispensable y así lo hemanifestado en diferentes foros, apoyada en mi experiencia laboralpenitenciaria, la participación de vigilancia ajena a la dependencia, nosoloenelConsejosinoenlasactividadesgeneralesdelaprisión.

Pero la integración temporal en el Consejo, sin conocer eldesarrollopermanentedelasactividadesdelainstitución,sinconocernial personal ni a los internos, sin la exigencia de una preparacióncriminológica previa, me parece más un estorbo que un apoyo, quefinalmenteesloqueseintentaobtener.

En otras palabras, quien participe en el Consejo Técnico debetrabajar permanentemente en la prisión y no ser la visita ocasional o

184

semanariaquesepresenteconactituddeacusadorarevisarelresultadodeuntrabajoquedesconoce.

Pero que útil sería la presencia permanente y con autoridad derepresentaciones de la Secretaría de Seguridad Pública o deorganizaciones de Derechos Humanos o representantes del PoderLegislativoo Judicial,quepudieranapoyar las resolucionesdelConsejoTécnicoobiencriticarlasautorizadamente.

Ello requeriría que fueran personas que conocieran a los sereshumanosdequienesseocupanynosolo losexpedientes, teniendouncontactocotidianoconlavidadelaprisiónparapoderemitiropinionesautorizadas y no simplemente críticas sin conocer los casos a fondo,porque ello permitiría tal vez agilizar las resoluciones respecto alotorgamientode libertades anticipadas que la ley prevé y que a vecesllegana la institución cuandoelpresoya cumplió su sentencia yhastafueliberado.

En igual sentido puede opinarse de cualquier participante en elConsejo, de orígenes diferentes y que requieren no una presenciaesporádicaenlasinstitucionessinouncontactoconstante,parafacilitarel alcance real de las metas de la pena y el cumplimiento de lasprevisiones de la ley y las aspiraciones del sistema de justicia y de lasociedad.

Es quizá demasiado utópica esta esperanza, dado elmomento ytendencias actualesdelmundopenal, pero siempredebemos sostenerla esperanza humanitaria en beneficio de todos los individuos queintegramoslosgrupossociales,porqueesundichopopularqueesmasfácilobtenerloquesebuscausandomielquehielynotratandocadadíaconmayordurezaalosinternosselograráunamejorprevencióndelosdelitosquefinalmente,esdeloquesetrata.

México,D.F.,octubrede2006.

185

POLITICACRIMINALYSEGURIDADCIUDADANA

JorgeMeraFigueroaJuristachileno;Conferencistainternacional

Siseconcibealapolíticacriminalcomounaestrategiaparaenfrentarelfenómenodelacriminalidad,quecomotodapolíticapúblicase integraconpresupuestosdelosqueseparte,objetivosquesepretendenalcanzareinstrumentosidóneosparaconseguirestosúltimos,fuerzaseríaconcluirquealolargodelsigloXXChilenohacontadoconunaverdaderapolíticacriminal.Desdeluego,nohaexistidoestrategiaalgunacoherenteenestamateria, que partiendo de presupuestos criminológicos, dogmáticos ypolítico-criminales claros, se haya propuesto conseguir determinadosobjetivosmedianteel diseñoe implementaciónde los correspondientesinstrumentospolítico-criminales.

Unarevisióndela legislaciónpenaldelaúltimacenturiamuestraque las modificaciones que se han introducido obedecen -salvo lareciente ley sobre delitos sexuales- a la necesidad de dar respuesta acoyunturasdeterminadasrelacionadasconelimpactoqueciertosdelitosproducenenlaopiniónpública,loquesehatraducidoenelaumentodelaspenasdealgunasinfraccionesyengeneralenlaexacerbacióndelrigorpenal,enloquedicerelación,enespecial,conalgunosdelitosencontradelapropiedadcometidospormediosmateriales–hurtosyrobos-,delalibertadsexualydelalibertadpersonal.

La principal convicción político-criminal del estado chilenopareciera ser la irracional confianza en la eficacia en el rigor penal delestado.Nodejadellamarlaatenciónestadesvalorizaciónsocioculturaldelapolíticacriminaldentrodelconjuntodelaspolíticaspúblicas.

Mientrasexistenyhanexistidotradicionalmente-buenasomalas,queesaesotracuestióndepolíticaspúblicasenlasrestantesáreasdelquehacer político-económico y sociocultural, ello no ha ocurrido,curiosamente, con la política criminal. Ha habido y hay políticaeconómica, de salud, educacional, agraria, minera, laboral,internacional,etc.,peronuncahemoscontadoconunapolíticacriminal.Anadiese leocurriría,porejemplo, legislare implementarmedidasdetodo orden de carácter económico que no partieran de presupuestos

186

técnicos determinados y persiguieran el logro de ciertos objetivos encoherencia con dichos presupuestos. Sin embargo, tratándose de lapolítica criminal pareciera que ello no es necesario. No se requeriríanestudios técnicos de los entendidos (criminólogos, expertos enpolíticacriminal, penalistas, procesalistas) para realizar diagnósticos sobre lacriminalidadyestablecerobjetivosaconseguiryprioridades,medianteinstrumentos idóneos. Cualquiera sería capaz de hacerlo. Para ellobastaríaelsentidocomún,laintuición.

La explicación de esta disparidad de criterios para abordar, poruna parte, la política criminal, y por la otra, el resto de las políticaspúblicas, podría quizás radicar en el hecho de que la política criminaldice relación con un aspecto de la realidad social especialmentesensible, a saber, la inseguridad ciudadana provocada por lacriminalidad,entendidacomoeltemorgeneralizadode lapoblacióndeservíctimade losdelitos.Estacircunstanciadetermina–sobre todoenépocas de crisis de inseguridad ciudadana- que la respuesta máscómoda, siempre a la mano y posible, sea la del endurecimiento deltratamiento penal. Ante la opinión pública, el estado aparece asípreocupadode lamateria,aunquesurespuestanoconstituyasinounarecetaprobadamentefracasada.

Contrariamente a lo que pareciera ser el sentir generalizado denuestra población -lo que corroboraría una vez más que en materiaspenalesnosecumpleeladagiodeque“lavozdelpuebloes lavozdeDios”-elexcesoderigorpenalnoesunmecanismoeficazenlaluchaencontra de la delincuencia. Investigaciones criminológicas realizadas endiferentes países muestran que no existe correspondencia entre, porunaparte, losgradosderepresividadde lossistemaspenales,y,por laotra, las tasas de criminalidad. No es efectivo que el aumento de larepresividad produzca el efecto de disminuir la delincuencia. Paíseshomogéneossocioeconómicayculturalmentequecuentancondistintossistemas penales -unos más severos, otros más liberales-. ostentansimilares niveles de delincuencia. Ello se explica porque el delito es laexpresión aguda de conflictos personales y sociales complejos y elsistema penal –atendidas sus limitaciones- sólo capta una parte delconflicto, sin alcanzar el trasfondo social y personal, de tan variadanaturaleza, que ha incidido en la comisión del delito. A lo que debeañadirse,como losabendesdehacemuchotiempo loscriminólogos -y

187

debierantenerloencuentalosresponsablesdelapolíticacriminal-,queeldelincuentealoqueverdaderamentetemenoestantoalapena(delaqueesperaescapar),sinoaserdescubierto,estoes,a laeficaciadelsistemapenal.

Que el exceso de rigor penal no consigue el fin perseguido lomuestra-paradigmáticamente-eltratamientopenalquetienenelhurtoy el robo en nuestro país. En 1954 - en respuesta a una crisis deinseguridadciudadanaporelrealosupuestoaumentodelosrobotsconviolenciaointimidación-semodificóelCódigoPenal,entérminosqueloconviertenenunode losmás severosdelmundooccidental en loquedice relación con la protección de la propiedad de los atentadoscometidosensucontramediantemediosmateriales.Basteseñalarqueelroboconviolenciaointimidaciónsimple(osea,recurriraesosmediospara apropiarse de cosas muebles ajenas, sin ocasionar daños deimportanciaalaintegridadcorporaldelaspersonas)secastigaconunapena a todas luces desproporcionada -mayor incluso que la delhomicidio-,decincosañosyundíaaveinteañosdecárcel. La sancióndel robo calificado es más grave que la del homicidio calificado y sugradomáximoeslapenademuerte.Elroboconviolenciaointimidaciónenlaspersonas,elroboporsorpresayelroboconfuerzaenlascosasenlugar habitado se sancionan como consumados desde que seencuentranengradodetentativa.

Existen agravantes especiales para el hurto y el robo. La pruebapuedeserapreciadaenconciencia.

En la fundamentación de la moción que dio lugar a la leymencionada se señala: “sólo lamásdrásticade las sanciones, aplicadasin consideraciones de ninguna especie, en el espacio de tiempomásbrevequepermitan losprocedimientos judiciales,podrá contenerestaráfaga de criminales atentados (se refería a los robos con violencia ointimidación en las personas) que se ha desatado contra nuestrasociedad”.

¿Qué ha ocurrido con la frecuencia de los robos con violencia ointimidación en las personas -que son en el momento presente laprincipalcausadelainseguridadciudadanaoriginadaenladelincuencia-durantelosañostranscurridosdesde1954hastalaactualidad?

¿Acaso han disminuido a consecuencia de esta legislación másrigurosa?No.Lastasasdecriminalidadsehanmantenidomásomenos

188

constantesyhanexperimentadoenciertasépocasinclusoincrementos,comopareceserlasituaciónqueseviveenlosúltimosaños.

Nopuedesinoresultarsorprendente,porlotanto, lareaccióndealgunossectoresfrentealaumentodelosrobos,enelsentidodepediralasautoridadesmanoduraencontrade losdelincuentes,elevando laspenas.Ellorevelaignoranciauolvidodenuestroderechopenal,pueslassanciones vigentes son durísimas y, racionalmente, no podrían seraumentadas.

Laerróneacreenciaenlaeficaciadelrigorpenalproducediversosefectos humanos y sociales negativos, entre los que cabe destacar lossiguientes:

- Sufrimientos inútiles, los que, además, son distribuidosinequitativamente en la población, recayendo, en formaabrumadoramente mayoritaria, sobre los sectores másdesprotegidos,queson losqueresultanmásvulnerablesa laintervencióndelsistemapenal;

- Se crea la ilusión -a lamanera de un falso tranquilizante- deque la mayor represividad es un instrumento idóneo paracontrolar la criminalidad, confianza peligrosa en cuantoobstaculizaodificultalaadopcióndeotrasmedidasdediversoorden que sí podrían contribuir a avanzar en la solución delproblema;y,porúltimo,

- El rigor penal excesivo del sistema penal tiene caráctercriminógeno, es decir, contribuye a la generación yreproducciónde la criminalidad.Aesteúltimo respecto cabeobservar que mediante los mecanismos de las detencionespoliciales -la inmensa mayoría de las cuales afecta asospechosos, muchas veces primerizos- de infracciones sinmayorrelevancia,comoebriedadoconsumodedrogas;delaprisiónpreventiva,que seaplicaen lapráctica como la reglageneralalosprocesadosalosque,porotraparte,sepresumeinocentes;yelabusodelapenadecárcel,previstaparatodaclasededelitosydeautores,sinconsideracióna lagravedadde las infraccionesya lasnecesidadesycaracterísticasde loscondenados, es el propio funcionamiento del sistema el quecontribuye -al estigmatizar a los imputados de delitos comodelincuentes y al ponerlos en contacto muchas veces

189

innecesariamente con los establecimientos de detención yprisión, con el consiguiente riesgode la desocialización y delcontagio criminal- a que un porcentaje de estas personasalcanzadasporelsistemapenal ingresena lacarreracriminalorefuercensudecisióndemantenerseenlamisma.

Los delitos afectan algunos de losmás importantes derechos delaspersonas,cuyaprotecciónconstituyeundeberdelestado impuestotanto por la Constitución como por los tratados internacionales sobrederechoshumanosvigentesenelpaís.Deahíquesurjaalavezeldeberdel estado de desarrollar una política criminal eficaz dirigida a laprevenciónysancióndelacriminalidad.

Debe tenerse presente en primer lugar que el sistema penal essólounodelosinstrumentos-deúltimaratio-dequedisponenelestadoy la sociedad para enfrentar el fenómeno de la criminalidad. Uninstrumento que, por lo demás, llega demasiado tarde, por lo que elénfasis debe estar puesto en el diseño e implementación de políticaspúblicasde carácterpreventivo relacionadas con las variadasáreasdelquehacer social (económicas, educacionales y de capacitación ,familiares,urbanas,derecreación,entreotras)quetienenincidenciaenelfenómenodeladelincuencia.

En lo que respecta al sistema penal debe tenerse claridad sobresusposibilidadesylimitaciones,conelfindeutilizarloadecuadamenteyno hacerse falsas expectativas a su respecto. En este sentido hay quedestacar que el objetivo del sistema penal no es la erradicación osupresión de la delincuencia, sino que uno más modesto, sudisminución. o cuando menos, su control. El delito es un fenómenoinevitablecomolaenfermedadylamuerte,consecuenciacomoesdelaimperfección de la sociedad y del ser humano. La sociedad debe, portanto,acostumbrarseavivirconunadosisinevitabledecriminalidad,sinperjuicio,porcierto,dehacer losmáximosesfuerzos–compatiblesconlasgarantíaspenalespropiasdeunestadodederechoparadisminuirlaenlamedidadeloposible.(Cabeobservaraesterespectoquelaúnicadoctrina que ha planteado como meta utópica la supresión de ladelincuenciaeselmarxismoortodoxo,porcuanto,deacuerdocondichaposición, la ideal conformación de las relaciones sociales que sealcanzaríaconelcomunismoharíadesaparecer lascontradiccionesqueoriginanladelincuencia).

190

A continuación enunciaremos esquemáticamente las que nosparecen las principales bases de una política criminal eficaz a serdesarrolladaporunestadodemocráticodederecho.

En primer lugar habría que destacar la necesidad de unafundamentación científica de la política criminal, que permita realizardiagnósticos adecuados, establecer prioridades y orientaradecuadamente la inversión y canalización de los escasos recursos delsistema penal, racionalizando su uso, demodo de obtener un óptimoaprovechamiento.

En segundo lugar debe crearse un eficiente sistema deinvestigaciónypersecucióncriminal,afindereducirloselevadosíndicesde impunidad, que representan una de las mayores falencias delsistema, y contribuyen en importante medida a la inseguridadciudadana. Un sistema eficiente cumple no sólo una función represivasino que también preventiva, en cuanto lo que el delincuente teme –especialmente losmás avezados- no es tanto a la sanción como a serdescubiertosyalcanzadosefectivamenteporelsistemapenal.

Entercerlugaresprecisodistinguirentrelacriminalidadgraveylamenos grave, diseñando en relación con ambas categorías diferentesinstrumentospolítico-criminales.Así,enelámbitoprocesalpenaldebenintroducirse el principio de oportunidad y salidas alternativas al juiciopara supuestos de criminalidad menos grave, y regularseadecuadamente la prisión preventiva como medida cautelar evitandoquesetransformeenunapenaanticipada.Enelámbitopenalsustantivodebieradescriminalizarse lacriminalidaddebagatelayexplorarseotrasposibilidadesdedescriminalizacióndeacuerdoconelcarácterdeúltimaratioquesereconocealderechopenal;realizarunadefiniciónpolítico-criminal de la pena privativa de libertad, reservándola para el núcleomás duro de la criminalidad, estableciendo para el resto penas ymedidas alternativas que se adecuen a la gravedad del hecho y a lascaracterísticas de los infractores; y en general, adecuar nuestralegislaciónpenal a las exigenciasde losderechoshumanos (límitesdeliuspuniendi).

En cuarto lugar, es preciso perfeccionar el funcionamiento delsistema penal con el fin de prevenir sus posibles efectos criminógenos.Mientras la actuación sobre los otros factores que influyen en lacriminalidad –de índole económico-social- sólo podría en elmejor de los

191

casosproducirefectospositivosenelmedianoyseguramenteenel largoplazo, el mejoramiento y racionalización del sistema penal es un hechocultural que depende de la voluntad política de la sociedad que nodemandamayoresrecursosypodríaproducirresultadosamáscortoplazo.

Enquintolugaresprecisoregularseparadamente–enlosaspectospenales,procesalesypenitenciarios-laresponsabilidadpenaljuvenil,entérminos coherentes con las normas internacionales sobre la materia,que le reconocen a losmenores su condición de sujetos de derechos,titulares por tanto del conjunto de las garantías penales, y de otrasadicionalesacordesconsucondición.

Finalmente, debe enfatizarse la necesidad de protegeradecuadamente a la víctima –la gran olvidada del proceso penalmoderno y en especial del inquisitivo-, respetándole su dignidad(evitandoenparticularlavictimizaciónsecundariaquesufreamanosdelpropio sistema), protegiéndola y asistiéndola efectivamente,informándola de sus derechos y de la marcha del proceso eincentivándola a cooperar con la investigación. En otro orden, debenfacilitarselosacuerdosreparatoriosentreautoryvíctima,enelcasodela criminalidad leve y mediana que afecte sólo o principalmente losintereses de esta última, más interesada en la reparación que en elcastigo. Por último, debiera ampliarse el espectro de los delitos deacción privada, permitiéndole a la víctima conducir la acción penal deunaformamásacordeconsusverdaderosintereses.

193

LAOPCIÓNHUMANÍSTICAENCRIMINOLOGÍA(ENBUSCADEUNAUTOPÍAPARAELTERCERMILENIO)

JorgeRestrepoFontalvoProfesordelasUniversidadesLibredeColombia,

SantoTomás,SergioArboledayAutónoma,enBogotá

“Loadmirableesqueelhombresigaluchandoycreandobellezaenmediodeunmundo

bárbaroyhostil”ErnestoSábato

El título alude a dos términos: criminología y humanismo, quepuedendarlugaraanfibologíasyque,porlomismo,merecenseraclarados.1.LACRIMINOLOGÍAA nombre de la criminología se han construido discursos tan diversos,queavecessorprendequetodosellospuedanserabarcadosdentrodeun rótulo común. Sinos limitamosa los contenidosmás frecuentesdetalesdiscursos,podríamosdecirqueellospuedenserenglobadosendosparadigmas rivales, generalmente planteados como antitéticos: elparadigmaetiológicoyelparadigmaradical.

Elparadigmaetiológico fuedominanteyprácticamenteexclusivoenlostrabajospionerosdelanacientedisciplina,apartirdelmomentoen que RAFFAELE GAROFALO (1852-1934) publicó, en Italia, el primerlibroquellevóportítuloeltérminoconquehoyseconocenuestraáreadelconocimiento,enelañode1905.

Elmodeloetiológico,comosunombreloindica,centrasuinterésen la búsqueda de unas causas o factores que tienen incidencia en larealización de conductasmerecedoras de sanciones institucionales. Ensus orígenes su estudio se limitó al delito como prototipo de talesconductasy,entornoaélsefuegenerandounagamaderelacionesdecausa-efecto, cerradamente determinista, calcada de las ciencias de lanaturaleza(Naturwisenschaften).FueesteelmarcoentornodelcualseconstruyólallamadaEscuelaPositivaenItalia,cuyatrilogíafundacional

194

integraron el médico CESARE LOMBROSO (1835-1909), el sociólogo(aunquesuformaciónbásicafuesejurídica)ENRICOFERRI(1856-1939)yelyamencionadojuristaRAFFAELEGAROFALO.

Este paradigmapionero de la criminología implicó unaoposiciónfrontalaltradicionalfundamentodelaresponsabilidadpenal,construidahasta entonces sobre el supuesto nunca demostrado de un librealbedrío, en torno al cual FRANCESCO CARRARA (1805-1888) habíaelaborado una construcción magistral del derecho penal,tradicionalmentedesignadacomoEscuelaClásica.Dentrodeesemodelo“positivista” muy pronto empezaron a delinearse dos corrientes unabiologista o naturista, fincada inicialmente en los trabajos deLOMBROSO, y otra de orientación mesológica o nurturista210,inicialmente favorecidaporFERRI. La tendencianaturistaprevalecióenelpensamientocriminológicode laEuropacontinentalhastamediadosdel siglo XX, en tanto que la nurturista dominó los escenarios de lacriminologíaanglo-norteamericana;sinembargo,entodoslosextremosde lageografíabienprontosefuerondesarrollandoposturaseclécticasque, en grados divergentes, daban peso convergente a aspectos denaturaydenurtura.Empezóentoncesahablarsedefactoresendógenosy factoresexógenosde la criminalidado,parausarunaexpresiónmásincluyente,deladesviación.

El paradigma radical, dentro del cual caben también tendenciasdiversasyenocasionesfrancamenteopuestas,tienecomocaucecomúnla oposición a la visión determinista de la conducta humana y fija suatención en la reacción social frente a lo definido como criminal odesviado por los centros de poder en una determinada sociedad. Auncuando muchos han dado en llamar a sus construcciones comocriminologíacrítica,nosparecequeesanomenclatura,ademásdetenerimplícitauna ciertadosis de arrogancia al descalificar a la criminología“tradicional”comoapologética211,noreflejaelhecho innegabledequemuchos planteamientos elaborados por quienes se autoproclaman 210Elneologismonurtura,quehemosempleadoenvariosdenuestrosescritos,haceecoaltérminoinglésnurture(usualmentetraducidocomocrianza),perotieneestirpelatina,por cuanto deriva denutritus, participio pasado del verbonutrire (nutrir o alimentar).Sobreel“dilemanatura-nurtura”,véase:RESTREPOFONTALVO,Jorge,Criminología–UnEnfoqueHumanístico,3ªed.,Temis,Bogotá,2002,pp.128yss.211Cfr.RESTREPOFONTALVO,Jorge,Criminología…cit.,pp.266-268y351-352.

195

criminólogos críticos, se derivan primordialmente de acríticoscompromisosideológicos,carentesderigormetodológicoyanalítico.

Sin que nos anime un prurito de sincretismo, consideramos quelosdosparadigmasnosonexcluyentesyqueambosguardanunacuotadeverdad.Mandaralcestodelabasuraelmodeloetiológico,implicaríadesconocer importantes contribuciones de las ciencias de la conducta,enprocuradecomprenderelactuarhumano,laborquehaevidenciadocorrelaciones significativas, no siempre de valor causal, entre algunasvariables y ciertas formas específicas de conducta criminal o desviada.Pero tampoco quiere esto decir que deban dejarse de lado tantasdenunciascerterasdelmodeloradicalacercadelmanejodadoalcontrolsocial por los círculos detentadores del poder. No obstante sutrascendencia, abundar en estos temas es un complejo asunto queescapaalpropósitodeestetrabajo.2.ELHUMANISMOEnelDiccionariode laRealAcademiaEspañola,el términohumanismotiene dos acepciones: conforme a la primera es el “Cultivo oconocimientodelasletrashumanas”;lasegundaaludeala“DoctrinadeloshumanistasdelRenacimiento.”212

Cuando se habla de humanismo, es frecuente encontrar que eltérminoserestringe,enconsonanciacon lacitadasegundaacepción,aun movimiento literario y filosófico, muy popular en la EuropaOccidental durante los siglos XIV y XV, que adoptó ese nombre. Noobstante,eneste trabajo,el términoesutilizadoenunsentidomuchomás amplio y también mucho más elemental: por humanismoentendemos aquí un conjunto de posturas filosóficas, vale decir,doctrinasdevida,queproclamanal serhumanocomovalorcentraldetodassusconstrucciones,loqueimplica,conformeloproclamabaKANT,que el hombre no puede ser instrumentalizado, no puede en ningúncasosermediosinofinyrazóndeserdetodolodemás.

Elhumanismo,asíentendido,rechazatodaformadesubordinaciónque de alguna manera esclavice al ser humano a dogmas o ideologías

212REALACADEMIAESPAÑOLA,DiccionariodelaLenguaEspañola,XXIed.,EspasaCalpe,Madrid,1992.

196

fundamentalistas.Contrarioaélresultantantolasvisionesreligiosasque,porexaltara ladivinidad,envilecenalhombre,comoaquellas ideologíaspolíticasquedeificanalEstado,aunaraza,aunacultura,aunaclaseoacualquierotracategoría,endetrimentodelhombre.

En consecuencia, nuestra postura humanística resulta en radicaloposiciónconlosalegatosmísticosdeTOMÁSKEMPIS(1379-1471),paraquiensudiosestodoyelhombrenada,eigualmenteconelfascismodeMUSOLINI que sacrificó todo, incluido el hombre, a favor del Estado;tambiénesincompatibleconelnazismohitlerianoque,endefensadela“raza”aria,pretendiósometeralamayoríadeloshombres(noarios)ocon el socialismo soviético que, en su declarada lucha por destruir losrezagosdel “pensamientoburgués”oprimióa lospropiosproletarios ymasacró a los disidentes Y, finalmente, se opone también alfundamentalismo neoliberal que Occidente ha tratado de imponer anivelglobal.

Nuestro modelo humanístico declara que todo debe estarsubordinadoalhombreyqueelhombreanadadebesersubordinado.Su núcleo está definido a partir del más conocido apotegma dePROTÁGORASDEABDERA (485-410a.C.),quien,hacecasi2.500años,afirmabaque“Elhombreeslamedidadetodaslascosas.Delasquesonencuantosonydelasquenosonencuantonoson.”Lamentablemente,PROTÁGORAS,cuyopensamientohoyexaltamos,fuepococomprendidopor los hombres de su tiempo. El propio SÓCRATES (470-399 a. C.)pretendió ridiculizarlo en el Diálogo platónico que lleva el nombre deaquelgranprecursordelhumanismooccidental;enesaobra,SOCRATEStorpementedefineaPROTÁGORAScomounsofista.

Ennuestraopinión, la fraseprecitadadeestepensador refleja lainsistenciadelespíritude laGreciaClásicaen lohumano.EsehermososigloVantesdeCristo,conocidotambiéncomosiglodePERICLES(494-429 a. C.), nos muestra una Hélade con afanes antropocéntricos entodassusexpresionesculturales:enlafilosofía,enlasarteseinclusoenlapropiareligión institucional,quedramáticamentefuecreandodiosesa imagen y semejanza de los hombres; similares a éstos tanto en susformas comoen sus limitaciones ydefectos.Adiferenciadel alienantedios de KEMPIS, los dioses griegos eran parte de la cotidianidad: enocasionesinclusosealiabanconloshombresyenotrasreñíanconellos,y la mitología helénica nos muestra que hasta llegaron a mezclar sus

197

estirpesdivinasconlasdeloshumanos,dandolugaraunossemidiosesosemihombresqueeranconocidos como loshéroes, cuyoprototipo fueHERACLES o HÉRCULES, fruto de la relación adulterina de ALCUMENA,esposadeANFITRIÓN,conZEUS,eldiossupremodelOlimpogriego.

Sin pretender ser exhaustivos, nos parece que el humanismooccidental, enraizadoen laGreciaClásica, se canalizóprimordialmenteendosgrandescorrientesdepensamiento:elCristianismoprimitivoyelMarxismo, especialmente en el pensamiento del MARX joven. Ennuestraopinión,estasdoscosmovisioneshumanísticasdegeneraronensesgosfundamentalistasenlamedidaenqueseinstitucionalizaronysehicierondepositariasdelpoder.

El Cristianismo primitivo fue una hermosa construcciónhumanística,consumensajedehermandaddetodoslosmiembrosdelaespeciehumana.Además,suideadeundiosuniversalquesesacrificaasímismo,antesímismo,pararedimiratodos loshombresdelpecado,esunodelosmáshermososmitosconstruidosporreligiónalgunaparaexaltar al hombre, y, a través de esta construcción, se reafirma laigualmente hermosa idea, contenida en los libros sacros del judaísmo,dequeYahvé,ladivinidadlocaldeloshebreos,habríahechoalhombreasuimagenysemejanza213.

Lamentablemente, en la medida en que el Cristianismo se fueinstitucionalizandocomo la religióndel ImperioRomano,apartirde lapromulgación, enel año313,del EdictodeMilánpor FLAVIOVALERIOAURELIO CLAUDIO CONSTANTINO I, conocido usualmente comoCONSTANTINOELGRANDE(272-337),lareligióndeloshumildesingresaa los ornados salones de los poderosos y se viste de gala, al mismotiempoque, poco apoco, vaperdiendo su esenciahumanística y llegaincluso a formular propuestas legitimantes del poder temporal delpapado, con la famosa teoría de las dos espadas de AGOSTINO DEHIPONA(354-430).

Ese proceso de deshumanización del Cristianismo, ahogado endogmas fundamentalistas, llega a su clímax con el cruel e inhumanoTribunaldelSantoOficio,laInquisición,cuyasbasessonestablecidasenel Concilio de Verona de 1183, y se ve posteriormente robustecido,

213 Así, FROMM, Erich, Thou shalt be like God – A Radical Intepretation of the OldTestamentanditsTradition,Fawcett,NewYork,1969.

198

primordialmenteen ItaliayEspaña,duranteel sigloXIII.Talvezelmástemible de sus exponentes fue el sacerdote dominico vallisoletanoTOMÁS DE TORQUEMADA (1420-1498). Entre sus aberraciones deextremalesividad,cabemencionarelsuplicioenlahogueradeltambiéndominico GIORDANO BRUNO (1548-1600), y el humillante juicio aGALILEOGALILEI (1564-1642), en1633.BRUNO,entreotras “herejías”,había afirmado que las estrellas eran soles que probablementealbergaban otros mundos, anticipándose a lo que ha empezado aestablecerlaastronomíacontemporánea;GALILEO,porsuparte,insistióenlaopinión,igualmente“hereje”,deNICOLOCOPÉRNICO(1473-1543),de que el universo era heliocéntrico y no geocéntrico como lo habíapostulado CLAUDIO PTOLOMEO (s. II a. C.), tesis esta última que laIglesia, ya institucionalizada en el poder, había encontrado acorde conlostextosbíblicosque,particularmenteenelLibrodeJosué,afirmabanqueenlabatalladeJericó,parafavoreceralosejércitosdeIsrael,Yahvéhabía hecho detener al sol, a partir de lo cual los exegetas dedujeronqueresultabainaceptableparaladoctrinacristianaafirmarquelatierragiraseentornoalsol,comoloproclamabaelheresiarcaflorentino.

Naufragada la propuesta humanística del Cristianismo primitivo,algunospensadoresmedievalesseesforzaronporreencendersu llama.ElintentosehacemásevidenteenItalia;allí,eneltránsitodelSigloXIIIal XIV, clama la voz del inmortal DANTE ALIGHIERI (1265-1321), quienreinventa almundo en su inmortalComedia. También en la penínsulaitálica se levantan las voces de FRANCESCO PETRARCA (1304-1374),GIOVANNI BOCCACCIO (1313-1375), durante el Siglo XIV, y, ya en laspostrimerías del Medioevo, emergen contundentes loscuestionamientos del gran eruditoGIOVANNI PICODELLAMIRANDOLA(1463-1494).SuOraciónesuncantoaladignidadesencialdelhombre.Su afán enciclopédico, que lo impulsa a discutir sobre todas las cosasque puedan conocerse (de omni re scilbili), no le impidió relacionartodos los frentes de su permanente inquirir con su propósito dereencenderlallamadelhumanismocristiano

En procura de orientar el renaciente humanismo, “El Viejo”COSMEDEMEDICIfundóen1440laAcademiaFlorentina.Ensusenosedestacó particularmente MARSILIO FICINO (1433-1499), dedicadoprimordialmenteacomentarcríticamentelaobradePLATÓN.

199

En Holanda el más significativo representante del renacer delhumanismo cristiano de Europa fue DESIDERIO ERASMO (1469-1536),másconocidocomoERASMODEROTTERDAM.EnsuElogiodelaLocura,que salió a la luz en 1509, proclamó ERASMO unos ideales éticos quequería ver incorporadosenuna reformaa fondode la IglesiaRomana,engranmedidacomorespuestaalaReformaProtestante.

Y precisamente esa Reforma Protestante, gracias al genio deMARTÍN LUTERO (1483-1546), inicia en Alemania, más allá de losasuntos de dogma y de fe, la concreción de los ideales humanísticos,defendidos por el filósofo JOHANNES REUCHLIN (1455-1522) y por elteólogo PHILIP SCHWARZEUD (1497-1560), conocido comoMELANCHTHON,quien,enunióndeJOACHINCAMERARIUS(1500-1574),redactó los veintiocho artículos de la “Confesión de Augsburgo”,sometidaen1530alaDietadeesaciudadbávarayqueseconstituyóenlaquintaesenciadelafeluterana.

Desafortunadamente, muchos de los adherentes a los credosprotestantes incurrierontambiénenposturas integristassimilaresa lasdela IglesiadeRoma,matandolasemilladelautopíahumanísticaquelos había inspirado cuando trataron de rescatar el derecho inalienablede cada hombre a ejercer una visión crítica de los dogmasinstitucionales. Uno de sus más graves crímenes fue la condena a lahogueradelmédicoespañol,descubridordelacirculaciónpulmonardela sangre, MIGUEL SERVET (1511-1553), promovida por JEAN CALVIN(1509-1564), más conocido entre nosotros como CALVINO. Ese sesgofundamentalistade losherederosde laReformaProtestantenodifiereen mayor grado de los excesos que ella había enrostrado a la IglesiaRomanayque,lamentablemente,aunsemanifiestaennuestrosdíasenalgunos líderes religiosos, que pretenden encontrar respuestasatemporalesa todos losproblemasdivinosyhumanos,apartirdeunalectura insulsamente exegética y acrítica de los textos bíblicos,designadosconfrecuenciacomo“lapalabra”,quedejadeladoalgoqueesesencialalacondiciónhumana:lapluralidaddivergentedeopiniones,de“palabras”diferentes,contenedorasderespuestassiempreparcialesysiempreatadasatiemposylugaresespecíficos.

Alrevisarlahistoria,hayqueregistrartristementeque,eldestinode la granmayoría de los gérmenes humanísticos del Cristianismo hasido, el de naufragar en la irracionalidad de unos dogmas, y en la

200

obstinación de enfrentar la fe a la racionalidad del pensamientocientífico,frentealcualalgunasIglesiasCristianas,aunennuestrosdíaslibran batallas tan insólitas como la de afirmar, contra toda evidencia,quelaedaddeluniversonoalcanzalosseismilañosyenningúncasolosquince mil millones que le otorgan los mejores conocedores de laastrofísica,olaoposiciónfrontalalastesisevolucionistas;atiempoqueotroscredos rechazanelusode instrumentos terapéuticosdeprobadautilidadcomolastransfusionessanguíneasolavacunaciónporjuzgarlascontrariasalostextossagradosdelJudeocristianismo.

La gama de la irracionalidad de otros integrismos cristianos, esmuyamplia.Entreellossedestacanlosadeptosala“CienciaCristiana”,losCuáquerosoTembladoresyunaconsiderablelegiónde“sanadores”queseautoproclamaninspiradosporel“EspírituSanto”.TodosellosnosólohandejadodeladolallamahumanísticaquecultivóelCristianismoprimitivo sino que, además, sus posturas mágicas representan unaexaltación a la pseudociencia, que en ocasiones genera riesgos seriospara lasaludcolectiva,yqueconstituyenunaafrenta inaceptablea lasformasmáselementalesdelaracionalidad.

En nuestra opinión, la segunda gran vertiente del humanismooccidental encuentra su núcleo en el pensamiento marxista y,especialmente en los escritos del MARX joven. La afirmación delmarxismo como humanismo ha sido desarrollada, entre otros, por elprofesorERICHFROMM(1900-1980).214

Cualquiera que sea la opinión que nos merezca la cosmovisiónmarxista, es innegable que la propuesta hermenéutica de la historiacomo orientada hacia la construcción de una sociedad sin clases, encuyo seno se resolverían todas las contradicciones que, conposterioridadalcomunismoprimitivo,hanenfrentadoaloshombresenlosdistintosestadiosdelconflictoclasista,propuestocomomotordelahistoriaporKARLMARX(1818-1883)yFRIEDRICHENGELS(1820-1895),constituye, sin duda, una hermosa postura humanística, que paramuchos ha ofrecido, además, el singular atractivo de suautoproclamacióncomoconceptuación“científica”de larealidadsocialynosimplementecomounapropuestadecarácterideológico.

214 Vid: FROMM, Erich (editor), Socialist Humanism (An International Symposium),Anchor,GardenCity,1966.

201

Sinembargo,tristementedeberegistrarseque,desde losalboresdeltriunfodelaRevoluciónBolcheviquede1917,ladirigenciamarxistadel primer Estado socialista, declaradamente fundado sobre esadoctrina, empezó a hacer progresivos giros integristas. Lo que en lateoría aparecía como un paradigma interpretativo, al devenir modeloinstitucional,sehizoférreamenteincuestionable,hastaelpuntodequetodo cuanto se apartaba, así fuera un ápice del paradigmainstitucionalizadoera rechazado como “desviacionismo” y, al igual quetodo lo definido como desviado, sometido a controles sociales que sehicieroncadavezmásrígidos,hastallegaralempleodelapenacapital,lareclusiónylosaislamientosindeterminadoseneltiempo.

EldestierroyposteriorasesinatoenMexicodeLEVDAVIDOVICHBRONSTEIN, llamado TROTSKY (1879-1940), en 1940, al igual que lassangrientas purgas de la época estalinista y la progresiva exclusión yconfinamiento de intelectuales disidentes, en la Unión Soviética y sussatélites políticos, constituyen claros ejemplos de la cascadafundamentalistaenquedegeneró la atractiva formulaciónhumanísticapropuestaporeljovenMARX.

En China, la versiónmaoísta del marxismo incubó y vivió el ágildesarrollo del monstruo integrista de la “revolución cultural”, con suspurgasbrutalesyexcesosaberrantesque,ensuexacerbación, llegaronhastalaincineracióndemanuscritosdelaépocadeCONFUCIO(551-479a. C.), por considerar que el pensamiento del gran filósofo chinocontrariaba los postulados de MAO TSE TUNG (1893-1976),compendiadosen losnuevostextossacrosdel“LibroRojo”.Apesardelas grandes transformaciones operadas en la sociedad china conposterioridad a la desaparición de MAO, recientes acontecimientosparecenindicarquelasautoridadesdelgrangiganteasiáticonoquierenrenunciar a las versiones contemporáneas de la hoguera inquisitorial,comopudocomprobarlodolorosamente la juventud ilustradadeChinadurantelosepisodiosdelaplazadeTiananMen,paraasombrodetodosloslibertariosdelplaneta.

Los absurdos abusos perpetrados contra miríadas de disidentespor los gobiernos del área de influencia soviética y china, en sumomento impunemente denunciados incluso por pensadoresfilomarxistas como JEAN PAUL SARTRE (1905-1980), encontrarontambién eco en los partidos comunistas de la esfera occidental. Por

202

ejemplo,elmásgrandedetalespartidos,el italiano,eshistóricamenteresponsable de la “excomunión” de uno de los pensadores libertariosmás profundo y coherente: ANTONIO GRAMSCI (1891-1937), cuyoreclamo de corte humanístico a los intelectuales, para que secomprometiesen con las transformaciones sociales,demanera torpeeirreflexiva, ha sido dejado de lado, por pensadores de la izquierdarevolucionaria,enceguecidosporlaautoproclamadaortodoxiamarxista.

Al igual que ocurrió,más demil años antes, con el Cristianismoprimitivo,losdeceniosfinalesdelSegundoMilenio,nosmostraronaunhumanismo marxista, ahogado en fundamentalismos enraizados en lainstitucionalización dogmática de paradigmas excluyentes, que fueronproclamadoscomoverdadesabsolutaspor losprofetasde ladictaduradelproletariadoque,segúnexpresióndeSARTRE,terminóconvertidaenunadictadurasobreelproletariado.Esasnuevasverdadesatemporalesyuniversales fueronpresentadasnoyacomo frutode la revelacióndelos dioses sino como hijas espurias de una pretendida “cientificidad”carentederigore irreflexivamenteatadaalvigorembriagantedeunoscompromisosideológicos.3.ELHUMANISMOCOMOUTOPÍALa palabra utopía fue inventada por THOMAS MORE (1478-1535),canciller de la Inglaterra de ENRIQUE VIII (1491-1547), quien lo hizodecapitarcuandosenegóaaceptaralreyingléscomojefedelaIglesiaEpiscopaloAnglicana.Sumartiriofueelmotivodeterminanteparaque,cuatrocientos años después, en 1935, el Papa PIO XI (ACHILLE RATTI)(1857-1939)loincluyeseenlalistadelsantoraldelaIglesiaRomana.

Inconforme con la situación social de su patria, y como debehacerlo todo intelectual comprometido con la causa de los débiles,MOREquisohaceroírsuvozcargadadedenuncias.Comoconocía,pordirectapercepción,eltemperamentovolubleycaprichosodelmonarcados veces uxoricida, el pensador inglés empleó a la ficción como unsubterfugioparaformularveladamentesuscríticasalasituaciónsocialypolítica de su patria. Con tal idea en mente, publicó, en 1516, unanarraciónenlaquedescribelavidadeunaislaqueliteralmentenoestáen ningún lugar (Utopia), y que cuenta con una organización socialejemplar. En ese libro clásico, la situación de los habitantes de la isla

203

mítica es permanentemente comparada, de modo crítico, con lascondiciones imperantes en Inglaterra. Esa crítica oblicua, escondida enuna obra de ficción, le permitió a MORE sobrevivir hasta cuando, endefensadelaautoridadespiritualdelPapaydelosdogmasdelaIglesiaRomana, enfrentó de manera abierta y directa al inestable monarcainglés,quiennodudóunsoloinstanteenordenarladecapitacióndesureligiosocanciller.

Aesaobranovelesca,quecomounpalimpsestoencubríaeltextodeunapropuestapolítica,elcultomonjeydiplomáticoledioelnombrede “Utopia”,palabra construidaapartirdedos raíces:no] y lugar].Deacuerdo con esto, la isla en que discurre la narración era, entonces,nombradaalgoasícomo“NoLugar”o“NingunaParte”.Conbaseen lafantasiosa creación de MORE, se construyó, en la lengua inglesa, eltérmino “utopy”, que de allí hizo tránsito a prácticamente todos losidiomasdelaEuropaoccidental.Encastellano,elDiccionariodelaRealAcademia define la palabra utopía como “Plan, proyecto, doctrina osistemaoptimistaqueaparece como irrealizableenelmomentode suformulación”215.

Laacepcióntranscrita,queeslaúnicaqueseñalaparaeltérminoutopía lasupremarectoradenuestro idioma,nospermiteprecisarquecuandonosreferimosalhumanismocomounautopíanopretendemosimplicar que las propuestas humanísticas sean irrealizables, sino que,conformealaAcademia“enelmomentodesuformulación”(que,comohemos visto, se ha ido prolongando, de manera diversa, en un largotranscurso de tiempo), el humanismo no era realizable y, forzoso esadmitirqueaunhoy,engranmedida, sus idealesno sehanalcanzadosinoesporádicaymuyparcialmente.Estosinembargo,nonosimpideaalgunossoñadorescreer,conoptimismoyentusiasmo,nosóloquetalesideales son realizables sino, además, que ante la gran encrucijadaantihumanística en que parece estar sumida nuestra Cultura deOccidente,resultaimperativolucharenposdesuspropuestas,comouncamino alternativo que debemos intentar transitar los hombres delTercer Milenio. Nuestra propuesta es que los intelectualescomprometidos con la causa humana, vale decir, todos nosotros,asumamosestaempresacomotareaprimordial,yquenosconvirtamos

215REALACADEMIAESPAÑOLA,DiccionariodelaLenguaEspañola…cit.

204

enpionerosdeeserenacerhumanísticoque lateconfuerzaen laobrade muchos pensadores contemporáneos, desde ERICH FROMM,HERBERTMARCUSE yNOAMCHOMSKY, hasta algunos de los nuestroscomoOCTAVIOPAZyGARCÍAMÁRQUEZ,talvezdivergentesellosensuspuntos de partida y conceptuaciones, pero coincidentes todos en labúsqueda de una sociedadmás incluyente y conmejores opciones defelicidadparatodos..

La consagrada obra de MORE, a que hemos aludidoreiteradamente en este trabajo, ha sido calificada por ISAAC ASIMOV,como “un ejemplo temprano de ciencia ficción”216. Sin embargo, nodebe olvidarse quemuchas obras de ciencia ficción, como las escritaspor el propio ASIMOV, han permitido reflexionar sobre la realidad,comprenderlamejoryensayarcambiarlaenbeneficiodelhombre.Unautopíaesalgomásqueunaobradecienciaficciónencuantoéstatieneesenciadefantasíayaquéllavocaciónderealidad.Unaobradecienciaficción puede ser sólo un sueño; una utopía es un sueño que quiereconvertirse en realidad. Pero todos los sueños, también los sueños deutopíaspuedenderrumbarseoperdersuopciónderealizarse.

Aquí hemos sostenido que las dos más grandes utopíashumanísticas de Occidente: el Cristianismo primitivo y el Marxismotemprano signaron su propio fracaso, al convertirse enfundamentalismos institucionalizados. Entonces, la tarea primordialpareceserladeconstruirunanuevautopíahumanistaque,ensímisma,contenga mecanismos que controlen la riesgosa tentación de losintegrismos.Llegarapensarquelaformulacióndeunsueñoorientadorde una praxis (vale decir, una utopía) pueda ser producto de larevelación de unos dioses, cualesquiera que ellos sean, o que puedaalcanzarse a través de la deificación del Estado, de una ideología o deunaformasingulardeinterpretarlahistoria,esunterrenoabonadoparaelsurgimientodenuevosfundamentalismos.

En procura de evitar caer en esos despeñaderos integristas, nosparece, en primer lugar, que, si el humanismo contemporáneo enverdad quiere construir propuestas viables para el logro de un futuroesplendoroso de nuestra especie, debe partir de posturas laicas, nocomprometidas con el dogmatismo de cualquier forma

216ASIMOV,Isaac,CronologíadelMundo,Ariel,Barcelona,1992,p.306.

205

institucionalizada,excluyenteyreduccionistasdeconcebirelmundo.Ensegundotérmino,esenuevohumanismo,queproponemosempezardeinmediatoaconstruircolectivamente,sóloseharáposibleenlamedidaenquepartadelaaceptacióndedosnotasqueparecenseresencialesala condición humana: la singularidad de todo ser humano y nuestracondicióndeserunaespeciegregaria.

Cadaserhumanoesdiferentedetodoslossereshumanosqueenel mundo han existido y nunca existirá otro idéntico a él. A nivelgenético tal identidad sólo se presenta en los escasos eventos de losgemelos monocigóticos y, hacia el futuro próximo, en los casos declonaciónconfinesreproductivos.Peroaunenestasnomuyfrecuentessituacionesdeidentidadgenética,laevidenciamuestraque,porrazonesmesológicas o de “nurtura”, la personalidad de cada individuo esesencialmentedistinta.Lavivenciadelohumanoessiempreindividualeirrepetible. Pero no se trata simplemente de reconocer que somosdiferentes, lo más importante es que, a partir de esa aceptación,construyamos una cultura de tolerancia de lo divergente; queentendamosquenotodoloqueseapartadenuestravisióndelmundo,denuestradefinicióndenormalidad,auncuandoconstruyamosampliosconsensos en torno a tales apreciaciones, tiene que ser objeto decontrolporlasociedad.4.UNAOPCIÓNHUMANÍSTICAPARAELNUEVOMILENIONuestraambiciosapretensiónesladeproponer,enestosañosinicialesdel TercerMilenio, una opción humanística como utopía realizable. Laépoca parece propicia para nuevos propósitos y sueños, por tener lamagia de todo lo que empieza, así se trate simplemente de unaconvención que de manera casual representó un cambio numéricosustancialennuestramaneradecontarlosaños.Lautopíahumanísticaque proponemos se enraíza en el comentado apotegma dePROTÁGORASDEABDERA:elhombre(nolosdioses,nielEstado,ni loscompromisosideológicos)debesertenidocomoelcentroreferencialdetodocuantoelpropiohombrehayaconstruido,descubiertoocreadoenelpasado,ydetodocuantoconstruya,descubraocreeenelporvenir.Elhombre,segúnlodemandabaKANT,nopuedeserinstrumentalizado;nopuedeserunmedio.Elhombrees,tienequeser,elfinyelpropósitode

206

toda acción, de toda creación, de toda empresa emprendida por elhombre.

Pero, no basta con decirlo, no basta con soñar, lo quepretendemosesconstruirunautopíaposible,queremostenerunsueñosólo para intentar, con todo nuestro empeño, volverlo realidad. Paraque el hombre, singular y gregario, pueda ser la medida de todas lascosas, resulta imprescindible adoptar colectivamente una actitudparticipativa, vigilante y crítica que nos inmunice contra todo sesgofundamentalista. Los fundamentalismos,pordefinición, son laantítesisdelavisiónhumanística.Cuandoseafirmaquehayvaloressuperioresalhombre;quehayquesituarporencimadelohumanoloscompromisosconlosdioses,elEstado,larazaoelpartido,seestánegandolaesenciaquesustentaalhumanismo.

Lasposturasfundamentalistaso integristas,quetantopululanenelmundo de nuestros días en versiones diversas, parten del supuestoincuestionado de que existen unos valores ahistóricos, esto es, norelativizadosporlaculturaylarealidadhistórica.Comoejemplodeestaformadepensarpodemoscitar laafirmacióndel colombiano JUVENALMEJÍA CÓRDOBA, para quien “[l]os valores son independientes deltiempo, del espacio y del número... Lo relativo es el hombre; loabsoluto...losvalores.”217Nadapodríasermáscontrarioanuestravisióndel hombre y los valores. De manera antitética, nuestra visiónhumanística proclama que lo único que podría ser definido como“absoluto” es lo humano, en cuanto referente y condicionamiento detodolodemás,“delascosasquesonencuantosonydelasquenosonencuantonoson.”TalesnuestralecturadellegadodePROTÁGORAS.

Si partimos del hombre como el valor central o, mejor aun, sitenemos al hombre como la razón de ser de todos los valores, deinmediato emerge la imperiosa necesidad de volver a reflexionar, unavezmás,sobrelacondiciónhumana,porcuantoellaseconstituyeenelpunto de partida de todas nuestras consideraciones sobre la éticahumanísticaydelhumanismocomodesiderátum,comoutopíadeseableyposible.

Cuandoalguienseproponeinquirirsobrelacuestiónprimordialdecuálsealacondiciónhumana,valedecir:¿cómoeselhombre?,correel

217MEJÍACÓRDOBA,Juvenal,ApuntesdeSociología,TercerMundo,Bogotá,1977,p.15.

207

riesgo de volver a situarse al filo del despeñadero de los integrismos.Muchosdequienessehanesmeradoenestepropósitohanconcluidoenrespuestas fáciles y poco rigurosas, que emergen de las resistentescadenas que los atan a los compromisos ideológicos de diversosfundamentalismos:afirmaránunosqueelhombreeslamásimportantecriatura divina, otros lo entenderán simplemente como homo faber uhomoludens,homocriminalis,uhomoseguidodemiladjetivosmás.

Algunos pensadores de tanta seriedad y reconocimiento comoJEAN PAUL SARTRE han pretendido disertar, en sentido genérico yomnicomprensivo,sobreelhombre.Nosparecequeinclusoesteprofetaemblemático del pensamiento existencialista francés del Siglo XX, hacaído con frecuencia en sesgos etnocéntricos, que atribuyen a elhombre, algunas características que son sólo propias de algunoshombres,enparticulardelospertenecientesaunadeterminadaculturay viajeros de una época específica: la cultura y la época de SARTRE.Cuando,sentadoenuncómodocaféparisino,SARTREhacíareclamosennombre de el hombre, ¿hablaba pensando, acaso, en el indígenaamericano, o en el campesino del Sudeste Asiático, o en el negro delÁfricaTropical?Existenrazonessuficientesparapensarqueesehombre,vivenciadorde lanáuseayelabsurdosartreanos,noeraotracosaqueuna proyección del pequeño burgués francés que, en cierta medida,SARTREnuncadejódeser.Elgranpensador,apesardelabrillantezdesusanálisis,cuandohablóde“elhombre”,hablósóloenrepresentacióndel hombre de su realidad y época. De igual manera, muchos otrosintentos de reflexión sobre “el hombre” se han anclado en unoshombres, pocos o muchos, pero difícilmente aluden a todos loshombres, tan diversos y cambiantes, y, sobre todo, tan difíciles dereducirapatronescomunes.

Sinembargo,estaúltima líneadepensamientono tieneporquéconducirnos a perplejidad e incertidumbre sobre la esencia de lacondición humana. Como ya señalamos, nosotros pensamos que elhombre, que todos los miembros de la especie humana, tiene por lomenos, dos rasgos comunes: la singularidad y el gregarismo. Y creemosqueesprecisamenteapartirdeellascomopuedeintentarseconstruirunaéticayunacosmovisiónhumanísticas,apruebadesesgosintegristas,paraedificarsobreellaunapolíticarazonabledecontrolsocial.

208

Recientemente,lasingularidaddecadaserhumanohasidopuestade presente, una vez más, por los resultados de la genéticacontemporánea que de manera abrumadora nos ha mostrado cuanirrepetibleescadaunodenosotros.Allendelasindagacionesgenéticas,y teniendo en cuenta que el hombre es mucho más que un serbiológicamente determinado, que es por encima de todo un animalculturalconcapacidaddesuperarinclusosuscondicionantesbiológicos,resulta necesario recordarnos a nosotros mismos algo queintrospectivamenteseevidencia:cadaunodenosotrosllevadentrodesíla también irrepetible complejidad de experiencias personales queconstituyen la realidad de cada vida humana. La sabiduría popularenseñaque “cada cabezaesunmundo”o, dicho lomismodemaneradiversa: elmundo de lo humano sólo puede entenderse a partir de lacondición personal de cada hombre singular, de su situación en lascoordenadasdelahistoriaydesupersonalincorporacióndelosvaloresdeunacultura.

Esa reflexión elemental acerca de la singularidad de cada serhumano, resulta de primerísima importancia en las conceptuacioneshumanísticas contemporáneas de las que queremos ser voceros. Ellaimplicaquelasreglasypatronesdecomportamientonecesariosparalavida en común, y no otra cosa puede ser ni pretende ser el derechopenal,nopuedenbasarseenlarigidezconsubstancialalosintegrismos.Porelcontrario,lasnormaspenalesy,engeneral,laspolíticasdecontrolsocial,debenserelaboradasreconociendonuestrasdivergencias.

Prospectivamente,talespolíticasdebenprocurareducarnosen latolerancia de lo divergente. El humanismo que proponemos comoutopíaparaelTercerMilenio,exigeque lasnormasdeconvivencia (delascualeslasjurídicasnosonmásqueunsegmentocaracterizadoporsuinstitucionalizacióny formalismos)permitana cadahombrebuscar susopciones personales de realización y de construcción de su propiarealidadexistencial,sinquelosvaloresdelosotros,asíellosconstituyangrandes consensos, le sean impuestos por los aparatos de controldiseñadosporelgruposocialenquesevive.Perotodoindividuo,dentrodeestemarco,tieneigualmentequerenunciarapretenderimponersumodelopropioa losdemásy tiene igualmenteque renunciaraejerceraccionesquedeliberadamentedañenalotro.

209

Porestecamino,nuestrapropuestahumanísticapropugnapor laracionalizaciónyflexibilizacióndetodaformadecontrolinstitucional,yen especial de los controles penales, sin caer en la ingenuidad dequienesproponenlaabolicióndetodaformadecontrol,oporlomenosde aquellos contenidos en el sistema jurídico-penal, como, confundamentos no muy claros, han sugerido algunos criminólogosradicales contemporáneos. Nuestra propuesta está profundamentecomprometida con el respeto a los derechos humanos de víctima yvictimario;nuestrapropuestarechazalainaceptablepretensióndeque,so pretexto de controlar la criminalidad, el Estado emplee medioscriminales,comolatorturaolapenademuerte.Nuestrapropuesta,enuna sola frase, rechaza todo intentodeolvidar que tanto el victimariocomolavíctima,sonsereshumanoshenchidosdedignidad.

Hemos ya dejado establecido que entendemos por utopíasaquellos sueños que son formulados con vocación de convertirse enrealidado,dichoenmejorydiferenteforma:algunossoñamosutopíassin resignarnos a pensarlas como sueños irrealizables. Estamosconvencidos de que la utopía humanística que proponemos resultaadecuada para enfrentar con optimismo el Tercer Milenio. Aunquecontieneaspectosnovedosos,ellahundesusraícesenviejossueñosdehombresexcepcionalesque,endiferentesépocasy lugares,hancreídoenlahermandaddetodosloshombres,avecesapartirdeconviccionesreligiosas o políticas, a veces movidos simplemente por ese profundoamor por lo humano que, como los amores románticos, difícilmentepudeexplicarseentérminosdepurarazón.Esunsueñodiseñadoparaque lo sueñen sólo quienes hayan aprendido a amar el destino y laaventura humanos, y quienes, al amar a seres singulares, sepan amartambién,atravésdeellos,atodalahumanidad.

Así entendida, nuestra utopía contiene una alta dosis deespiritualidad. Aunque respetamos el derecho de toda persona avincularse a cualquier creencia, no profesamos fe religiosa alguna, peroestamos convencidos de que la renuncia a los dogmas de los credosmágico-religiososylareafirmacióndelalógicacientíficanotieneporquéllevaralhombrea renunciar a supropiaespiritualidad.Porel contrario,tenemos la certeza de que, a partir de una visión científica delmundo,puede construirse una nueva forma de auténtica espiritualidad, que lepermita al hombrede este TercerMilenio deOccidente comprender su

210

real situación en el universo y asumir el compromiso irrenunciable deedificar una realidad humanamás fraternal, donde florezca la justicia ydondeelamorfecundedefelicidadnuestracotidianidad.

Yadijimosquecreemosqueeltiempoespropicioparaestaopciónutópica, pero, paraquepuedan concretarse en realidades, las utopías,ademásdeunmomentoadecuado,requierendeunescenariopropicio.Al igual que las semillas de las plantas, la semilla de una utopía debesembrarse con optimismo en un lugar y un tiempo donde sea posiblehacerlagerminar

El escenario más propicio para lograr poner a prueba laspropuestasaquíformuladas,debeserunasociedadconarrojosuficienteparasoñaryconstruirutopías;unasociedadconsuficientesensibilidadante la injusticia, tal vez por haber convivido demasiado tiempo conrealidades injustas; una sociedad dotada de sensibilidad social ysolidaridadconlosdébilesquesufren;unasociedadconcapacidadparasoñarnuevossueñosdejusticiayfraternidad.Algunospensaranquenoes fácil encontrar una sociedad así. Nosotros creemos que resultaesperanzadorsaberqueesasociedadexiste;queenunlugardelatierraviveunagregadohumanodegentetrabajadorayhonrada,arraigadaenunagenerosafranjadetierraubicadaentreelRíoGrandeylaPatagonia.La semilla que estamos sembrando de esa nueva utopía debe ser elsueñocolectivoqueharágerminarunaprimaveralatinoamericana,paraque todos lospueblosdelmundosepanque lasestirpescondenadasacien años de soledad y exclusión están decididas a construir suoportunidad sobre la tierra,paraque los jóvenesdenuestropueblo, ynuestroshijosyloshijosdenuestroshijosconozcanunapatriapresididaporlainclusiónparticipativadetodossusmiembros,enunademocraciahumanística,construidaportodosnosotrosenunasolaygrandepatrialatinoamericana.

211

AUTORITARISMODEESTADO:ELTERRORDELADESREGULACIÓNPORVÍADELALEGISLACIÓN

JoséAntonioAlvarezLeónDoctorenDerechoporlaUNAM;ProfesordeposgradoenlaFES

AcatlánUNAMyresidenteenestanciaposdoctoralporelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM

AlejandraMacielGarduño

LicenciadaenFilosofíaporlaUNAM,CatedráticadelaUNAM;laUniversidadLaSalleylaUniversidaddelValledeMéxico

I. IntroducciónEnlaproduccióndelordencivilizatorio,elhombreviveenunaconstantetensiónentrelanecesidaddecrearoaceptarlímites,devivirentreellos,ysuvoluntadportrascenderlos.Enesesentido,laelaboraciónabstractaes una forma de delimitación de la realidad, conceptual,simbólicamente.Másalládelprocesonaturaldelasimpleaprehensión,la ordenación de la realidad por el pensamiento es un paso necesariopara proceder de manera práctica; aquella brinda un espacio deseguridadquefacilitalaaccióncotidianaylamanipulaciónordinariadelosobjetosqueintegranaésta.Ellenguaje,lossignificados,losvalores,las normas, las expresiones culturales, la ideología, las fronteras, sontodosejemplosdeestaconstrucción.

Por ahora sólo nos ocuparemos de reflexionar en torno delsistema normativo, y más específicamente al conjunto de normasjurídicas, que constituye una forma concreta de dicha construcciónabstracta. Por definición, la norma posee intrínsecamente un finregulatorio. Cada norma pretende delimitar de manera ideal elcomportamientodelosmiembrosdeungruposocial,paragarantizarlamutuaconvivenciayellogrodeobjetivoscomunes;asímismo,elordenlegalprefigura loqueacadahombre leestápermitidoesperarparasurealización personal, tanto de los otros como de sus personificacionesinstitucionales.Conlapérdidadelosparámetroslegales,cadaindividuose vería desprovisto de un sistema social de interpretación y acciónestable. Bajo tal situación hipotética, el sujeto atravesaría por una

212

especie de vacío simbólico. Pero puesto que la subjetividad está a talgrado atravesada por la dimensión simbólica, esmás correcto afirmarque dicho vacío tendería a ser llenado de manera “espontánea” pornuevos contenidos, enmayor omenormedida sociales, socializables ysocializantes.

En la sociedad moderna, el orden legal está compuesto de unconjunto de normas establecidas por consenso y representatividadpolítica.Omásaún,segúncomprendimosconKant,dichoordenlegalsepresume emanado de una racionalidad común a todos los sereshumanos,locualincrementalalegitimidaddelmismoyelimperativodedeber respecto al cumplimiento de sus reglas. Así, la regulación es enrealidadunaautorregulación,delaquetodossomosresponsablesyporlacualnossonconcedidosderechosequivalentes.Enelcontextomoderno,elestadoeseldepositariodeesaracionalidadyporelloeselgarantedelbienestarsocial,asícomoelencargadodeadministrarelsistemajurídico,lo cual incluye tanto la administración de sanciones como el uso de laviolencialegítimaenelcasodelainfraccióndelanorma.Bajoestalógica,lo subjetivo se prolonga en lo colectivo, en lo histórico; mientras quedialécticamente, en un momento posterior, la individualidad quedasobredeterminadaporlaobjetividadsocial.Elestadoes,pues,unodelosdispositivosmásesencialesde regulaciónde laproducciónsimbólicadelmundomoderno,específicamenteanivelpolítico.

Sinembargo,dichoasí, incurrimosenunasimplificaciónriesgosa.Plena de matices, compleja y contradictoria, la temática de lo estatalnacional,decaraalaglobalización,vertebralosdebatesactualessobreel futuro del ordenmundial, demanera que no es sencillo recoger enestasbreveslíneaslatotalidaddeaspectosyperspectivasqueimplica.

Partiremosentoncesdelatesisdominantesobreeltema.Asaber,queenel contextode la innegablemundialización, laeliminaciónde lasfronterasquepordefiniciónpodríaimplicarseapuntaaunasuperacióndelo nacional; el estado nacional, pues, parece estar en vías de extinción.Resultados de diversas investigaciones218, no obstante,muestran que la

218Nos referimosespecialmente a los avances teóricosquedesde la filosofíahan sidoalcanzados por la Dra. AnaMaría Rivadeo, investigadora de unaUniversidadNacionalAutónoma de México. Véase particularmente: Lesa Patria. Nación y globalización,UNAM-ENEPAcatlán,México.

213

naciónmodernaysuaparatoestatalestánmuylejosdedesaparecer;porel contrario, ambos perviven y se actualizan a través de mutacionesdiversas,yaquesuexistenciaconstituyeelespacionutricioylacondicióndeposibilidadparaeldesenvolvimientodelapropiaglobalización.

Dos de esasmutaciones se reconocen en sentidos distintos y enapariencia opuestos: el debilitamiento del estado-nación y sufortalecimiento autoritario. Ambas coexisten en el escenariointernacional, incluso de manera simultánea al interior de un mismopaís. De esta paradoja nos ocuparemos en las siguientes páginas. Laintención última es mostrar que si la producción consensuada,conscienteyresponsabledesistemascodificadosderegulaciónsocialatravés del estado posibilitan un espacio de seguridad y crecimientoindividualycolectivo;elproceso inversodedesregulación inducidaporinteresesparticularesgeneraunestadodeopresiónyterrorexistencial,una vez amenazada el esquema de sobrevivencia y la oportunidad deproyecciónvitalde los individuosyde lasmasas.Diremostambiénqueel autoritarismo es justamente el reflejo de su fragilidad. Dichadesregulación es el síntoma del debilitamiento del estado nacionalfrente al poder trasnacional. Éste exige a aquél, a toda costa –enpalabras de Bolívar Echeverría: “por las buenas,mediante una políticademagógica, o por las malas, sirviéndose de la represión”,autoritariamente–,lasustitucióndesusistemadenormaslegítimasporuna plataforma legal para su operación y dinámica de rentabilidad.Actualmente los ejes de producción simbólica son extra-nacionales,incluso ilocalizados, tienen la misma virtualidad que el imperativofinanciero:surealidadnoeslarealidadefectiva;surazóneseldelirio219.

Lasreflexionesqueaquípresentamossonenrealidadunarevisiónarticuladadediversosautores,cuyosplanteamientosconvergentesnospermitiránunanálisiscríticodelosprocesosdeproducciónnormativa.

219 “¿Cómo comprender la categoría de delirio cuando pasamos al nivel político? Lareducción de los procesos colectivos a las propias categorías individuales [interesesparticulares]esyaunequivalentedeldelirioenlosprocesoshistóricos.”Rozitchner,León,Freudyelproblemadelpoder,Losada,BuenosAires,p.197.

214

II. EstadodeDerechoversusEstadoAutoritario.Todo estado es una materialización ideológica. La construcción yreproduccióndelaideologíasedaenfuncióndedosprocesosseparadosporsunaturalezaperosimbióticospornecesidad.Elprimerprocesoesdeordennatural,el segundodeordenelaboradouoficial220. Elprocesonatural de construcción ideológica es la recolección de algunos valoresemanados de las dinámicas sociales en la relación espacio-tiempo yconglomeradohumano;porejemplo,lastradicionesycostumbres,elarte,laenseñanza,etcétera.Estasvaloracionessesintetizanenrazóndelordeneconómicoypolíticoqueimpereenlaestratificaciónsocial.Elprocesodeelaboración oficial ideológico atiende a la síntesis valorativa de lasconductasquereproduciránlasnecesidadesdelasclasesdominantesenla construcción social; las normas y las instituciones son, entonces, ladeterminaciónconcretadelrégimenpolítico-socialdeunestado.

El momento simbiótico de los dos procesos de la construcciónideológicadelestadosurgecuandolosinteresesdelasclasesdominantesy las expresiones cotidianas del resto de los grupos sociales se logranrelacionar,ycuandoselogralaidentificacióndelosgobernados.

El estado de derecho es en esencia expresión ideológica delibertades,valoracióneconómicay límitesjurídicosdelrégimenpolíticocreadoenprodelconglomeradohumanoenélcircunscrito.

Elestadodederechotienecomoiconoideológicooficialellímitealasfacultadesdepunicióndelordenpúblicosobre losgobernadosparareproducir las libertades y lasoportunidadesdedesarrollo económico-socialyhumanodentrodelmarcopactadoenelcontratosocial.Enestesentido,elestadodederechoesunordendeprotección.Noobstante,lagarantía sobre su eficacia y probidad en estas tareas siempre es undeberqueserefrendayseactualiza.

ElEstadomoderno,comoEstadodederechotieneelmonopoliode la violencia y del las condiciones de terror legítimos […] La leyconforma el orden represivo y la organización de la violencia ejercidapor el Estado. Instituye los espacios de aplicación y los objetos de laviolencia.Estructuralascondicionesdefuncionamientodelarepresión,

220DelPalacio,Alejandro,Losmecanismosdelpoder.Lademocraciaficticia,Costa-Amic,México,1976.

215

designa sus modalidades y encuadra sus dispositivos. Lejos de laescisión–oposiciónentreleyyviolencia–,laleyconstituyeelcódigodelaviolenciapúblicaorganizada.Deahíque lacuestiónde los límites,olas garantías, que el Estado como Estado de derecho pone contra supropia violencia sea siempre una cuestión abierta, que se juega en elcampodelacorrelacióndefuerzassociales.221

Encargado en principio de la unificación por medio de laregulación de las contradicciones o tensiones en el seno de la baseeconómico-socialatravésdelaorganizacióndelpoderpolítico,elestadoliberal evolucionóhastamadurar comoestadodederecho,peroen susimientecapitalistaestabalatendenciaautoritariaquehoyengendra.

Dentro del estado de derecho, toda acción estatal debe de serexpresión normada. Particularmente, el derecho del castigo comoinstancia reproductora y contenedora de las conductas sociales esexpresiónclaradelaideologíaestatal.Enconsecuencia,elcumplimientodelanormaeslarazónjurídicadelestado;conformeaestarazóntodoactuar del estado respecto de los gobernados es legítimo. Elincumplimiento de la norma contra los gobernados o los grupos depoderporunapartedelgobiernoesunarazóndeestado,unactoilegalcomoderechoreservado.

Los contenidos de las normas jurídicas son expresión de losvalores sociales, las pretensiones ideológicas del estado y los hechosrecogidos bajo la costumbre. Las normas o leyes son una articulaciónsimbólicaentreelestadoyeldestinatariode lanorma.Losenunciadosnormativosarticulanconceptosjurídicosyhechos;estarelacióngeneracontextos donde el sujeto se encuadra y vive aceptando una realidadque lehasidoconstruida.El conjuntodecuerpos legalesenunestadodebede nutrir, proteger y generar una dinámica social favoreciendo alosqueacatan lanorma. El estado representa,por tanto,protección yseguridad.

Ellenguajenormativodebedevincularloshechosylosconceptosdefinitorios del estado. La articulación del conjunto de normas generauncontextorealdondeloshechosaparecencomorealesalaluzdelos

221Rivadeo,AnaMaría, “Violencianeoliberal. Lademoliciónde los vínculos.Haciaunaepistemologíadelterror”,Rev.Dialéctica,año22,núm.3,primavera1988.p.65.

216

discursosplasmadosenlanorma(construccióndelarealidad).AlejandrodelPalacioafirmaque:

La fijación de conceptos obliga a la depuración y reconstruccióndel lenguaje.Laspalabrastienenademásdeunsignificadoconceptual,unsentidoemotivo.Enalgunasesesentidoprivasobreelsignificado.222

Laconstruccióndel lenguaje jurídicopermiteque todoestadosepueda agenciar de forma arrogante o arbitraria discursos que loautocalifiquen como democrático, autónomo, legal, justo, republicano,etcétera. El lenguaje emotivo genera contextos vinculatorios entre eldiscurso y el destinatario de la norma. La vinculación se da cuando elcontexto creado por el lenguaje jurídico concreta la construcción desímbolos o signos que une al destinatario con los hechos que percibe(por la construcción de la realidad que es el contexto). El lenguajeemotivo es también un símbolo que permite contener semejanzas oanalogías o referencias variadas. Este tipo de símbolos son un icono ocualisigno223 “que funciona como sustancia”224; la sustancia es sólo unreferente, pero permite calificar algo y articular una serie de signos-símbolos que permitan concretar las operaciones lingüísticas y losescenarios que sean necesarios (realidad construida). Las normasprimarias en un estado de derecho están en sus constituciones; esasuperioridad les permite describir sustancialmente qué hace a cadaestado,comoelconceptodefinitoriogeneral;ejemplosdeelloseríanlosconceptos de democracia, justicia, libertad, equidad, revolución. Lasnormas secundarias, entonces, articulan los referentes reales (creanhechos)en losqueoperaelestado. Lanormadeuso secundario tieneque seroperativa, esdecir, debede concretar los signosde referenciaprimarios. Un signo necesita de otros para ir de forma continuaconstruyendoreferentesparasuintérpreteodestinatario.

Eldestinatarioo intérpretedelsignosevuelveelreferente;deélsedesprendeotrainterpretación,yluegootra,yotra,yotra…Así,entreinterpretación e interpretación, se articulan hábitos, ideas,comportamientos.Intérpreteysignoaparecensiemprejuntosysuunión 222DelPalacio,op.cit.,p.17.223Cualisigno:SegundaformadeclasificacióndelossignossegúnPierce.Elcualisignoesunareferenciageneral,noconcreta,quepermitemuchossignificantes.224 Beuchot,Mauricio, La semiótica. Teoría del signo y el lenguaje en la historia, FCE,México,2004,p.138.

217

indisolubleestáenlasideasoconceptosquelespermitenlaelaboracióndecontextospermanentes,inagotables.

[…] en el intérprete se da una identidad con la que seinterpreta […] y puede ser un concepto, una acción […] Yresultaqueeseintérpreteesunsignodeesesignoqueseinterpretó.[…]yéstepuededesatarotroyésteotro,yasísucesivamente.Locualnoshabladeunainterpretaciónsinfin,deunasemiosisinfinita.225

La lógica simbólica de los contenidos definitorios del estado sonlos que proveen a los gobernados de cierta seguridad e identidad; elconjuntodeestosdoselementosdalacohesiónsocialylareproducciónideológica. El estado de derecho se agenció una serie de principiosgeneralescuyocontextofueinscritoenloslímitesdelaseguridadcomoel freno a su propia potestad punitiva; es decir, el estado de derechoarticuló de forma secundaria las libertades económicas, las formas delegitimación democrática y los valores socio-culturales que le dan suidentidad.

En esta lógica, el estado aparece como un gran sistema, y elconjunto de sus operaciones materiales se dan a través de lasinstitucionesconreferentea los incluidosdentrodesusociedad.226Losprocesos de manutención y reproducción del sistema estatal se venformalizadosatravésdelsubsistemapenal,enlalógicadelaexclusiónyla seguridad. Por ello, la norma jurídico-penal cumple dos fines en elplano simbólico. El primer fin es elplanomotivador, éste “sólo puedecomprendersesituandoalsistemajurídicopenalenuncontextomuchomás amplio del control social, es decir, de disciplinamiento […]”227. Enestecaso, la funciónsimbólicade lanormaestáenelseñalamientodelosbienes jurídicosqueseponderanvaliosospor lasprácticassociales,porinteresessocialesopordisciplinasaceptadasporlapropiasociedad;

225Beuchot,quiéncitaaPierce,op.cit.,p.137.226Elderechooperaensímismocomounsubsistema,cuyaautorreproduccióngeneralageneral inclusión y exclusión. En todo orden jurídico, aquellos que estén regulado esanormay laacatenseránlos incluidos; losexcluidosseránaquellosque,estandodentrodelcomplejosocial,nosonvistosporelderecho.227MuñozConde,Francisco,Derechopenalycontrolsocial,MonografíasJurídicas,n.28,Temis,Bogotá,1999.p.25.

218

significatambiénelautorreconocimientodelasinstitucionesdelsistemay el respeto a ellas; en síntesis, la cohesión social, la seguridad y elmundode referencias posibles paraun individuodentrodel estado. Elderecho penal significa la seguridad dentro del estado y el mundo deposibilidadesqueelestadobrindaapartirdesuspropiasdefiniciones.

La segunda tarea del derecho penal es la conocida comoprevenciónespecial,esdecir,lasignificacióndelcastigoaplicadoaquiéninfringe el orden. La pena o castigo es la articulación simbólica yoperacionalqueprotegey reproducedemanera concreta los finesdelestado.Lapenanocumpleuna función integradora,menosaúnen losestados sociales de derecho; su fin es de advertencia al merocumplimiento del orden pactado previamente, basado en las propiasdiferenciasdel sistemadeproducción.Eneste sentido, lanormapenaleselsímbolodesímbolosqueinterpretanyreproducenalestado.

En esta lógica, el estadode derecho da al gobernado certeza ensusactos.Lanormajurídicageneraexpectativasyconelloseguridad.Ellenguajeemotivogeneraldelderechoestáintegradoporlacertezadeloposible en abstracto, ubicado en las normas primarias; las normassecundarias nos indican lo que somos y lo que debemos hacer(disciplina), ejemplo de esto son las normas penales. En conjunto, lasnormas primarias y secundarias forman lo concreto material es decir,nos enuncian lo que se supone podemos alcanzar en el sistema(ideológico).Veamosunejemplo,primerorefiriéndonosa lacertezadelo posible: México es un país democrático. El pueblo elige a susgobernantes, porque de él dimana el poder público. Esto es sólo unaposibilidad, una expectativa general de funcionalidad del sistema dederecho respectode lademocracia; porqueel problemaestáen cómolograrlo:¿quiénpuedegobernar,serelgobernante?,¿cuándodecideelpueblo?Ahoraveamoselejemplocorrespondiente,referidoaloposiblematerial: Si se quiere ser gobernante, se tiene que ser parte de unsistemadepartidosyentraralosfiltrosdelasinstitucioneselectorales;por tanto, ¿cuándo el pueblo tiene el poder democrático?, ¿qué esdemocracia?,¿porquénohaycandidaturasindependientes?Laseriedepreguntas podría continuar. Cuando se conjugan estos dos factoresbasados en la certeza de lo posible y lo concretomaterial, sólo quedaunaexpectativa seguradentrodelestadodederecho, yesobedeceryestarseguros,delocontrarioelsistemanosexcluyeoelimina.

219

Elestadodederechoesexpresióndeldeberser jurídico.Todo loreguladoporelestadosehacecumplirparalasociedad;sufinúltimoeslaprotecciónyelordenpara losgobernados,asícomolareproducciónde la estructura social. Este fin justifica entonces cualquier acciónestatal, por lo que todo acto institucional es legal. En algunos casos,dentrodelestadodederecho,losprocesosderegulaciónnormativasoncomplejos; la complejidadderiva del choque entre losmiembros de lasociedadpor ladiferencialidadentresus intereses.Laresoluciónde losconflictospuedeserpolíticaojurídica,enamboscasos,losacuerdossonpermitidosporeldeberser.Portanto,elestadosintetizapoderyrazónordenadora.

Sin embargo, en algunos casos, los intereses de la clase políticadominante soslayan los intereses de la sociedad o de otros gruposdominantes para imponer un nuevo orden o quehacer reguladogenerandoconfrontación.Laconfrontaciónentregruposoeldesordensocial derivado del desacuerdo enfrentan a los grupos en el poder oconvulsionan a algún sector de la sociedad, lo que es resuelto por laclasepolíticaenelpoderatravésdedosvías:1) Imposiciónporvíadeloshechos.2) Supeditacióndel consensonecesariopropiodelderechoparaimponerlaleyconcriteriosparciales.Enamboscasos,elestadodederechodejalarazónordenadoraysólohaceusodelpoderparaoperarla ley a través de las instituciones con fines particulares. El derechogeneral pasa a ser derecho de unos cuantos. Las instituciones operanmatizandolanorma,detalsuertequeelresultadoenlacontroversiadegrupossueleserfavorablealaminoríagobernante.

Cuandolaleyseinstrumentayoperadesdelosórganosdelpoderpúblicoy suaplicación,entoncesdejade respondera los finesúltimosquedefinieronal estado: se está enpresenciade razonesdeestadooanteelderechodelestado.

Laseguridaddejadeserproteccióndelosbienesyderechodelosgobernados para convertirse en condición necesaria de la funciónpúblicaquerequieredelaregularidadoperativaparasubsistir.228

La imposición de una razón de estado legitima por hechonormativoelusoinclusodelaviolenciaestatal,convirtiendoesarazóno

228DelPalacio,Alejandro,Delestadodederecho,alderechodelestado,Leega,México,1999.p65.

220

imposición enun acto injusto pero legal, por el simple hechode estaravalado institucionalmente en la aplicación de las normas. La decisiónlegalinjustapierdeentonceselsentidodelalegitimidadentérminosdelas razonesmorales colectivasque refierena la justicia. Elderechodelestado,entonces,es legaly legítimoporcondiciónobligadadentrodelmundodeldeberser,peroautoritariadehecho.

En todoestadodederechoexisten razones jurídicas ydeestadoqueseempatanensuaplicacióncomoproductode la luchayejerciciopor el poder. Sin embargo, las razones jurídicas dentro del estadosiempre prevalecen y se manifiestan a través de la operaciónadministrativa del sistema en sus procesos de autorregulación ycorrección, es decir, evocando los lenguajes emotivos del estado quepermiten construir nuevas articulaciones lingüísticas que enlazan a losmiembros de la sociedad. Ejemplo de ello es la democracia, conceptoemotivoquegeneracontextosdeuniónoperativa,comodemocraciadepartidos y consensos en tanto vía para resolver diferencias sociales. Elestadodederecho se salva a símismopor la articulacióndel lenguajenormativosecundarioderivadodellenguajeemotivoprimarioyconellosiemprebuscadeunauotramanera laprotecciónde losdestinatariospor el sentidode la pertenencia (las acciones estatales sonpor y parasus gobernados ). La razón de estado, después de su instauración, sediluye con el tiempo gracias almatiz dadopor las normas articulantes(por la aceptación); así se crean nuevas realidades normativas. Portanto, el origen de una razónde estadopasa a ser una razón legal desometimiento,apesardeserunanormainjustaoautoritaria.

Cuandoelestadodederechoseempiezaanutrirdenormasqueensuorigenfueronautoritarias,oconnormasquesólobuscanresolverproblemas de gestión sin responsabilidad social, o bajo el imperio delinterés descarado de un grupo de poder, el fin mismo del estado seempiezaadiluir.Lasestructurasdeungobiernoqueoperaasídentrodeun estado de derecho es propia de un gobierno administrador. Lastareasdeestetipodegobiernoyanosonlasociedadadministrada,sinolaadministracióntotal.

La administración total significa el paso del gobierno asistencial,de un estado social y democrático de derecho, al gobierno

221

posburocrático229 neoliberal de control. La esencia de un gobiernoadministrador es la búsqueda de una optimación de recursos y elendurecimiento del control individual y colectivo para la obtención debeneficios comerciales y/o de los grupos hegemónicos. “Laadministración total significa laoportunidaddeobtener conelmínimodecambioselcontroldelmismoestadosocial”230;sinembargo,estonosignificaqueen la confrontaciónentre los finesdelestadoy lasmetasdelgobiernoadministradorseapelealadesarticulacióndelosprocesosverticales derivados del régimen constitucional que le daban sentido ydefiniciónalestadomismo.

Ladesregulacióndelosprincipiosesencialesdelestadosocialydederechoequivalea laregulaciónde los finesdeejecuciónoperativadeunaadministraciónmáseficiente.Ladesregulacióndelestadoimplicalasupeditacióninclusodeprincipiosdogmático-socialeseindividualesquedefinían al propio estado. Este proceso implica la pérdida de valorescolectivosdeidentificaciónnacionalista,asícomoladesacreditacióndelos interesesgeneralesderivadosdeldesarrollosustentabledelestado;esporelloque,porejemplo,enelámbitodelopenalesbienvistocrearnormas operativas de control que contravengan los principios deseguridadjurídicadelosgobernados,puessisequiereserfelizyvivirenpazsedebedecederlalibertadenloindividual.Estosignificaqueparaelgobiernoadministradoresmásfácilcontrolarysometeralgobernadodesde su psique (convencerlo) o reprimirlo, que cambiar el régimeneconómicoquegeneróelestadodeinequidadsocial.

El proceso de suplantación de normas esenciales por normasoperativasgeneraunareorientacióndelosprocesospolíticosdentrodelpaís, y con ello una nueva interpretación de la política. El gobiernooperador o gestor finca sus principios de operación en necesidadesmateriales cuantitativamente controladas y en procesos retóricos parael mayor control social; con estos referentes, el gobierno gestor dejaatrás los beneficios cualitativos del estado nacional, es decir, elproblemapolítico se ve comoun problemade dirección: se debe “[…]

229Posburocracia:Estadodecortegerencial;estadoneoliberalquereducesuscometidosaladesincorporacióndesusbienesyserviciosparaentregarlosamanosprivadas.230 Del Palacio Díaz, Alejandro, Estado, Ciencia y Administración. La sociedadadministrada,Edicol,México,1991,p.82.

222

considerar al gobierno no tanto un problema de poder, sinomás biencomounproblemadeconducción231”

La pérdida del proceso político como instancia consensual en labúsquedadelbiencomún(sindejardeladoelinteréscolectivo)hadadolugaraunnuevorégimencibernéticodecontrol.

Elprocesodecontrolcibernéticocambialosdiscursosdellenguajeemotivoenlaley(derechosbásicosyfundamentales)poreldiscursodeunbienestar inmediato. Por ejemplo, la justicia social y la equidad, entanto sólo pueden ser resultado de un acuerdo político de los actoressocialesyproductivosenbuscadeunamejordistribucióndelariqueza,son cambiados por los discursos de seguridad y orden, como reductosdelquehacercotidianodelgobiernoydelosgobernadosenlaluchaporuna vida de bienestar que cada quien se proporciona. La creación denormasoperativasysusaplicacionesretóricasdeconvencimientosocialproducen la ineficacia de las normas sustanciales del estado. En estecontexto, la eficacia o ineficacia de la norma se refiere a su utilidad oinutilidadrespectiva.Laineficaciaponeencuestionamientolaexistenciadelanormayportantosuvigencia.Ladeterminacióndelano-vigenciade lanormageneraunadesregulaciónsustantivadelestadonacionalyal mismo tiempo se regula ese vacío legal que deja la normadesaparecida conunanormade control odeejecuciónadministrativa.Enotroscasos,cuando lanormafundamentaldelestadonopuedeserpasada por el proceso de desregulación, simplemente se deja deobservarysearticulannormasque,aúncontraviniéndolaensujerarquíade las normas esenciales del estado, buscan resolver problemas en lainmediatez, hecho que les da eficacia y observancia retórica; esteprocesotambiénesconsideradodesregulación-regulación.

Elmodelogerencialdegobiernobuscadesregularcadaunodelosespacios de intervención del estado como en la economía y laadministración de bienes públicos, en la cultura, en la educación y engeneralentodas las institucionessocialesdondeéstetengaunespaciode injerenciayexcluya la intervenciónde losparticularesparagenerargananciaprivada;deahíqueelprincipiodelaregulación-desregulaciónseallamadareformadelestado.Lareformadelestadoesunprocesodecambiodeorientaciónenlosfinesdelestadoatravésdenuevomarcos

231Ibid.,p.89.

223

regulatorios. Este proceso desarticulador del estado ha dejado unasecueladedesordeneincertidumbre,pobreza,desempleo,acumulaciónbrutal de la riqueza en unos cuantos, surgimiento de nuevasdimensiones del crimen y otros muchos procesos de descomposiciónsocial que confinan al individuo a la precariedad dentro de la vidacolectivaysupuestamentesegura.

[…]losgestorescambiarondelaregulaciónnormativaa la seducción, de la vigilancia policial diaria a lasrelacionespúblicasyal imperturbableexcesivamenteregulado y rutinario modelo panóptico del poderdominación por medio de la incertidumbre difusa ydesenfocada,laprecariedadylacaprichosaalteracióndelasrutinas.232

Elprocesodereafirmacióndelestadoreguladores,sinduda,eldeser un estado policía, altamente eficiente en sus procesos dedesincorporación y en su reducción del interés por la cosa pública, através de sumisión como controlador social disciplinario. El problemaradicaentoncesenelabandonodelabúsquedadelbiencomúnydelaproteccióndeloprivado;estohasignificadonuevosparadigmasparaelderechoacastigar,paraelejerciciodelafacultaddepunición.Entrelosefectosmásimportantesestánelendurecimientodelaparatopenalylarenuncia de los principios garantistas. El surgimiento de nuevas reglaspenalesparacontrolara lasociedaddesbocadaen la incertidumbredelasubsistenciayenlacrisisdevaloresquevadejandoelneoliberalismoesaltamenteradical.

Laviolencia formaldeestado respectodel ciudadanoacontrolares tandifusacomoelcomplejosocialproductodelneoliberalismo.Porun lado, surgenpresupuestosdedesregulaciónque sebasanen lano-eficaciadenormasconstitucionalesanteladelincuenciatransnacionalylasnuevasconductasantisocialesquesegestanalsenodeunasociedadconvulsionada. Según esta hipótesis, se crean lenguajes contextuales yretóricosquehacenque la sociedadacepteconductas jurídicasquenoentiendeperoaceptaenprodel supuestobeneficio y ante laurgenciade cambiar normas “obsoletas”. Con ello se justifica la reforma penal 232Bauman,Zygmunt,VidaLíquida,Paidós,Barcelona,p.79.

224

estatal;sufin:endurecersupresenciaenlosámbitosqueeranintocadosporlaley,porseresferasúnicasdelsujetoindividualprivado,comoporejemplo en las comunicaciones privadas. Así, el gobernado acabacediendo sus derechos a cambio de su protección. Por otro lado, ladesregulación-regulaciónpenalhageneradomarcoslegalessecundariosypolíticaspúblicasdeoperaciónque,alconcretarse,violanlosderechosdelosgobernadosporlavíadeloshechos.Bajoestosartificiosbasadosenacuerdos,reglamentaciones,decisionesdefacultaddiscrecionaldelaautoridad y otros medios más ejecutivos se empieza a crear unadinámicadecontrolsobreelgobernadoporlavíapunitiva.Laestrategiaviolentadelgobiernooperadorestácentradaenlaconstruccióndeunapercepción de salvación del sujeto y la recuperación de los espaciospúblicostomadosporladelincuencia.Esdecir,dichaestrategiafuncionabajo una retórica de hechos que forma y nutre contextos a través deimágenes-lenguaje, loqueequivalea laconstrucciónderealidadesqueelgobernadoaceptaporcostumbre.

Lasprácticasdelgobiernoadministradorenelestadodederechose van transformando de una definición garantista a una tónicaautoritaria.Eldiseñodepolíticascriminalesrepresivastrasladaalestadode derecho a un autoritarismo de estado, muy próximo a lasjustificacionesdelestadoautoritario.

El autoritarismo evoca una actitud de imposición y no deconsenso.Dentrodelasestructuraspolíticas,elautoritarismosignificalaimposición de decisiones; la sistemática jurídica dentro del sistemapolítico.Esdecir,secontravieneconlaaplicaciónnormativaylosactosde gobierno el fin primario de protección pactado en las normassuperiores.Lasdecisionesautoritariasdentrodelestadodederechosonactitudesantidemocráticaseintolerantes,dondeelpodersemanifiestaporencimadecualquierrazón.

Ladecisiónautoritariaporsísolanosignificasinolaimposicióndemanifestaciones psicológicas del poder dominación sobre el sujetovulnerado. Sin embargo, la imposición de estas actitudes negativas depoder autoritario sistematizado como medio de funcionamientocolectivo de dominación sólo puede comprenderse en un régimenpolíticoautoritario.

Los riesgos del autoritarismo como método político estáncentrados en dos dimensiones. La primera se halla referida a la

225

construcción de una ideología de control violento; dicho control esejercido desde el gobierno como única posibilidad de contener eldesordensocial,paraqueenfuncióndeélseaposiblegenerarbienestar;el derecho es la única forma de regulación en toda sociedad y lacoerciónesaquíelmedioparallegara losfinesdelestado.Lasegundaestáreferidaalajerarquizaciónsocialendosúnicosestratos:gobiernoysociedad.Laexpresiónconjuntadeestasdosdimensioneses lagénesisdelosestadostotalitarios.

Hasta hoy, en México, las expresiones jurídicas emanadas de laultra derecha en el poder, y en protección del capitalismo global, hanubicado las decisiones del gobierno administrador en la primeradimensión del estado autoritario. Con esto se han ido construyendonormas que en la aplicación cotidiana van formando un procederideológicodedominación,quehaterminadoporserunaautoimposiciónpor los gobernados (por la aceptación inconsciente) en busca de suseguridad, cada vez más alejada de los filtros de la democracia y elbeneficio personal. El riesgo es el acercamiento hacia alguna nuevaexpresióntotalitaria.

Comoresultaclaro,laconversióndelestadodederechoenestadoautoritarionoes inmediata;antesbien,dependedediversas torsionesautoritarias que en conjunto llegan a integrar auténticos regímenestotalitarios, e incluso fascistas. Entre esas torsiones se cuentan lamanipulaciónde la elaboración semiótica, la recurrencia arbitraria a larazón de estado y su traducción en nueva norma, el vaciamientocontinuado del sistema de derechos, el abuso del ejercicio de laviolencia legítima, la justificación demagógica de la inoperancia, lainducción de la ineficacia de la norma para el desmantelamiento delsistema normativo, etcétera. Este proceso es paulatino, no siempredescarado ni evidente, y depende de múltiples factores relativos a lacorrelacióndefuerzassocialesypolíticas.Portanto,latendenciaestatalhacia formas no democráticas no es sinónimo de fatalidad. Pero lacontinuidad, permanencia y expansión de las formas autoritariasinstaura estados de opresión intensificada que dificultan la posibilidadde resistencia oportuna, propician la atomización y facilitan lacentralizacióndelpoder.

Porotro lado,en laépocaactual, laderivahaciaelautoritarismoestatalesmayormenteunproceso inducidopor interesesexternosa la

226

naciónmisma que una necesidad interna. El control social suele darsetambién a través de la complicidad de distintos dispositivos deenajenación, muchos de ellos mediáticos, como la publicidad y lapropaganda. En elmarco de la globalización, estos intereses externos,de naturaleza neoliberal, integran una especie de metarrégimen, unautoritarismosuperior,nolocal,queasuvezcomprometeelestadodederechodeunanación,sóloatravésdelacualpuedeencarnar,yaqueno posee de suyo territorio ni soberanía alguna. De estamanera, porejemplo, la razónneoliberalencarnaen razóndeestado,enpropuestade ley. Los gobiernos en turno se vuelven títeres defensores de laideología única; se muestran dispuestos a cualquier crueldad y alsacrificocompletodelaporcióndelplanetabajosumando.

Estasubsunciónde lonacionala lotransnacional,noobstantesudespliegue autoritario hacia dentro, explica el debilitamiento tantematizadoenlosestudiosrelativosalestadomoderno.

III. Nadacontraelestado,todoporelcapital233Ladebilidaddelestadoautoritarionoradicaenunaincapacidadparaelejercicio de la brutalidad, sino en la instrumentalización política –porobediencia–, bajo una racionalidad impostora, de esa capacidadrepresivaparaelcapital(trasnacional),quelosometeyloutilizaafavordesuafánperversodeacumulaciónacualquiercosto.

Los Estados débiles son justamente lo que necesita el NuevoOrden Mundial, que con frecuencia se parece a un nuevo desordenmundial, para sustentarse y reproducirse. Es fácil reducir un cuasiEstadodébilalafunción(útil)deunaestacióndepolicíalocal,capazdeasegurar el mínimo de orden necesario para los negocios, pero sindespertar temores de que pueda limitar la libertad de las compañíasglobales.234

233 Paráfrasis irónica. Recuérdese que el fascismo italiano, protagonizado por BenitoMussolini, solía abanderarse bajo la expresión: “Todo en el Estado, nada contra elEstado, nada fuera del Estado”. No obstante, el corporativismo estatal de la época ypropiodeeserégimenessustituidoaquíporuncorporativismotrasnacional.234 Bauman, Zygmunt, La globalización. Consecuencias humanas, Fondo de CulturaEconómica,México,1999.p.92

227

Entonces,elestadoautoritarioactual[neoliberal]puedeaparecerperfectamente camuflado en la pantomima de la democracia y suspoderes garantes. En los espacios en donde se lucha por la verdaderarepresentatividad,puedenvertersetodaseriederecursosretóricosparalaimplementaciónlegítimadelanecesidaddelaviolenciaanticipada.

Losestadosnacionalesson,enefecto,elespaciopolíticoenelsequeencarnaesoqueVivianForrester llama“unaextrañadictadura”:elultraliberalismo,entanto“régimenpolíticoúnico”,“totalitario”.Citandomásampliamentesuspalabras:

Es un régimen autoritario capaz de imponer las coercionesreclamadasyotorgadasporsupoderfinancierosinponerdemanifiestoelmenoraparato,elmenorelementoquedejetraslucirlaexistenciadelsistemadespóticoinstauradoparaimplantarsuideologíaimperiosa.235

Ymásadelante:Esta dictadura sin dictador se ha insinuado sin acometer a una

nación en particular. Se ha impuesto una ideología de la ganancia sinotroobjetivoque laomnipresenciadelpoder financiero ilimitado,queno aspira a tomar el poder sino a dominar a quienes lo ejercen,aboliendo su autonomía. Éstos aún toman decisiones, conservan laadministración del Estado, pero en función y bajo la férula de unterrorismofinancieroquenolesdejalibertadeelección.236

Previamente,MaxHorkheimerhabíadiagnosticadoestatendenciahistórica del estado moderno refiriéndose a él como Capitalismo deEstado237.

Esta dictadura, de envergadura mundial, hace del estado sucómplicetirano,quiennosólomonopolizaelejerciciodelafuerzadirecta,sinoqueestáenposicióndeejercerconimpunidadelterrorsimbólico,la

235 Forrester, Viviane, Una extraña dictadura, Fondo de Cultura Económica, México,2000.p.19236Ibídem,p.36.237 Cfr. Horkheimer, Max, Estado Autoritario, Itaca, México, 2006. Tema aparte paranosotros, también tratado en este texto referido, es el autoritarismo de los estadospseudosocialistas,comoelstaliniano.Elcapitalismodeestadonoeslaúnicaderivacióndelatendenciaautoritariadelestadomoderno.Dehecho,Horkheimerconsideraqueelsocialismo de estado o estatismo integral es “la forma más consecuente del estadoautoritario, laqueseha liberadodetodadependenciaconrespectoalcapitalprivado”(p.45).

228

torturade ladesesperaciónporelenfrentamientoconunascondicionesde vida que lo único que ofrecen es el fracaso y la frustración. Ladominación del gobernante sobre el gobernado tiene como nuevofundamento la angustia por incertidumbre e inseguridad.Desestructuración, desarticulación, desregulación generalizada o cambiounilateraldelanorma,institucionalizacióndelagravio,degradacióndelapolítica,desprotección,polarización,segregación,marginación,exclusión,represión… es la disyuntiva entre vida o lamuerte lo que pende de unhilo.Esunverdaderoestadodeterror.AsíloafirmaHorkheimer:

Elverdaderofundamentodelaidentidadentreestadoautoritarioy terrorismo está en el hecho de que la base racional del dominio seencuentra ya en proceso de desaparecer cuando ese estado se hacecargodelasociedad.238

YenpalabrasdeAnaMaríaRivadeo:El terrorneoliberaldenuestrosdíasapuntaaquebrar lamedida

comúndelohumanoquehabíalogradoconstruirlahumanidadatravésde organizaciones, derechos, valores, instituciones, prácticas, todo loque podríamos condensar en los conceptos, las obras y los sueñoscolectivosdelademocraciacomosoberaníapopularefectiva.239

IV. ConclusiónElterror–declaradoono–eslaanticipaciónaladvenimientodeciertascatástrofes,aúnevitables.Ensentidoestricto,noeselvacíonormativoloquecaracterizaeldesmantelamientodenuestrademocracia, sino lasustitución democrático-procedimental de nuestro sistemaconstitucional por un conjunto de nuevos compromisos violatorios desusfinessupremos.Enelcampodelderecho,contralalegitimacióndelterror por vía de la legislación, ha de destacarse la importancia delactivismo jurídico a favorde la sensatezde lanorma.Retomandootravez las valiosas reflexiones de Forrester, hay que decir con ella que laprimera forma de resistencia es el rechazo. Pensar ya es rebelarse.Despuésdetodo,elbasamentodecualquiertipodetotalitarismoes la

238Horkheimer,Max,op.cit.,p.54239Rivadeo,AnaMaría, “Violencianeoliberal. Lademoliciónde los vínculos.Haciaunaepistemologíadelterror”,Rev.Dialéctica,año22,núm.3,primavera1988,p.64.

229

negación del respeto a los derechos, siempre ganados a través de lalucha histórica por la construcción y consolidación de órdenesdemocráticos. La lucha por la recuperación, conservación, ymultiplicacióndeesosderechoseslaquesedebedeseguirlibrando.V. BibliografíaBauman,Zygmunt,Laglobalización.Consecuenciashumanas,FondodeCulturaEconómica,México,1999.

___________,Vidalíquida,Paidós,Barcelona,2006

Beuchot, Mauricio, La semiótica. Teoría del signo y el lenguaje en lahistoria,FondodeCulturaEconómica,México,2004.

Del Palacio, Alejandro, Del estado de derecho al derecho del estado,Leega,México,1999.

___________, Estado, ciencia y administración. La sociedadadministrada,Edicol,México,1991.

___________,Losmecanismosdelpoder.Lademocracia ficticia,Costa-Amic,México,1976.

Forrester, Viviane, El horror económico, Fondo de Cultura Económica,México,1997.

___________, Una extraña dictadura, Fondo de Cultura Económica,México,2000.

Horkheimer,Max,Estadoautoritario,Itaca,México,2006.

Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal y control social, MonografíasJurídicas,n.28,Temis,Bogotá,1999.

Rivadeo, Ana María, Lesa Patria. Nación y globalización, UNAM-ENEPAcatlán,México,2003

__________,“Violencianeoliberal.Lademoliciónde losvínculos.Haciauna epistemología del terror”, Rev. Dialéctica, año 22, núm. 3,primavera1988.

230

Rozitchner,León,Freudyelproblemadelpoder,Losada,BuenosAires,2003.

231

SADOMASOQUISMOVERSUSSADISMO

JoséMartínAmenabarBeitiaDoctorenPsicología;ProfesordeTiempoCompleto

enlaUniversidaddelPaísVasco,España

1.IntroducciónEs indudable que en los países occidentales van superándoseprogresivamente los prejuicios en torno a la sexualidad, pues adiferencia de lo que ocurría hasta no hace mucho tiempo, y todavíasucede en algunas sociedades, hemos dejado atrás un modelo único(circunscritoa lovividoentreunhombreyunamujerque,despuésdegratificarse con besos y caricias en determinadas partes corporales,proceden a efectuar el coito vaginal, a veces casi por obligación ocompromiso,yenbastantescasosadoptandosiemprelamismapostura)paraasistiralaemergenciadeununiversopluralderelacioneseróticas.Actualmente, junto a la práctica heterosexual se asume con“normalidad”laprácticahomosexual(hombre/hombre,mujer/mujer).Ylas posibilidades reconocidas y admitidas para disfrutar del cuerpo sehanampliadoconsiderablemente.Lasconsecuenciasqueestoscambiosculturales suponen para el bienestar de la gente son fácilmentereconocibles,tantoparalosintegrantesdelcolectivoheterosexual(quepuedenvivir congranaperturay creatividad su sexualidad) comoparalos integrantes de las minorías sexuales. Especialmente para estosúltimos, puesto que la opción de participar de un amplio espectrocultural de la vida sexual trae consigo que puedan asumirse comopersonassingulares,conderechoaponerenprácticasuspreferenciasygustossexuales,enlugardeserobjetodereclusiónoexterminio,queescomoselestrataenlassociedadesintolerantes.

¡Cuántas falacias no se han ideado en torno a ciertoscomportamientos sexuales, signados como “vicios”, “pecados” o“crímenes”, conelpretextodeproteger los valoresde la familia,de lasociedad o incluso de la civilización misma, provocando pánico moralentre la población en general y marcando las pautas para una

232

estigmatización (y persecución) de los disidentes sexuales! ¡Qué reto,qué heroicidad tratar de ser feliz y de defender la propia identidad,siendo minoría, en semejantes condiciones socioculturales! ¡Québendición, qué alivio, qué liberación para aquellos que, víctimas en sumomento,hanvistocómolasociedadhatransitadodelarepresiónalatolerancia!

Sobra decir que en las comunidades cuyos ciudadanos apuestanporununiversopluralde la sexualidad,hayalgunoscomportamientos,sean sexuales o no, que, en tanto en cuanto suponen violentar lalibertaddelotroo su capacidaddeejercerla (para lo cualesmenestercontar con una edad legal mínima, con un nivel suficiente en lasaptitudes de juicio y razonamiento, y estar libre de amenaza), soncensurados.Yesa la luzdeestepostulado,elde laactitudparaconeltercero,quevoyaacercarmealestudiodelmasoquismoydelsadismo,dosmodalidadessexualesquefueronbautizadasasíporKraft-Ebing,en1886,conlapublicacióndelaprimeraedicióndePsicopatíaSexual,parareferirse a las escenas eróticas relatadas en sus novelas por Sacher-MasochyelMarquésdeSade,respectivamente.2.LadominaciónreguladaElmasoquistatieneeldeseodeversecompletamentesometidoporunapersona que, aupado a la condición de amo, le humilla e incluso lepuede maltratar físicamente, mediante una o varias de las siguientesacciones:

1) sumisión física (por ejemplo, a través de la restricción oinmovilización demovimientos, o siendo encerrado en algúnlugar);

2) sumisiónsensorial(porejemplo,atravésdeunvendajeenlosojos);

3) humillaciones(medianteinsultos,osiendoobligadoarealizaro a padecer determinados actos que lo ponen a uno ensituación de burla, ridículo, menosprecio o utilización, comopor ejemplo, cuando un sujeto es «forzado» a arrastrarse yladrar como un perro, cuando es tratado y vestido como unniñopequeño,cuandoes«obligado»avestirseconropasdel

233

sexo opuesto o bien cuando sobre su cuerpo el dominanteorinay/odefeca);

4) daños físicos (latigazos, golpes, descargas eléctricas,quemaduras, cortes, pinchazos y perforaciones, intentos deestrangulación,mutilación).

El masoquismo, también denominado sadomasoquismo, hacereferenciaaunvínculosexualenelqueunodelosintegrantesadoptaelpapeldedominanteyelotrodemasoquistaosumiso.Unadesigualdado asimetría relacional, que, no obstante, y esmenester destacarlo, esejercida por expreso deseo de ambos participantes en la relación. Elsadomasoquismo240 opera con personas libres, que supuestamentesabenquéhacenyaquéjuegan.Aesterespecto,cabedestacarqueencualquiera de las acciones de dominación-sumisión anteriormenteseñaladas,elmasoquistaquedaenunasituaciónderelativaindefensión,amercedde lasdecisionesdequienestáen laposicióndedominante.Imaginémonos, por ejemplo, que acepta ser acostado y amarrado enuna cama, con los ojos vendados, y que a continuación su compañeroempiezaarealizarlealgunoscortesyaverterceraendistintaszonasdesucuerpo,paraluegopracticarlaasfixiofilia.Eldominantetieneelpoderdedecidirsobrela intensidaddesusacciones,ademásdejugarconlossilenciosqueenvuelvenenelmisteriolosnuevospasosadar;suspenseeincertidumbrecomoingredientesdeladominaciónmentalqueejercesobreelmasoquista, conel objetivodehacerle cimbrar susbarreras ydefensaspsicológicas,parapenetrarybucearensusmiedos.Momentosintensos.Adrenalinaaborbotones;emocionesa flordepielenun tipode escena que suele culminar en la mayoría de las ocasiones, por nodecirsiempre,conunfinalfeliz,siempreycuandoeldominantesepaloquehaceyseaconscientedequeelplacerqueestáenjuegoescosadedosyparalosdos.

Laconfianzaesuningredienteprimordialenelsadomasoquismo.Debidoalosriesgosquecomportalaposicióndeentregaosumisión,elmasoquista necesita que se le responda adecuadamente, esto es, con

240Estetérminohacereferenciaenunasegundaacepciónalacoexistenciadesadismoymasoquismoenunmismoindividuo.

234

conocimiento (con respecto a losutensilios241 autilizar, también sobrelos efectosque ladominaciónproduceenel cuerpo y lamente) y conresponsabilidad.Necesitadesuparejaelcompromisodeatenersealasreglasdeun juegoeróticoenelque,amododecontrato, seestipulancuestionestalescomoquiéneselamoyquiénelesclavo,loslímitesdelaescenificaciónparacadaunodelosroles,elcontexto242yeltiempodevigencia,todoellopensadoparaquecadaunodelosintegrantestengala posibilidad de poder vivir y disfrutar sensaciones placenteras en loque sería un viaje por misteriosos senderos mentales. Sirva comoejemploloqueapareceacordadoacontinuación:

CONTRATOENTRELASEÑORAFANNYVONPISTOR

YLEOPOLDVONSACHER-MASOCH243

ElseñorLeopoldvonSacher-Masochsecompromete,bajopalabradehonor,aserelesclavodelaseñoraVon

Pistoryacumplirincondicionalmente,duranteunperíododeseismeses,cadaunodesusdeseosyórdenes.

LaseñoraFannyvonPistornodeberáexigir,porsuparte,delseñorLeopoldvonSacher-Masochnadaquevayacontrasuhonor(quelodeshonrecomoserhumanoycomociudadano).Ademástendráqueconcederleseis

horasaldíaparasustrabajosynomirarájamássuscartasypapeles.Porcadainfracciónonegligencia,odelitode

lesamajestad,leeslícitoaladueña(FannyPistor)castigarasuesclavo(LeopoldSacher-Masoch)segúnsulealsaberyentender.Enresumen,susúbditoGregorhadetratarasudueñaconsumisióndeesclavo,tomarsusmuestrasdebondadcomounagraciaencantadora,nohacervalerningúnderechocomoamantedeella;Fanny

241 La gama de utensilios es muy variada: pinzas, agujas, fustas, pezoneras, collares,esposas,grilletes,mordazas,arneses,sogas,cadenas,etc.242Fueradelsadomasoquismo,cadaunodelosintegrantestienesupropiavidaprivadaysumundoderelaciones.243 SACHER-MASOCH, L., La Venus de las pieles, Tusquets, Barcelona, 1870/2006, pp.185-186.

235

Pistor,porsuparte,prometeponerseunabrigodepielestantasvecescomoseahacedero,enespecialcuandosea

cruelconél.Pasadoslosseismeses,ambaspartestendránpor

inexistenteesteintermezzodeesclavitudynoaludiránenserioaél.Olvidarántodoloocurridoyvolveránalaanteriorrelaciónamorosa.[Estepárrafofuetachado

posteriormente.]Noesprecisoquelosseismesesseanseguidos;puedensufrirgrandesinterrupciones,empezaryterminara

caprichodeladueña.Ratificanestecontratoconsufirma

FannyPistorBagdanov.Leopold,caballerodeSacher-Masoch.Comienzo,el8dediciembrede1869.

Habiendo cedido el masoquista su voluntad y gobierno, eldominante se congratula de ejercer un poder que podría considerarseprácticamentedeabsolutosinofueraporqueestámediadoycontenidopor los epígrafes contractuales. Y aun cuando a primera vista elmasoquistanohaceotracosaqueobedecer,laverdadesquetodosloscaprichosyrequerimientosdeldominantepasanporél.Todohadeserfinalmenteaceptadoyasumidoporelmasoquista,queesquientrazaloslinderosporlosquetransitalarelaciónysobrequiengravitaeluniversoimaginarioquehasidocreado.Éltienelaúltimapalabra,aquellaquelepermitehacerterminarocesareljuegoeróticodedominación-sumisión.

Paraquenohayadudasoconfusión,hatenidoqueconvenirsedeantemano que cierta palabra o formulación es clave, una especie dealarma, por la cual elmasoquista da a conocer demanera inequívocaque el sufrimiento que está padeciendo en determinado momento leresultainsufrible,intolerable,noaportándolenadapositivoasuvivenciafantasiosa, por lo que solicita, de manera urgente, que el dominantesuspendaorectifiquelaacciónqueestáejerciendo.Undolorquepocoantes le sumergía en el placer, de repente ha cambiado de tonalidad,bienporqueeldominantehaaumentadolaintensidadobienporquehadesbordado lazonacorporalenqueestabaconfinadosupadecimientogozoso.Así,porejemplo,aunsujetolepuedeentusiasmarqueleazoten

236

en determinada parte del trasero, y un poco más allá de esa zona eldolor le resulta agónico. A decir verdad, “A ningún sadomasoquista legustantodoslostiposdedolor”244.

Cuando el sumiso o masoquista pronuncia la palabra clave,indicadora de haberse sobrepasado los umbrales del juego erótico, eldominante245 (en caso de continuar con la práctica sexual en lugar dedarlapor terminada)deberá recularo rectificar,debiendo incorporaracontinuaciónotrasaccionesqueresultenaceptablesytolerables.Hadehacer gala de capacidad de entendimiento y buen juicio, aunque,tambiénescierto,aveces,“Resultadifícilencontrarelpuntojustoenladominaciónsexual: si llegasdemasiado lejos, tupareja sepuedesentiravasallada; si no llegas lo bastante lejos, se sentirá engañada. Ladominaciónesmenospopularde loque se suele creerporque implicademasiadas responsabilidades”246. Es por eso que los masoquistas“apreciana los compañeros sofisticadosque sabenexactamente cómoactuardentrodelasreglasdeljuego,almismotiempoque–conmaticesexquisitos–aparentanviolarsuslímites”247.Esenesetenorquesehacecomprensible lo comentado por cierta mujer: “una vez que ustedmeteme, quiero que se sienta a salvo y seguro de que no voy a hacerlosangrarsinoquiere,oquesiyoquieroquesangre,nohabránadamaloeneso.Quesiyohagoquesangre,estábien”248.3.Alospiesdeunadiosa

Elmasoquistatratadecolmarygratificaraldominanteensunecesidaddeautoafirmaciónnarcisista.Seconvierteenesclavo(voluntario),enloquelesolicitaquesea,ensurecipienteamedida.Perotodoelloconun 244 STOLLER, R.J., Dolor y pasión. Un psicoanalista explora el mundo sadomasoquista,Manantial,BuenosAires,1991/1998,p.29.245Alhablardeldominante ydelmasoquista lohacemosdemaneragenérica, sinqueello suponga referenciaaun sexodeterminado,dandopor supuestoqueentreambosindividuospuedendarsecombinacionesdetipoheterosexual(mujerdominante/hombresumisouhombredominante/mujersumisa)yhomosexual(hombredominante/hombresumisoomujerdominante/mujersumisa).246PHILLIPS,A.,Unadefensadelmasoquismo,Alba,Barcelona,1998,p.183.247 STOLLER, R.J., Dolor y pasión. Un psicoanalista explora el mundo sadomasoquista,Manantial,BuenosAires,1991/1998,p.32.248Ibídem,p.97.

237

objetivo:asegurarlapresenciadelotro.Enestesentido,laentregatotales la teladearañaqueelmasoquista tejeparacapturarymanteneralotro en su universo imaginario. Alguien que enmuchos casos ha sidoseducido o convencido para protagonizar conductas tiránicas yarbitrarias249.Unreinadodéspotaque,curiosamente,provocadeleiteenquiensufresuimpiedadeinjusticia.Gozosaservidumbre.

No cabe duda que el sumiso o masoquista busca a alguien quepersonifiquetodoaquelloquelorebasaensuslimitaciones,alguienquepuedaencarnaratributossobrehumanos,alguienaquienpoderadorarovenerar,talcomolorefiereSacher-Masochatravésdeunpersonajedeficción:

“…si bien un matrimonio sólo puede basarse en laigualdad,enlacoincidencia, lasgrandespasionesbrotan,encambio,delasantítesis[…]Nopuedoserfelizmirandoa mi amada desde arriba. Quiero poder adorar a unamujerysólopuedohacerlosiellaescruelconmigo”250.

“Sólopodemosamardeverasaquelloqueestáporencimade nosotros, una hembra que nos somete, que seconvierte en nuestra déspota por su belleza, por sutemperamento, por su inteligencia, por la fuerza de suvoluntad”251.

Loqueelmasoquistapretendeviviratravésdelsadomasoquismono es un simple episodio amoroso sino la consagración del amorsublime,elamorconmayúsculas,laposibilidaddecontactaryentrarenrelaciónconunafiguramítica,conunaespeciedediosaenelrelatoquehaceSacher-Masoch.

Al masoquista le excita la sensación de estar encadenado a ungranpoder,estaramerceddeunsersuperioracuantoélpudieralograroactuarporsímismo.Yparaqueasísea,cumpleconsupapel.Porquelo que da pie o pone en juego el poder supremo del otro, su

249Eldominantecastigaalmasoquistanosólopor loqueéstehayahechoodejadodehacer sino que a veces incluso sin importar lo que haya hecho. Y también puederecompensarloytratarlocondulzuracuandoleplazca.250SACHER-MASOCH,L.,LaVenusdelaspieles,Tusquets,Barcelona,1870/2006,pp.48-49.251Ibídem,p.49.

238

entronización,eslahumillaciónodegradacióndeaquélquedesempeñaelroldesumiso.Enotraspalabras,eladvenimientodeunafiguramíticase da gracias a la infravaloración que protagoniza y reclama para sí elmasoquista.Esunjuegodepolaridades,muybien ilustrado,porcierto,porunpoetabohemio,alqueenciertaocasiónquecaminabayoporlasramblas de Barcelona escuché formular lo siguiente: “¿Qué es lo quepermitevisualizar lasestrellasenel cielo?”.Ya continuaciónélmismodiolarespuesta:“Laoscuridad.Muchaoscuridad”.Enconsecuencia,sinla una no se harían visibles las otras, no se podrían reconocer omanifestar.Lasestrellastansólobrillanenlaoscuridad.Ycuandoasomalaluz,estoes,elfenómenodelaotredad,elpoderdelquetambiénestáahí, tienden a desvanecerse. La condición de su presencia omanifestaciónes laasimetría, ladesigualdadcomplementaria.Noseríadesacertado decir, entonces, que ciertas personas se adentran en lasumisióncon la ilusióndeestimularohacerasomar lacondicióndivinadelpartenaire,porejemplo,convirtiendoaunamujerenlaGranMujer,enunaespeciedediosa,irradiadaplenamentedepoderygloria.4.Latransmutacióndeldolorenplacer

Los masoquistas presentan ciertas conductas de flirteo con el dolor(talescomoloslatigazos,loscortes,lasquemadurasolasperforaciones)que, debido a su gran intensidad, pueden causar asombro,incomprensiónensumogrado,cuandonorechazoentrelagenteajenaal masoquismo. De todas formas, entre quienes no se consideranmasoquistas es relativamente habitual la producción de dolor pocointenso(lospellizcos, lospequeñosmordiscosen lospezones, los levestironesdecabelloovello,laspalmadaseneltrasero,losarañazosenlaespalda,etc.).

Tal como sucede con lo experimentado a través de otrassensacionescorporales,ciertosnivelesdedolor(yaseandegranopocaintensidad,dependiendodelmomentoydelsujetoencuestión)puedenacompañar o ser fuente de excitación sexual. Sabido es, por ejemplo,quehay ciertas personasquenecesitan ser azotadaspara conseguir laerección o para aumentar su fogosidad. Pero eso no significa que eldolor por sí mismo sea apetecible; “los latigazos son cualquier cosamenos placenteros. No son sino un requisito previo para el contacto

239

sexual que se espera para después [...]. Una vez recibido el castigo, elcuerpo estará vivo para la sensación, completamente abierto a lareceptividad y ansiando una sensualidad positiva”252. El dolor osufrimiento experimentado posibilita el acceso al gran gozo, a losublime. Y en tanto que aparece como acompañante o catalizador delplacer, tiene una finalidad, un sentido, como así lo plantea en elprograma“Sexoensecreto”253unamasoquista:

“Yo no aguanto. Yo disfruto. En el momento en queaguanto o sólo aguanto, se acaba la sesión, la corto.Porque yo no vengo a aguantar dolor; yo vengo adisfrutar,agozar.Eldolorpersenomegusta.Eldolorpersenotienesentido”.

Enpalabrasdeotromasoquista:

“…me gusta el dolor cuando éste, a su vez,me produceplacer, y eso no es tan sencillo como ir al bar de laesquina, provocar al primer borracho que se te cruce ydejarquetepongalacaracomounmapa”254.

En el sadomasoquismo se evita el dolor no erotizable, de talmaneraqueunajaquecaoungolpeenlaespinillapuederesultarparaelmasoquista tan molesto y lamentable como para cualquier persona.Antetaltipodedolor,sebuscatratamiento,remedio.Elmasoquistaseacerca tan solamente al dolor que cree que le puede reportar algunasatisfacción, en cuyo caso es enfrentado o abordado en circunstanciasfavorablesyconunapersonaqueseadignadeconfianza.Conunbuendominante,conuncompañeroqueseacapazdeayudarleatransitarporeldolor,areconduciroconvertireldolorenalgoquellegueacausarleplacer, en una vivencia dichosa255. Se trata de trabajar el dolor, deprocesarlopsíquicamente. 252PHILLIPS,A.,Unadefensadelmasoquismo,Alba,Barcelona,1998,p.183.253DocumentosTVdel18dediciembrede2006.254SÁEZ,F.YVIÑUALES,O.,Armariosdecuero.RelatosdevidaBDSM,Bellaterra,Barcelona,2007,p.32.255Hayocasionesenqueeldoloresfundamentalmenteunavíade“liberaciónmental”.

240

Elsadomasoquismo,aldecirdeStoller,constituyeun intentopordominar el episodio problemático infantil; “el comportamiento eróticoadultocontieneeltraumaprecoz.Ambosencajan:losdetallesdelguiónadultocuentanquélepasóalniño”256.Dichotraumasereproduciríaenlavidaeróticaadulta,peroconlaparticularidaddequeenestaocasióneldesenlace es favorable, debiéndose destacar que la presencia del dolornuncaconstituyeundolorintolerableasícomotampocolarepresentacióndelahumillaciónprovocaverdaderahumillación.Todoestábajocontrol,dentrodeloslímitesdeunguión.Esasíquelaimitacióndeltrauma(queincluyedolory/ohumillación)noestraumática.Alcontrario,implicaríaunintentodesuperaciónoelaboración.

Yhablandodeacontecimientosdelpasadoydesuincidenciaeneldevenir de la sexualidad humana, quisiera mencionar una aportaciónespecialmente relevante. Corresponde al creador del psicoanálisis, aFreud.Élestudia la fantasíade fustigaciónopalizaaunniñoque leesrelatadapor6pacientes(4mujeresy2hombres)yque,acompañadadesentimientos placenteros, remite a lo acontecido en la niñez. Conrespectoalospacientesdelsexofemenino,lamencionadafantasíaseríaelproductooresultadodelassiguientesetapas:

■ Primera Fase: La niña se encuentra “fijada con ternura alpadre”, pero los hermanos de edades similares a la suya leobligan a compartir el amor. Es por tal motivo que esoshermanos,entantoquerivales,sonodiados.“Elpadrepegaalniño257 (que yoodio)”; “El padrenoamaaeseotroniño,meamasóloamí”.

■ SegundaFase:Elodioparaconloshermanosasícomoelamorincestuoso generan sentimiento de culpa. Y comoconsecuencia de ello “El padre me ama”, entendido en unsentidogenital, se transformapormediode la regresióna laetapa sádico-anal en una fantasía masoquista: “El padre mepega”.

256 STOLLER, R.J., Dolor y pasión. Un psicoanalista explora el mundo sadomasoquista,BuenosAires:Manantial,1991/1998,p.39.257HemosdetenerencuentaqueFreudempleael término“niño”ensentidogeneral,sindeterminarelsexo.

241

■ Tercera Fase: Aparece la formulación “Pegan a un niño”,relacionada aparentemente con el sadismo, aunque “sólo laforma de esta fantasía es sádica; la satisfacción que se ganacon ella es masoquista”258, en tanto que la parte libidinalreprimida (“sólo me ama a mí”) y la conciencia de culpabuscan lagratificación.Dehecho, losnumerososniños259quesongolpeadosporunafigurapaternaodeautoridadnodejande ser elementos sustitutos de la propia personafantaseadora.

Conrespectoalafantasíadefustigaciónreferidaporlospacientesdelsexomasculino,lamadreapareceríacomolafiguraqueazota.Peroeste contenido, que es o puede ser consciente, en opinión de Freud,estaríavinculadoaotro(“Yosoyazotadoporelpadre”),por logeneralinconsciente.Asípues,yaligualqueenlospacientesdelsexofemenino,la relación sexual reprimida en los varones, camuflando el amorincestuosoengolpes,tienequeverconunaactituddeentregahaciaelpadre.

La formulación freudiana vincula el masoquismo con elsentimiento de culpa; y en este sentido, “la experiencia necesaria dedolor, sumisión y humillación para obtener gratificación sexual es elcastigo inconsciente por las implicaciones edípicas prohibidas de lasexualidad genital”260. Dicho de otro modo, el masoquista necesitaríapadecerunciertogradodesufrimientoocastigoconobjetodealiviarelsentimientodeculpaqueseinterponeconlaposibilidaddedisfrutardelarelaciónsexual.Aceptalosgolpescomoelpeajeapagarporelplacer,como una expresión de amor (“Me pega porque me ama”), como elindicadordequesubsiste la ligazóncon lapersonaamada,conaquellaquearrastralosecosdelarelaciónedípica.

258 FREUD, S., “Peganaunniño”, 1919,p.188, enObrasCompletas, vol. 17,Amorrortu,BuenosAires,1979.259Casisiempresonmuchosniñosenlugardeuno.260 KERNBERG, O., Relaciones amorosas. Normalidad y patología, Paidós, Buenos Aires,1995/1997,p.218.

242

5.Elbuenhacerdeldominante

Existe un chiste muy apropiado para el tema que nos ocupa. Unmasoquista le pide con apremio a un sádico: ¡Pégame! ¡Pégame!¡Pégame!Yelsádicocontestasarcásticamente:¡No!,conlocualdejaalmasoquistatocadoenelalma,sumidoenunestadodedesasosiego.Alrechazarlorechazándoledeunaposiblerelación,seechaportierraunademanda que tiene que ver con la necesidad de ser rechazado en elmarcodeuna relación. Lo que elmasoquista espera del otro es que seocupedeél.Queaceptejugarsujuego.Necesitaquealguienentiendasupropuesta,quelaacepteyquelapuedaprotagonizarconéxito.Buscaunpartenaire adecuado con el cual poder vivir o escenificar sus fantasíassexuales. Y en la medida que alguien se convierte en su amo, estaríadandocuentadesuinterésodependenciaparaconél.Además,encontrara alguien que lomaltrate puede resultar tremendamente tranquilizadorpara el masoquista, pues a partir de ese momento dispone de laoportunidadde ligar laangustiaconunadeterminadaescenaeróticaasícomodeexpiarlaculpaqueletieneatadodepiesymanos.

Ocuparellugarorolde“maltratadoramedida”noesfácil.Nosetrata de ejercer cualquier tipo continuado de “maltrato”, de vez encuando aderezado con ciertas recompensas. No. Es algo más, por nodecir mucho más. Como relata una dómina en el programa “Sexo ensecreto”:“Hayqueestrujarselacabeza”261.Serdominanteexigemucharesponsabilidad y tambiénmucha imaginación, creatividad,parapodersatisfaceralotroconlosniveles,maticesytiposdehumillacióny/odolorque necesita. Tal como se expone en el siguiente extracto de untestimonio,hayquesabercorresponderalactodeentrega:

“…elsumisodesealibrementedepositarsuvoluntadenelDominante, quien, a su vez, debe hacer méritossuficientesydemostrar,así,serdignodeesaentregaquese le ofrece, merecedor de hacerse cargo de lasnecesidadesdelsumiso”262.

261DocumentosTVdel18dediciembrede2006.262SÁEZ,F.YVIÑUALES,O.,Armariosdecuero.RelatosdevidaBDSM,Bellaterra,Barcelona,2007,p.38.

243

Eldominantepuedeexigiralsumisoomasoquista,comomuestrade entrega263, someterse al dolor y/o a ciertos tipos de humillación; yaunquenoleagradehacerloqueselepide,sielsumisoaccedeaello,esporqueeldominante siguedandocuerpoyocupandoun rolque seadecua a las pautas cinceladas en el juego erótico establecido entreambos. Una vez terminada la sesión de sadomasoquismo, el sumisoevaluarási lehamerecido lapenaonoparticiparentalexperiencia;siresultaquesí,nosolamentesedebealhechodehaberseprobadoquehallegadohastadondeseleexigíallegar,oporhaberdadotodoloquese le pedía dar, sino probablemente también porque el dominante haconseguido doblegarle la voluntad con “sabiduría”. Según dice unpracticantedelsadomasoquismo:

“Bajo ciertas circunstancias — sobre todo si estoyexcitado —, ahora soy capaz de aguantar bastantesazotes; e incluso en una ocasión, no hace mucho, unaDóminaamigademimujermevendólosojosymeclavóagujas en los pezones,mortificación que en ningún otrocaso hubiese aceptado, pero que en aquel momento yejecutadocomofueconmaestría,meexcitómucho”264.

Segúninformaotroparticipante:

“Me hizo suyo, fui un juguete en susmanos. Soporté eldolorcomonuncalohabíasoportado…Mehizodesearlaspinzas, el látigo…Y hubiera conseguido de mí lo quehubiesequeridosihubieradispuestodemás tiempo.Sinun grito, sin una palabra más alta que otra. Ni siquieraeyaculéaquellanoche.Y, sinembargo, jamáshe sentidoun placer semejante, un goce que trascendió la simpledescargayqueseprolongóhastalamadrugada”265.

263Aveceselmasoquistallegaensucapacidaddeentregamásalládeloqueenprincipioimaginabapoderhacer.Tambiénpuedeocurrirque,bajoeldisfrazdeladegradaciónconque es investido durante la escenificación sadomasoquista, oculte el orgullo de ir tanlejoscomosepropone.264SÁEZ,F.YVIÑUALES,O.,Armariosdecuero.RelatosdevidaBDSM,Bellaterra,Barcelona,2007,p.147.265Ibídem,p.202.

244

El buen dominante sabe cómo proceder para que el dolor queprovoca sea soportable, para que su partenaire saboree un dolordelicioso. Un dolor que, como podemos ver en las dos viñetasanteriores,elsumisoagradecehaberexperimentadoydisfrutado.Porsuparte, para el dominante el hechode sabersemerecedor del sacrificiodel partenaire, comprobar que ha logrado someterlo a sus pruebas ycaprichos,lehacesentirsetodopoderoso,exultante.Poderembriagador,placerinefable.

“Contemplar cómo la persona que tienes enfrente sedespoja de sí misma y te cede el bien más valioso queposee, sentir que te brinda su entrega, su voluntad, esuna de las sensaciones más intensas y plenas que esposible experimentar, y más difícil de explicar conpalabras”266.

De todas maneras, conviene subrayarlo, la entrega no esindiscriminada ni pasiva. No hemos de perder de vista que eldominante267del sadomasoquismodisfrutadelpoder conque se lehaasignado. Y el hecho de que elmasoquista ceda su voluntad, para serincorporado en la voluntad del otro, ya es en sí mismo un acto devoluntad.Podríamosdecirqueelmasoquistahaceusodelavoluntaddeno tener voluntad. Juega a no tener poder ni iniciativa268. Es eldominantequiendebeestaralaalturadelascircunstanciasyrespondera lo que se espera de él. Es él quien tiene que demostrar su valía, sucompetencia, su desempeño, mientras que el sumiso o masoquista

266Ibídem,p.38.267Haydominantesquereconocentenerunapartesumisa,lacualafloraenunaspocasydeterminadas ocasiones. Otros practicantes del sadomasoquismo, a los que se lesconoce conel términode “switch”, presentangran facilidadparaprotagonizar losdosroles,tantoeldedominantecomoeldesumiso.268 La sumisión erótica no se acompaña necesariamente de la sumisión social, pues sibien es cierto que hay sujetos que en todos los contextos (ya sea dentro delsadomasoquismocomofueradelmismo)secomportancomosumisos,hayotrosqueensus relaciones cotidianas o sociales se desempeñan demanera asertiva, dominante otriunfadora, en cuyo caso el sadomasoquismo constituye una oportunidad paradesprenderse de las obligaciones y responsabilidades con que se les conocehabitualmente.

245

disfruta de la condición de haber sido liberado de responsabilidades,dejándosellevar,gozosodenotenerquedemostrarnada.

Sibienesciertoqueenbastantesocasioneseseldominantequienplantea al masoquista someterse al dolor, en ocasiones es el propiomasoquista quien lo demanda269, y lo necesita como si de oxígeno setratara,paraestarencondicionesdeenfrentarsealavida.Encualquiercaso,comoya lohemosapuntadoantes, latareadeldominanteradicaen ayudar al masoquista a transmutar el dolor en placer, en unsufrimiento gozoso. Y cuando el masoquista disfruta sufriendo, habríaque decir del dominante que está haciendo bien su tarea, que estácomportándosecomounbuenamante,sisemepermitelaexpresión.Adecirverdadnoespropiodelbuendominanteprovocardolorgratuitoopocoplacentero,pues“Deloquesetrataesdecausardañodelaformaadecuadayenelmomento justo,dentrodeunescenario sofisticadoysumamente artificial”270. El buen dominante ha de estar pendiente deque sus acciones sintonicen con las necesidades y el deseo delpartenaire.

Así como ocurre en otro tipo de relaciones o prácticas sexuales,también en el sadomasoquismo se requiere la compenetración y elintercambioentresusparticipantes.Setratadeunarelaciónenlaqueeldominante ha de saber conectar con la mente de su partenaire,observando las reacciones de éste y si lo que está aconteciendo endeterminado momento, le agrada o no. El buen dominante muestrasensibilidadyempatíaparaconelmasoquistao sumiso.Hadesaberleconducirporepisodioshumillantesydolorososconconocimientoybuencriterio, conmaestría. Ha de entender que elmasoquista no busca nivivenciaelsufrimientoporelsufrimientosinocomovíaovehículoparaalgomás, ya seapara sumergirseen la entregaobienpara acceder alplacer.

269Encasosextremos, laexigenciade irmás lejospuedeserplanteadaentérminosdegran imprudencia, con riesgodepadecergraves secuelas físicaso inclusodeperder lavida, en cuyo caso el dominante puede quedar tan sorprendido como desarmadomentalmente,einclusoretrocedertemeroso.270PHILLIPS,A.,Unadefensadelmasoquismo,Alba,Barcelona,1998,p.29.

246

6.Ladominacióndesbordante,sincortapisas

Aunque el sadomasoquismo sea un tipo de relación sexual que seasienta en la desigualdad o asimetría, el poder del que goza eldominantenoledaderechoahacerloqueledalagana.El«maltrato»llega hasta donde el masoquista271 lo permite, con lo cual cualquieracciónquerebasara los límitesseñaladosporél,denotaríaabuso.Puesdelamismaformaqueunamujerpuedeservioladaporsuesposoounaprostitutaporuncliente,elmasoquistapuedevervulneradasudecisióndenoparticiparenunadeterminadaacción,auncuando,yesonovalecomoexcusaparaeldominante,enunasesiónanterioroconrespectoaotras acciones hubiera otorgado el consentimiento. Considérese que,independientemente de los contenidos que caracterizan unadeterminadaprácticaofantasíaerótica,loquelaadscribealplanodela«relaciónsexual»eselconsentimientomutuodesusparticipantesy,portanto, que la entrada en los límites territoriales (corporales y/opsíquicos)delpartenaireseaporinvitación,ynoporintrusión.

Cuandolosactosdedominaciónsongustosamenteaceptadosporlapersonaalaquevandirigidos,hablaríamosdesadomasoquismo.Perodichotérminonopodríautilizarsecuando losactosdedominaciónsonimpuestos.Cuandoelotronodeseaparticipardelasituaciónenqueseencuentra.Ynopuedesustraerseaella.Cuandoestáatrapado.Cuandoes obligado, en contra de su voluntad, a sufrir o padecer lo que eldominanteenexclusivadecideyquierehacerconél,puesentaltrancelos actos de dominación, lejos de reportarle placer, le provocarían unsufrimientointolerable,traumático.“Ladiferenciaeselocuente,hastaelpuntodequepuedecompararseconlaexistenteentrerelaciónsexualyviolación”272.Estoyrefiriéndomeenestecasoalsadismo,consistenteenelplacersexualqueacompañaa laprovocacióndedoloryhumillaciónsobreunsujetoporelquenosesienterespetoniconsideración.

Adiferenciadeldominantedelsadomasoquismo,queparaseguirdisfrutando de su posición de poder ha de contar con el favor delmasoquista, el dominante del sadismo (esto es, el sádico) no quiere

271Losmasoquistasapreciana losdominanteseficientesyresponsables,yreniegandeaquellosquenotienenescrúpulosoquetansólobuscansupropioplacer.272PHILLIPS,A.,Unadefensadelmasoquismo,Alba,Barcelona,1998,p.97.

247

sabernadadedependenciasnidepoderesrecortadosolimitadosporelotro. Leamos al respecto algunas argumentaciones del Marqués deSade:

“¿Qué se desea cuando gozamos? Que todo lo que nosrodea se ocupe exclusivamente de nosotros, que nopiensemásqueennosotros,quecuidesolodenosotros.Si losobjetosquenossirvengozan,desdeesemomentolos tenemos probablementemás ocupados de ellos quede nosotros, y nuestro goce por lo tanto resultaperturbado”273.

”…no hay comparación posible entre lo que sienten losdemásyloquenosotrossentimos;ladosismásfuertededolorenlosdemásdebeserparanosotrosnada,yelmáslevecosquilleodeplacerexperimentadopornosotrosnosconmueve;portantodebemospreferir,alprecioquesea,eseligerocosquilleoquenosdeleitaaesasumainmensadedesgraciasdelosdemás,quenopodríaafectarnos”274.

El sádico reniega del contrato. Si lo acepta, tan sólo estemporalmente,porqueasí leconviene,porquesabequedeesaformasehaceconunavíctimaquedesconoceenquéaventurasehametido,para luego romper las reglas y dar rienda suelta a todos sus deseos ycaprichos.Parael sádico loúnico importante serían las sensacionesdeplacer y de displacer que él mismo, y no otro, pueda sentir, porqueaquello que no se vive en carne propia o que no le afecta a unodirectamente no le pertenece ni le tendría que comprometerafectivamenteenmodoalguno.

Para ejemplificar la falta de sensibilidad con que se conduce elsádico,nosbasaremosenloqueunreclusoconfesodevarioshomicidiosymúltiplesviolaciones,merelatóenciertaocasión:

“Enel futuro voy a sentar aun individuoenunaparrillacaliente. A su mujer la sentaría en una cuña de acero.También he llegado a pensar en la mutilación, en

273SADE,MARQUÉSDE,Lafilosofíaeneltocador,Valdemar,Madrid,1795/2004,p.223.274Ibídem,pp.145-146.

248

cercenarle el cuello a lamujermientrasmi socio le estéhaciendo el amor. Cuando él sintiera que ella está enplenoorgasmojuntamenteconél,yoleagarraríaaellayconunamotosierralecortaríaelcuello”.

Yenotraocasión:

“Misocio leestaríahaciendoelamora lamujerduranteunos 30 ó 45 minutos. Así él la va a calentar, la va aencender; la va a hacer sentir mujer, amada, para quedisfrutedelarelaciónyalmismotiempodelaviolación.Alos 30 ó 45 minutos de estar penetrando a la mujer, ygozando, se le va a agarrar de las greñas y se le va acercenar el cuello, quedando la cabeza en manos denosotros, que se la vamos amostrar a los familiares. Yomeimaginoinclusoelcuerpodecapitado,peropenetradopormicómplice.¿Teimaginaselplacerquevaasentirelindividuo? Mi cómplice va a estar sintiendo lasconvulsiones,losmovimientosyainvoluntariosdelcuerpocercenado”.

Enlaprimeraviñetasehablaenuniniciode2accionessádicas,laprimeradeellasaejercersobreunhombreylasegundasobresumujer,centradasenunamismazonacorporal:eltrasero.Provocacióndedolor,erotismo sádico-anal, fantasías de penetración anal. Posteriormente, ytambiénalolargodelasegundaviñeta,serelatalaviolaciónsexualdelamujer,aquienendeterminadomomentosedecapitaría.Coitovaginalyprovocación de traumatismo psicológico. Ymuerte. No obstante, paraestesádicolapenetraciónvaginalensímismanodeberíaresultarlealavíctima algo traumático sino placentero; es más, fantasea con que lavíctimadisfrutede las sensacionescorporalesque se leprovoquen, talvez porque, desde su punto de vista, es imposible sustraerse a lavivencia física, independientemente o más allá de la connotaciónpsicológicaquepuedallegaratener,y/oporquetalvezquierecreerquelamujerrespondefavorablemente(desdeelplacer)alavirilidad(comoagente dispensador de placer) que el violador necesita confirmar. Detodasformas,elsupuestoplacerquealsádicoleinteresaprovocarenlavíctimanotendríaotrafinalidadqueservirdesoporteparaincrementar

249

elplacerpersonal,lejosdelaintencióndecompartirplacerodeanhelarla dicha para el partenaire. El destino del otro, su vivir, su sufrir, esirrelevante.

Elsadismoesunaprácticasexualinscritaenlaórbitanarcisista.Eldominantedel sadismonoquiereparaelpartenairemásplacerqueelque sirvepara reforzaroapuntalarel suyopropio,no importándoleniretrayéndoseantelaposibilidaddequesucotadeplacerseaacostadehacerdesaparecerelplacerdelotroodetrocarloenunsufrimientotaninsoportablecomoindeseable.Elsufrimientoajenoenlugardealejarloo frenarlo en su objetivo de realización erótica, supondría un mayorniveldeexcitaciónydeacercamientoalorgasmo,comoasíocurriríaconelreclusoalquemehereferido,quienduranteunmomentodelrelatode su fantasía sádica, a través de la pregunta que formula, trataabiertamente de contagiarme su entusiasmo por la dominaciónabsoluta.

El sádico no evita hacer sufrir al otro si con ello se divierte ysatisface. Esees suplanteamiento. Empuja al otro a irmás alláde suslímites de procesamiento físico y psíquico, lo lanza al abismo delsufrimiento insufrible, insoportable, a un verdadero infierno. Secongratula de poder doblegarlo y utilizarlo a su antojo. Placerunipersonal,sinataduras,despiadado.Insensibilidadyomnipotencia.Endefinitiva,elsádicovivelapasióndeignorarloslímitesdelpartenaire.7.Comentariosfinales

Acontinuaciónvoyaseñalar,amododesíntesis,algunasdelasgrandesdiferenciasexistentesentresadomasoquismoysadismo:

1) El dominante del sadomasoquismo toma en consideración asu partenaire, mientras que el dominante del sadismo pasapor encima de él, desestimando sus límites, ignorando susnecesidades,desoyendosuvoz.

2) Elsadomasoquismoesunaprácticasexualdondeesvisible lacomunicación, la confianza y el intercambiomientras que elsadismoremiteaununiversounipersonal,narcisista.

3) El dominante del sadomasoquismo sumerge a su partenaireen un sufrimiento soportable, incluso gozoso, delicioso,

250

mientrasqueelsádicosumergeasuvíctimaenunsufrimientoinsufrible,insoportable.

4) Elmasoquistasesienteafortunadodecontarconlacompañíade un dominante, a quien rinde adoración y entusiastaentrega(delocualdancuentaexpresionesmuysignificativas:“Me postro ante usted”; “Pongo mi cuerpo a su disposiciónparaquehagaconmigocuantodesee”,“Soysuyo”;“Desearíapoderservirledecojín”,“Permítamebesarelsueloquepisa”),mientrasque la víctimadel sadismonoquiereotra cosaqueescapar de un dominante que se le presenta como figuraterroríficayencarnacióndeloinhumano.

5) Sibienladominacióndelsadomasoquismosedesarrollaenelorden de la simulación o elaboración del trauma, ladominación sádica tiene que ver con la provocación deltrauma.

Elsadomasoquismoesunaescenificacióneróticadelasrelacionesdepoder,peroesonosignifica,nimuchomenos,que losparticipantesenelmismojustifiquenopromuevan lasrelacionesabusivasen lavidareal.“Deberíamosdistinguiraquieneshacendañodequienes,altratardeanular losefectosdeldañosufridoen losprimerosañosdesuvida,juegan a provocarlo”275. Tal como les sucede a algunas víctimas deviolación, que en ciertos casos y ante determinadas personas se venobligadasademostrarqueno sonculpablesde loque leshaocurrido,los practicantes del sadomasoquismo pueden verse comprometidos,paradesterrarlassospechasofalsasacusacionesqueoperanencontrade ellos, amanifestar públicamente su indignación ante los abusos depoder.¿Peroacasoporfantasearojugaralaprovocacióndeuntraumase es más proclive a provocar el trauma que quien no tiene talesfantasíasonoselaspuedepermitir?

Si nos despojamos de prejuicios infundados, podemos convenirqueelpracticantedelsadomasoquismonoestámáscerca,nimáslejos,delejerciciodelaviolenciasexualqueaquélqueparticipaenjuegosdeguerra de llegar a matar a alguien. El juego es juego, una excelentefórmula para elaborar los conflictos, e incluso para evitar incurrir en

275 STOLLER, R.J., Dolor y pasión, Un psicoanalista explora el mundo sadomasoquista,Manantial,BuenosAires,1991/1998,p.35.

251

accionesabusivas.Loque,afindecuentas,implicaelsadomasoquismoesunabúsquedaconsensuadadeplacer,mediatizadaporladominacióny/oeldolor,paratodosycadaunodelosintegrantesdelarelación.

Seamos capaces de ver que existenmuchas y diversas prácticassexuales para compartir, para estar y ser con el otro, tan respetablescomolaqueespredominanteenunadeterminadacultura.Lasociedadno debería reprimir ni desechar ninguna práctica sexual que fueraconsensuada por sus participantes y que, por tanto, redunde en lafelicidad y bienestar de todos ellos. Seamos capaces de apostar por ladiversidad,porunaculturadondeseanposiblesdiferentesfórmulasdeconvivenciae interacción. Sirvande reflexiónal respecto las siguientespalabras:

“Un brahmán se pone verde cuando nos ve comer unahamburguesa.¿Cuálde losestómagos secreta laverdad:elsuyooelnuestro?”276.

276Ibídem,p.35.

253

LANECESIDADDELEGALIZARLAEUTANASIAENMEXICO

JoséRubénHerreraOcegueda.*ProfesordeDerechoPenaldelaFacultaddeDerecho

delaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico

“…Existencosasmáspreciadasque lavida…Vivirnoesalgonecesario,pero sí lo es vivir dignamente… Ni el infortunio ni un destino adversodeben desalentarnos para continuar viviendo, en tanto que se puedavivirdignamentecomocorrespondehacerloaunhombre”

EmanuelleKant

1.ARGUMENTOSDEFENSORESDELAEUTANASIAEnnuestrasociedadgeneralmenteexisteunbuenargumentoafavordeaquello que implica un cambio que rompa con la tradición, y por otrolado,unadocenadeargumentos(notanbuenos)encontradeello.Enése,legalizacióndelaeutanasiaseríaunejemplo.

El argumento poderoso a favor de la eutanasia es permitir alpacienteponer términoa sufrimientos innecesarios ydegradantesqueno le permiten llevar una vida digna, sino de dolor y agonía, situaciónqueatentaríacontraellibredesarrollodesupersonalidadysudignidadcomopersonahumana,evitandoasísersometidoaunencarnizamientoterapéutico, ante los avances de la ciencia médica, y el deseo de losmédicosdemantenerconvidaaunsersinesperanzasderecuperación.Deestamanera,escomosurge lanecesidadde legalizar laeutanasiaaefecto de aprobar el ejercicio de una muerte digna, bajo condicionesestrictasqueimpidansuabuso.

Ahorabien,porloqueserefierealosargumentoscontrapuestos,escomúnencontrarsufundamentoenelhechodequeelmédicotienecomofunción ladesalvarvidasynodestruirlas.Sinembargo,dedichaproposición que al parecer luce razonable emergen excepciones,dependiendo de las circunstancias de cada caso. Así, la iglesia católicaseñalaenrelaciónalsufrimientoyalusodeanalgésicosqueapesardelavaloracióndeéste,nosepuedepedirunaactitudheroicaalenfermo,ylaprudenciacristianaaconsejaelusodemedicamentosquealivienel

254

dolor,aunquecomoefectosecundarioacortenlavidadelpaciente.Sinduda existen logros en la conquista del dolor, pero esta no ha sidocompleta, más aún cuando el dolor físico no constituye el únicosufrimiento y va acompañado de otrosmalestares inevitables como elvómitoincontrolable,laincontinenciadeesfínteres,deglucióndolorosa,etcétera.Enesesentido,elmédico,alaplicarnarcóticosysedantesparaaliviar o reducir el dolor, cuando con tal conducta se acortanecesariamente la vida del paciente, está practicando la eutanasia,aunqueestrictamentenosetratedeunaeutanasiavoluntaria.

Tradicionalmente, el médico ha sido el defensor de la vida. YaHipócrates había previsto la posibilidad de que un paciente conenfermedad incurableensu faseterminalpidiesealmédico leayudaraparamorir,antecuyassúplicaselmédiconosedeberíadejarinducir,niasuministrarveneno,niaconsejarletalescircunstancias.Sinembargo,larealidadesotraysibienlamisióndelmédicoessalvarvidas,estonoesposible siempre, ya que hoy en día los avances de la ciencia médicapermiten aplicar terapias que son eficaces para combatir el dolor,prolongar la vida del enfermo, pero ineficaces para curar, con lo cualdichamisiónsetraduceencuraraveces,aliviaramenudoyconsolaralenfermoincurableycuandolaenfermedaddeéstehallegadoasufaseterminal,ayudarleamorir.Elhombretienederechoalavida, loquelepermite luchar contra la muerte, pero cuando la naturaleza humanacumple su ciclo vital, ya de modo natural o por accidente, llega unmomentoenqueelhombretienequeaceptarlamuerteyelderechodedecidirsupropiamuerte.

“El problema se torna particularmente difícil cuando el sujetosufreintensamenteylamuertenopareceinminente.Esporejemplolasituación de un paciente con cáncer inoperable de la faringe. Durantemeses experimenta dificultades para deglutir, con intenso dolor. Elproceso invade la laringe, añadiéndose dificultad respiratoria y para laarticulacióndelaspalabras.Losnarcóticosyanosonefectivos.Sumenteestáclarayanticipalamiseriadevariassemanasomeses,conterriblessufrimientos para él y de angustia para los familiares y médicostratantes.Variando lasentidadesclínicas lahistoria se repite sin cesar.Muy pocos expresan directamente su deseo demorir. ¿Cuántos no loguardan en secreto? Muy pocos médicos se atreverían a tomar laresponsabilidaddesuprimirlavidadelpacienteenestascircunstancias,

255

poreltemoraviolardisposicioneslegales.Pararemediarestasituaciónestamosurgidosdeunalegislaciónadecuada.”277

Algunos autores que se manifiestan en contra de la eutanasiaseñalanquelalegalizacióndeéstapodríatraercomoconsecuenciaquesellegaraacometeractoscriminalesenpacientesquenohanexpresadosuconsentimientoobiensonincapacesdeexpresarsudeseodemorir,como el caso de sujetos con deformidades, niños idiotas y personasseniles.Estaobjeciónnotieneseriedadalguna,yaquebastaríaanalizarlascircunstanciasbajolascualespodríaserpracticadalaeutanasiaparadeterminarquedichos supuestosnopodríanpresentarse, ademásquetratándose de dichas personas, lejos de practicarles la eutanasia, seestaría cometiendo un verdadero crimen, que ante ningunacircunstanciapodríaescudarsedentrodeltérminoeutanasia.Esporelloquetodofundamentoparalegalizarlaeutanasiapartedeladelimitacióndel conceptoque se tengade lamisma.Sibiencadacasoenconcretocreaproblemasjurídicosdiversos,enopiniónmuyrazonabletambiénesnecesariodarsoluciónadichaproblemática,medianteladeterminaciónde las bases sobre las cuales se puede entender como eutanasia adeterminadaconducta,yquedebidoalosrequisitosmásrigurososquedeberán ser observados, el incumplimiento delmásmínimo elementodarálugaralaconfiguracióndeunaconductadelictiva.Noesjustoque,existiendoenelmundopersonasqueclamanse lesdejemorirenpaz,presas dedolor y sufrimientos insoportables, no se legisle al respecto.AcertadamenteBinet-Sangledice,quecuandoeldolorescurabledebecombatirseconlaterapéuticaycuandoesincurableconlaeutanasia.

“Criterios tan opuestos justifican una profunda meditación. Losintensos esfuerzos destinados a mantener la vida han sidoestigmatizados en forma muy apropiada con la frase: “prolongar lamuerte,más que alargar la vida”. ¿Es correcto prolongar la existenciacuando realmente nos enfrentamos a una falsa imagen de vida? ¿Esadecuado administrar tratamientos vigorosos a sabiendas de que sóloconducen a prolongar un estado vegetativo? Aquí, se presenta laalternativadeescogerentre“cantidad”y“calidad”.Yciertamente,noesrazonableprolongarlaexistenciaaexpensasdemantenerunaltogrado

277LEÓNC.,Augusto,ÉticaenMedicina,Ed.Científico-Médica,Barcelona,1973,pp.249-250.

256

desufrimiento.Los intentosnorazonablesdemantenerunacaricaturadevidaenunpacientemoribundooprácticamentemuertoofendenlasvirtudeselementalesdecaridadyjusticia.

Con frecuencia la profesión médica concentra sus esfuerzos deresucitaciónen situacionesdeemergencia agudaquenodejan tiempopara meditar acerca del pronóstico, para días después llegar alconvencimientodehaberrealizadountremendoperoinútilesfuerzo,elcualconsumióhorasdeintensotrabajoeimplicóenformasimultáneaeldesperdiciodehorasútilesyuntremendodescalabroparalosfamiliaresdelpacienteyparalamismainstitución”.278

Enrelación,alosproblemasmoralesquesehangenerado,elPapaPíoXIIen1957,añoenquesepronuncióafavordelaeutanasiaenundiscurso, argumentaba que cuando el tratamiento suministrado alpaciente sobrepasaba losmedios ordinarios elmédico y sus familiaresnoestánobligadosaemplearlos, siendo lícito suprimir lautilizacióndetodoprocedimientoartificial,yamediantelapeticióndelpaciente,odeladecisiónconjuntadelmédicoysusfamiliaresdelenfermo,ensucaso.Porotro lado, ladeclaracióndelPapa JuanPablo II, enmayode1980,antelaCongregacióndelaDoctrinadelaFe,alhablardeeutanasia,enel último apartado de su discurso, en el sentido de suprimir laterminología clásicade losmediosordinarios yextraordinarios, adoptala teoría de los medios proporcionados y desproporcionados, de talmanera que losmedios empleados en el paciente serán de acuerdo adiversascircunstancias:riesgo,costoyprobabilidadesdeéxito,etcétera.Así, rechazar, asumir o interrumpir el tratamiento dependerá de estaproporcionalidad y siempre que sea posible se debería contar con elconsentimientodel enfermo. Sinduda conestaactitudasumidaporelPapa, la sabiduría cristiana ha dado un gran paso, fomentado por elconocimiento, la comunicación y la libertad de pensamiento, deconciencia y religión, existiendo con ello un reconocimiento a losderechosuniversalesylaslibertadesfundamentalesdelhombre.

278Ibídem,p.257.

257

2.DERECHOALAVIDAEnprincipiohayquereconocerqueelhombretieneunderechoalavidaque le otorga la propia naturaleza, y por endehayque aceptar que lamuertedevieneunhechonatural,puesseencuentraindefectiblementeligadoalanaturalezahumana.

“En el lenguaje usual filosófico jurídico se emplea la expresión“derechoa lavida”parasignificarelderechoquetenemosaconservarnuestra integridad corporal físico somática, nuestro ser sustancial, demodoquepodamos cumplirplenamentenuestrodestino.Alude,pues,al derecho que tiene todo hombre a mantener y conservar su vidaplenaria, su salud corporal, su ser físico de hombre, todo lo cualconstituyeelrequisitoindispensableparapoderllegaraserloqueestállamadoaser”.279

Dichoenotraspalabras,elderechoalavidanoesotracosasinolaplenitud físico- somática de que goza el ser humano para cumplircorrectamentesudestino,detalmaneraquetienederechoanoverseprivado arbitrariamente o mermado irremediablemente en susposibilidadesvitales,estoes,ensusfacultadesfísicasymentales,yconello el derecho que tiene todo individuo a que nadie atente contra suexistencia.

Elderechoalavidaessindudaunderechouniversalquehasidoobjeto de protección por diversos instrumentos jurídicosinternacionales.Enesesentido,laDeclaraciónUniversaldelosDerechosdelHombre,del10dediciembrede1948,establece:

Artículo3º.“Todoindividuotienederechoalavida,alalibertadyalaseguridaddesupersona”.

Por su parte el Convenio Europeo para la Protección de losDerechosHumanosylasLibertadesFundamentales,del4denoviembrede1950,señala:

Artículo2º.“1.Elderechodetodapersonaalavidaestáprotegidoporlaley.Nadiepodráserprivadodesuvidaintencionalmente,salvoen

279PUY,FRANCISCO.FundamentoÉtico–JurídicodelDerechoalavida,RevistaPersonayDerecho,vol.II,UniversidaddeNavarra,España,1975,p.91.

258

ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por untribunalalreodeundelitoparaelquelaleyestableceesapena.

2. La muerte no se considerará infringida con infracción delpresenteartículo,cuandoseproduzcacomoconsecuenciadeunrecursoalafuerza,queseaabsolutamentenecesario:

a) Endefensadeunapersonacontraunaagresiónilegítima;b) Paradeteneraunapersonaconformeaderechoparaimpedir

laevasióndeunpresoodetenidolegalmente;c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o

insurrección”.La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Capítulo II,

establece:Artículo4º.“Derechoalavida.1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este

derechoestaráprotegidoporlaleyy,engeneral,apartirdelmomentodelaconcepción.Nadiepuedeserprivadodelavidaarbitrariamente.

2.En lospaísesquenohanabolido lapenademuerte,éstasólopodrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento desentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad conuna leyqueestablezcatalpena,dictadaconanterioridada lacomisióndeldelito.Tampocoseextenderásuaplicaciónadelitosaloscualesnoselesapliqueactualmente.

3.NoserestablecerálapenademuerteenlosEstadosquelahanabolido.

4.Enningúncasosepuedeaplicar lapenademuertepordelitospolíticosnicomunesconexosconlospolíticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a persona que, en elmomentode la comisióndeldelito, tuvieronmenosdedieciochoañosdeedadomásdesetenta,ni se leaplicaráa lasmujeresenestadodegravidez.

6.Todapersonacondenadaalamuertetienederechoasolicitarlaamnistía,el indultoo laconmutaciónde lapena, loscualespodránserconcedidosen todos los casos.No sepuedeaplicar lapenademuertemientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridadcompetente”.

Sin embargo, el derechoa la vida, tuteladopor los instrumentosjurídicosmencionados,giraentornoadosproblemasesencialmente:la

259

pena de muerte y la legítima defensa, y no así en cuanto a sudisponibilidadporpartedesutitular,cuandoéstequieresuprimirla.

Ahorabien,considerandoalavidacomounderechouniversalquedebeserrespetadoyunbienensímismo,sepuedehablardetresclasesdederechoshumanosqueprotegenelderechoavivir,asaber:

a)Losderechosqueserefierenalaconservacióndelapropiavida,es decir, fundamentalmente la garantía que todo individuo tiene a noserprivadoenformaarbitrariadesuvida,quedandoexcluidosloscasosdelegítimadefensaypenademuerteentreotros;

b)Losderechosrelativosalaproteccióndelaintegridadfísicadelaspersonas.Verbigracia:laconservacióndelosórganoscorporales,aúncuandosepuedadisponerdeellospost-mortem;y

c) Los derechos a la vida y la salud. Es en este apartado, dondesurge lanecesidaddehacerespecialénfasis,encuantoalderechoa lamedicina se refiere, especialmente en aquellos casos cuyos pacientes,víctimas de una enfermedad incurable en fase terminal o graveminusvalía,seencuentransometidosatratosinhumanosydegradantesante los avances de la ciencia médica y el deseo de los médicos demantenercon“vida”aunsersinesperanzasderecuperación,medianteel empleo de medios extraordinarios, y que resultan muy costosos ydesproporcionados ante la imposibilidad de una recuperación exitosadelenfermoysusmásgrandedeseodemorircondignidad.

Una situación fundamental en la actividad delmédico, es que ladecisión del enfermoo de sus parientesmás cercanos, en cuanto a laaplicacióndelosmediosextraordinariosparaprolongarlavida,siempredebe ser respetada. Para lo cual el paciente y familiares, en su caso,deben estar debidamente informados, elmédico no puede tomar unadecisión o aplicar un tratamiento sin el consentimiento informado delpaciente.Todotratamientomédicoalmenosen losnivelesmásgravesdel paciente, debe estar acompañado por el consentimiento delenfermo,mismoquedebeserinformado,voluntarioycompetente.

Esdifícil tratarparaelmédicounproblemacomplejoyuniversal,pero lejos de comprender lo que hasta el momento pareceincomprensible, debe evitar sentimientos propios que le dificulten suejercicio profesional, no debiendo permanecer al margen de ladiscusión,yaqueunodesuspapeleseseldefacilitareltránsitodeunavidadeplorablealdelamuerteyesprecisamenteaquícuandoelartede

260

lamedicina debe sermanejado con lamayor pericia y sensibilidad. Enesesentido,elmédicodebeevitarladespersonalizacióntraducidaenlamera administración de sedantes y la lejanía con los familiares delmoribundo, con su simpatía, tacto, prudencia y habilidad profesionalpuedeevitartraumasfamiliaresyhacerposibledeunaformamásfácilyadecuadaeltrancedelavidaalamuerte.

Vida y muerte son las dos caras de la misma moneda, de talmanera que el derecho a vivir implica así también el derecho a bienmorir, el derecho a morir con dignidad, el derecho a disponer de lapropiavida.

3.DISPONIBILIDADDELAPROPIAVIDAEn la práctica de la eutanasia existen múltiples argumentos quecondenan continuamente toda acción directa tendiente a abreviar lavida del moribundo, alegando que se atenta contra el principio de lainviolabilidaddelavidahumanaanteponiendootrosvaloresporencimadelvalorvida.Señalanque,encasodequeseopteporsulegalización,segeneraráunaarbitrariedadporpartedelasautoridades.Yademássereprueba rotundamente toda consideración utilitarista de la vida. Sinembargo,esavaloraciónnoimpideplantearelproblemaqueenfrentaelvalor vida humana cuando entra en conflicto con el valor morirdignamente;enesesentidonotodaslassituacioneseutanásicaspuedenserreprobadasmoralmente,detalmaneraquecuandoelvivirhumanose ve acompañado de un encarnizamiento terapéutico, de una agoníaprolongadaysufrimientosnotables,elvalormorircondignidadaparececomounaalternativamejor.Deaquíqueseanecesariasuregulaciónnosólo en los ordenamientos jurídicos internacionales, sino en el propio,sea a través de una regulación específica o mediante su inclusión alCódigoPenal.

Algunos autores manifiestan que la disponibilidad de la propiavida no encuentra fundamento. Por otro lado, hay quienes sustentanqueelderechoa laplenadisposicióndelavidasededucesindudadelderecho a la vida. Más aún hay quienes manifiestan que uno de lospilares del Estado Liberal y de todo Estado Social y Democrático deDerecho es que lo no prohibido está permitido, de tal forma que si

261

ningúnordenamientojurídicoprohíbeladisponibilidaddelavidaporsutitular,entoncesseestáanteunderecho.

Sin embargo, no se trata de entrar en discusiones que lejos deabordar latemáticaencuestiónentorpecerían lafinalidaddelpresenteestudio.Aquísetratadedeterminaryprecisarenquésituacionesybajoquécondicionessedebepermitiraunapersonadisponerdesupropiavida,comounderechoespecíficoynogenérico,loqueporelcontrariosípermitiríalacomisióndediversasconductascontrariasalamoralyelderecho.

Laeutanasiaplanteaunproblemacentralen lapropiadefinición,cuando la misma se realiza en consideración a la persona quemuereprocurándoleunbien.Enese sentidoesnecesarioprecisar¿Cuándo lamuerteseconvierteenunbienparalapersonaaquiensedebeaplicarlaeutanasia?,paralocualesnecesarioreferirsealavidahumanacomounbien,deloqueindubitablementeseadviertequedeladisponibilidaddelavidasededucedelderechoalavida.Ahorabien,apesardequelavidaesgeneralmenteaceptadacomounbienensímismoatendiendoapatronesde santidad, tambiénes importante atender a ciertosnivelesde calidad o más que eso de dignidad. En suma, la vida es un biencuandolamismaesdigna,yladignidadhumanaradicaenlalibertaddelindividuo para realizarse, de tal manera que cuando la vida ya nopermiteeldesarrollodelaspotencialidadesdelaexistenciahumana,seconvierte en unmedio para la existencia biológica, perdiendo todo susentido.Estosignificaquebajoelrubrodeeutanasianosolosecobijansupuestosdeprocesosterminalesdemuerte,sinotambiéncasosenlosque sin amenazar una muerte inminente una persona lleva una vidadramática,acompañadadecrueles sufrimientos físicos,ocasosenqueel paciente ha perdido irreversiblemente la conciencia y esmantenidoconvidamediantetécnicasdereanimación.Consecuentementecuandola vida pierde todo sentido de dignidad, la disponibilidad de lamismasurgecomounderechodetodapersonahumana.

Así,cuandosehabladeeutanasia,sehacereferenciaa lo injustode permitir una existencia indigna o prolongar una agonía cruenta ydolorosaqueabocairremisiblementealamuerte.

En ese sentido, la persona víctima de una enfermedad incurableen fase terminal o de graves minusvalías, debe manifestar suconsentimientodemaneraexpresae indubitableyde formareiterada,

262

ya que toda persona debe ser consultada sobre su destino final ysiempre debe respetarse su voluntad sea en favor o en contra de laeutanasia.Este requisitodejaproblemassubsistentescomoel casodelsujetopasivoqueesincapazdeconsentirlaprivacióndesuvidadebidoa la pérdida irreversible de su conciencia, situación que no puede serolvidadaenelpresenteestudio.Elcasopodríaquedarsolucionadosilaparteinteresadahubieradejadoclaramenteestablecidasuvoluntadporanticipado, verbigracia, en su propio testamento; de lo contrario, seatendería a la doctrina de los medios proporcionados ydesproporcionados, que determina que el bien de salvar la vida esmoralmenteobligatorioúnicamente si suprosecuciónnoesgravosa,odesproporcionada con los beneficios esperados.Aquí debeponersederelievequenosetratadeescogeruntratamientoydeterminarsiesonoproporcionado,envirtuddequelaproporciónoladesproporcióndebeatender a las circunstancias especiales de cada caso, es decir, sólo sepodrá aplicar al paciente un tratamiento siempre que no resulteexcesivamentegravosoynoimponganingunacargaparaéloparaotro,ademásdequeelmismoseaproporcionalalbeneficioesperado.Porelcontrario, si no se aplica dicha teoría se estaría frente a un caso dedistancia,consistenteenlaprolongaciónartificialdelavida,conunaltogradodecertezarazonabledequelarecuperacióndelenfermonoseráexitosaaplicandomediosdesproporcionadosenexcesoalresultado.

Cabe señalarque,endicho supuesto,esnecesarioquehayaunadeterminaciónconjuntadelmédicoylosfamiliaresdelpaciente,siendoademás indispensableseexija laopiniónconcordantedepor lomenosdosmédicosenfavordelaeutanasia.

4.DERECHOALLIBREDESARROLLODELAPERSONALIDADElderechoalavidaes,sinduda,elpilardelosderechosfundamentalesdel hombre, pero también es cierto que frente a este derecho seencuentranotrosdelmismorango,sin loscualeselprimeronotendríaningúnsentido.Asísepuedehablardelderechoallibredesarrollodelapersonalidad,quealigualqueelderechoalavidaseencuentrareguladoporlaDeclaraciónUniversaldelosDerechosdelHombre,ensuartículo22,comoelderechodetodapersonaa lasatisfaccióndesusderechoseconómicos, sociales y culturales, derechos que se traducen en otros

263

términos en la libertad del individuo para realizarse, para cumplir suspropósitosymetasdemanera íntegra,de talmaneraquecuandoestoyanoesposibleparaelserhumano,trasllevarunavidadramática,congraves sufrimientos físicos debido a una graveminusvalía, o bien anteunaenfermedadincurableensufaseterminalopérdidairreversibledelaconciencia,elobligaraalguienseguirviviendocontrasuvoluntadsinpermitirle disponer de su propia vida atentaría no sólo contra suderechoavivir condignidad, sinocontrasu libertadyplenodesarrollode las potencialidades de la existencia humana. “Además desde estaperspectiva, el Estadoy la sociedad seestarían subrogando la facultaddedecidirsobremipropiavidaalordenarmequedeboseguirviviendoydesarrollandomipersonalidadacostadeloquesea”.280

La vida no es pura inercia vegetativa, se necesita por ejemplo laesperanza en el ser humano de que ciertos proyectos pueden sercumplidos,paraquelavidapuedaconsiderarsecomounvalordignodeser conservado. La vida no es un valor absoluto, sino que existe enrelación a otros valores, a los que el hombre puede darles mayorimportancia.5. DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO, CONCIENCIA Y

RELIGIÓNEstos tres derechos no podrían dejar de ser consagrados por laDeclaraciónFrancesa,estoes, laDeclaraciónUniversalde losDerechosdelHombre,alestablecer:

Artículo 18.- “Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye lalibertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad demanifestarsureligión,osucreencia, individualycolectivamente,tantoenpúblicocomoenprivado,por laenseñanza, lapráctica,elcultoy laobservancia”.

Cabe señalar, que la libertad de pensamiento es el derecho quetodapersonatienepara realizar la libremanifestacióndesus ideasyanosermolestadoporsuopinión.Porsuparte,lalibertaddeconcienciaradica en el derecho que tiene todo individuo para profesar cualquier

280VIVESANTÓN,T.S,etall,Cit.porDíazAranda,Enrique,op.cit.,p.126.

264

religiónobienanoprofesarreligiónalguna.Prácticamentelalibertaddeculto es decir, el derecho a practicar públicamente o en privadodeterminadareligiónvieneaconstituirlalibertadreligiosa.

Ahora bien, la importancia de dichas libertades en el presentetrabajo radica en que la decisión de toda persona en cuanto a laeutanasiaserefieresiempredeberáserrespetada,yaqueprecisamenteunadesuscaracterísticasesencialesesquelamismadebeservoluntariayconellibreconsentimientodelapersonaaquiensepractique.

Porotraparte,parece serqueelúnicoargumentoporel que sedebeprescindir de la voluntaddel pacientequedesea se le aplique laeutanasiaymantenerloconvidaes la tesiscatólica,queestablecequesobre todohombre recaeel poderdel quintomandamiento, donde seprohíbe tajantemente matar, de tal forma que el hombre, al ser unacreación de Dios, en el momento en que priva de la vida a otro serhumano, comete una injuria contra Dios. Dicha actitud que devienelógica tendrá que ser respetada; sin embargo, el hecho de que otraspersonas mantengan una postura diferente no implica que por laexistenciadedicha tesis se contravenga su voluntad y se lesobligue aseguirviviendo,noobstantesuconsentimientoparaquese lesapliquela eutanasia, ante su enfermedad incurable en fase terminal o graveminusvalía.

LaIglesiarepruebamuchasconductasincurriendoenciertoscasosencrasoserrores.Así,cuandosehabladelmandamientoqueseñala“nodesearás lamujerde tuprójimo” tratandodeevitar lapropagacióndehombresbígamos,pareceserquelamujersípuededesearelhombredecualquier otra mujer, lo que sería bastante arbitrario y que lo justohubiese sido “nodesearás laparejade tu semejante”. Por lo tanto, esnecesariohaceralusiónqueelquintomandamiento, tambiéntienesuslimitaciones; tal vez se refiere a no matar por gusto, por odio o porvenganza, quedando de dicho mandamiento excluida la hipótesis dehacerloporpiedad.Elhechodequeestaposiciónpuedadesembocarenunamatanzadeinocentesesunaremotaposibilidad,bastandoanalizarlas características bajo las cuales una conducta puede ser consideradacomoeutanasia,loqueexcluiríacualquiercircunstanciaadversa.

265

6.PROHIBICIÓNDETRATOSINHUMANOSYDEGRADANTESEnelmundoentero,existenpersonasquedíaadíasonsometidasaunverdadero ensañamiento terapéutico en las Unidades de CuidadosIntensivos.Antelosavancesdelacienciamédicaylaactituddistanásicade losmédicos demantener con vida a un ser humano acabado, quepadece terribles dolores y grave sufrimiento, ante una enfermedadincurable en su fase terminal, dichos pacientes se convierten enverdaderasvíctimasdetratosinhumanosydegradantes,noobstantesudeseodemorir,atentandocontrasudignidad.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha definido al tratoinhumanocomoaquel“quecausavivossufrimientosfísicosymoralesyentraña perturbaciones psíquicas agudas”.281 Concepto en el que sinduda bien podrían llegar a encuadrar pacientes víctimas de unaenfermedadincurableensufaseterminalograveminusvalía.

Unejemplo clarodeesta situaciónes el casode la señora InekeStinissen,ocurridoenlospaísesbajos,mismaquedesdeel30demarzode1974, a causadeerrores técnicos leprodujeron lesiones cerebralesirreversibles, encontrándose en coma profundo, respirandoespontáneamente, no obstante debía ser nutrida e hidratada por víaintravenosa”.282 En los años noventa, por decisión de su esposo fuesuspendido dicho apoyo, acto que fue considerado como eutanásico,trashabersidovíctimadelaactituddistanásicaporpartedelosmédicosquieneslallevaronalcomaprofundo.7.DERECHOALADIGNIDADDELAPERSONAHUMANAAntesdeentraralestudiodeladignidadhumana,esmenesterrecordarlodichoporEmanuelleKantalrespecto:

“…Existencosasmáspreciadasquelavida…Vivirnoesalgonecesario,perosíloesvivirdignamente…Nielinfortunioni

281 DÍAZ ARANDA, Enrique, Eutanasia, ¿ Derecho a morir con dignidad? Revista de laFacultaddederechodeMéxico,T.XLIV,núms.193-194,enero-Abril,1994,p.26.282 GUTIÉRREZ, David, El Caso Stínissen: ¿ Eutanasia o Distanasia? Comentario a unaNoticia. Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad deNavarra,España,1991,p.335.

266

un destino adverso deben desalentarnos para continuarviviendo, en tanto que pueda vivir dignamente comocorrespondehacerloaunhombre”.283

Elderechoaladignidaddelapersonahumana,comoelderechoalavida,essindudaunvalorintrínseco,inherenteatodoserhumano,yasí comoésteúltimoes el pilar fundamental de los demásderechos aquesehahechoreferencia,esprecisamenteladignidadhumanalaquebienpudieradecirseinspiracióndetodosycadaunodeesosderechos.De tal forma que esa idea permanece inalterada en los instrumentosjurídicos internacionales, pues la libertad, la justicia y la paz mundialtienencomobaseelreconocimientodeladignidadintrínsecaatodoserhumano y de los derechos humanos con que se protege y se respetadicha dignidad. Es en ese sentido como se proclama la propiaDeclaraciónUniversalde losDerechosdelHombrede1948, y el PactoInternacionaldeDerechosEconómicos,SocialesyCulturalesde1966,encuyo preámbulo los Estados Partes reconocen que los derechoshumanossedesprendendeladignidadinherentealapersonahumana,al tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,también de 1966, se conduce en el mismo sentido que el anterior.Derechoscuyacontravenciónsignificaríaunatentadocontraladignidadhumana.

“Enefecto,enelfondosetratadetenerconcienciadeladignidadobjetivadelapersonahumana,dequeelhombrenopuedesertratadoal arbitriodel poder y de la sociedad, porqueesobjetivamenteun serdignoyexigente,portadordeunosderechosenvirtudde sudignidad,reconocidos,peronootorgadosporlasociedad”.284

De esta manera, la dignidad humana radica en el respeto a losderechos universales del hombre, sin los cuales la persona no podríavivir dignamente y alcanzar sus fines. Desconocer esos derechosimplicaríaladegradacióndelapersonaensucalidaddeserhumano,deahíquelamisióndelosderechoshumanosseaprecisamenteprotegerladignidaddelhombre.

283Cit.Por.DÍAZARANDA,Enrique,DelSuicidioalaEutanasia,op.cit,p.129.284 HERVADA, Javier, Los Derechos Inherentes a la Dignidad de la Persona Humana,Revista Persona y Derecho. Suplemento Humana Iura, n. 1, Universidad de Navarra,España,1991,p.349.

267

Enese sentido, cuandoel serhumanono cuenta con laplenitudfísico- somática que le permita cumplir con su destino (derecho a lavida),detalformaquelavidahayaperdidopartedesuvaloralnoexistiropcióndevivirla,yconelloviéndosevedada la libertadade lapersonapararealizarse,paracumplirconsuspropósitosymetas(derechoallibredesarrollo de la personalidad), convirtiéndose así en unmedio para laexistenciabiológica,noobstanteque lavidaesunbienensímismo,yque toda acción tendiente a abreviar la vida del moribundo atentacontra el principio de la inviolabilidad de la vida humana, dichavaloración no impide plantear el problemaque enfrenta el valor “vidahumana”,cuandoentraenconflictoconelvalor“morirdignamente”,detalformaquecuandoelvivirhumanoseencuentraacompañadodeunensañamiento terapéutico, de una agonía prolongada y gravessufrimientos,afindeevitarseproduzcansituacionesdegradantes,nadainfrecuentes, en que el paciente se convierte en un objeto deexperimentación (tratos crueles e inhumanos), por el principio derespeto debido a la dignidad humana y personal del enfermo, ante lasúplicareiteradadelenfermoterminalovíctimadeunagraveminusvalía(libertad ideológica), el valor “morir con dignidad” aparece como unaalternativa mejor, que deberá ser respetada y en su momentoreconocida, tanto por el derecho internacional y nacional, como unaactitud de reconocimiento a los derechos universales y libertadesfundamentalesdelhombre.8.PROPUESTASPARALALEGALIZACIÓNDELAEUTANASIA1.- La regulación jurídico penal de las conductas eutanásicas deberádescansar en el respeto y reconocimiento a los principios y derechosuniversales del hombre, como el derecho a la vida, el derecho al libredesarrollodelapersonalidad,elderechoalalibertaddepensamientoyelderechoaladignidaddelapersonahumana,sinloscualeslapersonanopodríavivirdignamenteyalcanzarsusfines,pueseldesconocimientodeesosderechos implicaría ladegradaciónde lapersonaensucalidaddeserhumano.

2.-Conbaseenel reconocimientodeesosderechospor laCartaMagna, incluyendoel derecho a la disponibilidadde la propia vida, enlos casos y por las razones expuestas en la presente investigación, es

268

necesarioprecisareltérminoeutanasiaydeterminarlosrequisitosbajoloscualespodráserconsideradaunaconductacomoeutanásica.

3.-Seentenderáporeutanasia“Laacciónuomisiónquerealizanunaomáspersonasmotivadasporunsentidodepiedadohumanitario,en consideración a otra persona que lo solicita en pleno uso de susfacultadesmentales,debidoalosgravessufrimientosdesuenfermedadincurableenfaseterminalosugraveminusvalía,quedeformadirectaoindirectaprovocansumuertesinsufrimientos.”

4.-Deestadefiniciónsurgencuatroelementostrascendentes:I.-Quesetratedeunsujeto:a) con una enfermedad irreversible en fase terminal, bien

definida y sin posibilidad de cura, certificada tanto por elmédico tratante como por dosmédicosmás, para lo cual seelaborará una lista de aquellas enfermedades que seconsiderenincurables.

b) con graves minusvalías, que no le permitan llevar una vidadignaytengaaseguradaunaexistenciadramática.

II.- La solicitud seria, expresa y reiterada del sujeto pasivo, enpleno uso de sus facultades mentales, excluyendo cualquier caso deeutanasiainvoluntaria.

III.-Quesepractiqueenconsideraciónoeninterésdelavíctima;yIV.- Que la provocación de la muerte sea con el mínimo

sufrimientofísico.Requisitos que, de no existir alguno, se estarán frente a alguna

figuradelictiva.5.-Paralosefectosdelpuntoanterior,esnecesarioqueelmédico

que intervenga en los casos de eutanasia elabore un informeespecialmente dirigido a comprobar que la declaración del pacientesolicitando la aplicación de la eutanasia ha sido completamentevoluntaria, reiterada y bien meditada. En los casos de pérdidairreversibledelaconciencia,cuandofalteestadeclaraciónporescrito,elmédico deberá demostrar que en una fase anterior habló con losfamiliaresdelpacientesobrelaposibilidaddeaplicarlaeutanasiaactivayquefuesolicitadaverbalmente.

Dichoinformedeberácontenercuandomenos:

269

I.HistorialClínico:1.- ¿Cuál era la naturaleza de la enfermedad o, en su caso, el

diagnósticoprincipal?2.-¿Cuántotiempollevabaelenfermopadeciéndola?3.-¿Quétipodeintervenciónmédica(medicamentos,terapéutica,

uoperación)sellevóacabo?4.-¿Quiéneseranlosmédicosqueasistieronalpaciente,dóndese

lespuedelocalizarycuálesfueronsusdiagnósticos?5.-¿Setratabadeunsufrimientofísicoy/opsíquicotanserioque

sevolviese insoportableparaelpacienteyquecomotalpodía llegaraexperimentar?

6.-¿Seencontrabaelpacienteenunasituacióncríticairreversible,yerainevitablesumuerte?

a. En esa situación, el paciente ¿había llegado por último a unextremotalque,segúncriteriomédico,eradeesperar ladegeneraciónhumanacadavezmásprogresivadelpaciente,y/ounaagudizaciónaúnmayordelsufrimientoqueyaseadvertíainsoportable?

b. ¿Era deprever que (en adelante) el paciente ya no estaría encondicionesdehallarunavidadigna?

c. ¿Dentro de qué plazos esperaba usted que se produjera elfallecimiento del paciente de no haber recurrido a la aplicación de laeutanasia, la prestación de ayuda al suicidio o la intervenciónmédicaactivaparaacortarlavidasinpeticiónexpresadelpaciente?

7.-¿Quéposibilidadescontemplóoempleóustedparaevitarqueel sufrimiento del paciente se hiciera insoportable? (¿Había algunaposibilidad de hacer más soportable el sufrimiento del paciente?) Y¿Hablóusteddeestasposibilidadesdelpaciente?

II.Solicitudvoluntariadefinalizacióndelavida

1.-¿Setratadeunasolicitudverdaderamentemanifiestaypordecisiónpropia,hechacontotallibertadporelpaciente?

a.Mediante la información adecuada (proporcionada por usted)referentealcursodelaenfermedadyelmododefinalizaciónvoluntariadelavida,y

270

b. Tras discusión de las posibilidades mencionadas bajo elapartadoI.7?

2.- Si se trataba de una petición del paciente, ¿cuando y enpresenciadequienes tuvo lugar lapetición? ¿Habíaotraspersonasallípresentes?

3.- ¿Existe una declaración de su voluntad por escrito? En casoafirmativo,adjunteladeclaraciónaesteinforme.

4.- En el momento de la petición, ¿era el enfermo plenamenteconscientedelsignificadodesupetición,ydesupropiasituacióntantofísicacomopsíquica?¿Dequésededuce?

5.- ¿Consideró el paciente alguna otra alternativa, además de laeutanasia?

En caso afirmativo, indique cuáles. En caso negativo, explique elporqué.

6.-¿Existióalgunainfluenciaporpartedeotraspersonas,altomarustedyelpacienteladecisión?¿Dedóndesededuce?

III.Intervenciónmédicaactivaparaacortarlavidasinpeticiónexpresa

1.- ¿A qué se debe la ausencia de una petición expresa por parte delpaciente?

2.- En alguna fase anterior de la enfermedad ¿se habló con elpacienteacercade la finalizaciónactivade lavida?Encasoafirmativo,¿cuálfuesuopinión?

3.-¿Seconsultóa losallegadosacercade lafinalizaciónactivadelavidadelpaciente?Encasoafirmativo,¿aquiénseconsultó?Y¿Cuálfuesuopinión?Encasonegativo,¿porquénolesconsultó?

IV.-Consultasconotrosmédicos

1.-¿Quéotromédico(especialistaodecabecera)consultóusted?Si loconsultó,indiquesunombreydóndeselepuedelocalizar.(Siconsultóavariosmédicos,indiquesusnombresydondeselespuedelocalizar).

2.- ¿Cuáles fueron las conclusiones de este/ estos médicos/

consultados?Entodocaso,conrespectoalospuntosmencionadosbajolosapartadosI.6yI.7.

271

3.- ¿Vio este (otro) médico al paciente? En caso afirmativo,¿cuándo? y/o ¿en qué fundamentos basó este (otro) médico susconclusiones?

V.Aplicacióndelafinalizaciónactivadelavida

1.-¿Quiénaplicólafinalizacióndelavida?Y¿dequéforma?

2.- Previamente, ¿fue recabada alguna información sobre el

métodoaemplear?Encasoafirmativo,¿dónde?y/o¿dequién?3.- La forma demorir ¿fue la que lógicamente cabe esperar con

arregloaleutanásicoadministrado?4.-Durantesuadministración,¿quiénesestuvieronpresentes?Y¿dóndeselespuedelocalizar? 5.- Atendiendo a la clasificación de la eutanasia, es pertinente

incluirendicharegulación:a) Laconductadelmédicoencuyaintencióndesuprimireldolor

quesienteelenfermoterminalmedianteelempleodeciertosanalgésicos,produceelacortamientodelavidadeéste.

b) Aquella conducta delmédico en que a petición del enfermoterminaldejadeseguiraplicandoeltratamientoolosmediosextraordinarios (distanásicos) o bienno aplica el tratamientoquedenadaserviríaalenfermo.

6.- Atento a lo anterior, se deberá aprobar la legalización de laeutanasiaeincluirladentrodelCódigoPenalobienatravésdeunaleydeeutanasiaque implicaríadesdeunpuntodevistamuyparticularuntratamientomás adecuado de cada uno de los supuestos eutanásicos,donde la especial importancia de la vida y la decisión sobre ladisponibilidadde lamismaobliganaadoptar lasmedidasmásestrictasen tornoagarantizarquebajoelvelodeeutanasianosecubranotrasconductasquesípuedenserconsideradascomodelictivas.

Cabe puntualizar que la legalización de la eutanasia podría traercomo consecuencia una gran aportación en materia de donación deórganos,todavezquelapersonaquemanifiestasu librevoluntadpara

272

disponerdesupropiavida,solicitandoseleapliquelaeutanasia,podríamanifestarse a favorde la donaciónde aquellosórganosde su cuerpoque no hubiesen resultado afectados por su enfermedad o graveminusvalía,paralocualsedebecontarsiempreconsuconsentimiento.

273

DERECHOINTERNACIONALDELOSDERECHOSHUMANOSYPENADEMUERTE:ELCASOMEDELLÍNVSTEXAS

JulietaMoralesSánchezEspecialistaenDerechosHumanosporlaUniversidaddeCastilla-LaMancha(España);EstudiosdeMaestríaenDerechoenlaDivisiónde

EstudiosdePosgradodelaFacultaddeDerechodelaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico(UNAM);Asistentedeinvestigaciónenel

InstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUNAM

I. AMANERADEINTRODUCCIÓN

Elserhumano,aúnainiciosdelsigloXXI,luchaporqueselereconozcasulugardentrodelDerechoInternacional.Elavancehasidomuylento;sin embargo, en lo que se refiere al Derecho Internacional de losDerechos Humanos,285 el individuo ha ido ganando terreno. En lossistemasregionalesdeprotecciónlaspersonastienenelaccesodirectoalos tribunales como demandantes (caso europeo), o a la Comisión(sistema interamericano) como denunciantes; y pueden ser sujetos aprocesopenalantelaCortePenalInternacional.286

Así,elsistemainternacionaldeproteccióndederechoshumanos,que se ha gestado lentamente y no sin pocos obstáculos, empieza afortalecerse.Empero,siempreaparecenretrocesosqueimplicandarunpaso atrás para seguir adelante con más fuerza y convicción. EstasituaciónsereflejaenlacontraposiciónexistenteentreelcasoAvenayotros nacionales mexicanos ventilado ante la Corte Internacional de

285 Sobreel conceptodeDerecho Internacionalde losDerechosHumanos,cfr.Hitters,JuanCarlos y Fappiano,Oscar,Derecho Internacional de losDerechosHumanos, Ediar,BuenosAires,2007,t.I,vol.1,p.404.286Elartículo1delEstatutodeRomadelaCortePenalInternacionalaprobadoel17dejulio de 1998 establece que: “se instituye por el presente una Corte PenalInternacional…LaCorteseráunainstituciónpermanente,estaráfacultadaparaejercersujurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendenciainternacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá caráctercomplementariodelasjurisdiccionespenalesnacionales”.

274

Justicia (CIJ) y la resolucióndel casoMedellín vs Texaspor partede laCorteSupremadeEstadosUnidosdeAmérica(EUA).

Lapenademuerteesunadelasmásdrásticasmanifestacionesdelpoder punitivo del Estado. El Derecho Internacional de los DerechosHumanos ha tratado de erradicarla pero como no lo ha logradocompletamente, ha tenido que establecer requisitos, exigencias yformalidadesquelosEstadoshandesatisfacerparaejecutardichapena.

El presente trabajo iniciará con una reflexión sobre lasdisposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanosrelativas a la pena de muerte, tanto las contenidas en tratadosinternacionales como las establecidas en la jurisprudencia regionalamericana.287 Posteriormente se entrará al estudio de la CIJ y el casoAvena,precedenteinmediatodelcasoMedellín.Finalmenteseabordarála resolución de la Corte Suprema de los EUA en el caso Medellín vsTexas,conloquesepretendemostrarquelafaltadedebidoproceso288en la imposición de la pena demuerte, convierte a esta pena en unaprivaciónarbitrariadelavida.

II. PENA DE MUERTE Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOSHUMANOS:LARELACIÓNINCÓMODA

Existen diversos instrumentos internacionales en los que se hacereferencia a la pena de muerte y a las formalidades que han decumplirseparasuimposición.

A nivel internacional, el artículo 6 del Pacto Internacional deDerechosCivilesyPolíticosestablecequelapenademuertesólopodráimponerse: a) por losdelitosmás graves; b) de conformidad con leyesqueesténenvigorenelmomentodecometerseeldelitoyquenoseancontrarias a las disposiciones de este pacto; y, c) en cumplimiento desentencia definitiva de un tribunal competente. Además toda persona

287 Se estima necesario en este punto hacer una precisión metodológica: el presenteartículo solamente se centrará en disposiciones y jurisprudencia que inciden en elámbito geográfico americano, en virtud de que tiene como eje la situación que seprodujoentredospaísesdeestecontinente:MéxicoyEUA.288 Sobre el concepto de debido proceso, véaseGarcía Ramírez, Sergio,La jurisdiccióninteramericana de derechos humanos. Estudios, Comisión de Derechos Humanos delDistritoFederal,México,2006,pp.261-275.

275

condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o laconmutacióndelapenayprohíbelaimposicióndelapenademuerteapersonasmenoresde18añosyamujeresenestadodegravidez.

Anivelamericano,elartículo4delaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosde1969 también restringe,acotay condicionaa lapenademuertereiterandolasexigenciasylimitacionesconsideradasenel Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero ademásestablece las siguientes previsiones: a) la ley que establezca tal penadebeserdictadaconanterioridadalacomisióndeldelito(cumplimientodelprincipiode irretroactividad);b)noseextenderá laaplicaciónde lapenademuerteadelitosalosquenoseapliqueactualmente;c)noserestablecerálapenademuerteenlosEstadosquelahanabolido;d)enningúncasosepuedeaplicar lapenademuertepordelitospolíticosnicomunes conexos con los políticos; e) no se puede aplicar la pena demuertemientras la solicitud de amnistía, indulto o conmutación de lapena este pendiente de resolución; y, f) agrega la prohibición deaplicaciónparaaquellaspersonasmayoresde70años.

En 1989 se adopta el Segundo Protocolo facultativo del PactoInternacionaldeDerechosCiviles yPolíticosdestinadoa abolir lapenade muerte. Correlativamente, en 1990 se aprueba el Protocolo a laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosrelativoa laabolicióndelapenademuerte.

La posición de México respecto a la pena de muerte ha sidoclara.289AellasesumasuactuaciónantelaCorteInteramericanasobre

289 México publicó los Decretos de promulgación de la Convención Americana sobreDerechosHumanosel7demayode1981yeldelPactoInternacionaldeDerechosCivilesy Políticos en el Diario Oficial de la Federación (DOF) de 20 de mayo de 1981. PorreformapublicadaenelDOFel9dediciembrede2005,sederogóelúltimopárrafodelartículo 22 constitucional por el cual se elimina la pena de muerte de nuestro textoconstitucional.ElDecretopromulgatoriodelProtocoloalaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanosrelativoalaabolicióndelapenademuertefuepublicadoenelDOFde 09 de octubre de 2007. Y finalmente, el Decreto promulgatorio del SegundoProtocolofacultativodelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosdestinadoaabolir la penademuerte sepublica enelDOFde26deoctubrede2007. ProfundizarsobrelaevolucióndelapenademuerteenMéxicoylosargumentosencontrayafavorde la misma, cfr. Islas de González Mariscal, Olga y Díaz-Aranda, Enrique, Pena demuerte,UNAM,InstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,2003,passim.

276

DerechosHumanos (CorteIDH) para la defensa de los derechos de susnacionalesenelextranjero.

LaCorteIDHha establecido criterios relacionados con la penademuerte, endiferentes casos290 y opiniones consultivas.291 Sin embargo,solamente se reflexionará sobre una opinión consultiva,292 la cual serefiereenespecíficoalatemáticadelpresentetrabajo.

1. OpiniónConsultivaOC-16/99delaCorteInteramericanadeDerechos

HumanosyelderechoalaasistenciaconsularLosEstadosUnidosMexicanosformulanlasolicituddeconsultaa

la CorteIDH el 9 de diciembre de 1997, preguntando respecto de losdetenidosextranjerosacusadosoinculpadosdedelitossancionablesconpena capital a los cuales no se les proporciona el derecho a serinformados sobre la asistencia consular que deben proveerles losagentes consulares de su nacionalidad contenido en el artículo36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares(CVRC) y las consecuencias jurídicas para el Estado respecto de laejecucióndedichapenaante lafaltadenotificaciónaqueserefiereelcitadoartículodelaCVRC.

LaOpiniónConsultivaOC-16/99Elderechoalainformaciónsobrela asistencia consular en elmarco de las garantías del debido procesolegal fueemitidael 1ºdeoctubrede1999. Enella laCorteIDHestimóqueunrequisitoindispensableparaqueexistaeldebidoprocesolegalesque el justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus

290 A manera de ejemplo: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Hilaire,Constantine,Benjaminyotros,sentenciade21dejuniode2002(Fondo,ReparacionesyCostas).291Comounamuestra:CorteInteramericanadeDerechosHumanos,OpiniónConsultivaOC-3/83Restriccionesalapenademuerte(arts.4.2y4.4ConvenciónAmericanasobreDerechos Humanos) de 8 de septiembre de 1983; y Opinión Consultiva OC-14/94Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de laConvención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos) de 9 dediciembrede1994.292LafunciónconsultivaesunadelasatribucionesjurisdiccionalesquetienelaCorteIDH,junto a la función contenciosa. A ello se le suman atribuciones normativas,administrativas,preventivas,ejecutivasyjurisdiccionales.Cfr.GarcíaRamírez,Sergio,Lajurisdiccióninteramericana…,op.cit.,pp.77yss.

277

intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal conotros justiciables,por loque “elprocesodebede reconocer y resolverlosfactoresdedesigualdadrealdequienessonllevadosantelajusticia”(párrafo119).

La CorteIDH define los derechos a la asistencia consular y a lainformación sobre la asistencia consular, distinguiéndolos entre sí. Elderechoalainformaciónsobrelaasistenciaconsularesel“derechodelnacionaldelEstadoqueenvía,queesarrestado,detenidoopuestoenprisión preventiva, a ser informado, sin dilación, que tiene (sic) lossiguientes derechos: 1) el derecho a la notificación consular; y, 2) elderechoaquecualquiercomunicaciónquedirijaalaoficinaconsularseatransmitidasindemora”(art.36.1.bCVRC).293Mientrasqueelderechoalaasistencia consular “eselderechode los funcionarios consularesdelEstadoqueenvíaaproveerasistenciaasunacional”.294

La CorteIDH opinó que la inobservancia del derecho a lainformacióndeldetenidoextranjero,reconocidoenelartículo36.1.b)dela CVRC, afecta las garantías del debido proceso legal y, en estascircunstancias, la imposición de la pena de muerte constituye unaviolacióndelderechoanoserprivadodelavida“arbitrariamente”.295

Hay que mencionar que los EUA, aunque no son parte de laConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos,comoEstadopartedela Organización de Estados Americanos está sujeto a las obligacionesimpuestasporlaDeclaraciónAmericanalacualgarantiza,entreotros,elderechoalavida.AdemásdequesíespartedelPactoInternacionalde

293CorteInteramericanadeDerechosHumanos,OpiniónConsultivaOC-16/99,Derechoala información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debidoproceso legal,de1ºdeoctubrede1999,párrafo5,enOpiniónConsultivaOC-16de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, Secretaría de Relaciones Exteriores,México,2001,pp.32y33.294Idem.295 García Ramírez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos, 2ª ed., UNAM, México, 2006, vol. I, pp. 1095-1097. Además, cfr. Gómez-RobledoVerduzco,Alonso,“MéxicoantelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos,OpiniónConsultivadel6demayode1998”enTemasselectosdederechointernacional,UNAM,México,2003,pp.561-613.

278

Derechos Civiles y Políticos.296 Aunado a ello, tiene la obligación decumplirconlasnormasdejuscogens297dederechoshumanos.

III.CORTEINTERNACIONALDEJUSTICIAYELCASOAVENA

Para poder entrar al análisis del caso Avena es pertinente asentarbrevementelaslíneasgeneralesdeorganizaciónyfuncionamientodelaCIJ.

La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio 1945,298rigeensusartículos92a96alaCIJ.LaCIJeselórganojudicialprincipalde las Naciones Unidas y funciona de conformidad con su Estatuto elcual esparte integrantede laCartade lasNacionesUnidaspor loquetodos losMiembrosde lasNacionesUnidasson ipso factopartesenelEstatutodelaCIJ.

Así, los miembros de las Naciones Unidas se comprometen acumplirladecisióndelaCIJentodolitigioenqueseanparte.YsiunadelaspartesenunlitigiodejaredecumplirlasobligacionesqueleimpongaunfallodelaCIJlacontrapartepodrárecurriralConsejodeSeguridad,elcual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictarmedidasconelobjetodequeselleveaefectolaejecucióndelfallo.MásadelanteseregresaráalanálisisdeestadiscrecionalidaddelaquegozaelConsejodeSeguridad.

Enmateriadederechoshumanos,laCartadelasNacionesUnidasatribuye a la Asamblea General una función de elaboración derecomendaciones para “hacer efectivos los derechos humanos y laslibertades fundamentales de todos”299 y crea un Consejo Económico ySocialparaelmismofin.300LaCIJnorecibecompetenciaexplícitaalgunaenlamateria,aunquelaformulaciónabiertaqueresultadelartículo36

296 Estados Unidos de América ratificó el pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticosenjuniode1992,http://www.cirp.org/library/ethics/UN-covenant/.297LasNormasImperativasdeDerechoInternacionalsondefinidasenelartículo53delaConvencióndeVienasobreelDerechodelosTratadosde1969.298Entradaenvigor:24deoctubrede1945.299Artículo13.1.b300Artículo62.2y68.

279

desuEstatuto301noexcluyedesuconocimientolascontroversiasenlasque los derechos humanos de particulares puedan estarmás omenosdirectamenteafectados,todoelloalaluzdelasolalegitimaciónestatalpara ser parte en casos ante la CIJ (artículo 34.1 del Estatuto) y delcarácter voluntario de la aceptación de su jurisdicción (artículo 36.1 y36.2delEstatuto).

La CIJ tiene su sede en La Haya, funciona permanentemente, seintegra por 15 magistrados,302 que desempeñan su cargo por 9 años.Generalmente funcionaenpleno,perotambiénpuedeconstituirunaomássalascompuestasde3omásmagistrados(artículos3,13,22,25,26y34delEstatuto).

Enmateria contenciosa solamente los Estados pueden ser parteenloscasosantelaCIJ(artículo34.1delEstatuto),dichoprocedimientosecomponedeunafaseescritayotraoral(artículo43delEstatuto).

Envirtuddelartículo41delEstatuto, laCIJpuededictarmedidasprovisionales para resguardar los derechos de cada una de las partessobre los que deberá de decidir en el procedimiento. Las medidasprovisionales poseen un carácter doblemente transitorio ya que sepuedenmodificarencualquiermomentoademásdequesonaplicableshasta que se dicta sentencia. El texto del artículo 41 contenía unaimprecisión sobre la obligatoriedad de las medidas provisionales,303 la

301 Este artículo establece: “la competencia de la Corte se extiende a todos los litigiosquelaspartes lesometanyatodos losasuntosespecialmenteprevistosenlaCartadelasNacionesUnidasoenlostratadosyconvencionesvigentes”.302 Hisashi Owada (Japón), Peter Tomka (Eslovaquia), Shi Jiuyong (China), Abdul G.Koroma(Sierra Leona), Awn Shawkat Al-Khasawneh (Jordania), Thomas Buergenthal(Estados Unidos de América), Bruno Simma (Alemania), Ronny Abraham (Francia),Kenneth Keith (Nueva Zelanda), Bernardo Sepúlveda-Amor (México), MohamedBennouna (Marruecos), LeonidSkotnikov (Rusia),AntônioA.CançadoTrindade(Brasil),Abdulqawi Ahmed Yusuf (Somalia), Christopher Greenwood (Gran Bretaña).http://www.icj-cij.org/court/index.php?p1=1&p2=2&p3=1.303LaimprecisiónsederivabadelatraducciónenfrancésyeninglésDeltextofrancéssedesprendeelmandato imperativopara laCIJ de indicar lasmedidasque“doivent êtreprises”;sinembargo,eltiempoverbalutilizadoeneltextoeninglésesuncondicional,demodoquecorresponderáalaCortelaadopcióndemedidascautelaresque“wichoughtto be taken”, careciendo por tanto del carácter imperativo predicado respecto a laversiónfrancesa.Cfr.TorrecuadradaGarcía-Lozano,Soledad,“Laindicacióndemedidascautelarespor laCorte Internacionalde Justicia:elasuntoBreard (Paraguayc.EstadosUnidos)”, en Alegatos, Universidad Autónoma Metropolitana, México, número 41,

280

cualyahasidoaclaradaporlaCIJenelcasoLaGrand,elcualseanalizaráposteriormente.

Ademásdesufuncióncontenciosa,laCIJtienefunciónconsultiva,que se ejerce a petición de la Asamblea General y del Consejo deSeguridad.304

Aunquenopuededesconocerseque laCIJhatenidociertopapelde impulso y promoción de los derechos humanos en la sociedadinternacionaldenuestrosdías, tampocopuedeocultarsequeeldiseñoinstitucional resultante de la Carta de las Naciones Unidas para el“desarrolloyestímulodelosderechoshumanos”esdecuñonetamentepolítico por ser esa la condición de los órganos predispuestos a talesefectosasaber,laAsambleaGeneralyelConsejoEconómicoySocial.305SeregresaráaesteaspectocuandosereflexionesobreelcumplimientodelfalloAvenaalinteriordeEUA.

Se mencionarán brevemente dos casos anteriores al Avena,ventilados ante la misma instancia, la CIJ: el caso Breard y el casoLaGrand.

Se considera oportuno mencionar que lo que se tomará comoreferenciaeselhechodequediversaspersonas(nacionalesparaguayo,alemanesymexicanos) fueron sentenciadosapenademuerte sinquedurante su procedimiento se les hubiera concedido el derecho a lainformaciónsobrelaasistenciaconsular.PorloquenoseharámenciónalosmotivosporlosquetodosellosfuerondetenidosenlosEUA,nisereflexionará sobre su inocencia o culpabilidad; el análisis se centrarásobre lanecesidaddeotorgar y garantizar el derechoa la informaciónsobre la asistencia consular por parte de EUA o cualquier otro país,

enero-abril 1999, p. 15. Gómez- Robledomenciona que el problema radica en que elartículo41delEstatutodelaCIJutilizaelverbo“indicar”enlugardelverbo“ordenar”.Cfr.Gómez-Robledo,JuanManuel,“ElCasoAvenayotrosnacionalesmexicanos(Méxicoc. Estados Unidos de América) ante la Corte Internacional de Justicia” en AnuarioMexicanodeDerechoInternacional,UNAM,México,2005,V-2005,p.192.304AdemásdeotrosórganosdelasNacionesUnidasylosorganismosespecializados,conautorización de la Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobrecuestionesjurídicasquecorrespondanalámbitodesusactividades.305 Sainz Arnaiz, Alejandro, “El derecho internacional de los derechos humanos y suproyección,losordenamientosestatales”,enSilvaGarcía,Fernando,Derechoshumanos.Efectosdelassentenciasinternacionales,Porrúa,México,2007,p.XII.

281

como un elemento para configurar el debido proceso legal en laaplicacióndelapenademuerte.1.CasoBreard

EnelcasoBreard,setratólasituacióndeÁngelFranciscoBreardquienfue arrestado en Virginia en 1992 y condenado en 1993 a pena demuerte.Suejecuciónestabaprevistaparael14deabrilde1998.

El30deagostode1996porprimeravezBreard(contandoyaconasistenciadefuncionariosconsulares)alegaviolacionesalaCVRCanteelTribunalFederaldePrimera Instancia, solicitandounprocedimientodehabeascorpus;elcualresolviónegandoelrecursopordosmotivos:a)lainfracciónalegadaesundefectoprocesalynosustantivo;y,b)yaquelaviolación a la CVRC no se había alegado en el procedimiento judicialprevio no puede introducirlo ahora en un procedimiento federal dehabeascorpus.306

El3deabrilde1998,ParaguaypresentóunademandaantelaCIJcontra EUA por violaciones a la CVRC; sometió también una demandaurgente de indicación de medidas provisionales para proteger losderechos de Breard. EUA en el proceso ante la CIJ reconoció que susautoridades no informaron a Breard de su derecho a la asistenciaconsular,porloquelaCIJaprecióqueesteaspectonoestabaendisputayloquehabríaquedilucidarerasi lasoluciónpretendidaporParaguay(larestitutioinintegrum)seencontrabaentrelosmediosdereparaciónposibles establecidos por la CVRC. La CIJ dictó una serie de medidasprovisionales307el9deabrilde1998;peseaellas, laCorteSupremadelosEUAyelGobernadordeVirgina,JamesGilmore,rehusarondilatarlaejecución.Breard fueejecutado, talcomoseteníaprevisto,enVirginiael14deabril.

El Gobierno de Paraguay, por nota de 2 de noviembre de 1998,hizosaberalaCIJquenodeseabacontinuarconelprocesoysolicitabaqueelcasofueratachadodelaslaboresdelaCorte.El3denoviembre 306TorrecuadradaGarcía-Lozano,Soledad,“Laindicación…,op.cit.,p.12.307Lascualesdisponía:1.QueEUAadoptaralasmedidasnecesariasparaasegurarqueA.F.BreardnofueraejecutadomientraslaCIJresolvíaelcaso.2.QueelgobiernodeEUAinformarainmediatamentealaCIJdelasaccionesqueadoptaraencumplimientodelamedidaanteriorasícomodelresultadodedichasacciones.Ibidem,p.15.

282

EUA notificó a la CIJ que aceptaba el desistimiento de Paraguay y elpedido de que el caso fuera tachado de la actividad del Tribunal. Enconsecuencia,laCIJdictóunaordenanza,el10denoviembredelmismoaño, para hacer constar el desistimiento y ordenar la eliminación delcasodelaslaboresdelTribunal.2.CasoLaGrand

EnelcasoLaGrand(Alemaniavs.EstadosUnidosdeAmérica)sealególacondenaamuertedeloshermanosKarlyWalterLaGrand,arrestadosenArizonaen1982,sinqueseleshubieseinformadosobresuderechoalaasistencia consular. A pesar de que el arresto se dio desde 1982,Alemania intervino en el asunto hasta febrero de 1999, pero susgestiones fueron infructuosas y Karl LaGrand fue ejecutado el 24 defebrerode1999.El2demarzode1999,AlemaniainterpusolademandacontraEUAantelaCIJ.LademandaibaacompañadadeunasolicituddemedidasprovisionalesparaimpedirqueWalterLaGrandfueraejecutadomientras el asunto estuviera pendiente de resolución ante la CIJ. LaComisiónde IndultosdeArizona,se reunióesemismodíayaunquesepronunció en contra de la conmutación de la pena, recomendó algobernadordeArizonaunaplazamientodelaejecucióndesesentadías.Elgobernador,haciendocasoomiso,autorizólaejecucióndelapenaaldíasiguiente.308

En virtud de la urgencia de la situación, la CIJ ordenó, el 3 demarzo,medidasprovisionalesen lasque señalabaque losEUA“debentomar todas lasmedidas de las que dispongan para evitar queWalterLaGrandseaejecutadoantesdequesehayapronunciadounadecisióndefinitivaenestecaso”yañadíaqueelgobiernoestadounidensedebíade transmitir dicha orden al gobernador deArizona.309 Esemismodía,

308PozoSerrano,Pilar, “La sentenciade laCorte Internacionalde Justiciaenel asuntoLaGrand”, en Anuario de Derecho Internacional, Pamplona, Universidad de Navarra,2001, XVII, p. 446. En este caso la CIJ dejó al criterio de EUA la determinación de losmedios que permitirían el reexamen y revisión de los veredictos de culpabilidad; cfr.López-Almansa Beaus, Elena, “Las medidas provisionales de la Corte Internacional deJusticiaenelasuntoAvenayotrosnacionalesmexicanos(Méjicovs.EstadosUnidos)”enAnuariodeDerechoInternacional,UniversidaddeNavarra,Pamplona,2003,XIX,p.425.309Idem.

283

AlemaniainterpusoantelaCorteSupremadeEUAunademandacontraEUA y elGobernador deArizona con la finalidaddehacer respetar lasmedidas provisionales pero la demanda fue rechazada por la Corteaduciendosutardía introducciónasícomo los impedimentosderivadosdel derecho interno referentes a temasde competencia. Pozo Serranoseñala que al igual que el asunto Breard, el Solicitor General de EUAexpuso la postura oficial de este Estado, según la cual las medidasprovisionales indicadas por la CIJ carecen de carácter obligatorio y nopuedenconstituir labase jurídicadeningúnrecurso.310WalterLaGrandfueejecutadoesemismodía.

AdiferenciadeParaguay,AlemaniacontinuóconelprocedimientoantelaCIJ.Lasentencia,pronunciadael27dejuniode2001,estimóqueEUAhabíaincumplidolasobligacionesqueleimponelaCVRC;eindicó,por primera vez en la historia de la CIJ, que lasmedidas provisionalesordenadasporéstasonvinculantesparaelEstadoalquesedirigen.3.CasoAvenayotrosnacionalesmexicanos

Lafaltadeasistenciaconsularfuemotivodeotrademanda,presentadaporMéxicocontraEUAantelaCIJel9deenerode2003,apartirdelainobservancia del derecho de información sobre la asistencia consularen el caso de 54 nacionalesmexicanos condenados a pena capital portribunales norteamericanos de diversas entidades: California, Texas,Illinois, Arizona, Arkansas, Florida, Nevada, Ohio, Oklahoma y Oregon.EsteasuntoseidentificócomocasoAvenayotrosnacionalesmexicanos(México vs. Estados Unidos de América). En la misma fecha depresentación de la demanda, México hizo una solicitud de medidasprovisionales.311 La audiencia pública en relación a las medidas

310Ibidem,p.447.311Méxicosolicitóque:1.QueEUAadoptaratodaslasmedidasnecesariasparaasegurarque ningún nacional mexicano fuera ejecutado. 2. Que EUA adoptara las medidasnecesariasparaquenosefijeningunafechadeejecuciónaningúnnacionalmexicano.3.QueEUAinformaraalaCIJdelasmedidasadoptadasenobservanciadelasdisposicionesanteriores.4.QueEUAgaranticequenosellevaráacaboningunaacciónqueprejuzguelosderechosdeMéxicoosusnacionalesrespectodecualquierdecisiónquelaCIJpuedaemitir respecto al fondo del asunto. Asimismo, teniendo en cuenta que la CIJ puededejaraeleccióndeEUAlosmediosconcretosparacumplirconlasmedidas,talycomo

284

provisionales se realizó el 21 de enero de 2003 y las mismas fueronemitidasel5defebrerodeeseaño.

Mientras que en el caso LaGrand, la CIJ estableció que EUA“shouldtakeallmeasuresatitsdisposal”,enelcasoAvenaordenóquelos Estados Unidos de América “shall take all meausures necessaryto”.312 Y ordenó talesmedidas sólo en relación con los casos de CésarRoberto Fierro Reyna, Roberto Moreno Ramos y Osbaldo TorresAguilera,reservándoseexpresamenteelderechodehacerloenrelacióncon las demás personas enlistadas en la demanda de México si lascircunstanciasllegasenarequerirlo.

El fallo,emitidoel31demarzode2004,ordenóaEUA revisar yreconsiderar el veredicto de culpabilidad y la pena a muerte de 51313nacionalesmexicanos,envirtuddequesehabíavioladosuderechoalainformaciónsobrelaasistenciaconsular.314

Sin embargo, y a diferencia de la CorteIDH,315 la CIJ no sepronunció respectoa si elderechoa la información sobre laasistenciaconsular esunderechohumano,pero sí establecióque la informaciónsobre la asistencia consular podría ser otorgada paralelamente a lalecturadelosllamados“DerechosMiranda”.316

sucedió en el caso LaGrand, México solicitó a la CIJ que no dejara duda acerca delresultadorequerido.Cfr.López-AlmansaBeaus,Elena,“Lasmedidas…,op.cit.,p.425.312Enlatraduccióncastellana,laCIJenelcasoAvenaindicoque:“LosEstadosUnidosdeAméricadeberántomar todas lasmedidasnecesariasparaasegurarque losseñores…”Gómez-Robledo,JuanManuel,“ElCasoAvena…,op.cit.,pp.191y192.313 En el procedimiento se constato que Enrique Zambrano Garibi poseía la doblenacionalidad(mexicanayestadounidense)yporendenopodíaacogersealosbeneficiosdel artículo 36, mientras que Pedro Hernández Alberto sí había recibido asistenciaconsularantesdesuinterrogatorioyRamónSalcidoeraestadounidense.Porloanterior,seretirarondichoscasosydelos54inicialessóloquedaron51.314 La versión en inglés puede consultarse en http://www.icjcij.org/presscom/index.php?pr=605&pt =1&p1=6&p2=1. La versión en español se puede ver en Gómez-Robledo,JuanManuel,“ElCasoAvena…,op.cit.,pp.194-196.315 La Corte Interamericana ya había establecido que el artículo 36 de la CVRC estáintegradoalanormativainternacionaldelosderechoshumanos.Cfr.OpiniónConsultivaOC-16delaCorte…,op.cit.,passim.316Losllamados“DerechosMiranda”comprenden,principalmente,elderechoaguardarsilencio,derechoalapresenciadeunabogadoduranteelinterrogatorioyelderechoalaasistencia de un abogado a cargo del Estado si la persona no puede pagarlo. Gómez-Robledo,JuanManuel,“ElCasoAvena…,op.cit.,pp.202y203.

285

Gómez-Robledo señala que, en este caso, la CIJ incurrió en un“lamentable retroceso” en relación con el caso LaGrand, debido a queenelcasoAvenasolamenteestablecióqueEUA“tiene laobligacióndepermitir la revisión y reconsideración de los casos de estos nacionalespor los tribunales internos” norteamericanos, con la finalidad dedeterminar siencadacaso, laviolaciónalartículo36cometidapor lasautoridadescompetentescausóperjuicioal interesadoeneltranscursode la administración de justicia penal.317 Mientras que en el falloLaGrand la CIJ observó que “la cuestión de cuán útil o eficaz habríaresultado la intervención del cónsul o si este último habríaproporcionadosuasistencia,esatodaslucesirrelevanteparalosefectosdelcaso”.318

Los tribunalesdeEUAsehannegadoaconsiderar lasviolacionesdelartículo36de laCVRC,conbaseen ladoctrinadederecho internoconocido como “doctrina de la preclusión procesal”. La regla de lapreclusión procesal impide al interesado hacer valer sus derechos alamparode laCVRCy loreduceabuscaren laConstituciónde losEUA.Asimismo, el procedimiento de revisión y reconsideración debe darletodoelpesoalaviolacióndederechosdelaCVRC,independientementedelresultadodedicharevisiónyreconsideración.319EnelcasoAvenaseestablecióque ladoctrinade lapreclusiónprocesal (proceduraldefaultdoctrine) no se podía hacer valer frente a la violación de los derechoscontenidosenelartículo36delaCVRC.

317 Además indicó que los veredictos de culpabilidad y las penas no pueden serconsiderados contrarios al derecho internacional, sino sólo ciertos incumplimientos deobligacionesconvencionalesqueprecedierontalesveredictosypenas.Cfr.Ibidem,p.211.318 Y enfatiza: “basta que la Convención de Viena otorgara estos derechos y que losinteresados y el Estadode sunacionalidad se hallasen visto impedidosde recibir y deproporcionarlaasistenciaconsular,segúnelcaso,paraqueseconfigurelaviolacióndelartículo36ysepuedainvocarlaresponsabilidadinternacional”.Ibidem,p.212.319Cfr.Gómez-Robledo,JuanManuel,“ElCasoAvena…,op.cit.,p.215.

286

IV. EL CASO MEDELLÍN VS TEXAS: DESAFÍO AL DERECHOINTERNACIONALDELOSDERECHOSHUMANOS

La resolución de la CIJ en el caso Avena, en un inicio tuvo resultadospositivos.320 El Presidente Bush, el 28 de febrero de 2005, tomó lamedidadeordenar,a travésdeunMemorándumdirigidoalProcuradorGeneral de los EUA, que dicho país cumpliría sus compromisosinternacionalesenelcasoAvena,mediantelasolicitudqueseharíaalascortesestatales;peroalmismotiempo,el7demarzode2005,denuncióel Protocolo Facultativo número dos de la CVRC sobre JurisdicciónObligatoria para la Solución de Controversias surgidas de la CVRC,claramente para evitar que se repitan otros casos Breard, LaGrand yAvena.

Posteriormente, en el caso Medellín vs Texas, la situación semodificó.El25demarzode2008laCorteSupremadeEUArechazó,enelcasodeJoséErnestoMedellínRojasvsTexas,larevisióndeloscasosdeimposicióndelapenademuerteenlosquenoserespetoelderechoalainformaciónsobrelaasistenciaconsular,bajoelargumentodequenoexistenmecanismos internosparacumplirel fallode laCIJyque laresolucióndelcasoAvenanoconstituyederechodoméstico.

En términos generales la sentencia de la Corte Suprema de EUAsostienequeelfalloAvenanoesdirectamenteaplicablecomoderechointernoen los tribunalesestatalesyqueel caminoqueescogióBushatravésdesumemorándumtampococonstituyederechofederalqueseaejecutable por las cortes estatales. La mayoría de la Corte Suprema

320AlrespectoGómez-RobledoreseñaelcasodeOsbaldoTorres,aquienselefijófechadeejecucióntressemanasantesdelfallodelaCIJenelcasoAvena.Méxicodenuncióelactocomoviolatorioa lasordenanzasdemedidasprovisionales;pero laCIJensu fallosostuvoquecorrespondíaaEUAencontrarunrecursodereparaciónadecuado.El13demayo de 2004 la Corte de Apelaciones Criminales del estado deOklahoma decretó lasuspensiónindefinidadelaejecucióndeOsbaldoTorresyordenóunanuevaaudienciaalnivel de una Corte de Distrito para revisar ciertas pruebas. Uno de los jueces, el juezChapelenunaopiniónconcurrentemanifestóqueconformealacláusuladesupremacíadelderechointegralconsagradaenelartículo6delaConstitucióndelosEUA,lafacultaddegobiernofederalparacelebrartratadosesindependienteysuperioralasfacultadesdelosestadosfederados.EsemismodíaelGobernadordeOklahomadecidióconmutarla pena de muerte por cadena perpetua. Gómez-Robledo, Juan Manuel, “El CasoAvena…,op.cit.,pp.217-219.

287

maneja argumentos incongruentes, inválidos e ilógicos,321 pero nosorprende esta situación ya que en diversas ocasiones esta Corte hanegado derechos a las personas migrantes, más aún cuandopresuntamente han cometido un delito o tienen estatus migratorioirregular.322 Situaciones como ésta nos permiten entender la variada 321ComoejemplosdeestetipodeargumentosmanejadosporlamayoríadelaCorteseencuentran: a) que el Estatuto de la CIJ prevé resolver conflictos entre naciones y noentre individuospor loquelasdecisionesdelaCIJnotienenfuerzavinculanteexceptoentre las naciones, por lo que la resolución deAvena no constituye automáticamentederechofederalqueobliguealascortesestatales.EspecíficamenteseñalaqueMedellínes un individuo por lo que no puede ser considerado parte de la resolución Avena(aunqueélseaunodelos51nacionalesmexicanosprotegidosporlasentenciadelaCIJ);b)queelProtocolonúmero2sóloesunbaseparajurisdicciónperonoobligaacumplirconlosfallosdelaCIJyaquenotieneprevistounmecanismodeejecución;c)elarticulo94delaCartadelaNacionesUnidasnoreconoceunaobligaciónsinouncompromisodecaráctermoral;d)aunqueEUAhayavioladoelderecho internacional,paraqueel fallode la CIJ sea obligatorio para las cortes estatales se requiere que el Congreso emitalegislaciónporlacualseexpliciteenlamayormedidaposibledichaobligaciónodeber,estoconbaseaque lamayoríade laCorteSupremadiferenciaentre los tratadosself-executing y los non-self-executing, por lo que se requiere que el tratado diga o de aentenderqueesautoaplicativo.ElvotodisidentedelosjuecesBreyer,SouteryGinsburgcomienza mencionando la cláusula de supremacía del derecho internacional en laConstitución norteamericana: The Constitution’s Supremacy Clause provides that “allTreaties...whichshallbemade...undertheAuthorityoftheUnitedStates,shallbethesupremeLawoftheLand;andtheJudgesineveryStateshallbeboundthereby”(Art.VI,cl.2).Alolargodesuvotodisidente(quetieneunaextensiónsimilaraladelasentenciay cuenta con un apéndice) contraargumenta brillantemente los razonamientos de lamayoría.El juezStevensvotócon lamayoría,peropresentóunvotoconcurrenteenelquemenciona: “When thehonorof theNation is balancedagainst themodest cost ofcompliance, Texas would do well to recognize that more is at stake than whetherjudgments of the ICJ, and the principled admonitions of the President of the UnitedStates, trump state procedural rules in the absence of implementing legislation. TheCourt’sjudgment,whichIjoin,doesnotforeclosefurtherappropriateactionbytheStateof Texas”. Véase la sentencia completa del casoMedellín vs Texas, así como el votodisidenteyconcurrenteenhttp://www.supremecourtus.gov/opinions/07pdf/06-984.pdf.322Paraentenderenque sebasaestaafirmaciónvéaseMagallónGómez,Guillermina,“Losderechoshumanosdel indocumentado. Sudesconocimientopor la jurisprudenciaestadounidense”,enRevistadeDerechoPrivado,México,nuevaépoca,añoI,número2,mayo-agosto 2002, pp. 67 y ss. En dicho texto la autora examina la cuarta y quintaenmienda y la sección 1981 del título 42 de la Ley Federal conocida como Ley deDerechos Civiles emanada de la decimotercera enmienda y su interpretación por elsistemajudicialestadounidense.OtroejemploderesolucióncuestionabledeestaCortese encuentra en el casoHoffman Plastic Compounds, cuya decisión se tomó por una

288

capacidad de los Estados para implementar las normas de derechoshumanos,nospermiteademássaberquépodemosesperardeellos.323

LaSecretaríadeRelacionesExteriores,mediantecomunicado082,de 31 de marzo de 2008, dio a conocer que presentó una notadiplomáticaanteelDepartamentodeEstadodeEUApor ladecisióndela Corte Suprema de ese país en el caso Medellín.324 Pero todas lasacciones fueron en vano. Medellín fue ejecutado el 05 de agosto de2008.

Privardelavidaaalguiencuandoenelprocedimientojudicialnole brindó el derecho a la información sobre la asistencia consularconstituye una privación arbitraria de la vida. Alexy da una versiónresumidadelafórmuladeRadbruchyseñalaque:“lasnormasdictadasconforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carácterjurídicoysuvalidez jurídicacuandosonextremadamente injustas;325elcasoMedellínesunclaroejemplo.326

En cuanto a la formade ejecución de las sentencias de la CIJ, laCartade laONU,ensuartículo94.2,establece“siunade laspartesenunlitigiodejaredecumplirlasobligacionesqueleimpongaunfallodelaCorte,laotrapartepodrárecurriralConsejodeSeguridad,elcualpodrá,si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con elobjetodeque se lleveaefecto laejecucióndel fallo”.Mientrasqueelartículo 23.1 de la misma Carta indica “el Consejo de Seguridad se mayoríade5contra4(elvotodisidentedelaminoríafueelaboradoporelJuezBreyer,elmismoqueelaboraelvotodisidentedelaminoríaenelcasoMedellín).323 Rodríguez Huerta, Gabriela, “Normas de responsabilidad internacional de losEstados”, en Courtis Cristian, Hauser, Denise y Rodríguez Huerta, Gabriela (comps.),Protección internacional de derechos humanos. Nuevos desafíos, Porrúa-InstitutoTecnológicoAutónomodeMonterrey,México,2005,p.243.324http://www.sre.gob.mx/csocial/contenido/comunicados/2008/mar/cp_082.html.325 Alexy, Robert, “Mauerschützen. Acerca de la relación entre derecho, moral ypunibilidad”,enVigo,Rodolfo(coord.),Lainjusticiaextremanoesderecho.DeRadbruchaAlexy,Fontamara,México,2008,p.269.326Méxicohizouna solicitudde interpretaciónde la sentenciadel casoAvena, enellasolicitaba que la CIJ ordenara que EUA ofreciera garantías de no repetición, la CIJrechazó lapetición.El JuezmexicanoSepúlveda-Amorvotóencontrade3resultandos(deuntotalde5)delaCIJ.Requestforinterpretationofthejudgmentof31march2004in the case concerningAvenaandotherMexicannationals (Mexico v.United StatesofAmerica), judgment 19 January 2009. http://www.icj-cij.org/docket/files/139/14939.pdf?PHPSESSID=8239216dac9d16b167e88083d81408c4.

289

compondrádequincemiembrosdelasNacionesUnidas.LaRepúblicadeChina,Francia,laUnióndelasRepúblicasSocialistasSoviéticas,elReinoUnido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los EstadosUnidos deAmérica,seránmiembrospermanentesdelConsejodeSeguridad”.

Claramente se puede ver que todo culmina en un problemapolíticoydejuegodefuerzas,porquenohayunaigualdadrealensenode las Naciones Unidas. En el Consejo de Seguridad los 5 miembrospermanentesconderechodevetolimitanoimpidencualquieriniciativadehacercumplirunfallocuandolapartequeincumpleesunodeellosounEstado“amigo”.

Aquíresaltalaimportanciadelosórganosjurisdiccionalesinternosque, como última instancia al interior de los países, se encargan deinterpretar y aplicar, entre otras, las normas que contienen derechoshumanos.Debidoalcaráctervinculantedesusresoluciones,atravésdeellassepuedegarantizarorestringirelgoceyejerciciodelosderechos.

Yaunqueactualmenteseapreciaunprocesodeaperturahacialasjurisdicciones internacionales, todavía existen diversos síntomas derenuencia que las consideran atentatorias a la soberanía de losEstados327debidoaquenosehacomprendidoelcaráctersubsidiarioycomplementarioqueéstas tienen frentea la jurisdicción internade losEstados. Como bien se sabe, para poder recurrir a instanciasinternacionales,previamentesedebendeagotarlosrecursosinternos.

Frente a resoluciones como la del caso Medellín de la Cortenorteamericana, se encuentran otras Cortes Supremas y TribunalesConstitucionales que sí protegen y garantizan los derechos humanos,entre ellos se encuentran los de Colombia,328 Argentina,329 Perú,330Guatemala331yBolivia.332 327Quienescreenestonosehanpercatadodelastransformacionesquehasufridotantoelconceptodesoberaníacomoelprincipiodelegalidaddecimonónico.Cfr.Zagrebelsky,Gustavo,Elderechodúctil.Ley,derechosy justicia, trad.MarinaGascón,7ªed.,Trotta,Madrid,2007,pp.11-13y21-41.328 Por ejemplo: Corte Constitucional de la República de Colombia, caso demanda deinconstitucionalidad contra el artículo 220, numeral 3 parcial del Código deProcedimiento Penal, sentencia C-004/03 de 20 de enero de 2003. Revista DiálogoJurisprudencial. Derecho Internacional de los Derechos Humanos/TribunalesNacionales/Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, número 1, julio-diciembre de 2006, Corte Interamericana de Derechos Humanos-InstitutoInteramericano de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma de México-

290

Sin embargo, al Estadomexicano le ha faltado congruencia paragarantizar al interior de su territorio, los derechos que ha defendidointernacionalmente.SegúnrecomendacionesdelaComisiónNacionaldelos Derechos Humanos,333 en México se niega el derecho a lainformación sobre la asistencia consular amigrantes irregulares.No seprofundizaráenesteaspectopornoserobjetivodelpresenteestudio.

V.CONCLUSIONES

Tratarédesistematizar,delamejormaneraposible,algunasideassobrelatemáticaenestudio:

1. ElDerechoInternacionaldelosDerechosHumanoshatratadode erradicar la pena de muerte y, en su defecto, establecer límites orestriccionesasuimposiciónyejecución.

2. El Estado mexicano tienen una postura definidainternacionalmente(yaqueenejerciciodesusoberaníaratificódiversosinstrumentos internacionales para abolir la pena de muerte) y

Fundación Konrad Adenauer, México, pp. 93. Y sentencia C-148/05, demanda deinconstitucionalidad contra las expresiones “grave”, del artículo 10, numeral 1, y“graves”contenidaenlosartículos137y178delaLey599de2000“porlacualseexpideelCódigoPenal”,22deenerode2005.DiálogoJurisprudencial.DerechoInternacionaldelos Derechos Humanos/Tribunales Nacionales/Corte Interamericana de DerechosHumanos,número2,enero-juniode2007,CorteInteramericanadeDerechosHumanos-Instituto Interamericano de Derechos Humanos-Universidad Nacional Autónoma deMéxico-FundaciónKonradAdenauer,México,pp.175y179.329 Por ejemplo: Corte Supremade laNaciónArgentina, caso Ekmekjian,MiguelÁngelc/Sofovich,Gerardo”,fallo315:1492,de7dejuliode1992.DiálogoJurisprudencial…op.cit.,número1,julio-diciembrede2006,pp.3yss.330Cfr. TribunalConstitucionaldePerú,expedienteN2730-2006-PA/CT, casodeArturoCastilloChirinos,21dejuliode2006.DiálogoJurisprudencial…,op.cit.,número2,enero-juniode2007,pp.275-300.331Porejemplo:CorteSupremadeJusticiadelaRepúblicadeGuatemala,casoFranciscoVelásquez López, Recurso de Casación número 218-2003, de 7 de octubre de 2004.Ibidem,pp.41yss.332 Por ejemplo: Tribunal Constitucional de la República de Bolivia, caso de amparoconstitucional de Milton Mendoza y otros vs Presidente del Tribunal Permanente deJusticiaMilitar y la Sala Penal Primera de la Corte Superior de ese Distrito, sentenciaconstitucional0664/2004R,6demayode2004.Ibidem,pp.125yss.333Véase,entreotras,lasrecomendaciones24/2005y23/2006.

291

constitucionalmente(atravésdelareformaconstitucionalalartículo22)respectoalaerradicacióndelapenademuerte.

3. Los sistemas regionales de protección de derechos humanoshan establecido criterios relacionados con la pena de muerte. Así, laCorteIDHensuOpiniónConsultivaOC-16/99dispusoquelaejecucióndelapenademuertecuandoenelprocedimientojudicialnoseobservóelderecho a la información sobre la asistencia consular constituye unaprivaciónarbitrariadelavida.

4. Para la defensa de los derechos de 51 nacionalesmexicanoscondenadosamuerteenEUA,elgobiernomexicanopresentóantelaCIJla demandaen contrade aquél país. LaCIJ resolvió a favordel Estadomexicanoydeclaróqueesoscasosdebíandeserrevisadosyaquealosnacionales mexicanos no se les garantizó el derecho a la informaciónsobrelaasistenciaconsular.

5. LaCorteSupremadeEUA,en laresolucióndelcasoMedellínvsTexas,desconociólasentenciadelcasoAvena.Estainterpretacióndela Corte Suprema de EUA permitió que, en agosto de 2008, Medellínfuera ejecutado. Lo anterior, sin duda, constituye una privaciónarbitrariadelavidayesviolatoriodelaCartadelasNacionesUnidasydelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosdelosqueEUAesparte, además de que violenta normas de jus cogens de derechoshumanos que es obligación de todo Estado respetar,independientementedequehayaonosuscritoeltratadointernacionalenelquealgunadeesasnormasserecoge.

6. Son los tribunales internos los encargados directos de laprotección de los derechos humanos ya que a través del caráctervinculante de sus resoluciones puede ampliar o restringir el goce yejercicio de los mismos. A esto se suma el carácter subsidiario ycomplementario que tiene la jurisdicción internacional, es decir,solamentesepuedeaccedera la jurisdicción internacionalunavezquese han agotado los recursos internos. La relación entre la jurisdicciónnacional e internacional debe de ser congruente, coherente ycoordinada.

7. Laimposicióndelapenademuertedebedecumplirtodaslasexigencias establecidas por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos,enloscasosenlosquenosehayaabolido.Unadeficienciaenel procedimiento, una duda o incertidumbre conducen a la privación

292

arbitraria de la vida. Los derechos humanos no siempre han sido bienentendidos, suficientemente apreciados y oportunamente defendidos.Aúnnoestardeparaempezarahacerlo.BIBLIOGRAFIABÁSICACOURTIS, Cristian, HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela(comps.), Protección internacional de derechos humanos. Nuevosdesafíos,Porrúa-InstitutoTecnológicoAutónomodeMonterrey,México,2005.

GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, La jurisdicción interamericana de derechoshumanos.Estudios,ComisióndeDerechosHumanosdelDistritoFederal,México,2006.

_____, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos,2ªed.,UNAM,México,2006.

GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, Alonso, Temas selectos de derechointernacional,4ªed.,UNAM,México,2003.

ISLASDEGONZÁLEZMARISCAL,OlgayDÍAZ-ARANDA,Enrique,Penademuerte,UNAM,InstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,2003.

SILVAGARCÍA, Fernando,Derechos humanos. Efectos de las sentenciasinternacionales,Porrúa,México,2007.

Opinión Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana de DerechosHumanos,SecretaríadeRelacionesExteriores,México,2001.

VIGO,Rodolfo(coord.),Lainjusticiaextremanoesderecho.DeRadbruchaAlexy,Fontamara,México,2008.

ZAGREBELSKY,Gustavo,Elderechodúctil. Ley,derechosy justicia, trad.deMarinaGascón,7a.ed.,Trotta,Madrid,2007.

293

LAJUSTICIARESTAURATIVACOMOMEDIODERESOLUCIÓNDECONFLICTOSPENALES

LiliaMaiadeMoraisSales

DoctoraenDerecho/UFPE,CoordinadoradelProgramadePostgradoenDerechoConstitucional/MaestríayDoctorado,delCentrodeCienciasJurídicasdelaUniversidaddeFortaleza-UNIFOR,ProfesoradelaFacultad

deDerechodelaUniversidadFederaldeCeará-UFC,PresidentedelInstitutoMediaciónBrasil

EmanuelaCardosoOnofredeAlencar

AlumnadelDoctoradoenDerechosFundamentalesdelaUniversidadAutónomadeMadrid–UAM;becariadelaAgenciaEspañola

deCooperaciónInternacionalparaelDesarrollo-AECID.

En Brasil, mucho se discute sobre los medios que pueden serimplementados para disminuir los índices de violencias sociales. Seargumenta la necesidad de capacitación continuada y del uso demejores equipospor lapolicía, la urgencia enaumentar el rigorde lasnormaspenales,entreotros.

Apesardequeesediscursoestámarcadopormedidasrestrictivasy represivas, empieza a ser defendida la idea de implementar unprocedimiento que también busque mitigar el contexto de violenciassocialesexistentesperoquetienecomoprincipal focoelrescatede laspartes involucradas en el conflicto. No sólo se destaca la idea depunicióndeformaaisladaycomoprincipalobjetivo,sinoque,además,sebuscaespecialmentelatomadeconcienciadelainfraccióncometidaylareparacióndeldañocausado.

Ese procedimiento, conocido como mediación penal o justiciarestaurativa,empiezaaganarespacioenBrasil,dondeyaesobjetodedebates en instituciones públicas y en la academia, habiendo sidoincluidoenproyectosdelaSecretariadeReformadelPoderJudicial,delMinisterio de Justicia, en conjunto con el Programa de las NacionesUnidasparaelDesarrollo–PNUD.

294

1.LAIDEADEJUSTICIARESTAURATIVALa justicia restaurativa es un procedimiento que utiliza técnicas demediación de conflictos penales que está siendo desarrollado endiferentesEstadosyempiezatambiénaserloenBrasil,yacontandoconalgunasexperiencias.

Lamediaciónrealizadaeneláreapenal secaracterizaporserundiálogo constructivo entre la víctima y el infractor, figurando elmediador como el facilitador de la comunicación. La resolución de losconflictosesdecididaporlaspersonasinvolucradasenelcaso,enlaqueseintentahacerquelavíctimapercibaalinfractorcomounserhumanoynosólocomounserbrutal,insensibleasusufrimiento,posibilitándolelaevaluacióndelascircunstanciasquele llevaronaactuardeunmodoviolento y perjudicial, desdramatizando el acto. El infractor, a su vez,puedeoírsobreelmalqueleinfringióalavíctima,concientizándosedelmal del que él fue responsable, reaccionando de forma positiva ybuscandounareparación.

RenatoPinto(2005,p.20)ratificaesaideaalafirmarquelajusticiarestaurativa es un procedimiento de consenso en el que la víctima, eldelincuentey,cuandoseaapropiado,otraspersonasomiembrosde lacomunidad afectada por el crimen, como sujetos centrales, participancolectivayactivamenteenlaconstruccióndesolucionesparalacuradelasheridas,delostraumasydelaspérdidascausadasporeldelito.

SegúnMcCold yWachtel (2003, p. 01), la justicia restaurativa seoriginó en los años 70 como una mediación entre víctimas ytransgresores.Enlos90,asuvez,fueampliadaparaincluircomunidadesde asistencia, como las familias y amigos de las víctimas y agresoresparticipandoenprocesoscolaborativosconocidoscomo“conferencias”y“círculos”.

Paralosautores(2003,p.01):

Ese nuevo enfoque en la resolución de conflictos y elconsecuentefortalecimientodeaquellosafectadosporunatrasgresión parecen tener la potencialidad de aumentar lacohesión social en nuestras sociedades, cada vez másdistantes unas de las otras. La justicia restaurativa y susprácticasemergentesconstituyenunanuevayprometedoraáreadeestudioenlascienciassociales.

295

Zehr, citadoporPinto (2005,p.21), argumentaqueel crimenesuna violación a las relaciones entre el infractor, la víctima y lacomunidad, debiendo la justicia identificar las necesidades yobligacionessurgidasdeesaviolaciónylostraumascausadosquedebenser restaurados. Compete a la justicia, según el autor, incentivar a laspersonas involucradas a dialogar y buscar un acuerdo, como sujetosprincipales del proceso. Compete también a la justicia evaluar suscapacidades de hacer que las responsabilidades por el delito seanasumidas, las necesidades resultantes de la ofensa seansatisfactoriamente atendidas y que sea encontrado un resultadoindividualysocialmenteadecuado.

La justicia restaurativa representa una alternativa a lajusticia represiva, donde no existe diálogo, no ocurre unacomunicaciónadecuadaentrelavíctimayeldelincuente.Lajustificaciónpara la justiciarestaurativaesquelasvíctimasno son las únicas partes perjudicadas con la infracción. Sepuede comprender que la sociedad y, de cierto modo, elinfractor,tambiénsufrenlosperjuicioscausadosporelactoinadecuadoalabuenaconvivencia.Seproponeentonceseldiálogo, el reconocimiento del mundo del otro, con elintento de comprender sus actitudes y de repararsatisfactoriamenteeldaño.

ComoafirmanPredroso,TrincãoyDias(p.156):

La mediación brinda a la víctima la oportunidad deconocer al agente, de hacerle preguntas, de expresarlesus sentimientos y de discutir una reparaciónsatisfactoria.Elargüidoreadquieresudignidadalasumirla responsabilidad por el acto que practicó, tomaconciencia de los daños materiales y psicológicos queprovocó a la víctima, pudiendo encontrar un modo deresarcirledelmalpracticado,envezdeserimpuestaunasoluciónparaelhecho.

2.LaTeoríaconceptualdelajusticiarestaurativaMcColdyWachtel(2003,p.01-02)desarrollaronunainteresanteteoríapara aplicar mejor la idea de justicia restaurativa. En vista de que el

296

postulado fundamental de ese procedimiento es que el crimen causadañosalaspersonasyasusrelacionesyquelajusticiaexigequeeldañosea reducido al mínimo posible, los autores buscaron responder a lossiguientescuestionamientos:¿quiénfueelperjudicado?,¿cuálessonsusnecesidades?,¿cómoatenderaesasnecesidades?

Los autores consideran que la justicia restaurativa es unprocedimiento colaborativo que involucra a aquellos afectadosdirectamente por un crimen, que denominan “partes interesadasprincipales”,paradeterminarcuáleslamejorformadereparareldañocausado. Con el objetivo de saber quiénes son las partes interesadasprincipalesycómodebencomprometerseenlabúsquedadelajusticia,McColdyWachtelhancreadotresestructurasconceptuales:laventanadeladisciplinasocial,elpapeldelaspartesinteresadasylatipologíadelasprácticasrestaurativas(2003,p.02)

Laventanadeladisciplinasocial

La ventana de la disciplina social es creada por la combinación de doscontinuums: el “control”, que limita o influye a los otros y el “apoyo”,quecuida,animaoasisteaéstos.Lascombinacionesdecadaunodeloscontinuumsestánlimitadasa“alto”y“bajo”.Ladeterminaciónclaradelímites y la imposición diligente de patrones de comportamientocaracterizanunaltogradodecontrolsocial.Patronesvagosodébilesdecomportamientos y reglamentospermisivoso inexistentes caracterizanunbajo control. Laasistenciaactivay lapreocupaciónporelbienestarcolectivocaracterizanelaltoapoyosocial.Lafaltademotivaciónyunaprovisiónmínimaparanecesidadesfísicasyemocionalescaracterizanelbajo apoyo social. Combinando un nivel alto o bajo de control con unnivelaltoobajodeapoyo,laventanadeladisciplinasocialdefinecuatroabordajesalareglamentacióndelcomportamiento:punitivo,permisivo,negligenteyrestaurativo.

McColdyWachtel(2003,p.02)afirmanqueelabordajepunitivo,conaltocontrolybajoapoyo,tambiénllamadode“retributivo”,tiendea estigmatizar a las personas rotulándolas de forma negativa. Elabordaje permisivo, con bajo control y alto apoyo, también llamado“rehabilitador”,tiendeaprotegeralaspersonasdelasconsecuenciasde

297

sus acciones equivocadas. Bajo control y bajo apoyo son simplementenegligentes,unabordajecaracterizadoporlaindiferenciaylapasividad.

Elabordajerestaurativo,conaltocontrolyaltoapoyo,confrontaydesaprueba las trasgresiones mientras afirma el valor intrínseco deltrasgresor. La esencia de la justicia restaurativa es la resolución deproblemasdeformacolaborativa.Prácticasrestaurativasproporcionanaaquellosquefueronperjudicados laoportunidaddeunencuentroparaexpresarsussentimientos,describircomofueronafectadosydesarrollarunplanpararepararlosdañosoevitarquesucedanotravez.Elabordajerestaurativoesreintegradorypermitequeeltransgresorreparedañosyya no sea visto desde una perspectiva negativa (McCOLD yWACHTEL,2003,p.02)

Estosplanteamientossonsintetizadosporlosautores(2003,p.02)encuatroexpresiones:NADA,POREL,ALyCON.Siesnegligente,NADAhace en respuesta a la trasgresión. Si es permisivo, hace todo POR ELagresor,pidiendopocoencambioycreandoexcusasparalosdelitos.Sies punitivo, las respuestas son reacciones AL delincuente, puniendo yreprobando pero permitiendo poco envolvimiento ponderado y activode éste. Si es restaurativo, el trasgresor se encuentra envueltoCON lavíctima y otras personas perjudicadas, motivando un compromisoconciente y activo del infractor, invitando a otros lesionados por laacción a participar directamente en el proceso de restauración yprestación de cuentas. La cooperación es el elemento esencial de lajusticiarestaurativa.

ElpapeldelaspartesinteresadasLasegundaestructuradesarrolladaporMcColdyWachtel(2003,p.03)es el papel de las partes interesadas, por medio del cual intentanrelacionar el daño causado por las agresiones a las necesidadesespecificas de cada parte interesada y a las respuestas restaurativasnecesariasalaatenciónaestasnecesidades.Esaestructuradistinguelosinteresesdelaspartesinteresadasprincipales(losmásafectadosporlaagresión)delosafectadosindirectamente.

Laspartesinteresadasprincipalessonlasvíctimasylosagresores.Sinembargo,losquemantienenunarelaciónemocionalsignificativaconla víctima o el delincuente, como los padres, compañeros, hermanos,

298

amigos, profesores o colegas, también son considerados directamenteafectados.Ellosconstituyenlascomunidadesdeasistenciaalasvíctimasylostransgresores.Eldañoocasionado,lasnecesidadesgeneradasylasactitudesrestaurativasdelaspartesinteresadasprincipalessonpropiasde cada trasgresión y necesitan de la participación activa de lacomunidadparaalcanzarlamáximareparación.

Las partes interesadas secundarias o indirectas incluyen a losvecinos, a aquellos que pertenecen a organizaciones religiosas,educacionales, sociales o empresas cuyas áreas de responsabilidadincluyenloslugaresolaspersonasafectadasporlaacciónylasociedad.El daño causado a las partes interesadas secundarias es indirecto eimpersonal,susnecesidadessoncolectivas,noespecificasysurespuestamáxima es apoyar los procedimientos restaurativos como un todo(McCOLDyWACHTEL,2003,p.03).

Para los autores (2003, p.04), todas las partes interesadasprincipales necesitan de una oportunidad para expresar sussentimientosytenervozactivaenelprocesoderestauracióndeldaño.Las víctimas son perjudicadas por la falta de control que sienten enconsecuenciadelaagresión.Ellasnecesitanreadquirirsusentimientodepoder personal. Los delincuentes perjudican su relación con suscomunidades de asistencia al traicionar sus confianzas. Parareconquistar éstas, ellos deben ser fortalecidos para poder asumirresponsabilidades por sus malas acciones. Sus comunidades deasistencia cumplen sus necesidades garantizando que algo será hechosobreel incidente,quetendránconocimientodelactoequivocado,queserán tomadas medidas para evitar nuevas transgresiones y que lasvíctimasylosagresoresseránreintegradosasuscomunidades.

Las partes interesadas secundarias, a su vez, por no estarconectadasemocionalmenteconlasvíctimasosusagresores,nodebeninterferirenlaoportunidaddereconciliaciónyreparación.Larespuestarestaurativa máxima que las partes interesadas secundarias debenofrecer es apoyar y facilitar los procedimientos en los que las propiaspartes interesadas principales determinan lo que se debe hacer. Estosprocedimientos reintegrarán a las víctimas y los infractores,fortaleciendo la comunidad, aumentando la cohesión y ampliando lacapacidaddelosciudadanossolucionarsusproblemas.

299

Dehecho,laspartesinteresadasenlajusticiarestaurativasonlasvíctimas, los delincuentes y sus comunidades de asistencia, cuyasnecesidades son, respectivamente, obtener la reparación, asumir laresponsabilidadylograrlareconciliación.

Topologíadelasprácticasrestaurativas

McColdyWachel(2003,p.04)argumentanqueelgradodecompromisode las partes interesadas principales en una relación emocional y dedecisionessignificativasdeterminaráelgradoenquecualquierformadedisciplina social podrá ser llamada adecuadamente “restaurativa”. Elproceso de interacción es crítico para satisfacer las necesidadesemocionales de las partes interesadas. Compartir las emociones paraalcanzar los objetivos de todos los que fueron directamente afectadosdebeocurriratravésdelaparticipaciónmultilateral.Elmásrestaurativodelosprocedimientosrequierelaparticipaciónactivadelostresgrupos.

Cuandolasprácticasdejusticiapenalinvolucransolamenteunodelosgruposdepartesinteresadasprincipales,comosedaenelcasodelacompensación financiera del gobierno a las víctimas, el procedimientosólo puede ser llamado de “parcialmente restaurativo”. Cuando lavíctimaysuagresorparticipanenunprocedimientodemediaciónsinlaparticipación de sus comunidades, éste será “parcialmenterestaurativo”.Sólocuandolostresgruposparticipanactivamente,comoen conferencias o círculos, se puede decir que el procedimiento es“totalmenterestaurativo”(McCOLDyWACHTEL,2003,p.05).

3.LAJUSTICIARESTAURATIVAYSUSCARACTERISTICASLa justicia restaurativa es un procedimiento que utiliza técnicas demediación de conflictos realizadas en el área penal y posee variascaracterísticas(MORAIS,1999;SALES,2004,2007;SIX,2001;VEZZULLA,1998).Unadelasmásimportantesesserrealizadadeformavoluntaria,loquesolamenteocurrecuandoexistelaaceptaciónespontáneadelaspartesinvolucradasenelcaso.

ComoseñalaRenatoPinto(2005,p.22):

300

El modelo restaurativo se basa en valores,procedimientosyresultadosdefinidos,peropresuponelaconcordancia de las partes involucradas (reo y víctima),quepuede ser revocadaunilateralmente, siendoque losacuerdos deben ser razonables y las obligacionespropuestas deben atender al principio de laproporcionalidad. La aceptación del programa no debe,enningunahipótesis,serusadacomoindicioopruebaenelprocesopenal,seaeloriginal,seaenotro.

Otras importantes características son: la informalidad, pues noexisten formas o procedimientos inicialmente preestablecidos quedeben ser observados por las partes; la realización en espacioscomunitarios para estar más cerca y accesible a la población; y laintervencióndeunoomásmediadores.

La justicia restaurativa es entendida como un instrumento dedemocraciaparticipativa,enlamedidaquehaceposiblequeelautordelainfracción,lavíctimaylacomunidaddiscutanactivamenteeldelitoypuedanbuscarunaresoluciónconsideradabuenaparatodaslaspartes,recreando el conflicto de modo constructivo y buscando una vivenciarestauradora.Comoresultadodeesedialogo,puedesurgirunacuerdoentre las partes que tiene por finalidad proporcionar ayuda a lasnecesidades individuales y colectivas y lograr la reintegración social delasvíctimasydelosagresores.

Esemodeloesconsideradounnuevoparadigmaen la resoluciónde conflictos penales, constituyéndose otra posibilidad para seradministradoenformaparalelaalajusticiaretributiva,queeselmodelotradicionalmenteadoptado. Esono significaque la justicia restaurativapretenda sustituir el Poder Judicial en la resolución de los delitospenales,yaqueesonoseríaconstitucionalmenteposibleenvirtuddelaprevisión constitucional del artículo 5o, XXXV, pero puedecomplementarlo, contribuyendo no solamente a la solución de losconflictos existentes entre víctima, infractor y sociedad, resultado deldelito,sinotambiénalrescatesocialdelaspersonas.

301

4.LAIMPLEMENTACIÓNDELAJUSTICIARESTAURATIVAENBRASILDesde la promulgación de la Constitución Federal de 1988, se habuscadoimplementarelnuevopapeldelPoderJudicial,quedebeactuarenlabúsquedadelaconcrecióndelosvaloresprotegidospor lanuevaCartayatentoalosanhelosytransformacionesdelasociedadbrasileña.

Rocha(1995,p.109)destacaquelanecesidaddeuncambioenelpapel del Poder Judicial ante la ley es una exigencia de las presionessociales que reclaman la adaptación de sus funciones a las nuevasnecesidadesresultantesde lastransformacionescientíficas,tecnológicas,sociales,políticasyeconómicas,ocurridasenlasultimasdécadas.

Anteel nuevoorden constitucionalbrasileño, el autordestaca lanecesidaddecambiosen laactitudde losmiembrosdelPoderJudicial,quedeben,ademásdeaplicar lasnormasconstitucionales, seragentesdeconcrecióndelosvaloresprevistosenlaConstitución,especialmenteeldeladignidaddelapersona(ROCHA,1995,p.111–112).

De hecho, Rocha indica los principales obstáculos al cambio delPoder Judicial, que son: su estructura burocrática y jerarquizada; laformación intelectualde lamagistratura,decortedogmáticoycerradaal conocimiento de la realidad extra-normativa; y el difícil acceso delpuebloalDerecho(informaciónjurídica)yalPoderJudicial(ejerciciodelDerecho por intermedio del Poder Judicial), que compromete elfuncionamiento del Estado social y democrático de derecho y, comoconsecuencia,elprocesodetransformacióntrazadoporlaConstitución.Luego, destaca lo que considera ser estrategias para superar esosobstáculos(ROCHA,1995,p.121–122).

Rochaapuntacomoestrategias(1995,p.122):

Sobre el acceso del pueblo al derecho y a la Justicia, laopción es: primero, llevar la información jurídica a lapoblación por medio de órganos especializados,funcionando en los barrios populares; segundo, crearórganosdejusticiapopular,esdecir,conlaparticipacióndelpueblo como jueces,diseminadosen los lugares conconcentraciónpopular.SeríaelcasodedarconcreciónalasnormasquedisponensobrelosJuzgadosdePequeñasCausas, que aunque carezcan de perfeccionamiento,sobretodoencuantoalacompetenciaparaejecutarsus

302

decisiones,hastahoypermanecenenelplanodetímidasexperiencias, comprobando así la tendencia del aparatodelajusticiaalanoaplicacióndetodoloquebeneficiaalas camadas populares; tercero y último sería darefectividad al servicio de defensa judicial de losnecesitados,comodeterminalaConstitución.

Además, es importante destacar la postura del magistrado antelosconflictosquesepresentanasuanálisis.Latareadejuzgarnopuedeestar desvinculada del ser humano, no puede estar hecha deabstracciones.Porello,Herkenhoffafirmaqueeldesafíohumanistadeljuezseencuentraenlacríticaaladagio“loquenoestáenlosautosnoestáenelmundo.”

Bajo el manto de la neutralidad y la imparcialidad, los juecesasumiránunaposición lejanade los individuosy lasociedad.Eldesafíohumanista requiere que el juez se desprenda de la literalidad de lasleyesybusquecomprenderlanecesidaddecomunicaciónhumanaentreélylaspersonas.Elmundoesinfinitamentesuperioraloqueestáenlosautosprocesales.

ComoenseñaHerkenhoff(1997,p.30):

Nosonsólopleitos,demandas,requerimientosquellegana la presencia del juez. Son vidas, son dolores, sonesperanzas y desesperanzas, son gritos, son llantos.¿Cómo puede haber una justicia con rostro humano sisólosonreconocidosy legitimados loscaminosprevistosen la técnica jurídica? ¿Y puede haber una justicia dehombres,parahombres,quenotengarostrohumano?

La propuesta de justicia restaurativa puede contribuir paramejorar la calidad de la respuesta dada por el Poder Judicial en losdelitospenalesdemenorpotencialidadofensiva,en lamedidaqueeseprocedimientoobjetiva,ademásdelapunición,reparareldañocausadoalavíctimaylatomadeconcienciadelaacciónofensivaporelagresor,posibilitando que las partes sean las responsables de la resolución delconflictovivenciado.

A pesar de nueva, la idea de implementación de la justiciarestaurativa está siendo apoyada e incentivada por instituciones comolasNacionesUnidas,porejemplo,queporsuResoluciónn.12,del24de

303

julio de 2002, del Consejo Económico y Social, propone incorporar unabordaje restaurativo a todas las prácticas judiciales, haciéndolasdisponibles en todas las fases del proceso legal, pero siendo utilizadasóloconelconsentimiento libreyvoluntariode laspartes involucradaseneldelito.

En Brasil, también ya se debate y se implementan medidasrestaurativas.LaSecretariadeReformadelPoderJudicial,delMinisteriode Justicia, atenta a la necesidad de mejorar la actuación del PoderJudicial,desarrollaelProgramaModernizacióndelaAdministracióndelaJusticia, que tiene entre sus objetivos incentivar iniciativas deintermediacióndeconflictossinlanecesidaddeaccionesjudiciales.

En esa perspectiva, en el 2005, fue iniciado el proyectoPromoviendoPrácticasdeJusticiaRestaurativaenelSistemadeJusticiaBrasileño, que implementa la justicia restaurativa en Brasil. EsteproyectoesdesarrolladoporlaSecretaríadeReformadelPoderJudicialjuntoconelProgramadelasNacionesUnidasparaelDesarrollo–PNUD.

El procedimiento de justicia restaurativa no está previstoexpresamente en el ordenamiento jurídico brasileño, pero algunasnormas posibilitan su aplicación como medio de composición deconflictospenales.

La Constitución Federal de 1988, en el artículo 98, I, prevé lacreaciónporlaUniónylosEstados,dejuzgadosespeciales,constituidosporjuecestogados,otogadosylegos,competentesparalaconciliación,el juzgamientoy laejecucióndecausascivilesdemenorcomplejidadeinfracciones penales de menor potencialidad ofensiva, por medio deprocedimientooralysumarísimo,permitidos,en lashipótesisprevistasen ley, la transacción y el juicio de recursos por grupos de jueces deprimergrado.

Los juzgados especiales fueron creados por la Ley no. 9.099/95que en los artículos 70, 72, 73 y 74 hace posible el uso de mediosrestaurativos,enlamedidaque,entreotrosmedios,prevélaposibilidaddecomposicióndedañosydeaceptacióndelapropuestadeaplicacióninmediatadepenanoprivativadelibertad.

En lo que se refiere a los delitos cometidos contra personasmayores,cuandolaLeyno.10.741/2003–EstatutodelAnciano–prevé,enelartículo94,elprocedimientodelaLeyno.9.099/95paracrímenescontrapersonasmayorescuyapenaprivativadelibertadnosuperelos4

304

años, también posibilita, en vista de la idea expuesta, la utilización deprácticasrestaurativas.

LaLeyno.8.069/90–EstatutodelNiñoydelAdolescente,asuvez,haceposibleelusodemedidas restaurativaspormediode la remisión(artículo126)ydelasdiversasmedidassocioeducativasdelartículo112ysiguientes.Además,dichanormaprevéenelartículo151 la formaciónde un equipo interprofesional que, entre otras atribuciones que le sonreservadasporlalegislaciónlocal,tienecomocompetenciaproveerapoyopor escrito, por medio de dictámenes, o verbalmente, en la audiencia,comotambiéndesarrollartrabajosorientación,prevenciónyotros.Todasestasactividadesestaránsubordinadasalaautoridadjudicial,asegurandola libre manifestación del punto de vista técnico. Dicho equipo debeactuarobservandoloquedisponeelEstatutodelNiñoydelAdolescenteenlosartículos161,§1o,162,§1o,167y186,§4o.

Esimportantedestacar,comolohaceRenatoPinto(2005,p.32-33),queelprocedimientodejusticiarestaurativanoestáprevistoenlaley como un procedimiento en sentido formal. De hecho, debe seraceptadoporlaspartesynoimpuestodirectaoindirectamente.

5.EXPERIENCIASDEPRÁCTICASRESTAURATIVASENBRASILEnBrasil,algunos jueces sensiblesa lanecesidaddemejorar lacalidaddelasrespuestasofrecidasporelPoderJudicial,yaestándesarrollandoproyectosqueaplican la justicia restaurativa. Intentannosólo resolverconflictossinotambiéncontribuirparatransformarlarealidadbrasileña.

SedestacaelProyectoPilotodeMediacióndelaSaladelaInfanciaydelaJuventud,implementadoporeljuezDanielIssler,deGuarulhos–SP, en conjunto con las Facultades Integradas de Guarulhos y con lasupervisión del Instituto de Mediación y Arbitraje de Brasil – IMAB.Además de otros casos, este servicio de mediación atiende aadolescentescausantesdeactos infractoresenunaconciliacióncon lasvíctimas(VEZZULLA,2006,p.117).

Una de las experiencias pioneras en justicia restaurativa estásiendodesarrolladaenlaSaladelaInfanciaydelaJuventuddeJoinville–SC,coordinadaconelapoyodel InstitutoEnProde la JuventudydelInstitutodeMediaciónyArbitrajedeBrasil - IMAB,teniendoel focoenadolescentes causantes de actos infractores. A partir de laDisposición

305

no.05/2003ydelEstatutodelNiñoydelAdolescente,fueorganizadounequipo interdisciplinario capacitado en mediación de conflictos paraactuarcomomediadoresenlascuestionesqueinvolucranalosjóvenes.

Lamediaciónentreadolescentesinfractoresylasvíctimaspermitequelosprimerospercibanelsufrimientoquecausaron,reconociendoelpoder y el alcancede sus actos, yposibilita a las víctimasescuchar lasmotivaciones de la actitud del infractor. Muchas veces, en el dialogo,ambos se perciben envueltos en una sociedad desigual en la que ladiferencia es el patrimonio acumulado y las personas se conocenmáscomo objetos que como seres humanos. Así, perciben que hay causassociales que influenciaron o definieron los actos ilícitos cometidos porlos adolescentes y eso permite un cuestionamiento del sentido de lavidadeunjoveninfractor.

Elproyectosedesenvuelvepormediodeunintensodiálogoentreel adolescente, su familia, su comunidad y su escuela. Según Vezzulla(2006,p.116):

Enesadinámicacomunicacionalentreeladolescenteylaley, entre el adolescente y su familia y los otrosparticipantes que él elija para dialogar, estará laposibilidaddealcanzarelconocimiento-reconocimientoyelejerciciodelafunciónpaternaquelefortaleceráensuser, sujetode suspropiosdeseos, yde incorporarseporadhesión y no por imposición a la convivencia con losotrossujetos,conlacomunidad,solidariamente.

Dehecho,elproyectosedesarrollaenlassiguientesetapas:*laseleccióndelosadolescentesqueparticiparándelproyecto–

el juezde laSalade la Infancia yde la Juventud evalúa losprocesos yverificacuálescasospuedenserencaminadosalamediación;

* la premediación – es el encuentro inicial del mediador con eladolescente, sus padres o responsables, su abogado, además de unrepresentantede laSalade la Infanciayde la Juventud.Esemomentotiene como objetivo esclarecer la mediación (técnicas, objetivo,principios) para que el adolescente pueda decidir si quiere o noparticiparenelprocedimiento;

*laprimerasesióndemediación–ocurreentreeladolescenteyelrepresentante de la Sala de la Infancia y de la Juventud. En ese

306

momento, el mediador se preocupa en trabajar la revaloración y elreconocimiento fundadosen lamediación transformativaque requierelaauto-reflexióndeladolescente,conelobjetodepermitirleanalizarelmomento doloroso, evaluando sus causas y consecuencias. Es elestímulo a la elaboración de la propia identidad. En esa fase, eladolescentenarra suhistoriadevida, susansiasy susmiedos.Todo loque sea discutido – motivos que le llevaron a cometer el acto, susconsecuencias,elsufrimientocausado–esconsideradoparadecidirloscaminos(medidassocioeducativas,porejemplo,y lacontinuidaddelassesionesdemediaciónconlavíctima–siesposible-,conlafamilia,conla escuela o con personas de su comunidad que son consideradasimportantesporeladolescente;

* sesión de mediación con la víctima – en el caso de que eladolescentetenga la intencióndeencontrarsecon lavíctima,sedefineuna sesión específica para eso. El proyecto se direcciona para eladolescente (su valoración, su cuestionamiento) y la reparación de lavíctimasevuelveconsecuenciadeesetrabajo.Ladecisióndehablar,deexcusarse, es decidida por el adolescente, como resultado de sureflexión. Así, se objetiva con esa sesión que el adolescente seconcienticede los sufrimientos causados,de la responsabilidadyde laextensióndesusactos,querecupereunarelaciónrotaporlaagresiónyque lavíctima leescuchey siesposible, comprenda todos losmotivosquelellevaronacometerelacto;

*sesióndemediaciónconlafamilia–eladolescenteindicacuálesmiembros de su familia deben ser invitados para el diálogo. Comoobjetivos de esemomento se destacan: establecer undiálogo efectivoentre los familiares y el adolescente, reconociendo la importancia decadaunoensuvida;crearnuevosvínculosapartirdenuevasrealidades;yreconocerlasrealesnecesidadesdeljoven;

* sesión de mediación con la escuela o la comunidad – si eladolescente siente que necesita una charla con personas directa oindirectamenteafectadasporsusactosoporelhechodeserimportantela presencia de determinadas personas en la sesión, puede requerirla.Maestros y vecinos son personas que participan en la vida deladolescente de manera definitiva en orden a evitar la exclusión o laposibilidaddereincidencia.

307

ParaVezzulla(2006,p.141):

(…) aunque no esté explicito el procedimiento deconciliación,elEstatutodelNiñoydelAdolescentepropiciaunaactuaciónconjuntaentreelPoderJudicial,elMinisterioPublico,elequipointerprofesionalyeladolescenteaquienseatribuyaelactodeinfracción,comomediodefacilitarsuexpresión para convertirlo en activo participante de unanegociación para establecer cuáles procedimientossocioeducativospodríanatendermejorasusnecesidadesyasí posibilitarle la elaboración de lo ocurrido, laresponsabilización y la reparación de las consecuencias desuconducta.

6.CONSIDERACIONESFINALESSon varios los desafíos impuestos a la sociedad en general y al PoderJudicial específicamente, para concretar ideas innovadoras que buscanrescatar lavaloracióndelserhumano,creyendoensuspotencialidadespositivas, en lugar de poner el acento solamente en la punición a seraplicada,quedebeexistirperonocomoúnicoobjetivo.

Apesardellargocaminoaserrecorridodeformacontinuada,ésteposee una luz intensa en la medida que prácticas restaurativas estánsiendo implementadas en órganos de la estructura del Poder Judicial,por iniciativa de los propios jueces, a quienes incumbe enfrentar ysuperareldesafíohumanistaapuntadoporHerkenhof.

La realización de la justicia restaurativa con compromiso yseriedad, respetando sus principios y teniendo por finalidad laconcreción de valores constitucionales, como la dignidad humana,puedegenerarresultadospositivosycontribuir,demodoefectivo,paraeldesarrollodeunaculturadepazbasadaenelconsenso,eldialogoylatransformacióndelaspersonas,haciéndolasactorescapacesdecambiardeformapositivasusvidasy lasociedaden laqueviven,paraqueseamáspacificaeinclusiva.

308

7.REFERENCIASALBUQUERQUEROCHA,Joséde(1995),EstudossobreoPoderJudiciário,Malheiros,SãoPaulo.

BAPTISAHERKENHOFF,João(1997),Odireitoprocessualeoresgatedohumanismo,RiodeJaneiro.

BOLZAN DE MORAIS, José Luis (1999), Mediação e arbitragem –Alternativasàjurisdição,LibreríadelAbogado,PortoAlegre.

GOMESPINTO,RenatoSócrates,(2005),Justiçarestaurativa–Épossívelno Brasil? In Justiça Restaurativa, SLAKMON, Catherine; DE VITTO,Renato C. P.; GOMES PINTO, Renato Sócrates,Ministerio de Justicia yProgramadelasNacionesUnidasparaelDesarrollo-PNUD,Brasília.

McCOLD,Paul;WACHTEL,Ted.,Embuscadeumparadigma:Umateoriade justiça restaurativa, trabajopresentadoenelXIIICongresoMundialdeCriminología,10-15deagostode2003,RiodeJaneiro.DisponibleenInternet: http://www.realjustice.org/library/paradigm_port.html.Accesoel16dejuniode2007.

MAIADEMORAIS SALES, Lilia (2007),Mediação de conflitos – Família,escolaesociedade,Conceito,Florianópolis.

__________. (2004) Justiça e mediação de conflitos, Del Rey, BeloHorizonte.

PEDROSO,Joãoetal,Percursosdainformalizaçãoedadesjudicialização– Por caminhos da reforma da administração da justiça (análisecomparada), Observatorio permanente de justicia, p. 153-191.Disponible en Internet: http://opj.ces.uc.pt/portugues/relatorios/relatorio_6.html.Accesoel10deenerode2007.

SIX,Jean-François(2001),Dinâmicadamediação,trad.deÁguidaArrudaBarbosa, Eliana Riberti Nazareth, Giselle Groeninga, Del Rey, BeloHorizonte.

VEZZULLA,JuanCarlos(2006),Amediaçãodeconflitoscomadolescentesautoresdeatoinfracional,Habitus,Florianópolis.

309

__________ (1998), Teoria e prática da mediação, Instituto deMediaciónyArbitrajedeBrasil,Curitiba.

311

CULTURAPOLÍTICAYEJERCICIOCIUDADANOESPECIALREFERENCIAASUIMPACTOENLAPREVENCIÓNDEDELITO

LuisFelipeGuerreroAgripinoDoctorenDerechoporlaUniversidaddeSalamanca,España;

RectordelCampusGuanajuatodelaUniversidaddeGuanajuato

INTRODUCCIÓNUnadelasdemandasciudadanasmásintensasennuestroPaísesporlaseguridadpública.Laangustiaocasionadaporladelincuenciainfluyeenla dinámica de las relaciones sociales. Como reacción a la demandaciudadanalarespuestainstitucional,desdehacemásdediezaños,sehaintensificado, sobre todo en el endurecimiento del sistema de justiciapenal. En contrapartida, un gran sector de expertos hace énfasis en lanecesidaddeorientar losderroteros institucionaleshaciael terrenodelaprevención.Desdeestaópticael papeldel ciudadano representaunaporte fundamental, asume un rol indispensable en el desarrollo yconsolidacióndelademocracia;seposicionacomounfactorclaveenlareconfiguracióndeloscompromisosdelpactosocial.

Al respecto, cobran importancia el surgimiento de nuevasmodalidadesdeorganizacióndelEstado.Ylaconstruccióndeescenariosorientadosafortalecer lagobernabilidad,asícomoladiversificacióndeestructuras de autoridad en distintos niveles de la sociedad 334 que

334 “… indispensable para afrontar los procesos trasnacionales que requieren unarespuesta institucional” Hewitt de Alcántara, Cynthia, “Uso y abuso del concepto degobernabilidad”, UNESCO, Francia, http://www.unesco.org/issj/rics155/alcantaraspa.html,[Consulta:enero12de2009].Desdelaperspectivatrilateralelproblemacentraldelagobernabilidaddemocráticaeseldesequilibrioentreelcrecimientodelasdemandassociales y la incapacidad gubernamental para atenderlas. Eficacia, legitimidad yestabilidadenelejerciciodelpoderpolítico,caracterizanlagobernabilidad,cfr.Camou,Antonio,Gobernabilidadydemocracia,InstitutoFederalElectoral,México,Cuadernosdedivulgación de la cultura democrática, núm. 6, 1995. Por su parte, Bobbio, refiere losproblemasde gobernabilidaden las democracias a “… la incapacidadde los gobiernosdemocráticosdedominarconvenientementelosconflictosdeunasociedadcompleja…noelexcesosinoeldefectodepoder”.Ademásidentificatrescircunstancias:i)sobrecargo,incrementodelasdemandassocialesylacapacidad–limitada–derespuestadelsistema

312

propicien el desarrollo democrático en la reconfiguración del estadocontemporáneo.335

Losaspectosreferidosconstituyenelejetoraldeesteartículo:Laculturapolíticayelejerciciociudadano,fundamentalmenteenelámbitodelaprevencióndeldelito.Eltrabajoseelaboraapartirdelaprecisióndel marco conceptual de los elementos señalados, para posicionarnuestra postura: la participación responsable de la ciudadanía resultaindispensableenelgranretodeprevenirdelitos.Indudablemente,enunpaís como el nuestro donde las instituciones son sistemáticamentecuestionadas, debemos insistir en cambiar paradigmas a fin de que laciudadanía no sólo se perciba como receptora de los beneficios operjuiciosde loqueaconteceensuentorno,sinocomofactordecisivodesutransformación.

I.DemocraciaparticipativaLa consolidación de la democracia no se agota en las urnas. Latransparencia electoral, es apenas el inicio en la construcción desociedadesconmayoresnivelesdeequidady seguridad;deescenariossocialesenlosqueexistancondicionesmínimasparaeldesarrollodelavida social. Existen otros factores que de manera positiva o negativainciden en dicha consolidación. Por ejemplo, en nuestro País lapercepción de inseguridad social generada por el incremento de laviolencia y de la actividad delictiva, sobre todo la vinculada con la

político, ii) conflictualidad propia de las democracias y iii) distribución del poder. En:Bobbio,Norberto,Liberalismoydemocracia,trad.deJoséF.FernándezSantillán,FondodeCulturaEconómica,México,Breviarionúm.476,1989,p.103yss.335Eldesarrollodemocráticoamplíalosderechospolíticosdelciudadano,porello,nosecircunscriben sólo al sufragio, se identifican por su participación responsable en losasuntos públicos, cfr. Bobbio, Norberto, Estado, gobierno y sociedad, por una teoríageneral de la política, Fondo de Cultura Económica, México, 1999. Asimismo, CoronaNakamura, Luis Antonio, “Democracia semidirecta en México. En: Democracia ygobernabilidad”,InstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,MemoriadelIVCongresoNacionaldeDerechoConstitucionalII,coords.,DiegoValadésyRodrigoGutiérrezRivas,Serie doctrina, núm. 63, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/93/9.pdf, [Consulta:febrero25de2009].También,GonzálezSchmal,Raúl:Democraciadirectaydemocraciaparticipativa,Ibídem.

313

delincuencia organizada,336 ha incidido de manera desfavorable en ladinámicasocial.

Elsistemadejusticiapenalnoseencuentraensumejormomento.Sus instituciones y sus políticas no han logrado sancionar ni prevenireficazmente los delitos, pese a los reiterados esfuerzos porendurecerlo.337 Existe desconfianza en las instituciones públicas, a talgrado que en ocasiones la ciudadanía ha tomado la justicia en propiamano, lo que representa, sin lugar a dudas, un problema degobernabilidad.338

Lafaltadecredibilidadydeconfianzaenlasinstitucionespúblicas,además de los problemas de representatividad y de representación,339característicos de la democracia representativa ortodoxa, generanprocesos de desarticulación y fragmentación social. Estos procesos 336Lapercepcióndeinseguridadseencuentravinculadaconlosprocesosdeintegracióndelainformación,conlaexperienciapreviayconelsentidodemembrecía.Noobstanteque los índices de la delincuencia convencional –no organizada– han permanecidoconstantes durante los últimos años, a diferencia de los relativos a la delincuenciaorganizada, la sociedad se siente atemorizada por el incremento desmesurado dedelitos, sin identificar claramente la fuente e impacto de la información, cfr. ArangoDurán,ArturoyLaraMedinaCristina,“LasestadísticasdeseguridadpúblicaenMéxico,situación y perspectivas”, en: González Placencia, Luis (coord.) et. al.,Aproximacionesempíricasalestudiodelainseguridad,11estudiosenmateriadeseguridadciudadanaenMéxico,Porrúa,México,2008.337 Cfr. Instituto de Formación Profesional de la Procuraduría General de Justicia delDistrito Federal, Sistema penal, PGJDF, México, 2007. (Edición especial). Asimismo,Guerrero Agripino, Luis Felipe (coord.), Consideraciones sobre la Reforma del EstadoMexicano.Laagendaurgenteyalgunostemaspendientes,UniversidaddeGuanajuato,México,2008.338 Cfr. Maynard, Andrea, “El presupuesto participativo: un acercamiento teórico”, enRicardoRomero (Comp.),Democraciaparticipativa, unautopía enmarcha.Reflexionesexperiencias y un análisis del caso porteño, Red de Ciencia PolíticaMarianoMoreno,Argentina, 2005, http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/libros/gedep.pdf,[Consulta:marzo05de2009]339 Parte de la problemática está referida a la diferencia sustancial entre la teoría delmandatocivilylateoríadelmandatorepresentativodelderechopúblico,enéstaúltima,larelaciónrepresentantes-representadonoesvinculante,puesloselectoressólosonelmedio de expresión de la nación, soberana real, y ante la imposibilidad depronunciamientodeésta,loselegidossonlibresencuantoasusactosydecisiones.Cfr.González Schmal, op. cit., p. 93. También: Zampetti, Pier Luigi, La Democraciaparticipativa y la transición, Coordinación General de Asesores del C. Gobernador deAguascalientes,México,s/f,p.53.(Cuadernosdelcambionúm.1“Latransición”.)

314

impiden enfrentar exitosamente los problemas sociales del complejomundo contemporáneo,340 entre ellos la delincuencia que en laactualidad destaca por la alarma social que ha generado. Al respecto,resultaaplicablelareflexióndeElisaBin:

“… en el seno de la Sociedad Civil se ha producido uncambioqueseexpresanosóloenlaexteriorizacióndelasensación de malestar por la pérdida del bienestargeneral,sinotambiénenelfortalecimientodelosnuevosmovimientos sociales ante el debilitamiento y retrocesodelEstadoparaatenderlademandasocial…”341

Enelámbitodelaseguridadpública,losmovimientosciudadanosabarcan diversas estructuras organizativas y pretensiones. Un ejemplode ello son las agrupaciones vecinales quemediante la generación deredes de auto protección, estrategias y dispositivos de seguridadsituacional y vigilancia compartida, pretenden reducir losmárgenesdeinseguridad. Otro ejemplo lo constituyen organismos nogubernamentalescomoMéxicoUnidoContralaDelincuencia,desdelosque se promueve, en ocasiones, el mismo discurso gubernamental:endurecimientodelsistemapenal.

La incorporación de la seguridad pública o la incidencia delictivacomo temas urgentes de la agenda nacional resulta loable siempre ycuandoselevinculenconotrasprioridadesqueprecisamenteincidenenel ámbito en cuestión. No se trata de minimizar la problemática, nimuchomenosrestarleimportanciaalaimpotenciaquesegeneraenlasvíctimas,peroennada favorecedescuidarotraspolíticaseconómicasysociales. El rigor en el tratamiento del problema debe anteponerse acualquier tentación propagandística. Al respecto, resulta acertada laapreciacióndeZygmuntBauman:342

…Laluchacontraelcrimen,comoelcrimenmismo,sobretodo aquel que atenta contra el cuerpo y la propiedad

340Véase,Bin,Elisa,“AlgunasreflexionesparaeldebateacercadelaconstruccióndelaDemocraciaparticipativa”,enRicardoRomero,Ricardo,op.cit.341Ibídem.342Bauman,Zygmunt,Laglobalización(consecuenciashumanas),2ªed.,trad.deDanielZadunaisky,Porrúa,México,2004,p.154.

315

privada,produceunespectáculoexcelente,emocionante,muyentretenido…

La consecuencia más general de todo esto es laautopropulsión del miedo. La preocupación por laprotección personal, influida y recargada de significadosque la desbordan debido a los afluentes de inseguridadexistencial e incertidumbrepsicológica, se alza sobre losotrosmiedosexpresados yhunde losdemásmotivosdeansiedad en una sombra cada vez más profunda… Quéalivioparalosgobiernos:nadieocasinadielosapremiaráa ocuparse de cosas que susmanos pequeñas o débilesnopuedansostener.

Sin dejar de lado las bondades de la iniciativa ciudadana paracoadyuvarenel tratamientode ladelincuencia,existeel riesgodequese propicie el fenómeno de la subsidiariedad inversa,343 en el que laciudadaníatomaporcuentapropialosproblemasquelaadministraciónpúblicasolanohalogradoresolver.PrecisamenteparaelloesnecesarioqueestaparticipaciónsocialserealicedentrodelmarcoqueimponeelEstadodederecho.Laparticipaciónsocialenelmarcodelademocraciaparticipativa representaunaopción viablepara fortalecer el desarrollodemocrático, para generar políticas públicas en las que ciudadanos,sociedadcivil organizadaygobiernoasumanel fenómenodelictivo,nosólodesdelasanción,sinodesdelaprevenciónsocialdeldelito.

La presencia de la ciudadanía como factor clave en la toma dedecisiones estatales de hecho es inmanente a la concepción de lademocracia, desde diversas expresiones. Una de ellas, quizás la demayor nivel de institucionalidad es la representación. No obstante, elaparatopúblicodebereconocerygarantizar laparticipaciónciudadanaenlatomadedecisionesdelosasuntosdeinteréspúblicovitalesparaeldesarrollo democrático. Es menester que la sociedad participeresponsablementeenlabúsquedadesolucionesalosproblemasquela

343 Rendón Corona, Armando, “Los retos de la Democracia participativa”, UniversidadAutónomaMetropolitanaU.Azcapotzalco,DivisióndeCienciasSocialesyHumanidades,México,2004,en:RevistaSociológica,año19,núm.54,http://www.revistasociologica.com.mx/pdf/5408.pdf,[Consulta:marzo03de2009]

316

aquejan. Esto requiere compromiso de los actores: gobierno conaperturaysociedadresponsable.344

Estaconfiguraciónpermitelaconstruccióndeunapolíticacriminalsusceptiblede“conciliardelamejormaneraposibletantolaprevencióngeneral, como la prevención especial… con la satisfacción de losderechosdelavíctima”.345Estaperspectiva,desdeluego,representaunenfoquedistintoaunapolíticacriminalenfocadasóloalendurecimientodelsistemadejusticiapenal.

La democracia participativa se perfila como una alternativa quepromueve la ampliación de los derechos ciudadanos, pormedio de laparticipaciónproactivaenelprocesodeconsolidacióndemocrática,parareducirlacrisisdedesconfianzainstitucional.Asimismo,sefomentanlossentidos de pertenencia y de identidad del ciudadano con su entorno,másalládelarepresentaciónpopular.346

Deestamanera, lademocraciaparticipativa seorientahaciaunareconsideracióndelademocraciaconstitucional,enlaqueelelectoradono sólo adquiere la categoría de detentador supremo del poder,ejerciendo un control final sobre el gobierno,347 por medio de laorganizaciónelectoralydelaaccióndelospartidospolíticos,sinoporsuparticipación activa, libre y responsable en la toma de decisionesfundamentales y en la evaluación del desempeño institucional, paraconsolidarelEstadoConstitucional.348

Aunado a lo anterior, en un Estado democrático de Derecho, esnecesariodelimitarlamagnituddelatomadedecisionesfundadasenlaparticipación ciudadana mediante un acatamiento imprescindible: el

344 Polimeni, Florencia, “¿Democracia Representativa vs. Democracia Participativa? Lafalsa disyuntiva”, enRicardo Romero, op. cit. También puede verse: Knopoff, Samuel,“DemocraciaparticipativayReformaPolítica”,enIbídem.345 Roxin, citado en: Muñoz Conde, Francisco, La Relación entre Sistema del DerechoPenalyPolíticaCriminal.Historiadeunarelaciónatormentada,UBIJUS,México,2008.346 La democracia representativa en su modalidad más acabada, se resume en dosfunciones:significaunadelegacióndepoderdelosciudadanosalosgobernantes,peromanteniendo la facultad de control sobre éstos. Tal facultad es la que da lugar a lasinstitucionesdecontrolsocialsobreelpoderpúblico,metaaún incipienteen lamayorpartedelospaíseslatinoamericanos,cfr.RendónCorona,op.cit.347GonzálezSchmal,op.cit.,p.92.348 Ferrajoli, Luis, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en Carbonell, Miguel,Neoconstitucionalismo(s),Trotta,México,2005,pp.13-30.

317

respetoalosderechosfundamentales,máximeenelterrenodelsistemapenal. En este ámbito no es suficiente apelar a la voluntad de lasmayorías para justificar decisiones que vulneran los márgenes de unsistema garantista. Incluso, en un caso extremo las propiasunanimidadespuedenresultarinadmisiblessielsentirescontrarioalospostuladosderivadosdelosderechosfundamentales.

II.CulturapolíticayejerciciociudadanoLa participación ciudadana requiere de una condición para que secanalicedemaneraacorde: laculturapolítica.Acontinuaciónharemosalgunosplanteamientosalrespecto.

Lacomplejidaddelescenariosocialcontemporáneoyeldesarrollodelademocraciahanmodificadolasrelacionesentremercado,sociedady gobierno. Gobernabilidad ahora no se define sólo como Estado –administración pública– o como mercado. Tampoco es posibleidentificarla exclusivamente como sociedad, es necesario construir ypromoverunanuevaculturapolíticaqueorientelaagendapúblicaenelmarcodelasdemocraciasconstitucionales.Lareconfiguracióndelpactoy los nuevos acuerdos que se realicen han de incorporar garantías deprevisibilidadydecompromisodelosactores.349

Al margen de las diferencias en torno a la definición de culturapolítica,350esposible identificarlacomoel“conjuntode ideasyvalorescapaces de determinar los límites, lasmediaciones, las posibilidades ylos intercambios entre el gobierno, el mercado y la sociedad civil”.351Bajo esta dinámica, valores democráticos como libertad, tolerancia y

349Cfr.HewittdeAlcántara,op.cit.350Cfr. Mateos, Areceli, “Cultura política”, España, www.usal.es/~dpublico/areacp/materiales/Culturapolitica.pdf, [Consulta: marzo 19 de 2009]. Se encuentra disponibleunarevisiónde lateoríade laculturapolíticaen:GarcíaJurado,Roberto,“Críticade lateoríadelaculturapolítica”,en:PolíticayCultura,UniversidadAutónomaMetropolitanaUnidad Xochimilco, Departamento de Política, México, núm. 26, 2006, pp. 13-155,www.xoc.uam.mx/~polcul/ [Consulta:marzo 20 de 2009]. También está disponible unanálisis entre igualdad y desarrollo a partir de la cultura deliberativa en: Calderón,Fernando,“Culturapolíticaydesarrollo”,www.cultureandpublicaction.org/bijupdf/Calderon-Spanish.p, [Consulta: marzo 20 de2009]351Cfr.HewittdeAlcántara,op.cit.

318

respeto, entre otros, orientan las relaciones entre los actores sociales,con demandas ciudadanas responsables frente a un aparato públicoobligado a rendir cuentas, pero también, sobre todo, con unaparticipaciónsocialresponsableatravésdecanalesinstitucionales.II.1RelaciónGobierno-CiudadanoBajo esa panorámica, resulta pertinente dimensionar la relacióngobierno-ciudadano. Para tal efecto se aprecia factible asumir unapremisa: “La fuerzamáspoderosaqueposeeel individuoes supropiogobierno. O de gobiernos, porque la multiplicidad de niveles significamultiplicidad de fuerzas”.352 En efecto, siguiendo a John Ralston, unacaracterísticabásicadelindividualismoesqueprecisamenteelindividuovive en sociedad, aunque la cuestión está en determinar cuál será laforma que adoptará esa sociedad. En dicha forma se sustenta lalegitimidad y de aquélla se derivan cuatro opciones: un dios, un rey,unosgruposo laciudadaníade los individuosactuandocomoun todo.Ahora,antelapreguntadesilosindividuospuedenserunsustitutivodelgobierno,larespuestaendemocraciaesquesonelgobiernomismo,“elmito del individuo triunfante y sin ningún género de vínculos es puroromanticismo”.353 Ante la pregunta ¿qué tipo de gobierno?, debecorrespondermásbiengobierno…¿dequién?,puessi losindividuosnoocupan la posición que legítimamente les corresponde, éste seráocupado por un dios, un rey o una coalición de grupos de interés. Enotraspalabras,silosciudadanosnoejercenelpoderquelesconfieresulegitimidad,otrosloharán.

Porotrolado,lospropioslímitesquelosciudadanosestablezcanalpropio poder emanado de ellos es símbolo de la propia fuerzademocrática.Esdecir,nobastalaexistenciadeungobiernoemanadodelaciudadanía,sinolapresenciadeungobiernoconlímites,queactúeenelmarcodeunaactuaciónpreviamenteestablecida.Perohablamosdelímites –y son los quedeben cuidar celosamente la ciudadanía–nodeantagonismosirracionales.DeacuerdoalpropioRalston,alidentificaral

352Así,RalstonSaul,John,Lacivilizacióninconsciente,trad.deJavierCalzada,Anagrama,Barcelona,1997,p.87.353Ralston,op.cit.,p.88.

319

gobierno como su enemigo, muchos individuos se han centrado casiexclusivamente en la burocracia gubernamental. Opinan que esaburocraciasehaimpuesto,locualconstituyeuntemorjustificable,peroatacarelproblemaconeseplanteamientoesunerrorqueinvitaaotrosmuchopeores.354II.2FactoresqueincidenenlaCulturaPolíticaEn la conformacióndeuna culturapolítica que fortalezca el desarrollodemocráticoesposibleubicaralgunosfactores.

Primeramente la relación compleja entre gobernabilidad ydemocracia. Por símismas las institucionesdemocráticasno resuelvenlos problemas de gobernabilidad. Es necesario distinguir la eficaciagubernamental–sobreactores clave:empresarios y líderesdeopinión,entreotros–,ylosacontecimientoscruciales–porejemplodevaluaciónyseguridadpública–delaformadegobierno.

Por otro lado, el compromiso estatal implica que el actuar delgobierno se desarrolle mediante una administración pública no sóloeficienteyeficaz,sinotransparente,cuyoslímitesdeactuaciónseanlosderechosfundamentales.

Existeotrofactor:elfenómenodelaglobalización.Esdetomarencuenta la estrecha interrelación que en la actualidad se ha producidoentre Estados, debido a la ampliación de losmercados y al desarrollotecnológicode las telecomunicaciones.Envirtuddedichofenómeno lavidainternadeunEstado,lasprácticassocialesensuinterioryeldiseñode las políticas públicas no pueden estar al margen del compromisoestatal con la comunidad internacional. De esa interacción es precisopreservar la identidadpropianacionalenelmarcode ladiversidady lamulticulturalidad.

Además, los procesos de globalización han estado revestidos decierta hegemonía, lo cual ha provocado, en todo el mundo, laintensificación de la exclusión social y la marginación de grandessectores de la población. Ante tales procesos han surgido reaccionesimportantes de diverso tenor: resistencias, iniciativas y movimientospopularesquecomoreacciónatalexclusiónpretendenabrirseespacios

354Vid.Ralston,op.cit.,p.89.

320

a la participación democrática, para propiciar su inclusión. Boaventurade Sousa precisa que este tipo de movimientos, en virtud de que nohablan el mismo lenguaje hegemónico de la globalización, suelenadoptarsecomoreaccionespersecontralaglobalización,perolociertoesquetienendimensionesmuchomáspropositivas.Dichasmodalidadessesuelenpresentartantoencontextosurbanoscomoruraleseincluyena ciudadanos comunes o grupos especialmente vulnerables y abordanuna gran variedad de cuestiones como la autodeterminación, labiodiversidad, la justicia comunitaria, etc. Asimismo, mantienenrelacionesdiversasconelEstado,desdeeldistanciamiento total,hastalaconfrontación,pasandoporlacomplementariedad.355

Ahora bien, la responsabilidad ciudadana, como principio de lacultura política, subraya la responsabilidad plena, en el ámbito de sucompetencia, del ciudadano en dos sentidos: la racionalidad de susdemandasyelcumplimientodesuscompromisos.

Como corolario a lo anterior, cobra trascendencia la integracióndevalores,enelmarcode lamulticulturalidad,enelqueprevalezcaelrespeto a la diversidad y se favorezca la inclusión lo cual no resultasencillo en una sociedad globalizada inmersa en mecanismos deinteracción y de exclusión altamente polarizados. Al respecto resultaoportuna la referencia deArendt: “Loquehacedifícil de soportar a lasociedad de masas no es el número de personas, o al menos no demanera fundamental, sino el hecho de que entre ellas el mundo haperdidosupoderparaagruparlas,relacionarlasysepararlas”.356

Una cultura política delineada con integración de valores forjaciudadanos proactivos, capaces de nombrar a sus representantes y deorganizarse para defender sus derechos y para influir en el rumbopolíticodelEstado.

En este contexto, gobierno y sociedad se encuentrancomprometidos con la dirección de las políticas públicas. Soncorresponsables de sus consecuencias. Por un lado, la administraciónpública es responsable por diseñarla y operarla. Por otra parte, la

355 BOAVENTURA DE SOUSA, Santos:Democratizar la democracia. (Los caminos de lademocraciaparticipativa),FondodeCulturaEconómica,México,2004,pp.391y392.356 Citado por: GARCÍA GONZÁLEZ, Dora Elvira, Del poder político al amor al mundo,Porrúa,México,2005,p.107.

321

ciudadanía tiene la responsabilidad de vigilar su cumplimiento y departiciparensuejecución,dentrodesurespectivoámbito.III.ParticipaciónciudadanaenlaprevencióndeldelitoIII.1LatendencianacionalLaseguridadpúblicarepresentaunodelostemasdelaagendanacionalen los que con mayor ahínco se ha manifestado la ciudadanía. Lapercepcióndeinseguridad,provocadaporelincrementodelaviolenciay laparticipaciónde losmedios,357ha intensificado lareacciónpunitivadel Estado y al mismo tiempo se insiste en la necesidad de generarproyectos preventivos. No obstante esta doble pretensión, comocontenidos de la política criminal, lo cierto es que no se ha logradorestaurarlatranquilidadciudadana.

Laimpunidadcercanaal98%,el incrementoendiversasciudadesdelPaísdelaviolenciavinculadaalcrimenorganizadoydestinarel70%de losrecursosen la investigaciónysancióndedelitosconvencionales,hacenquelapoblaciónvivaconeltemordeservictimizados.358

La necesidad de seguridad, al margen de los referentes en laintegración personal y social, ha desencadenado una relación circularentre delito y sistema penal. La política criminal se ha vuelto 357Enelterrenode laSeguridadpública,enelqueseha inscrito lapolíticacriminal, lareacción institucional se ha caracterizado como un intercambio político entrefuncionarios y sociedad civil enel que lamonedade cambioes el endurecimientodelsistema de justicia penal, en el que la inflación penal es signo de la crisis de lademocraciarepresentativaydelaemergenciadelademocraciadeopinión.En lademocraciadeopinión loquees exaltadoes lapercepciónemocional del sujetoreducidoasusemocionesmáselementales:miedoyrencor.Yelnuevodiscursopolíticotiendeaarticularsemássobreestasemociones,de lascualessingularmenteelsistemade justicia penal es capaz de brindar una coherente expresión, en la función deproducciónsimbólicadesentido,atravésdelprocesodeimputaciónderesponsabilidad.Cfr.Pavarini,Massimo,“Seguridadfrentealacriminalidadygobiernodemocráticodelaciudad”, en Pavarini, Massimo, et. al., Seguridad Pública. Tres puntos de vistaconvergentes, trad. de Fernando Tenorio Tagle, Ediciones Coyoacán, Colección Alterlibros,México,2006,p.56-57.358 Zepeda Lecuona, Guillermo, Los retos de la eficacia y la eficiencia en la seguridadciudadanay la justiciapenalenMéxico,FundaciónFriedrichNaumann(FFN)/CentrodeinvestigacionesparaelDesarrollo,AC(CIDAC),México,s/a,p.9.

322

autorreferencial: represión y prevención la integran,preponderantementedesdeelámbitopenal,desde lasteoríasrelativasde la pena, en las que se pretende al mismo tiempo sancionar yprevenir.359

Al margen de los resultados hasta ahora obtenidos,360 lasaspiraciones preventivas siguen presentes tanto en la esferagubernamentalcomoenelsentirciudadano.Noobstante,laprevencióndel delito debe ubicarse en un marco conceptual que nos permitaprecisarquéentendemosporeso.Sinoesasíseestaríaenunaacepcióncarente de contenido o, lo que es peor, en un eslogan publicitariocarentederesultados.Acontinuaciónreferimosalgunasorientacionesalrespecto.

III.2MarcoteóricodelaprevenciónydelaparticipaciónciudadanaLa Prevención, en sentido estricto, es definida como la intervenciónpreviaenelentornoconelpropósitodeevitar laapariciónomagnitudde un evento, en este caso disminuir la frecuencia y la violenciaempleadaenlacomisióndedelitos.Laintervenciónpuederealizarseentres niveles, por ello es factible identificar estrategias de prevenciónprimaria,secundariayterciaria.

Enelprimernivel,laprevenciónprimariaidentificalasmedidasyacciones orientadas a la sociedad para propiciar condiciones acordesque favorezcan el cumplimiento del orden jurídico. Este tipo deintervención, en términos generales, es a largo plazo y requiere depolíticaspúblicasque involucranadiversos sectoresde la sociedad.Su

359 Cfr. Righi, Esteban, Teoría de la Pena, Hammurabi, Argentina, 2001, en especialparágrafos 1 y 2. También puede verse: Kala, Julio César: “Perseverancia en loscontenidos penales preventivos” en Peñaloza, Pedro José (coord.), Seguridad pública.Vocesdiversasenunenfoquemultidisciplinario,Porrúa,México,2005,pp.345ss.360Cfr.BARATTA,Alessandro,“Entre lapolíticacriminaldeseguridady lapolíticasocialenpaísescongrandesconflictos socialesypolíticos”, trad.deFernandoTenorioTagle,Revista Alter de Teoría, Filosofía y Sociología del Derecho, Universidad de Campeche,CentrodeInvestigacionesJurídicas,México,núms.4-5,enero-agostode1998,pp.1-49.También PAVARINI, Massimo, “Necesidades en materia de seguridad y cuestióncriminal”,trad.deFernandoTenorioTagle,RevistaAlterdeTeoría,FilosofíaySociologíadel Derecho, Universidad de Campeche, Centro de Investigaciones Jurídicas, México,núms.4-5,enero-agosto,1998,pp.51-77.

323

nivel de incidencia está en todo el contexto social. En este nivel, laparticipaciónciudadanaseencuentraorientadahacialacontribuciónenel diseño de políticas públicas, en la que participan organismos nogubernamentales,gruposvecinalesociudadanosindependientes.

En elmarco de una nueva prevención, el ejercicio ciudadano eneste ámbito no está restringido al terreno eminentemente penal o deseguridadpública.Laprevenciónenesterubrorequiere,antetodo,delaparticipación responsable en otros ámbitos. Por ejemplo, de la culturade la legalidad, del compromiso social y de la lucha por disminuir lasgrandesdiferenciasentre los integrantesde losextremosdepobrezayriqueza;lapromociónyvigenciarealdelosderechosalaeducación,alaadministracióndejusticia,altrabajoyalaintimidadrepresentan,entreotros, losámbitosde intervención,361departicipación ciudadanacomoejercicioresponsabledeciudadanoscomprometidos.

El segundo nivel,prevención secundaria, está orientado a evitarinfraccionesyadisminuirriesgosespecíficos,yaseadesdelaperspectivadelavíctimaodeldelincuente.

Este nivel de prevención constituye un espacio en el que laparticipación ciudadana encuentra terreno fértil en la construcción deescenarios socialesen losqueseque fortalezcan los lazosdecohesiónsocial. La participación en este nivel implica incidencia en factoresespecíficosderiesgo,gruposvulnerables,zonasderiesgooconcurrenciadedelitosespecíficos.

Esaquídondeconfluyenlasaccionesdepolíticapública,desdelaadministracióngubernamentalydesdelaorganizaciónciudadana,enundoble sentido: tanto por el ejercicio ciudadano participativo en lapolítica pública como por el apoyo institucional para la iniciativaciudadana,porellolacaracterizanlaconfluenciaycorresponsabilidaddeautoridades y ciudadanía. En las intervenciones preventivas participanactivamente actores gubernamentales y ciudadanos. Por medio de lacreaciónde redes socialese interinstitucionales sebusca fortalecer losvínculos sociales entre ciudadanos y entre éstos y la autoridad.ProgramascomoColoniaSeguraenNaucalpan;BarrioSeguroenChileyComunidades Justas y Seguras de las Universidades de Toronto y

361PérezCarrillo,AgustínA.,“Laplaneacióndelictivaenunambientedeconflictosocial”,enPavarini,Massimo,et.al.,op.cit.,pp.111-227.

324

Rosario,entreotros,362sonejemplodeestetipodeprogramas.Tambiénse ubican en este rubro las estrategias de prevención situacional,tendientes a disminuir el riesgo delictivo a través del empleo dedispositivosqueobstaculicenlacomisióndedelitos.

Finalmente, la prevención terciaria está orientada a evitar lareincidencia.363 En este nivel la participación ciudadana se encuentrapresente,sobretodo,pormediode laparticipaciónde lasociedadcivilorganizada, organismos no gubernamentales y agrupaciones deciudadanos en actividades culturales, deportivas sociales, religiosas yeconómicas, entre otras, tendientes a promover la vigencia de losderechosde lossentenciados.Medianteesteacercamientosefavorecela interacción con la sociedad, por parte del interno, y se fomenta susentidoderesponsabilidad.

III.3MarcoconstitucionalEn lasúltimasreformasa laConstituciónPolíticade losEstadosUnidosMexicanos, al artículo 21, que regula el ámbito de competencia en lainvestigacióndelosdelitos,seleincorporarondosincisosquemarcanlapauta para la generación de orientaciones político criminales con unenfoquepreventivo y para la regulaciónde la participación ciudadana.Dichospreceptosseñalan:

Artículo21.-LainvestigacióndelosdelitoscorrespondealMinisterioPúblicoyalaspolicías,lascualesactuaránbajola conducción ymando de aquél en el ejercicio de estafunción.

Las instituciones de seguridad pública serán de caráctercivil,disciplinadoyprofesional.ElMinisterioPúblicoylasinstituciones policiales de los tres órdenes de gobierno

362ArceAguilar,JoséLuis,“Coloniasegura,unaexperiencialocal:lapolíticapúblicacomoestrategiaenmateriadeseguridad”,enGonzálezPlacencia,et.al.,op.cit.,pp.37-77.363GuerreroAgripino,LuisFelipe,“SeguridadPúblicayPrevencióndelDelitoenelEstadoSocial de Derecho. Especial comentario a la trascendencia de la educación”,http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001616, [Consulta:marzo23de2009,18:50h].Asimismo:RodríguezLuna,Ricardo,“Laparticipacióndelaciudadanía en la prevención del delito: estudio de caso en la ciudad de México”, enGonzálezPlacencia,et.al.,op.cit.,p.228.

325

deberán coordinarse entre sí para cumplir los objetivosde la seguridad pública y conformarán el SistemaNacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a lassiguientesbasesmínimas.

c) La formulación de las políticas públicas tendientes aprevenirlacomisióndedelitos.

d) Se determinará la participación de la comunidad quecoadyuvará,entreotros,enlosprocesosdeevaluacióndelas políticas de prevención del delito así como de lasinstitucionesdeseguridadpública.

III.4MarcolegislativosecundarioEn el ámbito de la legislación secundaria, la Ley General del SistemaNacional de Seguridad Pública,364 en el Título Primero, DisposicionesPreliminares,artículo2,párrafosegundo,estableceque:

ElEstadodesarrollarápolíticasenmateriadeprevenciónsocial del delito con carácter integral, sobre las causasque generan la comisión de delitos y conductasantisociales, así como programas y acciones parafomentaren la sociedadvaloresculturalesycívicos,queinduzcanelrespetoalalegalidadyalaproteccióndelasvíctimas.

Estemismoordenamiento,enelTítuloOctavo,DelaParticipaciónde la Comunidad, Capítulo Único, De los Servicios de Atención a laPoblación, artículos del 128 al 134, regula los términos de laparticipación.

III.5Acuerdonacionalporlaseguridad,lajusticiaylalegalidad

El25deagostode2008sepublicóenelDiarioOficialdelaFederaciónelAcuerdonacionalporlaseguridad,lajusticiaylalegalidad.Setratadeuna declaración sustancial con repercusiones en distintos ámbitos delsistema de justicia penal y de seguridad pública. Lo suscribieron los

364LeyGeneraldelSistemaNacionaldeSeguridadPública,DiarioOficialdelaFederación,enero02de2009.

326

Poderes Ejecutivos Federal y Estatales, Congreso de la Unión, PoderJudicial Federal, representantes de las asociaciones de PresidentesMunicipales, medios de comunicación y las organizaciones de lasociedadcivil,empresariales,sindicalesyreligiosas.De dicho acuerdo se derivan 74 líneas de actuación y se alcanzan aderivarlassiguientespremisas.

“1.LapolíticadeseguridadesunapolíticadeEstado.

2. La coordinación, cooperación e intercambio deinformación entre los tres Poderes de la unión y los tresórdenes de gobierno, es condición indispensable paragarantizarlaseguridadpública.

3.Cadaunodelospoderesycadaunodelosórdenesdegobiernodebeejecutarlapartequelecorresponde,enelmarcodesusatribuciones,paracumplirloscompromisosasumidos de acuerdo con las metas y los tiemposconvenidos.

4. El acuerdo debe sumar demanera fundamental a losciudadanos, la sociedad civil y a sus organizacionesmásrepresentativas,incluyendolassindicales,empresarialesyreligiosas.

5. De la misma manera el éxito del acuerdo nacionalrequieredelaparticipaciónresponsabledelosmediosdecomunicaciónparaque,enelmarcodelalibertaddeelaexpresión, se promueva la cultura de la legalidad, ladenuncia y la participación ciudadana, la prevención deadicciones y la transparencia de las acciones de lasautoridades.

6.Cadacompromisoparticular suscritopor los firmantesdel acuerdo deberá hacerse del conocimiento de lasociedad e incluirá mecanismos transparentes derendición de cuentas, con base en un sistema deindicadoresdeseguimientoyevaluación.

7. Es necesaria la participación de una instanciaciudadanaconampliorespaldopúblicoysocial,paraquedéseguimientoyevalúeelcumplimientode losacuerdosmedianteindicadoresdegestión.

327

8. El acuerdo debe tener una vigencia de largo alcancequetrasciendalatemporalidaddelencargodequieneslosuscriben”.

Delas74líneasdeactuaciónquesederivandedichoAcuerdo,porloquealtemaabordadoenelpresentetrabajoatañen,esderesaltarselassiguientes:

“XX.Instrumentarcampañasparapromoverlaculturadelalegalidad.

XXI. Fortalecer la atención a personas con problemas deadicciones.

XXII. Fortalecer el programa de rescate de espaciospúblicos.

XXXIII.FortalecerelprogramadeEscuelaSegura.

XXVI.Promoverlacreacióndeunobservatoriociudadanoque vigile y supervise el cumplimiento de loscompromisos.

XXVII. Crear indicadores de desempeño de lasinstitucionespolicialesydeprocuraciónde justiciacon laparticipacióndeinstanciasciudadanas.

XXVIII.Incluirenlosprogramasdeestudiolaculturadelalegalidad, el combate a las adicciones, el respeto a losderechoshumanosylatransparencia.

LXVIII. Promover entre integrantes de las organizacionesdelasociedadcivillaculturadelalegalidad,ladenunciaylaparticipaciónciudadana.”

IV.ConsideraciónfinalLa culturapolítica singulardeunEstadodemocrático se sustentaenelrolproactivoqueasumengobiernoyciudadanía.Esteesquemafavorecepara que, incluso, las organizaciones de la sociedad civil asuman quemuchos de los problemas podrían resolverse sin necesidad de llegarantelasautoridadesdesuentorno.

Elciudadanocomoactordeprimerordenenlaconfiguracióndelapolíticapúblicalepermitetrascender,demeroespectadordeladecisión

328

gubernamental a partícipe de la política estatal, incidiendo activa ycomprometidamenteenlosprogramasyaccionesdelostresnivelesdelaprevención.

Anteeltemordeservictimizada,laciudadaníapuedeoptar,antela desesperación, por políticas públicas y acciones ciudadanas quedeterioren el tejido social y minen los procesos democráticos sindisminuir realmente el impacto de la comisión de delitos. Las Políticasfundadas en concepciones intolerantes y eminentemente represivaspueden ser para alguien discursivamente atractivas, pero nonecesariamente acordes a un modelo democrático. La prevenciónsecundaria no escapa a estos riesgos. Las medidas extremas deprevención situacional, el incremento del empleo de dispositivostecnológicos para preservar la seguridad, lo mismo que las accionescosméticas, por ejemplo las políticas de seguridad de cero tolerancia,construyenescenariossocialesdeexclusióne incrementan laviolencia.En la prevención terciaria, el desapego social y la exacerbación de lavenganzainstitucionalizada,producenefectossimilares.

El acuerdo nacional representa un punto de partida aceptable,peroinsuficientesinoimpactademaneratrascendenteeneldiseñodeotraspolíticaspúblicas.FUENTESBaratta,Alessandro,“Entrelapolíticacriminaldeseguridadylapolíticasocial en países con grandes conflictos sociales y políticos”, trad. deFernandoTenorioTagle,RevistaAlterdeTeoría,FilosofíaySociologíadelDerecho,UniversidaddeCampeche,CentrodeInvestigacionesJurídicas,México,núms.4-5,enero-agostode1998.

BAUMAN, Zygmunt, La globalización (consecuencias humanas), 2ª ed.,trad.deDanielZadunaisky,Porrúa,México,2004.

BOAVENTURA DE SOUSA, Santos: Democratizar la democracia. (Loscaminos de la democracia participativa), Fondo de Cultura Económica,México,2004.

Bobbio,Norberto,Estado, gobierno y sociedad, por una teoría generaldelapolítica,FondodeCulturaEconómica,México,1999.

329

_______________:Liberalismoydemocracia,trad.deJoséF.FernándezSantillán, Fondo de Cultura Económica, México, Breviario núm. 476,1989.

Calderón,Fernando,“Culturapolíticaydesarrollo”,www.cultureandpublicaction.org/bijupdf/Calderon-Spanish.p, [Consulta:marzo20de2009]

Camou, Antonio, Gobernabilidad y democracia, Instituto FederalElectoral,México,Cuadernosdedivulgaciónde la culturademocrática,núm.6,1995.

Carbonell,Miguel,Neoconstitucionalismo(s),Trotta,Madrid,2005.

Corona Nakamura, Luis Antonio, “Democracia semidirecta en México.En:Democraciaygobernabilidad”,InstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,MemoriadelIVCongresoNacionaldeDerechoConstitucionalII,coords., Diego Valadés y Rodrigo Gutiérrez Rivas, Serie doctrina, núm.63, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/93/9.pdf, [Consulta: febrero25de2009].

García González, Dora Elvira, Del poder político al amor al mundo,Porrúa,México,2005.

García Jurado, Roberto, “Crítica de la teoría de la cultura política”, en:Política y Cultura, Universidad Autónoma Metropolitana UnidadXochimilco, Departamento de Política,México, núm. 26, 2006, pp. 13-155,www.xoc.uam.mx/~polcul/[Consulta:marzo20de2009]

Gascó,Mila, “¿Luces? y sombras de la reforma del Estado en AméricaLatina”, Institut Internacional de Governabilitat de Catalunya,Documentos de trabajo, España, núm. 8, 2004,http://www.escenariosalternativos.org/default.asp?seccion=biblioteca&nota=1308[Consulta:marzo02de2009]

González Placencia, Luis (coord.) et. al., Aproximaciones empíricas alestudio de la inseguridad, 11 estudios en materia de seguridadciudadanaenMéxico,Porrúa,México,2008.

GonzálezSchmal,Raúl,“Democraciadirectaydemocraciaparticipativa”,en:Democraciaygobernabilidad, Institutode Investigaciones Jurídicas,México,MemoriadelIVCongresoNacionaldeDerechoConstitucionalII,

330

(coords.)DiegoValadésyRodrigoGutiérrezRivas, Seriedoctrina,núm.63, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/93/9.pdf, [Consulta: febrero25de2009].

Guerrero Agripino, Luis Felipe (coord.), Consideraciones sobre laReforma del Estado Mexicano. La agenda urgente y algunos temaspendientes,UniversidaddeGuanajuato,México,2008.

_______________ “Seguridad Pública y Prevención del Delito en elEstadoSocialdeDerecho.Especial comentarioa la trascendenciade laeducación”, http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001616,[Consulta:marzo23de2009,18:50h].

Hewitt de Alcántara, Cynthia, “Uso y abuso del concepto degobernabilidad”, Francia, UNESCO,http://www.unesco.org/issj/rics155/alcantaraspa.html,[Consulta:enero12de2009].

InstitutodeFormaciónProfesionaldelaProcuraduríaGeneraldeJusticiadel Distrito Federal, Sistema penal, PGJDF, México, 2007. (Ediciónespecial).

LeyGeneraldelSistemaNacionaldeSeguridadPública,DiarioOficialdelaFederación,enero02de2009.

Mateos, Areceli, “Cultura política”, España, www.usal.es/~dpublico/areacp/materiales/Culturapolitica.pdf,[Consulta:marzo19de2009].

MUÑOZCONDE,Francisco,LaRelaciónentreSistemadelDerechoPenaly Política Criminal. Historia de una relación atormentada, UBIJUS,México,2008.

Pavarini, Massimo, et. al., Seguridad Pública. Tres puntos de vistaconvergentes, trad. de Fernando Tenorio Tagle, Ediciones Coyoacán,ColecciónAlterlibros,México,2006.

Pavarini, Massimo, “Necesidades en materia de seguridad y cuestióncriminal”, trad. de Fernando Tenorio Tagle, Revista Alter de Teoría,FilosofíaySociologíadelDerecho,UniversidaddeCampeche,CentrodeInvestigacionesJurídicas,México,núms.4-5,enero-agosto,1998.

Peñaloza, Pedro José (coord.),Seguridad pública. Voces diversas en unenfoquemultidisciplinario,Porrúa,México,2005.

331

Peschard, Jacqueline, La cultura política democrática, Instituto FederalElectoral,México,CuadernosdeDivulgacióndelaCulturaDemocrática,núm.2,1994.

RALSTONSAUL,John,Lacivilizacióninconsciente,trad.deJavierCalzada,Anagrama,Barcelona,1997.

Rendón Corona, Armando, “Los retos de la Democracia participativa”,Universidad Autónoma Metropolitana U. Azcapotzalco, División deCienciasSocialesyHumanidades,México,2004,en:RevistaSociológica,año 19, núm. 54, http://www.revistasociologica.com.mx/pdf/5408.pdf,[Consulta:marzo03de2009]

Righi,Esteban,TeoríadelaPena,Hammurabi,Argentina,2001.

Romero, Ricardo (Comp.), “Democracia participativa, una utopía enmarcha.Reflexionesexperienciasyunanálisisdelcasoporteño”,ReddeCiencia Política Mariano Moreno, Argentina, 2005,http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/libros/gedep.pdf,[Consulta:marzo05de2009]

Zampetti, Pier Luigi, La Democracia participativa y la transición,CoordinaciónGeneraldeAsesoresdelC.GobernadordeAguascalientes,México,s/f,p.53.(Cuadernosdelcambionúm.1“Latransición”).

ZepedaLecuona,Guillermo,Losretosde laeficaciay laeficienciaen laseguridad ciudadana y la justicia penal enMéxico, Fundación FriedrichNaumann (FFN)/Centro de investigaciones para el Desarrollo, AC(CIDAC),México,s/a.

333

LAATENCIÓNDELADOLESCENTEINFRACTORDESDEDIFERENTESÓPTICASENELMUNDOACTUAL

RosaVentasSastre

EselquehaestadoenvigorenEspaña,hasta la constituciónEspañoladel78.Acontinuaciónvaaserelmodelogarantistaoderesponsabilidadal igual que enMéxico en el que se reconoce a losmenores todas lasgarantíasdelasquedisfrutaeladultoenelprocesoysobretodolomásinteresante que les pueda interesar de mi exposición es ver cualesnuestraexperienciaenEspaña,cuálessonlosprincipalesproblemasquehemostenidoconlaaplicacióndeestaley,yaqueesdel2001,7añosdeexperiencia,aquítodavíasonapenasdosañosdelamodificacióndelart18portantosepuedetomarcomomodelooreferencia.

El sistema tutelar ha sido un fracaso como resultados a nivelpráctico en España. Los principios inspiradores del derecho tutelar demenores tienen su origen en una filosofía de corte eminentementereligioso, en el que zullase un perfil correccional pedagógico comoejecentral. En definitiva el sistema tutelar delmomento está impregnadoporunprofundopaternalismoreligiosodelqueesfielreflejolaobradeDorado Montero “El correccionalista español”. Es de significar que elEstadohistóricamentehadelegadoelcontroldelosjóvenesinfractoresen organismos de carácter religiosos o a personas vinculados a ellos.Unade las principales causas quehicieronquebrar los planteamientosbásicos del sistema Tutelar y del sistema correccionalista fue laincorrectavaloracióndelmenorinfractor,asífrentealaconcepcióndeladultocomoposeedordeunmomentodeplenitudenelquesedauncompleto desarrollo de las facultades de entendimiento tanto deinteligencia comodevoluntadque lehacemerecer la condicióndeunsujetodederechos,encambioelmenoreraconsideradocomounsujetoincapaz con un déficit de normalidad carente de las aptitudes ocapacidades de las que goza el adulto. Se ha venido dispensando eltratamiento al menor infractor a penas desde luego con un carácterreforzado si las comparamos con el derecho penal de adultos, enrealidadsetratabaderespuestaspenalesreforzadas.Bien,elhechodel

334

queelmenorinfractorfueseconsideradounsujetopeligroso,justificabaque los tribunales tutelares tuviesen reconocida una indiscutiblecapacidaddeejercer el bienbajo la aparienciade cumplir una funciónterapéutica de cuidado y de protección que les exoneraba en suatencióndeloslimitesquedebenpresidirlaactuacióndecualquierjuezordinario. De hecho la ideología protectora ha servido de cuartadaideológica para dejar a la jurisdicción de menores al margen delcomplejo sistema de garantías que rigen en las demás jurisdicciones.Estos valores de carácter ético es en los que se inspiraba el sistematutelarymodelocorreccionalapesardequeenlateoríagozabandeunabase educativa terapéutica en la práctica tan solo han contribuido aotorgar una respuesta equivocada a la delincuencia juvenil, similar alenjuiciamiento de adultos, pero con una respuestamás grave aún. Laaccióncorreccionalotutelarsehacaracterizadoen laprácticadilatadapor constituir esencialmente una respuesta penal reforzada, en estesentido lasmedidas que se imponían a losmenores eran con carácterindeterminado,yerael juezelqueteníaquedecidirelmomentoenelqueseconsiderabaqueyaestabareeducadooqueyapodíavolveralasociedadelmenor,esdecir,nuncaenunasentenciaaparecíaeltiempoquedebíadedurar lamedida,eraconcarácter indeterminadoydesdeluegoesabsolutamenteinconstitucional.

Unanálisis, siquiera somerode las críticasque sehanplanteadotanto por la doctrina como por la jurisprudencia en materia detribunalestutelaresdemenoresponeinmediatamentedemanifiestolosfunestosresultadosqueenlaprácticahaproducidoestesistema.

Ensíntesis,podemosdestacarlassiguientescríticas:Bases ideológicas insostenibles, falta de rigor científico en la

aplicacióndelasmedidas,usodemétodosrepresivoseneltratamientoquelejosderehabilitaralosmenoreslosalienabanaunmas,lafaltadediferenciación entre distintos tramos de edad, hay que distinguirdistintostramos,enEspaña,lasedadesoscilanenre14y18añosenlacualseaplicalaleypenaldelmenor,perosediferenciaasuvezde14a16añosyde16a18.Bien,aquíenMéxicoesde12a18añostambiénes así porqueesapartedesde los 14 años cuando ya sepuede aplicarunamedida de internamiento, unamedida privativa de libertad; en elsistema tutelarunode loshorroreseraeste también,elnodiferenciartramosdeedad.Otracríticaeralafaltadepertenenciadelosjuecesala

335

carrera judicial, eran simplemente lo que se consideraban buenosciudadanos, buenos padres de familia, hombres de honor, etc., por loque no tenían ningún conocimiento ni jurídico ni científico, tampoco,tampocoeranespecialistasenlascienciaspsiquiátricasnienlassociales,eran simplemente ciudadanos buenos, buen padre de familia. Y laprincipal crítica y es con lo que se ha intentado sopesar y compensareste error del sistema tutelar era que existía una autentica falta dereconocimientodelasgarantíasprocesales,esdecirnoregiaelprincipiode presunción de inocencia ni existía la posibilidad del que el menorestuviese acompañado siquiera de sus padres o sus representanteslegalesenelactodel juicio, tampoco teníaderechoaunabogadoniadeclarar, tampoco tenía derecho a no declarar contra sí mismo a noconfesarse culpable, etc., de ahí que a pesar de la noble realidad yesforzada elaboración doctrinal, porque el objetivo que perseguía erabueno pero los resultados fueron un fracaso, en vista de todo loexpuesto hay que aceptar desde luego una forma clara los evidentesresultados que han sido lamentables en cuanto a la confesión tutelarabusosyexcesosquesehancometidoconlosmenores.Esporelloporlo que se va a pasar al modelo garantista o de responsabilidad, yfundamentalmente va a ser a finales del siglo XIX, ya se empieza areconocer como el siglo del niño y fundamentalmente se debe a ladeclaración de ginebra de 1924, ya se le empiezan a reconocerderechos.Noobstante,existen3 instrumentos internacionalesquehanservidodemotorimpulsordelcambiodelajusticiademenorestantoenEspaña como enMéxico, nos estamos refiriendo a las reglas mínimaspara laadministraciónpara la justiciademenoresmásconocidascomolasreglasdeBeijín,larecomendación27denoviembre1987delcomitéde ministros del consejo de Europa sobre reacciones sociales ante ladelincuencia juvenil y sobre todo la más importante: la resolución denaciones, la asamblea general de las naciones unidas sobre laconvención de los derechos del niño del 20 noviembre de 1989. Estatanto en México como en España forma parte de nuestro derechopositivo, por tanto resulta de una aplicación directa y es la que se hatenido en consideración especialmente para la elaboración loslegisladores tanto del sistema de la nueva ley de justicia juvenilmexicana como española. No obstante, en España los otros 2instrumentos jurídicos han sido reconocidos también por el tribunal

336

constitucionala lahoradedictarsentenciasyelaborarunadoctrinaenmateria demenores. Bien, la convención sobre los derechos del niño,defineelconceptodeniñocomotodosujetodeedadinferiora18años,salvo que las leyes de cada estado dispongan otra cosa y establezcanunaedadinferior.Tambiénhacereferenciaalanecesidadestablecerunlímite mínimo por debajo del cual los menores se considera que noinfringen las leyes penales, desde luego desdemi punto de vista estoconstituye un error, porque si bien es cierto que le ponen un limitemínimoqueenEspañasonlos14años,aquísonlos12.Desdeluegolosmenores de esta edad tienen plena capacidad para infringir las leyespenales y de hecho lamentablemente que así es penales inclusocometiendo delitos graves, pero eso sí, no hay que otorgarles untratamientopenitenciario,untratamientopenal,sinoquesonmásbiensonmedidasdeprotección,medidassociales,menoresenriesgosocial,etc., incluso aunque hayan cometido un hecho delictivo en España loqueseaplicaeslaleydeprotecciónjurídicadelmenordeynormasenmateria de menores. Una recomendación importante que hace laconvenciónsobre losderechosdelniñohacereferenciaa lamedidadeinternamiento, esta convención prohíbe la privación de libertad concarácter general, es decir, solamente se puede utilizar la medida deprivativa de libertad para los casos muy graves y con carácterexcepcional. Puesbien, En Españaestamosasistiendoenunmomentode represión en materia de menores infractores. Lo que se estáacudiendodemanerageneral,unpocoglobalesalderechopenalpuroyduro,esdeciraumentarlapenaprivativadelibertadparalosmenoresyampliar los supuestos susceptibles de internamiento. En realidad nosestamos alejando con la última reforma en España ha sido en elaño2006,nosestamosalejandodeestasdirectrices internacionales,enrealidaddecirunpocolofácillocómodoqueesampliarlaprivacióndelibertadyampliarestossupuestos.Bien,encuantoal límitemínimodeedad penal que está fijado aquí en México de 12 años, aunque enEspaña sean 14 en realidad también se barajo cuando se estuvolegislandolaley12,13,14años,enrealidadestafijacióndeestelimitemínimo a partir del cual ya puede intervenir el derecho penal demenores, responde más a acuerdos entre transaccionales o políticosentre los distintos grupos parlamentarios más que a razones o acuestionescientíficas.Esdecir lastintasde lapsicologíay lapsiquiatría

337

hasta elmomento y el dcm4 “diagnosticoestadísticode los trastornosmentales”nohanpodidodeterminarcuándopuedecomenzar laedad,esdecircuandosepuede intervenirdesdeunpuntodevistapenal12,13, 14 son las edades que se barajan. No existe un momento clavedeterminadoquesepuedadecirqueexisteuncompletodesarrollodelacapacidaddeentendimientoydecomprensión.Portanto,respondemásaacuerdospolíticosquealgradodemadurezdelmenor.Los18añoseslógicamenteaceptadoportodoslospaísesdenuestroentornojurídicoytambiénporeldcm4.

Voy a hacer una breve referencia a la actual ley española demenoresinfractoresporquevieneacoincidirensuslíneasgenerales,ensus pautas con la ley de justicia juvenil mexicana. Hay que decir quecomoresultadodelanormativainternacionalqueacabamosdeseñalary de la generalizada opinión insatisfactoria sobre la ley de tribunalestutelares de menores, se formo en España un amplio consenso paramodificar la justiciademenores.Elproblemaseencontróa lahoradediseñarunmodeloqueteníaqueseguirestaley:siunmodeloasistencialotutelarobienunmodelogarantistaoderesponsabilidad.Lamayoríadeladoctrinacomodelajurisprudenciacomodelospropiosexpertossedecantaron por el sistema garantista o de responsabilidad. A mí megustainsistirtambiénenelmodeloderesponsabilidadporquesibienescierto que hay que reconocer al menor todas las garantías procesalesbásicasigualquesereconocealadulto,tambiénelmenorinfractoresunsujetodeobligaciones.Hayque reconocerleuna responsabilidadyporeso mismo interviene la ley penal del menor, para exigirle unaresponsabilidadpenalporloshechosdelictivosrealizados.

Hay que decir que la ley española al igual que la mexicanaimplantan un proceso de naturaleza penal, eso sí, con unas especialescaracterísticasqueesloquehacesepararalprocesopenaldemenoresquealprocesopenaldeadultos.Laleypenaldelmenorespañolarecogelasbasesdedondeseapoya,cuálessonlasdirectricesdeestanuevaleyysonlógicamentelasnormasdederechointernacional,concretamenteloquelaqueyahemoscomentadoqueformapartedenuestroderechointernocomoeslaconvenciónsobrelosderechosdelniño,sereconoceelinteréssuperiordelmenorentodoelarticuladodelaley,aligualqueenlaleymexicanasehabladelinteréssuperiordelmenor.

¿Quépodemosentendercomointeréssuperiordelmenor?

338

El interés superior delmenor se refleja especialmente en la fasede ejecución de la sentencia, en la sentencia cuando se recoge unamedida el principio de interés superior del menor significa que elministeriofiscalpuedepediraljuezquesemodifiquelamedida,inclusoen fase de ejecución, se modifique por otra, su duración, se puedasustituirporotrao incluso sepueda llegar a suspender, tratándosedeuna medida de internamiento que no supere los 2 años de priva delibertad. Todo enfocado al interés del menor, es decir, si el menorestandoenuncentrodereformalajuntadetratamientoconsideraqueelmenorno respondea lamedidaque lehasido impuesta,quenoesoptima, se puede pedir su modificación al ministerio fiscal. Es unprincipio de flexibilidad que rige y es de lo que se aparta el procesopenaldemenoresdeldeadultos.Esunprincipiomuyimportante.

Otro principio muy importante es el principio de publicidadrestringida. Sabemos que una garantía es que todos los juicios sean apuertas abiertas que haya audiencia pública y enmateria demenoresinfractores lo que prevalece es la intimidad, el derecho al honor, lapropia imagendelmenor,por locual lasaudienciasesdecir, los juiciosoralesnosonpúblicos,sonapuertacerrada.

Rigetambiénelprincipiodeintervenciónmínima,comounodelosprincipios básicos del derecho penal, pero especialmente del derechopenal de menores. El principio de intervención mínima se observatambiénjuntoconelprincipiodeoportunidadenlaposibilidaddequeelministerio fiscal que es quien impulsa el procedimiento, a quiencorresponde la acción penal, puede por una lado no dar inicio a unexpediente de menores si considera que son asunto de nimiedades.Puedesimplementeimponerlesunasmedidasdeprotecciónysiguiendolaleydeprotecciónjurídicadelmenorodelcódigocivil.Estoesunodelos reflejos del principio de intervención mínima y del principio deoportunidad. Otro y muy importante es la posibilidad de que elministerio fiscal puede sobreseer el expediente cuando haya existidouna reparación del menor a la víctima del daño o bien por unaconciliación. El principio de oportunidad en sus dos vertientes, por unladodemediaciónpenal,yaseaconciliaciónoreparaciónyporotroladola posibilidad también de ni siquiera inicial el expediente. Son muyimportantes,esunade lascosas importantesquehahechoestanuevaleyyesperoquetambiénseaasíenMéxicoyquese llegueaaplicary

339

que no se recurra simplemente a la medida privativa de libertad. EsEspaña tenemos un importante elenco de medidas que se puedenaplicar aparte del internamiento en régimen cerrado, semiabierto oabierto, cabe también la posibilidad de internamiento terapéutico, elrégimencerradoabiertoosemiabiertooabierto,cabelaposibilidaddelibertad vigilada que se utiliza muchísimo con la asistencia educativa,tambiénlaprohibicióndeaproximarsealavíctima,decomunicarseconella. Las prestaciones en beneficio de la comunidad son muy útiles yestán haciendo una importante función enmateria de reinserción. Lasprestacionesenbeneficiode lacomunidady también lasy también lastareas socio educativas. A parte también hay amonestación, privacióndelderechoaconducirvehículosamotor,etc.,prohibicióndelpermisodearmas.Bien,hastaaquíparecequela leypenalespañolaespositivaya que permite no solamente acudir a un régimen de internamientocerrado, sino también a todas las ideas que acabo de numerar. Sinembargo lo que ha ocurrido desde el año 2006 a través de unamodificación de la ley penal delmenor, es el intento de implantar enEspaña un sistema represivo. ¿En qué sentido? Antes de esta reformadel año 2006 las medidas de internamiento en régimen cerrado, quetengo que decir que la duración máxima son de 8 años, siempre ycuandoeladolescentetengaentre16y17añosobienpuedensercomomáximo hasta 5 años si tienen 14 o 15. Bien, pues hasta entonces lamedida de internamiento en régimen cerrado solamente se podíaaplicar para aquellos casos en los que hubiese habido violencia ointimidacióncontralaspersonasograveriesgoparalavidaointegridadfísica de las mismas, bien , en la actualidad se ha ampliado para 2supuestosmas,paraelcasodelosdelitosgraves:comodelitograveseentiendecomoenunapenasuperiora5añosdeprivacióndelibertad,aunque no haya sido cometido con violencia o intimidación podemospensar en una estafa, en una indebida y también otro supuesto es lacomisión del hecho delictivo por pertenencia a una banda o a unaorganización, etc., o solamente la simple pertenencia , el juez puedeaplicarunamedidadeinternamientoenrégimencerrado,estorespondeal problemade las bandas juveniles, también tenemosel problemadelas bandas juveniles en España. Bien, desde mi punto de vista estoconstituyeungraveerror, esdecir, sobre todoporque les voya leera

340

continuacióncuálhasidolajustificaciónqueapareceenlaexposicióndemotivosdelaley.

Literalmenteseñalaasí:Las estadísticas revelan un aumento considerable de delitos

cometidopormenores,loquehacausadogranpreocupaciónsocialyhacontribuido a desgastar la credibilidad de la ley por la sensación deimpunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentementecometidas por estos menores como son los delitos y faltaspatrimoniales.Desdeluegoestomepareceunlamentableretrocesoenmateria de política criminal, porque a continuación la exposición demotivos de la ley dice que en cambio no ha llegado a aumentar losdelitosmásgraves.Portantosilosdelitosmásgravescomohomicidios,asesinatos o aquellos que tengan una pena de privativa de libertadsuperiora15años,delitosde terrorismo,agresiones sexuales,etc.,nohan aumentado, lo único que han aumentado son las faltas contra elpatrimonio, pues habrá que acudir a otrosmétodos, en este caso a lamediación penal para muchos supuestos. Muchos supuesto se puedeutilizar lamediaciónpenal:para las infraccionespatrimoniales,para losdelitoscomoelhurto,losrobosyasearoboconfuerzaalascosasorobocon violencia o intimidación a las personas que cada vez esmásdifícilmediar con la victima si ha habido violencia. El número más altocometidodedelitosenEspañaenelaño2006eseldelitoderobosegúnlasestadísticas.Bien,conestetipodedelitosesdondesepuedeaplicarlo que es una justicia restaurativa y debería quedar la medida deinternamientoderégimencerradopara losdelitosmásgraves,esdecirlosqueacabadosdecomentar,homicidio,asesinato,etc.

Desde luego esta medida represiva de política que criminalrespondeanumerososprogramasdetelevisiónqueloquebuscanenlaactualidad es elmorbo en la sociedad que le están creando y esto espeligroso, lopodemosdecir comounasociedaddelmiedo.Algunosdelosasesinatoscometidospormenoresyadolescenteshancausadounagran alarma social y quehan sidodifundidos hasta la saciedadpor losmediosdecomunicaciónsonporejemploelconocidocomoasesinatooel asesino de la catana: era un chico de 16 años que mato con unacatanaasuhermanapequeñayasuspadresensudomicilioenelaño2000, fue continuamente difundido y hurgado en los medios decomunicación tanto escritos como en televisión. También un año

341

posterior hay otro asesinato también al que se dio con mucharepercusiónmediática,porqueelasesinodelaschicasdesanFernando,unalocalidadenCáliz,doschicassecitaronenuncampodelinstitutoyle asestaron 16 puñaladas y la mataron. Y el caso más dramático detodossedioconunachicaconocidocomoelcasoSandraPalo,endondela chica fue violada, posteriormente quemada y atropellada con elcoche. La madre de Sandra Palo hizo una campaña mediática pararecoger firmas, debido a este suceso, se amplió el límite deinternamientoenunrégimencerradoqueestabaen5añosypasoa8años.Nomeopongoaestapolíticacriminalencuantosetrataadelitosextremadamente grame como los que cite, ahora bien, acudir a lamedida privativa de libertad para los casosmás frecuentes que comoacabo de decir es el delito de robo, creo que es un retroceso ya queexistennumerososestudioscientíficosqueavalanelhechodequeporacudiralamedidaprivativadelibertarlareincidencianodisminuye.

Las tasas de estos casos en un estudio científico en el que seestablece una tasa de reincidencia de un 22% aproximadamente enmateriadejusticiademenores.Segúnesteestudio,un63%perteneceaque la reincidencia se produce en todos aquellos menores que hansufridounamedidadeinternamientoenrégimencerrado.El23%sonlossometidosaotrodemedidasperonoprivativasde libertadydondeseveelmayoréxitoa lahoradeevitar lareincidenciaesen lamediaciónpenalensudoblevertientedeconciliacióncon lavictimao reparacióndel daño. Además de estos estudios, también existen instrumentoscomo lasencuestasdevictimizaciónydemiedoaldelitoquepermitenmedir la actitud de la población ante el delito. Estas simplesinvestigacionesdemuestranquedesdeelaño2000sehaexperimentadoen España un notable aumento del miedo al delito. Es decir, lapercepciónsubjetivadelriesgodeservíctimadeundelito,sinembargo,en el mismo periodo de tiempo las cifras de delincuencia real hapermanecidobásicamenteinvariable.Otradelasmodificacionesquehasufrido la ley penal delmenor debido a lamisma ley, una ley del año2006,haestablecido los siguientes, si duranteel cumplimientodeunamedida de interna en régimen cerrado el adolescente cumple los 18años y no responde al contenido educativo fijado en la sentencia,ejemplo: se trata de un chico adolescente “conflictivo”, cabe laposibilidad de que el resto de lamedida de internamiento que quede

342

por cumplir se cumpla en un centro penitenciario de adultos.Hasta elaño 2006 los adolescentes después de haber cumplido los 16 añospodían seguir en un centro de reforma hasta los 23, después se lepasaba al centro penitenciario de adultos donde se le aplicaba lalegislación penal ordinaria. Hoy en día al adolescente conflictivo, quecausaproblemas,quelajuntadetratamientosequieredesvinculardeélytransferiroderivarelproblemaaotros“lavarselasmanos”yaqueesuntrasladodeproblemas;eladolescentepasaríaalcentropenitenciariode adultos, no es automático, es una posibilidad que prevé esta ley ydepende del juez lógicamente o de si el ministerio fiscal y la entidadpública de protección de menores considera que si, que ya se haintentado bastante con él pues pasa a un centro penitenciario deadultos. Desde luego soy contraria a esta reforma también, por lassiguiente razón: si se deriva de un centro demenores a un centro deadultosaunsujetocuandohacumplido los18añosporquenocumplecon losobjetivos fijadosen la sentencia¿losvaacumpliren lacárcel?¿Va a responder a dichos objetivos en una prisión donde va a salircontaminadodemasvalorescriminales?Esunhechoincuestionablequeel encarcelamiento en un centro penitenciario de adultos planteamayores dificultades para conseguir el objetivo de reinserción, enrealidad ésta reforma deja abierta las puertas para aquellos jóvenesconsiderados peligrosos, conflictivos, rebeldes; para que pasen aengrosar la larga lista de condenados que son considerados yadesahuciados en prisión. Con ella se está coadyuvando a convertir ladelincuenciajuvenildehoyenladelincuenciaadultadelmañana.Desdeluego,ésta reformavulnerael contenidode lanormativa internacionalquehemoscitadoanteriormente,loquenosllevaareprobarconellolagravedaddeéstanuevapolíticacriminalespañolayestoyencantadadepoder exponerlo aquí, también como para advertir un poco a loslegisladores porque lo que se entiende a que salga en los medios decomunicaciónestetipodedelitostangraves,yloquesepidedespuésesunaaplicacióndelderechopenalduroqueenrealidadhacialargoplazoenbasealosestudiosquenosolamenteexistenenEspañasinotambiénenpaísesdelentornojurídicoespañol,estándemostrandoquenosirvea largo plazo. Por ello y como he señalado, yo planteo como unprogramadeprevenciónde ladelincuencia juvenil lamediaciónpenal.En el art. 18 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos,

343

también se hace referencia a la importancia de que se abra camino aestosmétodos que se pueden denominar comométodos alternativos,de solución de conflictos o métodos extra judiciales. Que si bien esciertoquenovaleparatodosloscasosyquenoeslapanacea,sibienencambio puede ser una solución para aquellos delitos que son menosgravesysonsobretodo losmáscomunesqueson losdelitoscontraelpatrimonio. Además el modelo de tratamiento de intervención o deatención fundamentado en la mediación, gira en torno a laresponsabilidad del menor respecto a la asunción de las propiasconsecuenciasderivadasdesusactos.Laresponsabilidadindividualporla trasgresión de la norma, implica según este modelo deresponsabilidadqueha sidoacogido tantopor la leyde justicia juvenilmexicana como la española, significa confrontar al menor con suspropiosactoshaciéndolecomprendereldañoocasionadoalavíctima,ala sociedad en general y desde luego a él mismo. Este modelo deresponsabilidaddesdeluegoesantagónicoalsistematutelar.

¿Quépodemosentenderpormediaciónpenal?EnlaactualidadenEspaña no existe a nivel legal un reconocimiento, solamente existe ladecisiónmarco del consejo de la unión europea de 15marzo de 2001relativo al estatuto de la víctima en el proceso penal. Esta decisiónmarco, lo que alienta es a los estados miembros a que incorpore lamediaciónasuderechointerno,seestablecióunplazoquesenosehacumplidocomosueleocurrirel22demarzodelaño2006.Llegadoestemomento, España no incorporó la mediación debido a su derechointerno, no obstante se está tomando experiencia no solamente conmenores infractores donde ahora vamos a ver si existe unreconocimiento legal. Pero en materia de adultos, hay numerososjuzgados en los que se está aplicando la mediación a través de unprotocolo de actuación que han acogido determinados juzgados y seestállevandoacaboendeterminadasfasesdelproceso,desdeelinicioalfinal,inclusoenfasedeejecucióndelasentencia.

Donde sí hay una mayor experiencia en materia de mediaciónpenaleseltemademenoresinfractores,porquelaleypenaldelmenorsiloreconoceexpresamente.Sereconocen2art.Quehacenreferencia,uno de ellos habla de la conciliación y de la reparación del año. Nospodemos imaginarque laconciliaciónes laasunciónel reconocimientodel daño que se ha causado a la víctima, la solicitud de petición de

344

perdóny la víctimapuedeoponerse ypedirque sigael procedimientopenal,perosinoesasí,quea libredisposiciónde laspartes, sepuedeterminarelproceso,sepuedesobreseerconunaconciliaciónobienconuna reparación del daño que no necesariamente tiene que ser unareparacióndelañoalapropiavíctimasinoalasociedad,comotareasenbeneficio de la comunidad, como la realización de tareassocioeducativas,etc.

Hay un juez en España que es un ejemplo del modelo a seguirsobretodoparalosdelitosmenosgraves.Delosgravesyanoentramosahablardeellosporquelógicamentevanaconllevaraunamedidadeinternamiento en régimen cerrado donde desde luego también unaeducación dentro del centro. Pero para aquellos delitosmenos gravesestejuezloqueestáhaciendoesaplicarunassentenciaseducativas.Porejemplouna sentencia recientequeevitó, fueun jovenque roboaunanciano, la medida que le impuso como sentencia fue ayudar en unaasociación de indigentes por un mes ayudando a organizar en lascomidas, a recoger. Otra medida también fue a un menor que habíacometidounroboenunosgrandesalmacenes,leimpusounasentenciadeaprenderaleeryescribirporqueelmenoreraanalfabeta,despuéselmenor se presento en el juzgado y tuvo que presentar y aprobar unaexamen te escritura y lectura. Estas son medidas que sirven. Por esodigo que lasmedidas de prestaciones en beneficio de la comunidad otareas socioeducativas pueden ser realizadas por el menor comoreparación del daño, cuando la víctima es simbólica. Hay veces que lavíctimaes simbólicacomoendelitoscontra la seguridadvial, contra laseguridad del tráfico. Puede realizarse unamediación simbólica en losjuzgados realizandouna tarea socioeducativacomoasistiendoacursosdeeducaciónvial,conesoeladolescentesiasistealcursosedaríaporfinalizadoel juicio ynohabríanecesidadde juiciooralninadadeeso.Lógicamente el menor se puede comprometer a realizar una tareaeducativa y posteriormente no hacerlo, en este caso continuaría elexpediente,secelebraríaeljuiciooralyseleejecutorialasentencia.Delo contrario, el expediente se puede sobreseer si cumple con ello.Tambiénesimportantealhablardedelitosgravessiemprequenohayaexistidoviolenciao intimidaciónytambiénes lógicoporqueaunqueenadultos se están realizando mediaciones también cuando ha habidorobo con violencia o intimidación en las personas, se está haciendo la

345

mediación. En cambio existe una prohibición en materia de menoresinfractores, aquí no cabe la posibilidad de mediar si hubo violencia ointimidación.

¿Lasfuncionesdemediaciónquienlasrealiza?EnEspañatansoloenmateriademenoresinfractores,yaquesolo

esenestaleydondeexisteelreconocimientolegal,solamenteexisteuncuerpoespecíficoformadodemediadores,estosmediadoresdependenorgánicamente del ministerio fiscal ya que hemos dicho que elprocedimiento lo impulsa y lo dirige el ministerio fiscal. Estosmediadores sonpsicólogos, educadores sociales, sociólogos, que estánformadosen lascienciassocialesyhumanassonquienesrealizanestasfunciones, porqueenmateriadeadultos todavíanoestá contempladotampoco la formacióndelmediadornien lasuniversidadespúblicas,nienlasprivadas,niencolegios,noexistetampocouncolegiooficial;tansolo todo está desarrollado en materia de menores infractores, portanto también nos puede servir de ejemplo para incorporarlo ytraspasarloalprocedimientodeadultos.Ysinoeslapanacealasoluciónatodoslosproblemas,estáfuncionandobastantebien,almenosconlosmenores.

Me gustaría destacar algunas conclusiones que considerofundamentales:

Muchas de las patologías del sistema penal vigente tienen suorigenenlaobsesivapolarizaciónentornoalcastigodelculpable.Desdeluego,amimeharesultadosorprendentecuandovilamodificaciónalaleypenaldelmenor,quemientras introducenelordenamiento jurídicoespañol, estos mecanismos extrajudiciales de solución de conflictos,mediación penal, etc. En cambio sigue existiendo una respuesta porparte del estado del legislador que responde a la petición y a larespuesta vindicativa de la sociedad de que exista un derecho penalduro y vindicativo es contradictorio. Por un lado nos hablan de losmétodos alternativos que están basados en estudios científicos en elderecho comparado, y en cambio por otro lado debido también a losmediosdecomunicación,eldañoqueestánhaciendocreandounmiedoa la sociedad y repitiendo constantemente hechos lamentables,dramáticos,peroquealfinalsequedarafijadaenlagentequealfinalloque piden es unamodificación de la ley como en España para que seendurezcanlasmedidas.Desdeluegonohayqueolvidarqueaunquela

346

naturaleza penal de la ley tanto española como la mexicana essancionado, desde luego tiene que ser educativa. En los centros dereformasetienenque,almenosenEspaña,estánfuncionandomuybiencursosde formaciónprelaboral, cursosde formaciónvialparaaquellosmenores cuyo delito hubieses estado relacionado con la seguridad deltráfico, etc. Entonces esmuy importante el tratamientoque se realiceen los centros de menores, ya que los menores todavía tienen unaposibilidad de recuperación, de reinserción, es mucho más fácil pero,vuelvo insistir, la medida de internamiento en régimen cerradosolamentedeberíaserparalosdelitosgraves,paraaquellosquetienenuna pena superior a 5 años fueron con violencia o intimidación en laspersonas, terrorismo, agresiones sexuales homicidio, o cualquier otroasesinatoque se nos puedaocurrir conunapenaprivativa de libertadsuperiora15años.Hastaahísepuede imponerunamedidade8añosdeinternamiento.

También el equilibrio entre el principio del interés superior delmenor yel reconociendode losderechosde las víctimas, tambiénhayquetenerencuentaa lasvíctimas.EnEspañacuandoentroenvigor laleyenelaño2001“laleydelmenor”,lasvictimasnoteníancabidaenelprocedimiento,aquíséqueestaelministeriopúblico,elministeriofiscalylasvíctimasseadhierentienenalaspeticionesdelministeriofiscal.EnEspañanoesasí,ahíestáelministeriopúblicoylaacusaciónparticular,enelprocedimientodeadultos.Enelprocedimientodemenoresno, lavíctimanohatenidoposibilidadde intervenirenelproceso;ycomoelproceso era a puertas cerradas, no podía asistir aunque su delitohubiesesidomuygrave(homicidioaunhijo),nopodíasentarseyvereljuicio,conlocualexistíaunatotaldesprotecciónhacialasvíctimas.Hoyendíalaleypenalespañoladelaño2001hasufrido4modificaciones,endos de ellas cada vez se ha ido reconociendo más derechos a lasvíctimas,hastaqueahoraloquesíhasidopositivoconestareformadelaño 2006 es que se considera a las víctimas en materia de menoresinfractoresal igualque lasvictimasqueenmateriadeadultos, con losmismos derechos, pueden pedir medidas, tienen vista de todo loactuado,puedenasistiraljuicio,esdecirigualqueenmateriadeadultosyasídebeser.

Bien,puesporlasnumerosasventajasquepersonalmentehevistoen los juzgados de menores que se han llevado a cabo la mediación

347

penal con menores, pues solamente me queda destacar que aquí enMéxicoyaquelareformaestanrecientepuesexperimentenointentenexperimentarenlamedidadeloposible,enlamedidaquelopermitasulegislación,conestosmecanismosalternativosdesolucióndeconflictos.

349

MENORESINFRACTORESENMÉXICO.ANÁLISISDEUNCAMBIO

RuthVillanuevaCastillejaDoctoraenDerechoporlaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico;

MiembrodelSistemaNacionaldeInvestigadoresdeMéxico;exPresidentadelConsejodeMenoresFederaldeMéxico

En México se llevó a cabo en diciembre de 2005 una reformaconstitucionalquefueplanteadainicialmenteconunespíritudecambiototal, de un sistema tutelar a un sistema penal, con base a criteriosmuchasvecesconfusosyerróneossobrelarealidaddelprimerodeellos,quefuepropiamentesatanizado.

A una reflexión profunda y tomando en consideración el análisisde lo que es un sistema tutelar, el cual tiene como fin la protecciónintegraldelmenordeedad,encualquierámbitodesudesempeñoensucotidianidad, ya sea en su transitar laboral, familiar, civil o penal, elprimer derecho que debe de considerarse a toda persona menor deedad que es sujeto de derechos aún desde antes de nacer en nuestralegislación desde los años treinta, el nuevo sistema “garantista” o deprotección integral, es sinónimodel tutelar queno sepuedeentendersin el respeto a las garantías y derechos de este grupo de personasreconocidasporsuespecificidadyendondesecoincideenprivilegiarelinterés superiordel niño, atendiendoa su calidadespecíficademenorde edad, lo cual significa que tiene una capacidad de goce con la quenace,peronodeejercicio,mismaqueconllevaaquepuedeejercersusderechospormediodesupadreotutor.

Bajo este criterio se llevó a cabo el proceso legislativo,reconociéndosepor los legisladoresqueel sistemaplanteadonodebíaserunsistemapenalparanoconfundirseconunsistemadeadultosconexpresionestalescomo:“nosonlosadolescentesadultoschiquitos,alosque sepuede tratar connormasdederechopenal concebidasparauntipodepersonascuyodesarrolloesradicalmentedistinto”365“elanteriordictamen contenía fundamentalmente conceptos de carácterpenalizador…lamodificaciónquenospresentanlascomisionescambian

365SenadodelaRepública,sesióndel31demarzode2005.

350

precisamente el sentido de esta política, eliminar la política criminalpara menores infractores por una política de asistencia, derehabilitación, de orientación y de protección para los menoresinfractores…”366,“elsistemadejusticiaparaadolescentesnodeberíaserllamado penal y eso esta recogido en el dictamen”367, fueron las queprivaron para que el artículo 18 Constitucional se reorientara ymanifestaraque la Federación, los Estados y elDistrito Federal, debenestablecer en el ámbito de sus respectivas competencias un sistemaintegraldejusticiaparamenoresdeedadentre12y18años,quehayancometidounaconductatipificadacomodelitoenlasleyespenales.

Así,debe reconocerse laautonomíadelDerechode laminoridaden conflicto con la ley penal, al haberse señalado constitucionalmenteexpresamente que la operación del sistema estará a cargo de“instituciones,tribunales,yautoridadesespecializadosenlaprocuracióne imparticiónde justiciaparaadolescentes”,asícomoque“losEstadosdelaFederaciónyelDistritoFederalcontarácon6mesesapartirdelaentrada en vigor, del decreto, para crear las leyes, instituciones yórganosqueserequieranparalaaplicacióndelpresentedecreto”.Estoreforzadoconloexpresadoenelartículo40delaConvenciónsobrelosDerechos delNiño, referente a los derechos de todoniñodequien sealegue que ha infringido las leyes penales que manifiesta que: “losEstadospartestomarántodaslasmedidasapropiadasparapromoverelestablecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e institucionesespecíficos”.

De tal suerte que si no se crea este sistema con una legislacióndiferenciada a la penal de adultos, con tribunales especializados y nocon jueces penales habilitados, se está violentando la normaconstitucional,yaquesisequisierahaberincorporadodentrodelcampopenalnohabríasidonecesarioinsistirenunalegislacióndiferente,sinocomosucedeenmaterialaboral,civil,familiar,etc.,enpenalsehabríanincorporado artículos que señalaran los casos en los cuales el sujetoactivo fueramenor de edad, cosa que no sucedió, y que por lo tantorequiere no remitirse a criterios y personal penal de adultos,insistiéndoseenconceptosdedelito,pena,oprivacióndelalibertaden

366LópezSánchez,JorgeAbel,SenadordelaRepública,sesióndel31demarzode2005.367HernándezEnríquez,Silvia,SenadoradelaRepública,sesióndel31demarzode2005.

351

elsentidopenal,yaqueéstosdebenserredimensionadosalaluzdeladogmática de la minoridad, que debe crearse para atender al interéssuperiordelniño,deconformidadconloestablecidoporlaConvencióndelamateria.

Bajo esta premisa es necesario redimensionar el significado dediversosconceptosjurídicosalaluzdelnuevocontenidodelartículo18Constitucionalenmateriademenoresinfractores,paraencontrarnosenposibilidaddeconstruirunadogmáticapropiadeestamateria,conbaseenlaespecializaciónydiferenciaciónconelsistemapenal:

Deconformidadconelprocesolegislativoenlasmodificacionesalainiciativapresentadaporloquehacealaadiciónpropuestaalartículo73ConstitucionalenelsentidodeestablecerlafacultaddelCongresodela Unión para expedir las leyes que fijen la concurrencia y las basesnormativasydecoordinaciónaquedeberánsujetarselaFederación,losestados y el Distrito Federal, en la implementación y aplicación delSistema de Justicia Penal para Adolescentes, estas comisionesconsideranquelamismanoresultaprocedente…

Se entiende que con las reformas y adiciones propuestas alartículo 18 constitucional, se establece claramente la concurrencia enmateriadejusticiaparaadolescentes.Derivadodeestaconcurrencia,laFederación, los estados y el Distrito Federal quedan facultados paralegislar en materia de justicia para adolescentes, sin mayor limitaciónque la observancia y el apego a las bases, principios y lineamientosesencialesintroducidosalaConstituciónmediantelapresentereforma,por loque se consideraque laadiciónpropuestaal artículo73,podríainvadirelámbitocompetencialdelaslegislaturaslocales,endetrimentodelaSoberaníadelosestados.

Bajo este contexto se enuncian puntualizaciones en relación aalgunosconceptospresentadosenlareforma:

En las reglas de Naciones Unidas para la Protección de losMenoresPrivadosdelaLibertad,enelartículo11sedefinelaprivaciónde la libertad como “toda forma de detención o encarcelamiento, asícomo el internamiento en otro establecimiento público o privado delque no se permita salir al menor por su propia voluntad, sin que seaordenado por cualquier autoridad judicial, administrativa u otraautoridadpública”.

352

La Constitución Federal establece, por otra parte, diversashipótesis en las que se puede privar de la libertad a una persona, pordistintas autoridades, sin que se trate en todos los casos de materiapenal y sinque tengaqueemitirse laordenporunaautoridad judicialdependientedelpoderjudicial.

Comoporejemplo:Artículo13. (FuerodeGuerra contra losdelitosy faltas contra la

disciplinamilitar,perolostribunalesmilitaresenningúncasoporningúnmotivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que nopertenezcanalejército).

Artículo 21. (Compete a la autoridad administrativa la aplicaciónde sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernamentaleslasquepuedenconsistirenarrestohastapor36horas).

Existenotroscasosenquesellevaacaboprivacióndelalibertad,sinqueelloprecedadelaordendeunjuezpenal,comoeselcasodelosmenoresinternosenelalberguedelaProcuraduríaGeneraldeJusticia,la detención ante el Ministerio Público en el término constitucional,hospitalespsiquiátricos,elarrestodisciplinariodecretadoporlosjuecesentodaslasmaterias,alberguesdependientesdelDIF,etc.

Comoseobservaenloscasosqueseseñalannosiempresetratandemateriapenalynosiemprelamedidaestadecretadaporunjuezdelpoderjudicial.InclusoalgunosorganismosinternacionalescomolaCortePenalInternacional,estáfacultadaparadecretarlamedidadeprivacióndelalibertad,ysetratadeunaautoridadsupranacional.

Por otra parte es importante señalar que, la administración dejusticia se cumple en el Estadomoderno a través de órganos públicospreestablecidos para la concreta actuación jurisdiccional del derechoquedebeconformarsebajoundebidoprocesolegal,BajoestecontextolaConvenciónsobre losDerechosdelNiñoenelartículo40señalaquetodacausaenestamateriaserádirimirásindemora“porunaautoridaduórganojudicialcompetente, independienteeimparcial…”ylasReglasMínimasdelasNacionesUnidasparalaAdministracióndelaJusticiadeMenores, en su Artículo 14 señala expresamente “Autoridadcompetente para dictar sentencia. 14.1 Todomenor delincuente cuyo

353

casonoseaobjetoderemisión(conarregloalaregla11368)serápuestaa disposición de la autoridad competente (Corte, Tribunal, Junta,Consejo, etc.) que decidirá con arreglo a los principios de un juicioimparcialyequitativo”.ElcomentariooficialdeNacionesUnidasaesteartículoseseñalaenrazóndeque“noesfácilelaborarunadefinicióndeórgano o persona competente para dictar sentencia que goce deaceptaciónuniversal.Conautoridadcompetente se tratadedesignaraaquellas personas que presiden cortes o tribunales (unipersonales ocolegiados)incluidoslosjuecesletradosonoletradosasícomolasjuntasadministrativas u otros organismos comunitarios y más oficiosos dearbitraje,cuyanaturalezalesfaculteparadictarsentencia”.

Eldesempeño laactividad jurisdiccional,propiade los tribunales,de manera estricta es función soberana del Estado cuyo ejercicio loencomienda a un órgano público (comúnmente el judicial). Dichaactividad jurisdiccional se integra por un elemento material y otroformal. El primero se encuentra conformado mediante la concretarealizacióndelDerecho.Suelementoformalsemuestraenlanecesidaddeórganoimparcialpredispuestoaactuarencasodeexcitación.

Eltribunalnodejadeserunaexpresiónconceptual,porloqueelórgano jurisdiccional es único como institución y complejo comoexpresión.

La multiplicidad de tribunales por lo general se produce en unadoble línea,quepermite recíprocas interferencias (entrecruzamientos),Unadeesaslíneasesverticalyrespondealcriteriodejerarquización;laotra es horizontal, y se resuelve en el paralelismo de las diferentesmateriassustantivasconformeauncriteriodecomplementariedad.

Porotraparteelnumeral22delasmismasReglasdeBeijínseñala“Elpersonalencargadodeadministrarjusticiademenoresresponderáalasdiversas característicasde losmenoresqueentranencontactocondichosistema.Seprocurarágarantizarunarepresentaciónequitativademujeresyminoríasenlosorganismosdejusticiademenores”.Deigualmanera el comentario oficial señala “Las personas competentes para

368 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia deMenores,11,Remisióndecasos.11.1.Seexaminará laposibilidad,cuandoprocedadeocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes,mencionadasenlaregla14.1.infra,paraquelosjuzguenoficialmente”.

354

conocerenestoscasospuedentenerorígenesmuydiversos…personascon formación jurídica o sin ella, designadas por elección o pornombramiento administrativo, miembros de juntas de la comunidad,etc... Es indispensable que todas estas personas tengan siquiera unaformación mínima en materia de derecho, sociología, psicología,criminología y ciencias del comportamiento. Esta es una cuestión a laqueseatribuyetantaimportancia,comoalaespecializaciónorgánicayalaindependenciadelaautoridadcompetente”.

Así, tribunalesun términomultívoco,queaceptaunadiversidaddedefinicionesalasquenospodemosreferir,porejemplo:

a) Se le llama tribunal al órgano máximo de revisión de unsistema jurisdiccional, como son los casos de los tribunalessuperioresdejusticia,locales.

Elusodeltérminotribunalbajoestaacepciónnosllevanecesariamenteapensarquesiexisteuntribunalsuperior,debeexistirtambiénuntribunaldejurisdiccióninferior.

b) Se identifica también como tribunal a los edificios oinstalaciones donde tienen su sede los órganosjurisdiccionales,porejemplocomocuandoalguienseñalaquevairalostribunalesarevisaracuerdos.

c) Losorganismosautorizadopara juzgaro impartir justicia conplenajurisdicción,comoelartículo17Constitucionallohacealreferirse a que “Toda persona tiene derecho a que se leadministre justicia por tribunales que estarán expeditos paraimpartirla en los plazos y términos que fijen las leyes,emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa eimparcial”.

Adicionalmente la Constitución Federal señala en algunos casosespecíficos la necesidad de establecer tribunales especializados, tal ycomoocurreenmateriaagraria,electoral,contenciosoadministrativoydemenoresinfractores.

Elartículo18Constitucionaldisponequelaoperacióndelsistemaintegral de justicia en la materia estará a cargo, entre otros, detribunalesespecializadosenlaimparticióndejusticia.

Porloanterior,debemosdefinirenquécontextoseestáutilizandoel término de TRIBUNAL ESPECIALIZADO por el artículo 18Constitucional, ya que se refiere al establecimiento de un órgano

355

encargadode impartir justicia a losmenoresde18añosymayoresde12, que además, por el hechode señalársele su jurisdicción sobreunamateriaespecífica,aligualquecomoocurredemanerasimilarenotrasmaterias, debe establecerse como un órgano jurisdiccionalespecializado,distintoalosyaestablecidos.

Lo anterior se confirma si se analiza lo señalado en el dictamenelaborado por la Cámara de Diputados que señala en la valoración laminutaque “Laprincipal garantía, en relación con los adolescentes, esque cuando éstos cometan una conducta que esté descrita en loscódigos penales como delito, éstos sean juzgados por tribunalesespecíficos,conprocedimientosespecíficosyquelaresponsabilidad,portanto la sanción, del adolescente por el acto cometido, se exprese enconsecuencias jurídicasdistintasde lasqueseaplicanenel sistemadeadultos.”

Por ello la forma en que debe de ser interpretado el términoTRIBUNAL, es en el sentido de que se debe crear un órgano cuyoobjetivosealaimparticióndejusticiaparalosmenoresinfractores,quedebe contar con las instancias que establece la Constitución, y que lamateriadesucompetenciaseaexclusivamenteladelosmenores,porloque sus autoridadesdebenestar especializadas. La especializaciónquerefierelaConstituciónnosevecolmadaporelsólohechodesólocrearjueces ymagistradosen lamateria, comoocurreen losámbitos civil ypenal,quesonmateriasgenéricasrespectodelascualesnoseestablecenadaespecífico.EnloscasosenquelaConstituciónseñalaunamateriaespecial ha sido y es necesario crear un tribunal autónomoespecializado.

Amayor abundamiento se presentan diversos ejemplos que dancuentaconmayorprofundidaddeloanteriormenteseñalado.

LEYORGÁNICADELPODERJUDICIALDELAFEDERACIÓN

ARTÍCULO 184. De conformidad con el artículo 99 de la ConstituciónPolítica de los Estados Unidos Mexicanos, el Tribunal Electoral es elórgano especializado del Poder Judicial de la Federación y, conexcepciónde lodispuestoen la fracción IIdelartículo105de lapropiaConstitución,lamáximaautoridadjurisdiccionalenmateriaelectoral.

356

LEYORGÁNICADELOSTRIBUNALESAGRARIOS.Artículo1o.Lostribunalesagrariossonlosórganosfederalesdotadosdeplena jurisdicción y autonomía para dictar sus fallos, a los quecorresponde, en los términos de la fracción XIX del artículo 27 de laConstituciónPolíticadelosEstadosUnidosMexicanos,laadministracióndejusticiaagrariaentodoelterritorionacional.LEYORGÁNICADELTRIBUNALFEDERALDEJUSTICIAFISCALYADMINISTRATIVA.Artículo 1. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es untribunal administrativo, dotado de plena autonomía para dictar susfallos,conlaorganizaciónyatribucionesqueestaLeyestablece…

Artículo 2. El Tribunal se integra por una Sala Superior y por lasSalasRegionales.

CÓDIGODEJUSTICIAMILITAR

ARTÍCULO 3o. El Supremo Tribunal Militar se compondrá: de unpresidente,generaldebrigada,militardeguerray cuatromagistrados,generalesdebrigadadeserviciooauxiliares.

LEY PARA EL TRATAMIENTOTE MENORES INFRACTORES PARA ELDISTRITOFEDERALENMATERIACOMÚNYPARATODALAREPÚBLICAENMATERIAFEDERAL369

ARTÍCULO 4o. Se crea el Consejo de Menores como órganoadministrativodesconcentradode laSecretaríadeGobernación,elcualcontará conautonomía técnicay tendráa su cargo laaplicaciónde lasdisposicionesdelapresenteLey.

Respectodelosactosuomisionesdemenoresde18añosqueseencuentren tipificados en las leyes penales federales, podrán conocerlos consejos o tribunales locales para menores del lugar donde se

369Legislaciónpublicadadesde1990,yaúnvigente,posterioralareformaconstitucionalde2005.

357

hubierenrealizado,conformea losconveniosquealefectocelebren laFederaciónylosgobiernosdelosEstados.

Sepromoveráqueen todo lo relativoalprocedimiento,medidasdeorientación,deprotecciónydetratamiento,losconsejosytribunalesparamenoresdecadaentidad federativaseajustena loprevistoen lapresente Ley, conformea las reglasde competencia establecidasen laleylocalrespectiva.

CÓDIGODEJUSTICIAPARAMENORESINFRACTORESENELESTADODEDURANGO(2006)370ARTÍCULO174.LajusticiaparalosmenoresenelEstadodeDurango,seimpartirá por un Tribunal autónomo, con jurisdicción en todo elterritoriodelEstadoyconlacompetenciayorganizaciónqueestableceesteCódigo.

El Tribunal residirá en la capital del Estado y podrá contar conJuzgados en el interior del Estado, siempre que el presupuesto lopermita.

Artículo175.ElTribunalserálamáximaautoridadjurisdiccionalenlamateriayórganoespecializadoycompetentepararesolversobre lasconductas tipificadas comodelitos por el CódigoPenal o por las LeyesEstatales,enlasqueseencuentrenimplicadoslosmenoresdeedad.

Artículo176.ElTribunal,estarádotadodeautonomíatécnica,dedecisiónypersonalidadjurídicaypatrimoniopropio.

Por lo anterior y respondiendo a la pregunta que da vida a estetrabajo,lasconsideracionessepresentandesdedosperspectivas:

Desde el punto de vista del texto reformado del artículo 18Constitucional,esválidoconcluirquepresentabondadestalescomo:

− EstablecelanecesidaddecrearunSistemaIntegraldeJusticiaEspecializado;

− Haber unificado las edades tanto en el límite mínimo comomáximo;

370EsteCódigofuepublicadocomoconsecuenciadelareformaconstitucionalde2005,yes la única en toda la República mexicana que conformó un auténtico tribunalespecializado,deconformidadconelespíritudelosordenamientosdeNacionesUnidas,yconloseñaladoenlapropiaConstituciónpolíticadelosEstadosUnidosMexicanos.

358

− IncorporarenlaConstituciónlosprincipiosdeinteréssuperiordelniño,especificidadenlamateriayprotección;

− Señalar que el internamiento se utilizará sólo como medidaextremayporeltiempomásbrevequeproceda;

− Referir que la operación del sistema estará a cargo deinstituciones,tribunalesyautoridadesespecializados;

− Señalar que las formas alternativas de justicia deberánaplicarseenlaaplicacióndeestesistema.

Sinembargoenestareformasurgendiversascomplicacionesderivadasdelosiguiente:

− Envirtuddequelainiciativasepresentócomounapropuestadeunsistemapenal,estaideasepretendeconcretarenlaleysecundaria con criterios que no son los que al finalprevalecieron para llevar a cabo la reforma constitucionaleliminandoelsentidopenaldeltextocomoseobservadentrodelprocesolegislativo.

− Sepretendeinterpretarquelaadministracióndejusticiadebeestar a cargo de jueces penales habilitados por medio decursosdadosporlosTribunalesSuperioresdeJusticia,quenoson las autoridades especializadas en la materia, como loordena la Constitución y que además no cubren con losrequerimientosquemarcala leydeprofesionesenrelaciónala especialidad. De tal suerte que no existiría con estaregulacióntribunalesespecializados,sinojuecesymagistradoshabilitados, dependientes de un tribunal de conocimientogenéricoclasificadosenrazóndelamateriacomosucedeconlos jueces civiles, penales, familiares, etc. Y no TribunalesespecializadoscomoelTribunalAgrario,elTribunalFederaldeJusticia Fiscal y Administrativa, el Tribunal Electoral o elSupremoTribunalMilitar,yensucasodebieraserelTribunaldeMenoresenconflictoconlaleyPenal,comoenelcasodelEstadodeDurango.

− La Organización de Naciones Unidas ha señalado en laobservacióngeneralN°10delaño2007sobrelosderechosdelniñoy la justiciademenoresque“elcomitérecomiendaquelos Estados partes establezcan tribunales de menores como

359

entidadesseparadasocomopartedelostribunalesregionalesodedistritoexistentes.Cuandonopuedahacersedemanerainmediata por motivos prácticos, los estados partes velaranporque se nombre a jueces omagistrados especializados demenores”.Comoseobservaestaúltimaparteeslaexcepciónque existe por no poderse implementar los tribunales demenores especializados, situación que en México se haentendido como la regla, persistiendo en la actualidadúnicamente la habilitación señalada de jueces ymagistradosdentrodeuntribunalgenérico.

− En la reforma se menciona que las medidas deberán ser“proporcionales a la conducta realizada”, siendo estaconsideración insuficiente ya que en todo el espíritu de lajusticia minoril se señala en múltiples ocasiones que éstasdeberán guardar proporción “tanto con sus circunstanciascomo con la infracción”371. Por lo que para efectos de lacorrecta interpretación del termino proporcional, enmateriade menores, el texto de la Constitución debe sercomplementadoconeldelaConvenciónquetienecarácterdeobligatoriedadenMéxico y con los criterios de lasReglas deNaciones Unidas para la Administración de Justicia deMenores, que son los instrumentos a la luz de los cuales seinterpreta la Convención.Amayorabundamientoseseñalaenlaobservacióngeneraln.10 del año 2007 de la Organización de Naciones UnidasrelativaalosDerechosdelniñoenlajusticiademenoresque“elComitédeseasubrayarquelarespuestaquesedealdelitodebesersiempreproporcionada,nosololascircunstanciasyala gravedad de delito, sino también a la edad, la menorculpabilidad, las circunstancias y las necesidades del menor,así como a las diversas necesidades de la sociedad, enparticular a largo plazo. La aplicación de un métodoestrictamentepunitivonoesta en armonía con los principiosbásicosdelajusticiademenores”.

371ConvenciónsobrelosDerechosdelNiño,artículo40

360

− En la Constitución se señala “la garantía del debido procesolegal, así como la independencia entre las autoridades queefectúen la remisión y las que impongan la medida”,presentándoselaconfusióndequererincorporarlasgarantíasel debido proceso penal y no establecer como se señala alprincipiodelamodificaciónunsistemaintegralespecializado,así como interpreta que la independencia entre lasautoridadessignificadivisióndepoderes.

Comoresultadodelanálisisdelareformaconstitucionalllevadaacabo en México en el año 2005 relativa a la justicia de menorespodríamos señalar, después de estas reflexiones que el riesgo esta enquerer traspolarun sistemapenaldeadultosa la justiciaespecializadademenores,yaqueselehallegadoaconsiderarcomounsistemapenalatenuado,moderadoomodalizadohastaenloscriteriosdelaSupremaCortedeJusticia.Estareformatienegrandesbondadessisecumpledeconformidad con los principios y el espíritu que dio origen a ella, asícomo los instrumentos internacionales que fundamentan un efectivosistemaintegraldejusticiaparamenoresdeedadquehaninfringidolaleypenal.

361

ELSEXISMOENELTIPOPENAL

SaúlArayaMatarritaFiscaldelMinisterioPúblicodeCostaRica

“Pensemosencuántosmonumentoshayalsoldadodesconocido

ycuántosalaamadecasa,conocidaono.”FacioyFries,GéneroyDerecho

I. INTRODUCCIONEltemaDerechoPenalygéneroadquiereunmatizcríticoporquecríticaeslasituacióndecualquiergrupoexcluidoporelpoder.Porelpoderdenombrar, por el poder de decir, por el poder de decidir por otros.Cuandoeldiscursoconderechoanombrartienefuerzacoercitivasobrelos demásdiscursosqueexisten, coexisteno sobrevivenen la realidadde un colectivo, ese discurso –ese poder- debe ser examinado paradecantarlo–denunciarlo-medianteunalecturavertical,descodificadorade sus entramados conscientes y subconscientes, evidentes osubterráneos. El examen de la línea patriarcal y sexista que hacaracterizado a todos los códigos penales latinoamericanos, dadanuestraherenciasociojurídicamoralizantedesdeelhistóricoencuentrocon los españoles372, es el leit motiv de este texto, pero ahoraenmarcadoenlaobservacióndelCódigoPenalactualdeCostaRica–quedata de 1972- y del proyecto de Código Penal –de algún modoadormecidoenalgunagavetadelLegislativo-.

Los instrumentos de regulación de las acciones humanas, comoinstrumentos de nombramiento e identificación de conductasmalqueridas –llámanse tipos penales en el acerbo técnico de loscontroladoresnormativos-cumplenunafunciónquevamásalládeladenombrar: desnombran, desidentifican, invisibilizan y controlan, buenarazónporlaquehansidodenunciadosporintelectualeshumanistas–sinque importe su sexo- pero especialmente por quienes han perdido el 372“…¿Quédiríanlasventanas,tumadreysuhermana,ytodoslossiglosdecolonialismoespañol,quenoenbaldetehanhechocobarde,quédiríaDios…?”.SilvioRodríguez.Lapropiedadprivadayelamor(canción).

362

temor de señalar a sus nombradores –y por lo mismo a susdesnombradores.

Aun las codificaciones penales posteriores a la adopción de losmásimportantesinstrumentosinternacionalesprotectoresdederechoshumanos–desde1948-acusanunaevidentediscriminaciónenperjuiciode lamujer. Esta discriminación solo ha pervivido bajo el alero de unarcaicopositivismoprejuiciado,moralizante,religiosista(cuandonosabecómo justificar sus posturas) y cientificista (basado en el paradigmacientificista, del que tanto se sirven oportunistamente los dogmáticoscuando les conviene). Me refiero a las teorías del determinismobiológico femenino, que prohijan el control sobre lamujer y sobre sucuerpoyqueseexplicanenhallazgoscientíficosquepermitenjustificartendencias, prohibiciones y permisiones normativas, que parecenprotegeralamujercuando,másbien,alprotegerlaladesprotegen.

A ese modelo ideológico responde también el Derecho Penalcomo instrumento y brazo -armado- de sumisión y homogenización,mediante los elementos descriptivos –“objetivos”, “subjetivos”,“normativos”-deltipopenal.

Aunque eso de controlar no es nada personal, pues el control,comodecíaHegelrespectodelaidea,viajaentodaslasdirecciones.

En materia de género lo personal es político (Facio, p.29) y losexualseconvierteenideología.

II. LOSINSTRUMENTOSINTERNACIONALESRECIENTESLosderechosde lasmujeres sonunderechohumano sinmás, aunquehayamos necesitado más de 6.000 (léase bien: seis mil) años paradecirlo.373

En el cenit del siglo XX, con la Declaración Universal de losDerechosHumanosseabrióunimportantefilóndereconocimientoalosderechoshumanosdelasmujeres,peroredactadodesdelaperspectiva 373 En este sentido afirman Facio y Fries: “Conceptualmente, las diferencias entre lossexos no implican desigualdad legal. Es posible concebir a mujeres y hombres comolegalmenteigualesensudiferenciamutua.Peroesenohasidoelcaso,almenosenlosúltimos5ó6milaños”.Facio,AldayFries,Lorena.“Feminismo,géneroypatriarcado”.GéneroyDerecho,ColecciónContraseña,EstudiosdeGénero,AmericanUniversity,SerieCasandra.EnAntologíadeSociologíaCriminológica,UNED,SanJosé,2002,p.21.

363

dequelosderechoshumanossonderechosdehombres, loquellevóaalgunas autoras a manifestar que dicho instrumento debe serdescodificado“conojosdemujer”.374

Aparte de los instrumentos genéricos -Declaración AmericanasobrelosDerechosyDeberesdelHombre(1948)ConvenciónAmericanasobrelosDerechosHumanosoPactodeSanJosé,(1969)-formanpartedel régimen de interpretación otros instrumentos específicos, talescomo:

• Convenciónsobrelosderechospolíticosdelamujer(7dejuliode1954),

• Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, laedad mínima para contraer matrimonio y el registro de losmatrimonios(9dediciembrede1964),

• Declaraciónsobrelaeliminacióndeladiscriminacióncontralamujer (Asamblea General de la ONU, 7 de noviembre de1967),

• Convención sobre la eliminación de todas las formas dediscriminacióncontra lamujer (AsambleaGeneralde laONU,3desetiembrede1981),

• Declaraciónsobrelaeliminacióndelaviolenciacontralamujer(AsambleaGeneraldelaONU,20dediciembrede1993)yla

• Convención Interamericana para prevenir, sancionar yerradicar la violencia contra lamujer oConvencióndeBelemdoPará(5demarzode1995).

Instrumentos que, a la larga, en el manejo cotidiano de laresolución jurisdiccional, son interpretados -tanto en Latinoaméricacomo en Costa Rica- como un régimen supletorio, cuando en realidaddeberíanutilizarsecomounconjuntodeprincipios rectoresygarantíasmínimas,de loscualesdebepartirya loscualesdebe regresar toda lainterpretación jurisprudencial -si quiere preciarse de ser una críticasana-ytodalacreaciónnormativa-siquierequeselereputelegítimaynosolamentelegal-.

374AcostaVargas,Gladys.“LamujerenloscódigospenalesdeAméricaLatinayelCaribeHispano”.En:AntologíadeSociologíaCriminológica,UNED,SanJosé,2002,p.621

364

EnloqueaCostaRicatoca,suactualyvejeteCódigoPenal,porla vía de las reformas actualizadoras protege los derechos humanoscomobien jurídico (artículo373delCódigoPenal);comomanifestacióndeelloprotegeelderechoalanodiscriminaciónporrazonesdesexo,locual es un logro de presiones feministas y humanistas. Sin embargo,comoveremosenestepequeñoestudio, loquereconoceporlapuertalodesconoceporlaventana.III. SEMIOLOGIAJURIDICADELDISCURSOPATRIARCALSihadecreerseaMiralles375, lapersonalidadautoritariavaloratodo lomasculino,porqueellamismaesagresiva,durayviolenta,rechazadoradetodolofemenino,loquellevaaunaintoleranciahacialosquenosonigualmente fuertes y poderosos, mediante una desvalorización de lodiferente, rechazable en tanto vulnerable: la mujer, su emocionalidadbioquímicaypsicológica,supobrezaheredada,sufaltadeconocimientoinducida, su inferioridad demostrada, su equivocidad observada, sudegradabilidadyajuzgada,susumisibilidaddemostrable,sucorporeidadconnatural. Por todo ello, la norma penal, el tipo penal, no puede serdiferentesifueconstruidodesdelaperspectivadelvarón.

Cuandoselasamaesporqueselasdomina,siselasdespreciaesporque se han agotado en su uso como objeto; si se las controla esporque son instrumentosdegratificación, razónpor lasquedeben sersiempre obsequiosas, si se quieren pretendermujeres; o como reza lacancioncita:“porqueunamujerquenosabequerer,nomerecellamarsemujer;unamujer…debesercoquetayardiente,debedarsealamorconfrenéticoardor,paraser…unamujer”.Cuandoselascantaesporqueeldiscursomélico permite entretejer la semiología de su dominación–laculturaseaprendemediantelarepeticiónmusicalacrítica, laescuelalosabe bien-, y aunque la canción sea de despecho, el macho cantorrespeta intrínsecamente el derecho de lamujer a elegir (siempre queelijanaotroynoaotra).

Pero loqueeldiscursooficialno lesperdonaa lasmujeresessucuestionamientodelpatriarca.

375 Miralles, Teresa, “El control informal”, en Antología de Sociología Criminológica,UNED,SanJosé,2002,p.37.

365

El control del género (como actitud, comportamiento einterrelación),delsexo(comomarcadorbiológico)yde lamujer(comoresultado socio-histórico-cultural de la interacción sexo/género) iniciaconunaconcepciónbiologista,reduccionistaydeterminista,puestoqueeselprimerpatróngnoseológicoandrocentristaenlaapreciaciónde“lootro”: que en principio nos viéramos como diferentes, pues sí, sí losomos,peroquenecesitemosseismilañosdeinterrelaciónparanovermásqueladiferencia,implicanounproblemadelmétodoaplicadoenelconocimiento del objeto (lo correcto aquí es decir sujeto) sino unanegación del objeto (sujeto) mismo, propio de toda construcción delsignificado de lo cognoscible desde una perspectiva del poder. Mássimple:sipasadostantosañosdeexperienciahumanaseguimossinvera la mujer como sujeto individual, libre de elegir su destino y con elmismo valor que el varón de cara a la norma penal, es porque somostorpesoporquequeremoscontrolarla.

De ahí, denoquerer onopoder verla, al control social informal(familia, escuela, trabajo, Estado) hay solo un paso, donde el prejuiciomoral,religiosoysocialeslaurdimbrequetejelatrama.

El control formal se encarga del resto: el derecho civil es laprimera aproximación a la mujer (en tanto objeto de regulación); elderecho de familia prolonga la dominación (hasta hace poco, pordisposicióndeley,enCostaRicapredominabaelcriteriodelvarónenlatoma de decisiones cuando padre ymadre no se pusieran de acuerdosobre la educación de los hijos)376; y el Derecho Penal cierra comocolofóndelatexturajurídicaconunamuecaburlona,allograrporlavíacoercitiva la invisibilidad pública de la mujer como centro deimputaciones jurídicas (derechos y obligaciones); esto último, diz quepara protegerla presentándola como inimputable por ser lo que es –mujer, objeto vulnerable-; o cuando se la semiinvisibiliza, diz queparaprotegerlaasumiéndolacomoparcialmenteimputableenciertosdelitoscontralavidaqueellareproduce,comoadelanteveremos.

376Apenas hace 12 años o menos el Código de Familia de Costa Rica (artículo 140)indicabaqueencasodequeexistieraopuestointerésentrelospadresenelmanejodelaautoridadparentalopatriapotestad,sehacíaloquedecidieraelpadre.Actualmenteindicaqueencasodeinteréscontrapuestoloshijosseránrepresentadosporuncuradorespecial,obieneltribunaldecidirá(artículo151).Leyn.7142del2demarzode1990.

366

Laideologíadelsistemapunitivopermitequenazcaelparadigma,cuandoelDerechoPenalhacedeellaunaperiferiadelandrocentrismopenaly lahacevisiblesoloparaefectosdehurgarensusexualidad,ensu femineidad, como cuando la hace visible pero solo para efecto detutelarelhonordelvarón;obiencuandolasacadelsecuestrojurídicoylavisibilizacomoimputableporaccionesqueafecten–opuedanafectar-eldecoro, lamoral o las buenas costumbres de una sociedad o de ungrupoqueha sidoestructurado sobre valoresque ignoran la visióndemundodeella.

EnNicaragua,porejemplo,elCódigoPenal reciénderogado,quedata de 1974 (el nuevo Código Penal entró en vigencia en junio del2008), contenía una atenuación del homicidio que causara el varóncuandodiesemuerteaotrosoloporelhechodesorprenderloyaciendocon las hijas o las hermanas del homicida, aun cuando ni siquieramencionaqueelamanteloestérealizandocontralavoluntadexpresaopresuntadelamujer.Sepodíamataraquien“deshonrara”alahijaoala hermana de uno; sin más, sin otro motivo que la percepción de lapérdidadela“honravaronil”,yauncuandolaféminahubieseestadodeacuerdo.

Ese viejo homicidio era atenuado: en tanto un homicidio simpleera castigado con penalidad de 6 a 14 años de prisión, el homicida“deshonrado”seveíabeneficiadoconunadisminucióndepenade2a5añosdeprisión(artículo129).Elmismobeneficioatenuanteseotorgabaa “cualquiera” de los cónyuges que sorprendiera en adulterio a suconsortey ledieramuerteaesteoasuamante (artículo130)–alquellama“cómplice”,queesunacategoríadelictivadeparticipaciónenunhechodelictivo,aunqueesacodificaciónpenalnoconteníaeldelitodeadulterio-,aunenloscasosenquelarelaciónmatrimonialseadehecho,contalquelavidapúblicamaritalsea“ordenada”(¿deacuerdoaquéoaquién?).

Con esa percepción ideológica del tipo penal, el bien jurídicoprotegidono era la vida sino la honra del varón, que valíamás que lavidamisma;honraqueseencuentraubicadaenunapartemuydiscretadelaanatomíafemenina.

Los ideologemas patriarcales (asumiendo ideologema comoconstructosconcodificaciónysignificadojurídicoespecíficoquetiendenhacia el logro sistemático de un objetivo preciso y predefinido) que

367

hacenposiblelahiperestructurapenalubicanalamujerenunplanodeinferioridad, en una penumbra eclíptica, necesariamente menos quesecundaria.

Lainteracciónsimbólicadeelementosdeterminaetiquetamientosinquitables,dondeunaparteempoderadasobrelaotratieneelderechodenombrarla-yporlotantodedesnombrarla-enlacategoríanormativamásgrave: ladelDerechoPenalexpresadoen subrazomás severo:eltipopenal,elhechoconsideradodelictivo.

El tipo penal, así concebido y construido, monta una estructurarelacional discriminatoria, construida sobre inconfensadas y nuncadeclaradasvaloracionesdelapersonalidaddelasquenosepuede-oesmuy difícil- huir, que se fundamentan a su vez en parámetros nuncaexpresados, subyacentes, subconscientes, subliminales, subterráneos,subhumanos, y por lo mismo difíciles de controlar en el discursohorizontal,perodescubriblesenelconstantediscursovertebral,vertical,paradigmático,columnar,estructural:sevalemenossiseesmujerquesiseesvarón.

Así,enmateriapuramentepunitiva,loselementosdescriptivosdeltipopenal,llamadotécnicamentetipoobjetivoenlateoríadeldelito,seencargandeubicar a lamujerenel lugarque le corresponde según lavisióndel grupodominante: el varón la consideraobjeto de referencianormativa,ypor lo tanto ideológicamente lavecomovasodepositariodel honor de quien la nombra. Y si, por alguna razón, ha de aparecercomo sujeto, siempre quedará ubicada dentro de una situaciónirregular,enlaqueélcondicionarálaontologíaylaaxiologíadeella:elvaróndecidequién existe (decisiónontológica) y qué valor tiene en elconjuntonormativo(decisiónaxiológica).

IV. LOSTIPOSPENALESSOSPECHOSOS377Segúnlasistemáticatipológicaojerárquicadelosbienesjurídicosenlacodificación penal costarricense, se presentan como tipos mássospechosos los relativos a la vida y a la sexualidad; sea por

377 En adelante se usará la abreviatura “C.Pe.” para indicar el Código Penal de 1970(vigente) y así diferenciarlo del Proyecto de Código Penal, para el cual se usará laabreviatura“Pro”.

368

discriminatorios o bien porque contienen una oculta codificaciónsemiojurídicadeordensexista.

A) Sexismoenlosdelitoscontralavida1. En el homicidio calificado. El artículo 112 del Código Penal de

Costa Rica), dispone: “Se impondrá prisión de veinte a treinta y cincoaños, a quien mate: A su ascendiente, descendiente o cónyuge,hermanosconsanguíneos,asumancebaoconcubinariosihanprocreadouno o más hijos en común y han llevado vida marital por lo menosdurantelosdosañosanterioresalaperpetracióndelhecho”.

Laexpresión“mancebaoconcubinario”descalificamoralmentelarelación, dadoel valor semánticoquehistóricamente se hadado a lostérminos“manceba”y“concubinario”en laculturacostarricense,valorheredadodelaculturaespañola.378

El tipo penal utiliza el elemento objetivo “vida marital”, porqueliga la protección de la mujer a un espacio temporal –dos añosanteriores a la perpetración del hecho- lo que va más allá de laexperiencia costarricense,porqueenestepaís –experiencianoajenaaLatinoamérica- lasparejasnocasadastienenunavidaconyugalestableaunantesdeeseperíodo, duranteel cual yahanprocreado,o inclusoinicianlavidaencomúncuandoyatraenhijos.Deestemodo, lavisiónmoralizante educa para pensar que solo se es pareja cuando hatranscurridoeltiempoquelaleydice(dosaños),antesdelocualnohay“protecciónpenalizadora”, loquesignificatenerrelegadalarelacióndeparejamientras no se haya hecho por los cánones religioso-legales (laprotección de la pareja de hecho es una conquista reciente y hecha aregañadientesdegruposconservadores).

Lamujerqueseuneasupareja fueradelámbitoortodoxode laformalidad,no tiene tantohonor como laquesecasa,deahíqueestaúltimaestáprotegidaporeltipopenaldesdequefirmólaformalidadodesde que el símbolo religioso le dio la bendición (si la matan al díasiguiente, se comete homicidio calificado), en tanto que la otra, lalibertina, la manceba, la adulterina, que menospreció los ítemes 378 ElDiccionario de la RealAcademia Española de la Lengua (DRAE) definemancebíacomo:“casadeprostitución”.ElDiccionarioJurídicoEspasa,publicadoenMadrid,1993,refiriéndosealconcubinato,citaaEstradaAlonso:“Launiónadulterinaentonces,puedeperjudicaralmatrimonio,porloqueenlosconflictosconlasunionesnomatrimonialesalafamiliafundadaenelmatrimoniodebedarsetratopreferencial”.

369

formales del grupo social, no será protegida sino hasta que pasen dosañosdeestabilidadmatrimonial.

¿Por qué se explica, entonces, una propuesta como el tipofeminicidio?Porqueenesteúltimosebuscaprotegeralamujerporqueesmujerynoporqueesconsorte;porqueespersonaquequiereytienevoluntadpara tomardecisiones–comovivir enpareja- ynoporqueesun objeto de gratificación que se somete a los cánones formales paratomarladecisióndevivirenpareja,únicomododeaceptaciónsocial.

La tendencia a la construcción del tipo feminicidio puedeexplicarse por la desidentificación que la normativa hace de lasdecisiones que la mujer puede tomar; y la normativa la desidentificaporque solo la protege cuando toma decisiones según lo que loscánones formales prevén para ella, es a saber, según lo que laconvención del grupo ha acrisolado sobre lo que es una mujer (suontología)ysobreloquevale(suaxiología)ysobreloquedebeser(sudeontología). Véase bien que el tipo penal solo la protege cuandocumple ciertos requisitos, en este caso el transcurso del tiempo. Peroese transcurso del tiempo a nadie le importa, en realidad: no esimportante si lamatanundíaantesde losdosañosoaldía siguiente,puesto que ontológicamente el hecho homicida ya se dio y el asuntosiempre es repugnante; mediante la figura “transcurso del tiempo” loquesebuscaesdarleunamenorprotecciónpornohaberseacogidoalalerodelasbendicionesjurídicas–ylitúrgicas-delmatrimoniooficial.Sele castiga por no oficializarse. Se le desprotege por no elegir lo que lasociedadesperaqueellaelija:elmatrimonio.

¿Cuál es la diferencia entre una mujer muerta a manos de sumarido,aldíasiguientedelmatrimonio,y lamujermuertaamanosdesucompañerodevidaaldíasiguientedesuprimerdíadeconvivencia?Ninguna,exceptoelactanotarialdondeconstaelhechojurídico,aunqueni siquiera se haya presentado al Registro Civil para su publicitación yefectosanteterceros.

Al fin y al cabo, la unión libre, como se le llama en Costa Rica(quizáporque lamatrimonialnopareceserlo)nisiquieraesoponibleaterceros,ylamujer,alpoderserpretendidaporotroshombreslibres–avecesno tanto-esmenospreciadaporel sistema jurídico,dada la faltade publicidad y de oponibilidad, puesto que las uniones libres no se

370

anotanenelRegistroCivilparalosefectosdeley(publicidadregistralyoponibilidadanteterceros).

Una unión no registrada significa, de algún modo, una mancillapara la mujer, puesto que al no haber oponibilidad puede ser decualquiera que la pretenda, y eso les resulta deshonroso a muchos,puesto que una mujer honrada solo lo es cuando es de uno (de unvarón), aunque la sociedadesté fundada sobreotrospresupuestos, untanto más escandalosos, y aunque los efectos jurídicos del contratomatrimonialnoaparejentantaoponibilidadcomolaleysupone.

Afaltadeéxitoconlanormativadefamiliahabíaquedisponerunsegundoaparejo (adospuyasnohayvaca brava)379 y así nacióel tipopenal que castigaba el adulterio, pero solo el de lamujer. No es sinohastahacepocoqueenArgentina,porejemplo,eladulteriodelamujereracastigadoconcárcelynohabíadisposicionessobredivorcioconesacausal.EnEstadosUnidosaunsediscuteelpunto.

2. En el homicidio especialmente atenuado (artículo 113 delCódigoPenalcostarricense)sedispone:“Se impondrá lapenadeunoaseisaños:(…)3)Alamadredebuenafamaqueparaocultarsudeshonradieremuerteasuhijodentrodelostresdíassiguientesasunacimiento”.

Lacríticadeesteartículoenrelacióncondichanorma,esquelasexpresiones“madredebuenafama”y“deshonra”sonsospechosasporlasubjetividadpropiadeesoselementosnormativos.

Sedisminuyelapenalizacióndelamujerpordarmuerteaunhijo.Encambio,enelartículoanteriormásbiensecalificabalamuertedeunhijo(artículo112ibidem).¿Porquéalamujerseledisminuyelapenaenrelación con la misma mujer que es madre de más de 3 días, o enrelaciónconelvarónquemataaunhijo?Porquesepartedelparadigmacientificistadeque lamujerdebe ser consideradaespecialmenteen laetapa puerperal, porque los hallazgos científicos han encontrado quehayunamayorproclividadbioquímico-psicológicadelamadreparadarmuertealacriatura.

Peroesaprotección,aparentementetanbenigna,estásustentadaenunparadigmaprotector-tutelar:se leprotegeporquese levecomo

379 EnCostaRica los abuelos recitabanelproverbio:“Adospuyasnohay torobravo”,parasignificarquesi seponendoscondicionesodossolucionesnohayproblemaqueresista.

371

desgraciada.Alfinyalcaboesunalocaqueensupropiadesgraciamataa suhijoohija,ypobrecilla,hayqueatenuarle lapena.Esamuertesejustifica: es para proteger la deshonra que le han causado con unarelaciónsexualquelaembarazó.¿Yenquéconsistela“malafama”parayanotenerderechoalaatenuacióndelapena?¿Quiéndecidecuándohay mala fama? ¡El juez! Y si lo hace la jueza, lo hace desde laperspectiva jurídico-cultural del varón, que fue quien la enseñó aimpartirjusticiaconlosvalorestradicionalesdelgrupo.

Otrapreguntaseimpone:¿cuándounpartoesdemalafamaoesdeshonroso?(osea,¿cómosedelimitalanormatividadsocioculturaldeltipopenal?).¿Yesquedespuésdetresdíasyaselavaelsentimientodedeshonra?

Laexistenciadeuntipopenalcomoesesolopuedeexplicarseenatenciónavaloracionessexistascomolasindicadas,puestoquelabuenafamaylamalafamasegananosepierdensegúnlaapologíaquehaganlos varones, y la deshonra de lamujer se utiliza como fenomenologíapropia de la honra, honra que está circunscrita únicamente a lasactuacionessexualesdelamujerygiraentornoalapercepciónquedeellatengaelvarón.

Otrotipopenal,estavezenmaqueta:elProyectodeCódigoPenalparaCostaRica(artículo109)prevélaatenuacióndelhomicidioabortivocuandolamujersevea“impulsadaporalteracionesensuestadoanímicoquelascircunstanciashaganexplicable”,conlocualquisohacerfrentealadeudasexistaqueteníaelviejotipopenal(lamadre“debuenafama”yla actuación para evitar la “deshonra”), y cerró las posibilidades que elsistema de justicia tenía de hurgar en la privacidad de la mujer paradeterminarlaexistenciadelabuenafamaodelahonra.

No obstante, la propuesta del Proyecto no logra evadirse de lasconcepciones deterministas biologicistas, a pesar de sus loablesesfuerzos, si no se pudiera demostrar que las alteracionespsicopatológicas de la personalidad son propias y exclusivas de lasmujeresencondicionespuerperales,locualesadmitidousualmenteporladoctrinamédicocientífica,peroqueencuentraoposiciónenalgunasopiniones criminológicasque seoponenal positivismo cientificistaqueencuentra en la biologíade lamujerunaoportunidadparaprotegerla,como una concesión graciosa de un sistema androcéntrico por

372

definición, pero que la desprotege en otros campos (caso de la uniónlibre,quesecomentaraenelpárrafoanterior).

Lacríticanace,noporqueseprotejaalamujerenunestadoquepueda ser comprobado médicamente, sino porque se la visibiliza entodo lo que aparezca como sujeto vulnerable u objeto de protección,peroselainvisibilizaentodoloqueseanderechosdeigualdadfrentealvarón.Así,laconcesióndeporaquídisimulalanegacióndeporallá,queeslaqueestructuralmenteimporta.380Eseeselquiddelacrítica.

3. En los abortos: Todos los abortos resultan sospechosos delpecado de sexismo, porque no permiten una discusión amplia de ladisposición de la mujer sobre su propio cuerpo, el cual se considerapropiedad del hombre en primer término, y en último de la sociedad,construidaasuvezporideologemasandrocéntricos.EsdereconocerlainjerenciamoralizantedelaIglesiaCatólicaydelaProtestanteenestoslares, en distintos países latinoamericanos, y ahora especialmente enNicaragua, donde amediados del 2007 se eliminó la normapenal quedestipificaba el aborto terapéutico, indistinguiéndolomanipulatoriamente de los demás abortos, y en el Código Penal queentróenvigenciaenjuniodel2008nosecolocóningunanormaexpresaque excluyera la responsabilidad penal de los médicos que llevaran acabounaborto terapéutico,dejandoasíen la sombra la amenzade laconsecuencia punitiva (y digo en la sombra, porque el aobrtoterapéutico, tal como está la legislación penal nicaragüense, no es

380 Todavíaenmisoídosresuenan laspalabrasquetantome impresionarancuandooídecir que a Juanita, la amiguita de juegos de alameda urbano marginal, la habíandeshonrado;aunperciboelimponderablevalorqueelniño-adolescentequehabíaenmíledieraaunhechocuyosignificadonoconocía,peroquepodíasentircomoalgomuymuymalo,indecorosoyestigmatizantequelepodíapasarsoloalasmujeresydelque,dealgúnmodo,graciasaDiosyoestabaasalvo;estabaasalvomercedaunasociedadquehabíadiseñadoalgunosideologemasporlosquefortuitamenteyosalíabeneficiado,sibienmeenceguecíarespectodeotros,susceptiblesdeserdescubiertossoloaltenordelaobservacióndelaexclusiónydelmarginamientopropioenotrasáreasenlasqueelpodertambiénsemanifiesta.Coneltiempomepercatédeque,alfinyalcabo,Juanitayyonoéramosdiferentes,amboshabíamossidodeshonrados:ellaporunhombre;yoporunadesigualdistribuciónenelderechoanombrar;ambos,porunahistoriacomúnquenoshacedestinatariosdeladeshonradenopodernisiquieradecirloquepensamosy,silo hacemos, exponernos a la exclusión inconfesada e inconfesable de quienes sereservanparasíyparasushijoselpoderdenombrar.

373

punibleenvirtuddelestadodenecesidad,basadoenel imperativodecomparación de males y causación del mal menor, lo cual excluye laantijuridicidaddelaconducta).

a) Elabortosinconsentimientodelamujer(art.118delCódigoPenaldeCostaRica)resultacriticableporquepenalizamásfuertemente(hasta 10 años de cárcel) al autor o autora de un aborto (ser humanoviable) sin consentimientode lamujer, en relación con la penalizaciónconquesecastigaalmismotercerosidieramuerteaunniñooniña(serhumanoexistente,osea,unhomicidio)por razonesdehonor,asaber,“paraocultarladeshonradelamadredebuenafama”(hastaseisañosdeprisión,segúneltipo113:3C.Pe.).

Osea:elhonorsiguesiendounpuntodereferenciaenlaaxiologíapunitiva,porquesuponenquedetodosmodosesmenos lesivopara lagnoseologíajurídico-penaldarmuerteaunserhumanoviable(causarelaborto),porpartedelabuelo,eltío,elcuñado,elpadrastro,ocualquiertercerootercera,siemprequeseacometidoparaocultarladeshonradelamujer.

En clave de varón vale más la honra que la vida, pero como lahonradelamujersoloespartedelaaxiologíaenreferenciaalcatálogodevaloresdelvarón,siesteestimaquelapérdidadelavirginidadnoesundisvalor,oquelapenetraciónnotienesignificacióncultural,entonceslamujernohabráperdidonada.Elreprochesociopunitivoalabuelo,altío, al cuñado, al padrastro o al padre homicidas del bebé viable esmucho menor (una quinta parte) del reproche a quien causare igualdaño,siemprequenoseapor razonesdehonor.¿Decuálhonor?¿Delhonordequién?

b) El aborto honoris causa, descrito en el tipo 120 del CódigoPenalcostarricensepenalizaa laangustiadamujerquecausasupropioaborto cuando lo haga paraocultar su deshonra. Leído de otromodo:primeroseleeducaparaquedescodifiqueelmundoenclavedevarón(queseangustieporeso,quesientavergüenzadesuspropiaseleccionessi no son las que hubiera hecho el hombre); segundo, se le enseña agenerarculpaporlaaccióndeellasiconlamismaafectaelcontroldelvarón;tercero,seleintroyectaelsentimientodequeesmejordañarlavida que vivirla sin la aceptación del varón; cuarto, se le penaliza porhaber actuado en consecuencia con el ideologema patriarcal. Así, el

374

sistema penaliza los resultados que él mismo ha condicionadoculturalmente.

Hemoscorridode lugaralbien jurídicoprotegidoporestos tipospenales: se suponía que la vida era el bien jurídico máximo o porexcelencia, pero hace rato el bien jurídicomagno ha dejado de ser lavidayensusitialsehacolocadoalhonor.Elhonordelpatriarca.

Si se trata de proteger este último bien jurídico, la penalizaciónpor atentar contra la vida ajena ha decaído hasta un quinto de supostulación como valor jurídicocultural. Para estemomento ya hemosconstruidounapremisasilenciosaenelmercadodelosvaloresjurídicos,matemáticamente,numéricamenteexpresable:lasexualidadvalecuatrovecesmás que la vida porque en Costa Rica, si semata porque sí, serecibeunapenaprivativade libertaddehasta10años,entantoquesisemataporlahonra lapenallegacomomáximohasta2años,asaber,unaquintapartedelmáximoqueletocaríaalaprimeramotivación.Ynoesqueseesténpidiendoencierros(quenipenanniencierrancuandoelencierro se les avecina a quienes tienen el poder de decidir si seautoencierranono);seestádevelandoelejetransversalquevertebraeldiscurso patriarcal oculto en todos los castigos normativamenteadmitidos.

Las mismas lesiones y homicidio pasionales han sido objeto denumerosasdiscusionesforenses.

Cuando los profesores de Derecho Penal nos proponían, a losestudiantes de Derecho, un ejemplo de emoción violenta, siemprerecurríana lamanoseadaverbigraciadelhombrequeentraasucasayencuentraaotroconsumujer,ensupropiacama(lacamasiempreesdelvarón,incluidalamujerqueseacuesteenella),yentoncesmataalamujer.

No recuerdo que alguien preguntara por qué en las verbigraciasdocentesnosemataalhombre,nitampocoporquélaacciónenqueelhombremataalamujersedebeinterpretarcomoatenuada.

Nadie lo preguntabaporquea todos nos resultabaobvio que lascircunstancias lohacenexplicable; todos,o sea losdestinatariosde lasadmisionesculturalesqueéramosnosotros,losestudiantes,sentadosenesas cincuenta sillas que luego serían cincuenta estrados desde loscuales,dealgúnmodo,sepediríaosedictaríajusticiaparalasmujeresyparaloshombres.

375

Nadie preguntó: ¿cuáles circunstancias hacen explicable esamuerte?, pues para esas finisecularidades del XX, nadie habríarespondido:porqueelhonordelpatriarcaeslacircunstanciaquetodoloexplica.

Estábamossentadosnoencincuentasillassinoenelparadigmadelosporsupuestosandrocéntricos,delasobviedadesdegénero,contodoysucegueraparadigmática:heahílainvisibilizacióndelotro,oconmásprecisión,delaotra.

Lahistoriaforenseestállenadecasosenqueloshombressehanlesionadoysehandadomuertepordefenderelhonor“desusmujeres”;hastahacepocoenCostaRicahabía tipologíapenalqueprotegíaesosbienes jurídicos (los famosos duelos caballerescos); pero no hay tipopenalparaconsiderara lasmujeresquesematenporelhonorde“sushombres”(Acosta,p.645).

De algún modo, seguimos la tradición judeocristiana de que lamujer es del hombre, pero el hombre no es de lamujer, y de que loshombres son los que andan por ahí mirando a las mujeres paracodiciarlasensucorazónypor lo tantocometiendoadulterio,pero lasmujeresnoandanporahícodiciandoaloshombresensucorazón(ysilohicieranelloseríareligiosamente“atípico”).Desdehacemuchosperomuchos siglos los hombres andan por ahí deseando la mujer de suprójimo; pero no hallamos en las sagradas historias a las mujeresdeseandoloshombresdesusprójimas.381

381Aestaconcepciónya sehabíaadelantadovarios siglosPablodeTarso, santode lacristiandad, cuando educaba a sus seguidores enseñándoles en sus epístolas que lamujereslagloriadelvarónyelvarónlagloriadeDios.Yestasraícesvanmáslejos,puesen los escritos judaicos se enseña a orar cada día, diciendo: “Señor, gracias por nohabermehechomujer”("Gracias,Dios,pornohabermehechoungentil,unamujerounesclavo",en:Menahoth43b-44a). Enalgúnescritodeunperiódico leíunartículodeunadamamuysimpáticaquefirmó:“FulanaConTal”,yañadióunapequeñaexplicacióncomonotaalpie,quedecía:“EstoycansadadefirmarFulanaDeTal,puesyonosoydeél.Hastalafecha,heestadoconélentodoloquehepodido”.Otrasdesmitificacioneslasaprendí cuando oí criticar el viejo dicho de que “Detrás de todo gran hombre haysiempreunagranmujer”.Nidetrásnidelante,al lado;yesto,quecuandoestádelantesiempre se le adscribe a algún varón si quiere que sus logros tengan un punto dereferencia socialmente válido; todavía leemos en las citas doctrinales de la mejorCriminologíaCríticaamujeresbrillantesquesellaman“LolitaAniyardeCastro”(amenosque“deCastro”seaunsegundoapellidoynounapertenenciapersonal).

376

De ahí que la doctrina en materia de género y Derecho Penalrecomiende la utilización de causales genéricas de atenuación sincontenidosexista(laemociónviolentanoespropiadelamujersinodecualquier ser humano) y no la redención mediante causales deatenuación propias de mujeres, como son las aplicables a homicidios,abortos, abandonos y lesiones. Las atenuantes obedecen a dosdicotomías de un mismo paradigma: por una parte, el reduccionismobiologicista(atítulodecapitisdiminutio),yporotro,laglorificacióndelamujer.

Debe reconocerse al proyecto de Código Penal costarricense elhechodequerealizaunesfuerzoporsituarseporencimadealgunasdeestascríticas,todavezquesuartículo115evitalasreferenciasalhonordelamujerymantienelaatenuantebasadaen“estadoanímicoquelascircunstanciashaganexplicable”, locualvacíadereferenciasexistaa laconducta punible. Queda en pie, sin embargo, en dicho proyecto deCódigo, la indisponibilidad de la mujer sobre su propia reproducción.Asimismo es de reconocer que los y las juristas responsables de esteproyectohanevitadoreferenciasal“puerperio”,“síndromeposparto”uotras concepciones psicopatológicas o trastornos de la conductaubicadasdentrodelparadigmareduccionistabiológico.

c) Enlapenalizacióndelaborto:lacualasumecriteriosdeclase,pueslasmujeresquepertenecenasectoressocialesmásdesfavorecidosnopuedenviajaraotrospaísesparaabortar:ellas recurrenaprácticasseudoclínicasqueponenenpeligroodancuentadesusvidas,parasersolounaestadísticamás,en labarraverticalde lasmuertesoeneldelasmalpraxismédicas. Ejemplo vivo de ello es lo que está sucediendoactualmente en Nicaragua desde que fue “prohibido” el abortoterapéutico,graciasalasincursionesdelaIglesiaeneltipopenal.

Incluso hasta antes de 1982, en Costa Rica se consideraba unacontravención el anuncio de procedimientos o sustancias destinadas aevitarelembarazo,conlocuallamujernopodíadisponerdesupropiocuerpo según el principio de consentimiento informado. Esta normatenía una antigüedadde veinte años (había sidodispuesta en la ley n.6726del10demarzode1982)perofuereformadaporleyn.8250,del10demayodel2002,lacualnoentróenvigorsinohastaapartirdel10de noviembre del 2003). Lo que ello tiene de interesante es que elcastigo se dirige “a quien comerciare o anunciare procedimientos,

377

instrumentos, medicamentos o sustancias destinadas a provocar elaborto” (artículo 381 inciso 4), con lo cual el legislador asume unaprotecciónalbien jurídicovidacomoconcesióna lapresióndegruposdepresión,moralistasy/oreligiosos.

4. Enelabandonodereciénnacido,porcausadehonor:ElCódigoPenalcostarricensedisminuyelapenalidadparalamadrequeabandoneaun reciénnacidodenomásde3díasparaocultar sudeshonra, y lapenalizaconreclusiónde1a4añossiresultarelamuertedelmismo.

Una vez más se hace patente la existencia de un sutil discursocolumnar montado sobre apreciaciones en que la honra es másimportantequelavida.Demodoquelatutelabenignaquerecibeestaacción no es en razón del honor femenino (deshonra), más bien, enlectura descodificadora de género –y de humanidad- debe leerse enrazóndelhonormasculino.

Laviolaciónalprincipiodeproporcionalidadesclara:siesamismamujerofendelavidadeunfeto,lepuedencorresponderde3a10añosdecárcel; siofende lavidadeunniñoajenodemenosde tresdíasdenacido,lecorrespondende12a18años;siseasumequeelniñoestabasolo y nadie podía protegerlo, alguien podría defender la tesis de laalevosía,ysubirlaprivacióndelibertadde20a35años(aunquepuedaadmitirsequequizáseaensañanteabandonaraunniñodeesaedadasabiendas de que morirá irremediablemente, causándole con ello unsufrimiento innecesario); pero si la ofensa a la vida es por razones dehonor,elhonorresultasermásimportantequelavida,porque,alfinyalcabo, para qué vida sin honor. Esa lectura de la vida en términos desexualidad,queal fin y al caboes laméduladel bien jurídico, terminasiendounsurrealismojurídico.

5. En los duelos caballerescos, como delitos contra la vida: En elProyectodeCódigoPenalparaCostaRica,losduelosfueronderogados.Obviamente ya eran un dinosaurio jurídico; no respondían a laproteccióndelavidasinodelhonordelos“caballeros”(aunqueyanadieandeacaballo),amenudomotivadopordiscusionessobre laposesiónde la mujer, lo cual daba motivo a desacreditaciones públicas entremachos.

Enestostiposlafiguradeldenominadocombatienteirregulareraprecisamente la que legitimaba socialmente los duelos, cuandocastigabaalcombatientequefaltaraalascondicionesajustadasporlos

378

padrinos, pero a la vez legitimaba el hecho de combatir contra otrovarónporelhonoroelamordesusmujeres.Tambiénse legitimaba lavisión sexista de que los varones deben combatir por sus mujeres,cuandoeneltipopenaldenominado“dueloconalevosía”,secastigabaalpadrinodeundueloqueusaracualquiergénerodealevosía(esconderlas intenciones o esconder el cuerpo, actuando con ventaja) en laejecucióndelmismo(arts.136y137delCódigoPenaldeCostaRica).

Yesquelapreguntaseimpone:¿PorquiéncombatíaDonQuijote–comprometiendodepaso la integridadfísicadeRocinante-sinoporelhonordeDulcinea?

B) Elsexismoenlosdelitossexuales:Estecampoesprolíficoparala crítica. Particularmente se les reprocha a estos tipos penales que ellenguaje dominante del tipo penal erotiza el cuerpo de la mujer apropósitodeladominaciónquesubliminalmentebusca,demodoque:

a) La condición sistemática de delitos de acción pública(perseguibles oficiosamente sin denuncia de la víctima, que es enrealidad laúnicadepositariadesusexualidad),en losque lanecesidaddedenunciadelavíctimaessoloresidual,demuestraquesepersiguelaconductaporqueelcuerposevecomoundestinatariode lanorma.Lamujernotienedisposiciónsobresuhonranisobresucuerpo,porqueloque es suyo –su cuerpo, su sexualidad, su producto- no es tanto suyocomosídetodalacolectividad.¿Yquéeslacolectividadsinoelámbitodondesereflejaelpoderdelvarón?¿Yquéeselcuerposinoelobjetodestinatario del castigo para el varón que al poseer un cuerpo nopermitidoofendeelhonordeotrosvarones?

b) Siempre que se describe al sujeto pasivo de las agresionessexuales sehablade lavíctima.Laasignacióndelgénerodelartículo–génerofemenino-noes ideológicamente inocente,porquecumpleunafunción justificadora del mito (la víctima es siempre la personavulnerable;lapersonavulnerable,porantonomasia,eslamujer).

Solamente las reformas penales en Costa Rica, a partir de 1999,hacenmenosusodeestosdenotadoresjurídicosconcontenidosexista,pues el inciso 3 del artículo 156 (objeto de esa reforma) se preocupaevidentemente por no emplear la palabra víctima. Estas evidenciaspropias de la semiología jurídica son descodificables en términos deideología.Dealgúnmodoel legisladorhahechocasode las críticasdelascriminólogasy loscriminólogosencuantoalsexismoenel lenguaje

379

jurídico,puestoquelaredaccióndenormaspenalesactualescomienzaaevidenciaruntratamientomáselaboradoymáscuidadosodeldiscursonormativo.

c) Las regresiones o los alargamientos de la semiología sexista,sinembargo,aun tienensunichoen las reformas recientes:el artículo158 del Código Penal vigente (reforma total al capítulo de los delitossexuales) indica que la violación se agrava cuando es realizada por lossiguientes sujetos (todos connotadoresdemasculinidad):el encargadodelaeducación,ministrosreligiosos,profesionalesocualquiermiembrodelaFuerzaPública.

d) ApartirdelaLeyn.159del17deagostode1999ellegisladorfuemáscuidadosoenutilizareltérminopersonamenordeedadenvezde víctima, como puede verse también en la regulación delproxenetismo(artículo169,dondesehablade“personaofendida”)odela trata de personas (artículo 172), donde el elemento descriptivo delsujetopasivoyanohabladevíctima,sinodepersonasdecualquiersexo.Ellonoesunacuriosaregalía.Noobstante,elProyectodeCódigoPenalcostarricense, en algunos tipos, mantiene la terminología “la víctima”paraelsujetodestinatariodelasdesviacionessexuales;y“elautor”parareferirse a quien tiene la capacidad –¿penetrante?- de lesionar lasexualidaddeotro.

e) Se le abona que admite los términos subjetivos “tío, tía”,“hermano, hermana”, en abierto respeto al principio de plenitud deltipo.Obviamenteesaconcesiónimplicaqueeljuristasepercatódequelos términos tienen fuerza connotadora semánticojurídica –alguiendebió habérselo dicho- pero no por ello evitó los de “ministrosreligiosos” (también hay ministras religiosas), “el encargado de laeducación” (pudo haberse utilizado “la persona encargada de laeducación”),“miembro”delaFuerzaPública(tambiénhay“miembras”,aunqueestetérminopodríaconnotarundoblevalorsemiofonéticoparamás de uno o una, lo que lo volvería cacofónico o malsonante)382 en 382Másalládeltonoquehequeridoimprimirleaestaexpresión,esobvioqueelpoderconnotador del lenguaje ha determinado que muchas categorías semánticas esténreferidas solo al varón; tal es el caso de miembro/miembra, fiscal/fiscala, juez/jueza,notario público/notaria pública (estas últimas hasta hace poco admitidas por lacostumbre pero iniciadas con los rechazos y resistencias de siempre) hombrepúblico/mujerpública.Alfinyalcabo,nuestraculturasemánticatieneunaexperiencia

380

cuyolugarpudohaberseusado“personal,funcionario,representantedela Fuerza Pública”. ¿O será necesario descubrir, muy escondido en lacriminologíahistóricacostarricense,unejeverticalysordo,segúnelcuallasmujeres no formaban parte de la Fuerza Pública en la época de laredacción del Código Penal, y como no tenían autoridad personal,tampoco podían tener autoridad pública, y por lo mismo no erapensable que una mujer pudiera abusar de su autoridad? Dicho conotraspalabras: siunamujernopodía tenerautoridad, tampocopodría

de muchas centurias, de lo cual hace fijación el DRAE, donde yegua se define porresidualidad como “la hembra del caballo”, de modo que si el caballo (el macho) noexiste, layegua(lahembra)nopuedeserdefinida.Másalládecualquierconsideraciónde simplismo correctivo ortodoxo, todo sustantivo puede ser expresado en nuestralengua para significar su lado femenino, masculino, ambiguo, epiceno, neutro ocualquieraotro.Lariquezadelalenguasolohacedidoantelapobrezaepistemológicadeuna cultura sometida por losmiedosmorales del grupohistóricamente dominante. Estansimpleelquiddiscriminativodelasunto,estanreveladorque,casualmente,esenlossustantivos que comportan un acceso a posiciones de poder donde se muestra lacaracterística defectiva (incapacidad de la lengua para construir una nomenclaturafemeninaparapuestos,ejercicios,estatus,mandos,gerencias,jefaturas,autoridades)dealgunossustantivoscuandoporprimeravezsequierenusarparaaplicárselosalaacción,pasiónoactuacióndelamujer.Así,noes“normal”onoes“correcto”utilizartérminoscomo:lagerenta,lafiscala,lajefapolicial,lajueza,lachofera,laárbitra;perosíloson:laempleada, la lavandera, la costurera, laamade llaves. El sexismoenel lenguajees talque muchas palabras de género femenino sirven para expresar menosprecio por lasexualidad de la mujer y su toma de decisiones respecto al modo de ejercer susexualidad.Ejemplos:serun“zorro”esserastuto,seruna“zorra”esserunaprostituta;ser un “perro” significa que el varón es un “don Juan” con lasmujeres; pero ser una“perra”esserunaprostituta;enelmismosentido,un“donJuan”esunsujetoquetiene“suerte”conlasmujeres,encambio,“doñaJuana”soloeslaconserjeolaseñoradelalimpieza.Ser“uncualquiera”esserFulano,Mengano,ZutanooPerencejo,peroser“unacualquiera”esserunaprostituta.Sisehacereferenciaaun“callejero”todosentenderánquesehabladeun“hombredelacalle”,“unsujetoexperimentadoenlavida”,perosiseexpresa “una callejera”, se trata de una prostituta. A un hombre se le disminuye sufuerzafísicaysusarrestoscuandoselellama“hombrezuelo”,perosiaunamujerselellama“mujerzuela”, se leestádiciendoprostituta.Curiosamente,un“hombrepúblico”es probablemente un Presidente de la República o un sujeto con un alto puestogubernamental,perouna“mujerpública”esunaprostituta.Unhombre“delavida”esun varón de gran experiencia, pero su homónima, una “mujer de la vida”, es unaprostituta. He ahí el por qué de la importancia de nombrar, pues en ello va la visióncultural del grupo. La primera forma de desidentificar es desnombrar. La segunda esdistorsionarelvalorqueelgrupo ledaaunmiembrodeélmedianteunseñalamientodescalificador.

381

abusar de ella, por lo tanto era innecesario crear un tipopenal dondeuna mujer-autoridad abusara de esa autoridad, pues esa condiciónsubjetivaactivaera inexistente.Lasmujeresseguíansinpoder,aunquefueraparaabusardeél.

f) Las penalidades de los delitos sexuales rompen el equilibriopunitivodeotrosbienesjurídicosigualmentevaliososomásvaliosos,loque determina espacios jurídico-sociales altamente protegidos; nogratuitamenteestamoshablandodelosrelacionadosconelcuerpodelamujer.Esaprotecciónnosedapordesignacióndirectadeltipo,elcualahoraincluyealvaróncomodestinatariodelasviolacionesporpartedemujeres, sino por la residualidad que queda: al fin y al cabo lasviolacionesseránsiempre,enlaperspectivaandrocéntrica,cosasquelessuceden a las mujeres, solo que el hombre resulta indirectamenteafectadocadavezqueseafectaelcuerpodelamujer.

Fueconlareformaindicadaenelpárrafoanteriorquesereformaelviejo tipodeviolación (artículo156,castigadode10a16añoseneltipobásico,yde12a18añosenlostiposcalificadoyagravado)yeldelfamosoestupro(artículo159,castigadode2a6añosdeprisión,ode4a10 si sobreviene la calificante), tipos con los que se hacía gala de uncategoremasemiojurídico:soloelvarónpodíaviolaroestuprarporqueera el único con capacidad penetrante. Lamujer era sujeto pasivo deesta delincuencia y las agresiones sexuales que recaían sobre loshombres,aunquefuesemediantelaintroduccióndepartesdelcuerpoode objetos, solamente constituían abusos deshonestos (2 a 4 años deprisión), aunque los daños y estigmas físicos y morales fueseninfinitamentemayoresqueeldeunaviolaciónoestupro.

La reforma al tipo estupro significó un avance hacia un códigoasexuado,perodatatansolodehacecincoaños(17deagostode1999,porleyn.7899).383

g) La violación dentro del matrimonio ha experimentado uncaminosinuosoyespinosoparaqueseaadmitidapor la jurisprudenciapatria,dadaslasconcepcionesmachistasqueimperarondurantemuchotiempo a partir de las enseñanzas en Derecho de Familia sobre elllamado débito conyugal. Ello evidencia un hecho ya repetido aquí: la

383Corrección necesaria al texto de Acosta, p. 653, quien cita el anterior elementodescriptivo“mujerhonesta”.

382

cama le pertenece al varón con todo y sus aditamentos, y lamujer essolounomás.

h) Elbienjurídicotuteladoenlosdiversosraptos(163a166delCódigoPenaldeCostaRica)asumequeúnicamente loshombrestienenfines libidinosos, por lo que solamente lamujer es sujeto pasivo de lalibidodelvarón.

Dichostipospenalesigualmentepartendelapeticióndeprincipiodequesololasmujerespuedenserengañadas(cuandomediareengaño,requiereeltipopenal),auncuandopudierandarselascausalesdel156,que sonextensivas a este tipodedelincuencias: que seamenorde12años, que esté incapacitado para resistir, o que se emplee contra élviolenciacorporalointimidación.

Contrario sensu, segúnel tipopenal el niñoo adolescente varóntampoco es engañable, y por lo mismo no es sujeto pasivo de estaconducta.

El hombre no puede ser raptado porque admitirlo social yjurídicamente –normativamente– va contra su autoestima, vigor yfuerza para la resistencia, las cuales se presumen por ergonomía (levienen de natura). El presupuesto ideológico del androcentrismo esclaro:unhombreraptadonoesunavíctima:esunconquistadorpasivo.

i) El rapto impropio (artículo 164 C. Pe.) mantiene la mismaestructuradel viejoestupro:seapelaa lahonestidadde lamujer parapoderfiniquitareljuiciodetipicidadoprocedimientodesubsunción.

El tipo objetivo comienza a echar mano de un presupuesto delsistema sexista de conductas desviadas: si las mujeres quieren que secastigue a los hombres por privarlas de su libertad (un bienmuy bienvisto)quealmenostenganhonestidad.Yhonestidadenlostérminosenque loaprecian lamoral, lasbuenascostumbres,eldecoro, la religión,los medios de comunicación, algunos grupos de presión, la opiniónpublicadaylaapreciacióndeunbuenpadredefamilia.

¿Ydecuálhonestidadestamoshablandosinodelademujerespreo adolescentes, las cuales, dada su situación irregular no sabenconsentir?Aquílamanusprotectoradelvaróncomienzaahacersesentiren la libertad sexual de la mujer desde doncella, como un elementoaxiológico de la escala androcéntrica, sobre todo tomando en cuentaque las mujeres de esa edad no saben consentir, aunque tengancapacidaddeformarseuncriterioyelsistemainternacionaldederechos

383

en la materia especializada de niñez y adolescencia les acuerde y lesreconozcauninteréssuperior,queparaalgunosyalgunasesalgoquelosadultossísaben,perolosniños,niñasyadolescentesno.

De todas formas, también será penalizado el rapto con fines dematrimonio, aunque launiónpudiera celebrarse, siemprequeel autor(recordemos que no está permitido ser autora) no haya intentadoningún acto deshonesto.384 Vaya otra vez el elemento normativo deltipo, que permite que la sexualidad de las personas sea discutida entérminosdemoral.

Para cerrar el círculo de protección sexual, el artículo 166 delCódigoPenalprevéqueelraptoesdelitodeacciónpública.

Ysisecreequeelsurrealismoacabó,léaseelartículo175ibidem,dondesecomprobaráquelapersecuciónpenalseextiendeyanosoloalautor sino a los ascendientes o descendientes por consanguinidad oafinidad(véasequenolimitaelgradodeascendenciaodescendencia,nisiquiera en la relación afín), el cónyuge, los hermanos y cualesquierapersonasquecooperarenporcualquieractodirectoalaperpetracióndelosdelitoscorrespondientesaestasección,ycuyaparticipaciónnohayasido tipificada expresamente, serán reprimidos con la pena de losautores”.

Aquílaproporcionalidaddelateoríadelaacción,laimputación,laautoría y la participación sufre un vuelco, pasando a una imputaciónobjetiva,endelitosquesondepropiamanoopersonalísimos (como losraptos), a menos que se admita que las niñas y adolescentescostarricensessepuedenfugarcondossujetosalavez,ambosconopcióndematrimonio,siatendemosalartículo175enrelaciónconel165.

j) En la función del artículo 93 del Código Penal respecto a losdelitossexuales:Extingue lapenaelperdónqueotorguen los juecesalcondenado (previo juiciodeculpabilidadcongradodecerteza,asaber,previaestigmatizaciónporofenderlaconcepcióndehonorsexualdelacolectividad), en los casos de aborto honoris causa, aun cuando esamuertelahayaproducidocualquiermiembrodelafamilia,siemprequeseacontaldesalvarelhonordelafamilia(lacualseasociaentornoalinterésdelmasculinoqueladomina).

384 El rapto implica una limitación a la mujer para disponer de su libertad y de susexualidad;soloexculpablesisecumpleelmitodelfinalfeliz(Acosta,p.657).

384

En esta norma se permite a lamujer hacerse eco del honor delvarón (pater familiae) dado que ese es el honor destinatario de laprotección tutelar. Lomismopuededecirsede lamuertedel fetosiesproducto de violación, lo que en buena praxis sigue manteniendo lavertebración oculta del discurso de que la vida humana es menosimportantequeelhonor(delvarón).

También es perdonable el autor de rapto, estupro (aquí falló lareforma sistemática) o abusos deshonestos, si la persona ofendida losolicita. Y como no se limita el perdón para calificantes o agravantes,todoeltrabajodelgrupoporperseguiraldelincuente,enjustopagodesumal accionar, queda relegado a una pena de banquillo, porque detodosmodoslapenaeselproceso,yquizáyapagóconelsusto.

Aunado a lo anterior, el delincuente sexual –porque así lo ve lasociedad y así fue declarado con autoridad de cosa juzgada- puedemanifestarsuintencióndecasarseconlaofendidamayordequinceaños(nodice si cuandosucedióelhechoperseguidoo si cuandoyaestáennegociacionespostjuicio)yelloextinguelaeventualpena.

k) La lecturaesevidente:elmatrimoniohonra,porque lamujerse honra toda vez que tenga un hombre que la tutele; a lamujer, entantoobjetoposeíble,lahonralaposesión.Lamujernohadejadodeserunobjetodetutela,todavíanohallegadoaserunsujetodederechosyobligaciones,ysisucondiciónesmenordedieciochoaños,suidentidadselevuelvemenosdescubrible.

Adicionalmente -porque aquí las historias cuesta que acaben- elPatronato Nacional de la Infancia, entidad encargada de proteger losderechos de niños, niñas y adolescentes, debe consentir por la mujermayor de 15 años (!!!) (aunque nunca limitara esa edad hacia arriba,probablementeporqueno se leocurrióanadiequecuandoya tuviera18añoselPatronatonocontaba),siemprequetodaslascircunstanciasdel caso indiquen que la oposición al matrimonio, por parte de quienejercelapatriapotestad,esinfundadaeinjusta.

¿Y quién normalmente resulta ser la oposición sino el paterfamiliae,precisamenteporque lehanafectadosuhonra?¿Noesmejorprevenir toda esta práctica cultural propia del medioevo o de unsuburbiovictoriano,conunmejorusode ladenunciaparticularode laautocomposición,odelestudiosicosocial tantode lapersonaagredidacomo de la presunta agresora, o con una adecuada escucha del

385

verdadero interés superior de la niña o de la adolescente, que es,casualmente,elqueellaoélpuedannombrar?

¿Noesmejorhacerunacríticaresponsabledenuestrapercepcióndel honor y de la sexualidad de las personas, a efecto de que ello serefleje enel tipopenal? ¿Opreferimosqueel tipopenal semodifiqueparaqueseaunzapatochinoenlaapreciaciónculturaldelgrupo?

Hemos tasado, pesado,medido y contado las acciones humanasque calificamos de desviadas, y las hemos dosificado en tractos depersecución.Elpanópticonohasalidodenuestrasestructurasmentales,muchomenosdelasnormativas,delasquesonsufielreflejo.385

l) EnelProyectodeCódigoPenaldeCostaRica,elperdónjudicialcorresponde al artículo 84. De los antesmencionados solo permanececomoextintordelapenaelcasodelamujerquehayacausadosupropioaborto si el embarazo ha sido consecuencia de un delito contra lalibertadsexual.

Han desaparecido todas lasmenciones al honor y otras especiesdeorigensexistaodiscriminativodegénero.Elcambiodenomenclaturareflejauncambiodevisiónparadigmática,ylanormasigueprotegiendola libertad de autodeterminación sexual. Bien por el Proyecto, porqueevidencia palmariamente una visión omnicomprensiva por parte dequieneshantrabajadoenél;muestraunesfuerzodedescodificación,dedesparadigmización, de lectura vertical, de dotación de identidad agrupossistemáticamenteexcluidos.

m) EnelmencionadoProyecto,laaparicióndelosdelitossexualesenlasistemáticatípicadelCódigoPenal(ubicaciónjerárquicadebienesjurídicos demayor amenor importancia) aparecen primero los delitoscontra el honor (porque el varón emana honor), y después los delitos

385 Elrégimencontravencionalodefaltastampocoescapa,puessehacedepositariodelo que considera el “pudor” femenino: prevé como faltas al orden sociojurídicoactuacionesqueconsideraofensivasalasbuenascostumbres,lamoral,lareputación,eldecoro,lahonrauotrostérminosdevaloraciónaltamentenormativo-sociocultural,peronoporqueprotejaa lamujer,sinoalsentimientode“honra”quelehanenseñadoquetiene(prolongacióndelaadecuacióndegéneroalapersonaconsexofemenino),locualobedecealadicotomíaparadigmáticaglorificaciónyprotección.Aunquetantoantesdela reforma del 10 demayo del 2002 ya se preveía que el sujeto destinatario de estasfaltasfueseunapersonadeunouotrosexo,elsujetodestinatariodelaetiquetasiemprehasidoelvarón,loquesedemostraríaconlasimplefrecuenciaestadística.

386

sexuales, los cuales están solamente antes que los delitos contra lafamilia,lacualesmásimportantequelalibertad,cuyostipospenaleslesiguen, para aparecer inmediatamente los delitos contra la propiedad.En tanto que los delitos contra los derechos humanos (discriminaciónracialo sexual,delitosdecarácter internacional, terrorismo,genocidio,tráficodemenores,comerciodeórganos,crímenesdeguerraydelesahumanidad) aparecen al puro final de la sistemática, dondesupuestamenteestánlosbienesjurídicosdemenorrango.Estotambiénmerecesu lectura,porquenoes inocente:elhonoresmás importantequelavida,queelcomerciodeórganos,queloscrímenesdeguerra,queelgenocidio.

n) EnelProyectosepuedeobservarunaabismaldiferencia,pueslosbienesjurídicosaparecenenelsiguienteorden:vida,salud,libertad(en esta última familia jurídica se ubica toda la sistemática de delitossexualescomoaccionescontra la libertadsexual,en laquedesaparecela violencia terminológica de nomen iuris tales como “violación” paradar lugar a “agresiones sexuales”, “delitos contra la libertad sexual ocontraeldesarrollodelasexualidad”),ámbitodeintimidad,dignidad(envez de honor), deberes y derechos familiares (no solo deberes, en losque se tipifica,porprimeravezennuestropaís, la violenciadomésticaen sus variadas formas), humanidad, para luego seguir con elpatrimonio,elordensocioeconómicoyotroscuyaubicaciónesdignadecomentariosqueexcedenlabondad–omaldad-deesteartículo.V. CONCLUSIONESElenfoquepatriarcalha ligado laconductade lasmujeresa lasbuenascostumbres, buena fama, honestidad, pudor, deshonra, buen padre defamilia (los cuales son mejores que las buenas madres de familia,terminología que solo hereda la discriminatoria visión de mundo delarcaico derecho romano). Maternidad, sexualidad y dependencia soncaracterísticasdelamujercomoobjetoderepresiónocomoobjetodetutela,comodesprecioocomoglorificación.

Noobstante,elsigloXX fuetestigodeuna“internacionalización”de la normativa en materia de derechos humanos, que obligó apotenciaryactualizarlosderechosdelasmujeresmediantelegislacioneslocalesquesuperaraneldoblediscursopropiodelpositivismoheredado

387

del iusnaturalismo racionalista: por un lado la etereidad de ladeclaración constitucionalista de derechos, garantías y principiosprotectores-quenopasabanonopasandeldesideratum-yporotrolaaplicación al caso concreto que cotidianamente los niega o los derogamediante la desaplicación en la práctica, crítica que fundadamentehicieraFerrajoli(p.621).

La eliminación de todas las discriminaciones –contra todos lossereshumanos-esunaresponsabilidaddelEstadoydebeconvertirseenun lineamientorectorde laspolíticas locales,en loqueaCostaRicaserefiere.Deahíqueeldiscursodelrepresivismocomoprimerarespuestareactivadelaparatoestatal(penalizacióndelfeminicidio,delaviolenciadoméstica,delacososexualydeotrasformasdemaltratoalamujer)noconstituyeunavisiónalternativaalsexismosociojurídico.386Laadopciónde medidas legislativas debe responder a la sistemática de todo elordenamientojurídico,porloquelaaparicióndeunasanciónnodebeiraparejadaaldesmedrode lasgarantíasnidelprincipiode intervenciónresidualdelderechosancionatorio.Lapretensióndecastigarconductasdesviadas en perjuicio de lamujer no puede legitimar el castigo de ladiscriminación con más discriminación, sino que ha de potenciar lareflexión y revisión de las pautas culturales que motivan esasapariciones.

Larevisióndelascodificacionespenaleslatinoamericanasnodebepermitirsedistorsionesde los instrumentos internacionales,por loqueuna propuesta de Proyecto de Código Penal debe ser crítica de ladiscriminación –de toda discriminación-, y ha de ser sensible a latipificación de conductas que limiten la capacidad de la mujer paradecidir sobre su cuerpo, sus derechos reproductivos, su sexualidad, su

386 La penalización del acoso sexual, la violencia doméstica o intrafamiliar y elfeminicidio (a pesar de la existente calificación del homicidio) vienen a ser unaproposición de mano dura, acorde al rigor del modelo de seguridad ciudadana, perodivorciadasdeunarealidadenquealvarón,desdelosprimerosbalbuceos,seleenseñaa sermachista, sexista y discriminatorio, donde lamujer es víctima y cómplice en unsistemadecontrol informal,que luego formalizael reprocheentérminosderepresiónde libertad; ello no exculpa al varón, quien asume una posición facilista –dentro delcomportamientoculturalmentecondicionado-para justificarsufaltadereflexiónsobreladesigualdaddegénero. El ProyectodeCódigoPenalno sancionael feminicidio (vid.artículo107).

388

libertad e integridad, su rol en familia (más allá del de princesa oesclava).Porelloesquealgunasautoras,comoAcosta,propugnanporreformas legalesque,sibienhagan frentea ladiscriminacióncontra lamujer,soloencasosestrictamentenecesariosestablezcantratamientospreferenciales en condiciones específicas. Ello sin perjuicio decomprender que el superabundante normativismo que pretende unahuidahaciaelDerechoPenalnoes lapanaceaparael abordajede lasproblemáticassocioculturales,puesmásbienabulta lascondicionesdecontrol social, formal e informal. Las conquistas del feminismohumanistanodebenpretender,comobienlodicenAldaFacioyLorenaFries,másqueunaparidaddecondicionesdentrodeltodosocial.

Con todo, el Proyecto de Código Penal debe estar atento a lasmanifestaciones sexistas vertidas en la norma, en todas susmanifestaciones: atenuantes basadas en condiciones biológicasfemeninas, comisión de delitos contra la vida, tutela de lamujer y sucolocación en una situación irregular; agravantes del castigo para elvaróncuandolamujeressujetopasivo,siemprequeestribensolamenteen el honor del varóno enunaprotecciónparadigmática de lamujer;protecciones ficticias de la familia cuando en realidad solamente seprotege el honor del pater familiae, penalización de las anulabilidadesmatrimoniales, deshonras maternales en los abortos, entre otros. Unestudiodelafrecuenciaestadísticademuchosdeesostipospenalesenlos últimos diez años de Costa Rica, demostraría su inutilidad práctica(comosucedióconlosdueloscomodelitoscontraelhonor,loscualesnoprotegían la vida ni la integridad física sino que legitimaban lapervivenciadeunarcaicoconceptodelhonordelvarón).387

Coincido con la autora de repetida cita, Gladys Acosta, en elsentidodeque“unDerechoPenalmodernonopuede estar construidoen función de la protección de concepciones moralistas o de ideasreligiosas,sinodelasrelacionessocialesentrelosindividuos.Poreso,losbienesjurídicosprotegidosdebenserlaintegridadpersonalylalibertadsexual,ynolahonestidadolasbuenascostumbres”(Acosta,p.678).

No obstante los merecidos reconocimientos que encuentro endichasautoras,consideroquenoresultancompatiblesconunDerechoPenal garantista algunas manifestaciones de Acosta, como la

387DerogadosporLeyn.8250del10demayodel2002.

389

siguiente:“Ciertamentehayavancesen los códigosmás recientes comoel de Perú, que ha incorporado en el artículo 170 una definición másamplia del delito de violación: “El que con violencia o grave amenazaobliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo”,dejándole al juez apreciar los actos que deben ser considerados comoviolación.Sinembargo,aunesinsuficientecomoprotección”,(destacadosajenosalaautora)entantoconstituyentipologíaspenalesabiertas,dadalaextensivacargavalorativacomoelementonormativodeltipoobjetivoyel obvio encargo al juez para que llene el tipo con su experienciasocioculturaloconlapresióndelmomento;ellorozadefinitivamenteconlosinstrumentoselementalesdelgarantismojurídico-penal,talescomoelprincipio de legalidad y su correlato de tipicidad, la exigencia deconstruccióndetipospenalescerrados(evitando,porsupuesto,caerenelvoyerismo del artículo 159 del Código Penal) y la función limitadora ygarantizadoradeltipo,entreotros.

Laterminologíasexistadelelementoobjetivodel tipo,cuandoserefierealsujetoactivodelDerechoPenal:“elquedieremuerte”,“elqueviolare”(porsuconnotacióndemasculinidad)envezde“quienviolare”(que parece estar menos contaminado), constituye una manifestacióndesemánticaandrocentrista:elvaróneselquesedebateen laagoníadelavida,pueseselcentrodetodaslasimputacionesjurídicas.

EnelProyectono semantienen tales indistinciones;másbien senota un esfuerzo sistemático del legislador (probablemente de lasfilólogaso los filólogoscon formacióndegénero),porevitarelmanejode“elque”yvariarloa“quien”.Enloscasosenquelaacciónexigequeel elementodescriptivodel tipo sea realizadopor unamujer, así debeexpresarse,pueselelementodescriptivodelautordebeserpreciso.

EnelProyecto,solamenteseencuentrangazapossexistascuandohablade“el autor” en violaciones (artículo164Pro), o “la víctima” enrelacionessexualesconpersonasmenoresdeedad(artículo166Pro);enestos casos, la liberación terminológica pudo haber sido más patenteconelusode“personaofendida,agredida,afectada”uotros términosnotablementeasexuados.

Eltipopenaldebeleersecríticamente.Hayquedesentrañar laculturapatriarcalyandrocéntrica;elbien

jurídicotuteladoyanopuedeseguirsiendomasculinizado.

390

La creación del tipo penal, su obsolescencia y rechazo debenpermitirlaparticipacióndelamujer,desusentramadosorganizativosydesusgruposdepresiónporelderechoaservistasyrespetadas.“Loscódigos penales están cargados de elementos arcaicos en materia deltratamientoalasmujeres”,denunciaGladysAcosta(p.625),porloqueelDerechoPenaldebetenerpermanentementeantesílaperspectivadegénero en los derechos humanos, si quiere preciarse de humanista ydemocrático,osiquiererenunciaraarcaísmosheredadosdelacoloniaymuchomásatrás.Eldeseodeliberaralamujerdelosatavismospenalestampoco puede ir en desmedro de la garantía, del Derecho Penalmínimo,delareacciónpunitivacomoultimaratio.

Porsupuestoquenoseprohijanaquílastendenciasdevueltaalatortilla,queproponenunaespeciedecastigosocialdelvarónportodossuspecadoshistóricos,puestoquetalespropuestas,depaso,olvidanelentretejido humano que a todos nos cobija por igual, mujeres uhombres,niños,niñasyadolescentes,sometidosbajoelmismodesigniohistórico y cultural del abuso del poder y la falta de igualdad deoportunidades.

VI. BIBLIOGRAFIAAcostaVargas,Gladys.“LamujerenloscódigospenalesdeAméricaLatinayelCaribeHispano”,enAntologíadeSociologíaCriminológica,UNED,SanJosé,2002.

Facio,AldayFries,Lorena.GéneroyDerecho,ColecciónContraseña,EstudiosdeGénero,AmericanUniversity,SerieCasandra,enAntologíadeSociologíaCriminológica,UNED,SanJosédeCostaRica,2002.

Ferrajoli,Luigi,Derechoyrazón,Madrid,1994.

Miralles,Teresa,“Elcontrolinformal”,enAntologíadeSociologíaCriminológica,UNED,SanJosé,2002.

RealAcademiaEspañoladelaLengua,DiccionariodelaLenguaEspañola.Espasa-Calpe,Madrid,1992.

FundaciónTomásMoro,DiccionariojurídicoEspasa.Espasa-Calpe,Madrid,1993.

391

LAPENADEPRISIÓNYLASCÁRCELESNOVOHISPANAS*

SergioGarcíaRamírezJuezyexPresidentedelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos;

InvestigadorenelInstitutodeInvestigacionesJurídicasdelaUniversidadNacionalAutónomadeMéxico;InvestigadorEmérito

delSistemaNacionaldeInvestigadores1.ElmundodelasprisionesLos viajeros de la historia pueden emprender diversos laberintos. Unode ellos, que será provechoso, es el circuito de las prisiones. De esterecorridoprovendránleccionesestupendas.Sielcaminantediscurreenelestrechomundodelascárceles,sabrámuyprontocómoeselanchomundo en el que aquéllas aparecen y proliferan. El motivo es biensabido:porsusfrutoslosconoceréis.Ylasprisionessonfrutonotableyexactode las sociedadesque las producen. Formanpartedel universode los castigos, quemuestra, con lamayor crudeza, la regla del tratoentreloshombres.Lohaceprecisamentedondeesetratoseextremaalcalor del crimen, la discrepancia, la disidencia, la diferencia queenfrentanalpoderosoconeldesvalido,alsoberanoconelvasallo388.Las“microciudades”carcelariassonelespejoenelquesemira la“ciudad”completa. Recuérdese la advertencia aleccionadora de Angela Davis:“según un principio consagrado por el tiempo, el nivel del progreso * Este trabajo corresponde al prólogo de una nueva obra valiosa de la doctoraMaríaLuisaRodríguez-Sala, distinguida investigadoradel Institutode Investigaciones Socialesde laUNAM,quien ha hecho contribuciones de gran valor para el conocimiento de lahistoria de la profesión médica en México. En este caso, la autora lleva a cabo, conacuciosidad, el estudio de las tareas y los protagonistas de esa profesión en losreclusorios de laNueva España. Su libro (enprensa) sedenomina Cinco cárceles de laciudad de México, sus cirujanos y otros personajes: 1574-1820. Es así que la doctoraRodríguez-Sala prosigue el examen sobre el ejercicio de la medicina, pero ademássuministra información relevante acerca del estado de las prisiones en la capital delVirreinato en la época colonial. Agradezco a la autora la invitación queme hizo paraformularestoscomentariosamaneradeprólogoointroducciónasuobramásreciente.388 Cfr. García Ramírez Sergio, La prisión, Instituto de Investigaciones Jurídicas,UniversidadNacionalAutónomadeMéxico/FondodeCulturaEconómica,México,1975,pp.12-13.

392

general –odel retroceso-de cualquier sociedadnos estádadopor susprisiones”389.

Pero hay más que eso. No se trata solamente de poner enevidencia lasposibilidadesde la fuerza,volcadasobreelprisionero -un“derrotado” en el combate ritual que encarna en el proceso-, sino depresentarlaversiónqueelanchomundocultivasobrelajusticia.Porquelas prisiones, que son lugar de encierro de maleantes para tutela deapacibles ciudadanos (la “mala conciencia”, cautiva; la “buena”,guarecida)tambiénsonelsitiodondesepreparaoculminalajusticia.Loprimero-prepararla-,cuandosetratadereclusiónpreventiva,mientrasse tramita y resuelveel juicio, comodijeron las antiguasPartidas: sóloparacustodiade lospresosmientras llega lasentencia390ysin inferiraéstosdañosmayores391;losegundo-culminarla-,cuandovienealcasolaprisiónpunitiva,enlaqueseejecutalasanciónimpuesta.Hayquetenerpresente siempre -aunque rara vez lo practique el “Estado carcelero”-queunavezquesedictalasentenciaelpalaciodejusticiasetrasladaala cárcel, como escribió Carnelutti; será en este nuevo palacio,regularmenteoscuro,donde la justiciaculmine.Aunque le llevemuchotiempo.Efectivamente,“tambiénlapenitenciaríaestácomprendida,coneltribunal,enelpalaciodejusticia”392.

389“LarebelióndeAttica”,enDavis,Angela,yotrosperseguidospolíticos,Silleganportien lamañana…vendrán por nosotros en la noche, trad. FranciscoGonzález Aramburu,SigloXXIEditores,México,1972,p.48.390La“cárceldebeserparaguardarlospresos,enonparahacerlesenemiga,niotromal,nidarlespenaenella”.Ley2.,tit.II,PartidaVII.Asimismo,“lacárcelnonesdadaparaescarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella fasta quesean juzgados”. Ley 4ª., tit. XXXI, Partida VII. Anteriormente, Ulpiano entendió que“carcerenimadcontinendoshomines,nonadpuniendoshaberidebent”.Dig.Lib.48,tit.XIX,frag.8,par.9.YenelMedievoitaliano,Cynusprevino:“carcerintroductusestnonad poenam, sed ad custodiam”. Cit. Ullmann, W., “Algunos principios del procesocriminalmedieval”,trad.J.Malagón,RevistadelaEscuelaNacionaldeJurisprudencia,t.X,nos.39-40,1948,p.53.391Hobbesconsideróque“cualquierdañoquesecauseaunhombre,antesdequesucausaseaoída,enelsentidodesufrirencadenamientooprivación,másalláde loqueresultanecesarioparaasegurarsucustodia,vacontralaleydelanaturaleza”.Leviatán,o lamateria, formaypoderdeuna repúblicaeclesiásticay civil, trad.Manuel SánchezSarto,FondodeCulturaEconómica,3ªreimp.,México,1987,p.259.392 “Es una idea esta -prosigue elmaestro italiano- que nada tiene de clara aun en lamentede los juristas;perodebeseraclaradaen interésde lacivilidad. Inclusoaquí se

393

2.PenademuerteyprivacióndelibertadLaprisión,hoytandifundida,noesunapenaantigua.Variasaparecieronmucho antes. Primero fueron, por ejemplo, lamuerte, el destierro, lamutilación,lainfamia,ademásdetodaslasqueseextendieronsobreelalmadelsentenciadoparaevitarsuingresoalparaíso.Laspenasdeestemundo y del otro se adelantaron a la cárcel, que inicialmente fuepreventiva -mientras llegaba la verdadera pena- y tiempo después seconvertiríaenpunitiva.Porsupuesto,estedeslindedebesertomadoentérminos relativos, con cautela. La prisión punitiva, como ahora laconocemos,escriaturadelaaltaEdadMediayelRenacimiento,oriundade la experiencia canónica393. Si el monasterio es una reclusiónvoluntaria-peronosiempre-,lacárcelesunrecogimientoinvoluntario.

En otra época, no tan remota ni tan exenta demanifestacionescontemporáneas, la sanción capital abundaba. Países que hoy sonabolicionistas y se precian de la bondad de sus costumbres penales,aplicaronlamuerteconcrueldadylargueza394.Ynosepretendíamatar

presenta el nudo del problema en el terreno de la civilidad”. Lasmiserias del procesopenal,trad.S.SentísMelendo,Temis,Bogotá,1993,pp.81-82.393 Cfr. Ruíz Funes,Mariano, La crisis de la prisión, JesúsMontero, Editor, La Habana,1949, p. 76. La reclusión “como un sistema gubernamental para infligir dolor ysufrimiento a los delincuentes es (...) una invención de las revoluciones americana yfrancesa”. Cressey, Donald R., “Adult felons in prison”, en Varios autores,Prisoners inAmerica, TheAmericanAssembly, ColumbiaUniversity, 1973, p. 119. Sin embargo, “laprisión es menos reciente de lo que se dice cuando se la hace nacer con los nuevosCódigos. La forma-prisiónpreexiste a suutilización sistemática en las leyes judiciales”.Foucault,Vigilarycastigar,trad.AurelioGarzóndelCamino,SigloXXI,México,1972,p.233.394JeremíasBenthamseñaló,apropósitodeInglaterra:“Yoasombraríaaloslectoressilesexpusieraelcódigopenaldeunanacióncélebreporsuhumanidadysus luces”;enellasedisponelapenademuerte“porlosdelitosmenosgraves”.Tratadosdelegislacióncivil y penal (obra extractada de los manuscritos del señor Jeremías Bentham,jurisconsulto inglés, por Esteban Dumont, miembro del Consejo Representativo deGinebra, y traducida al castellano por Ramón Salas, ciudadano español, y doctor deSalamanca). Nacional, Madrid, 1981, p. 320. Montesquieu expresó su azoro ante elhechodequeenInglaterrahaya“cientosesenta(acciones)queunactoelParlamenthadeclaradocrímenescapitales,esdecir,quedebensercastigadosconlapenademuerte”.Observations de un voyageur anglais su Bicêtre, 1788, cit. en la edición de Beccaria,Tratadodelosdelitosydelaspenas,trad.JuanAntoniodelasCasas,anotadaporJuanAntonioDelval,AlianzaEditorial,Madrid,1982.

394

apenas, que no era poca cosa, sino además infligir el más minucioso,detalladosufrimientoquesoportaraelcuerpodelsupliciado.Eraprecisomatargradualmente,exacerbandoelhorrordelamuerte:“laprivaciónde la vida no es el suplicio mayor, pues se inventa la muerteexasperada”395. Se quería que el espectáculo del castigo aleccionara alpueblo:unfinpreciosodelapena396,dondequieraydesdesiempre,hasido el ejemplo que intimida y previene la comisión de nuevasinfracciones397

Rescatemos el contraste que hace Foucault, en las primeraspáginasdeunaobranotable,entre lamuertequese infligeal regicidaDamiens -“fallido” regicida, por cierto: el rey estaba vivo y a salvo-descuartizado a la vista del pueblo, y la silenciosa privación de lalibertad,quenoatormentaelcuerpo398,enlasgrandesprisioneserigidasbajo el impulso del “humanitarismo” penitenciario. Horrorizados losteóricos, juzgadores y aplicadores de la pena de muerte, habíanprocurado abreviar el tránsito del condenado y facilitar su muerte,ahorrándolesufrimientos.Enestesentido,laguillotinapusolatécnicaalserviciodelamisericordia399.

395 Ortolan,M, Curso de legislación penal comparada, Imp. de la Sociedad Literaria yTipográfica,Madrid,1845,p.134.396 Para un panorama de esta cuestión prominente en la doctrina penal, cfr. GarcíaRamírez, Itinerario de la pena, Seminario de Cultura Mexicana, México, 1997,reproducido en la obra del mismo nombre, publicada por Marcos Lerner , Córdoba,Argentina,1999.397 Sin embargo,muchos hombres con sensibilidad a flor de espíritu, han cuestionadoseveramente el espectáculo penal. Thomas Paine, por ejemplo: “El efecto de estoscrueles espectáculos exhibidos ante las multitudes, es el de destruir la sensibilidad yexcitaralavenganza”;sebasan“enlaideafalsadegobernaraloshombresporelterror,enlugardehacerloporlarazón”.Losderechosdelhombre,trad.J.A.Fontanilla,3ª;ed.,Aguilar, Buenos Aires, 1962, p. 69. En la trinchera opuesta, el célebre juristahispanomexicano Lardizábal, en su Discurso sobre las penas contrahido a las leyescriminalesdeEspaña,parafacilitarsureforma.Porrúa,1ª.ed.facsimilar,México,1982,p. 51. Invoca la Partida 7, ley II, tit. 31: “Paladinamente debe ser fecha la justicia deaquellos, que ovieren fecho por que debanmorir, porque los otros que lo vieren é looyeren, recibanendemiedoéescarmientodiciendoelAlcaldeóelPregoneroante lasgenteslosyerrosporquelosmatan”,id.,pp.52-53.398Cfr.Vigilarycastigar,op.cit.,pp.11yss.399 Cfr. Lenôtre, G., La guillotine et les exécuteurs des arrêts criminels pendant laRévolution,AcademiquePerrinetCie.,Libraires-Éditeurs,París,1927,p.216.

395

La prisión llegó a relevar a la muerte. Los más apreciablesreformadores del sistema penal, que empujaron los grandes cambiosracionales en el ocaso del siglo XVIII, cifraron su esperanza en laprivación de la libertad. No sólo se trataba de una sanción menoscruentaymásdefendible,sisequieresustentarelcastigoenelderechoquepudieratenerelEstadoaprivardederechosalosindividuos-delavida, no; sí de la libertad-, sino también de una pena que permite elrescate moral o social del infractor y a la postre resulta tanto o másintimidante que la muerte -preventiva, pues, de nuevos delitos- en lamedidaenqueelprolongadocautiverioofreceunagrave leccióna lospotenciales infractores400. Ya no habría sangre en las manos de losverdugos,quesalpicaraalosespectadores.3.UnahistoriadefrustracionesApartirdeciertomomento-largo,comolosdíasdelGénesis-, lacausade la prisión comenzó a ganar adeptos. Sin embargo, abundaron losfracasos,lasdeficiencias,elmaltrato.Así,desdelahoradelasprisionescolmadas, vociferantes, como la célebre cárcel de Sevilla descrita porMateo Alemán401, hasta el tiempo de las prisiones humanitarias,celulares o progresivas, cifradas en la idea de que el castigo es -comoSócratesquería-una“medicinadelalma”402,yqueésta,manchadaporeldelito,purgasuculpaenlasoledaddelencierro.Laimaginacióndelos

400 Beccaria escribió: “No es el freno más fuerte contra los delitos el espectáculomomentáneo, aunque terrible,de lamuertedeunmalhechor, sinoel largo ydilatadoejemplo de un hombre que, convertido en bestia de servicio y privado de libertad,recompensa con sus fatigas aquella sociedadquehaofendido”.De losdelitos yde laspenas, trad. Juan Antonio de las Casas, con estudio introductorio mío: “Beccaria: elhombre, la circunstancia, la obra”, Fondo de Cultura Económica, ed. facsimilar de laediciónpríncipeenitaliano,de1764,México,2000,p.276.401“Maseslacárceldecalidadcomoelfuego,quetodoloconsumeconvirtiéndoloensupropiasustancia(…)Ellaesunparaderodenecios,escarmientoforzoso,arrepentimientotardo, prueba de amigos, venganza de enemigos, república confusa, infierno breve,muertelarga,puertodesuspiros,valledelágrimas,casadelocosdondecadaunogritadesolasulocura”.GuzmándeAlfarache,EspasaCalpe,Madrid,t.V,pp.117-118.402Sócratessostiene,envozdePlatón:“elcastigoes lamedicinadelalma”;“elqueescastigado se ve libre de lamaldad, que está en su alma”. “Gorgias o de la Retórica”,Diálogos,10ªed.,Porrúa,México,1981,p.180(cap.IX,art.3).

396

penitenciaristasseesmeróenhallarmediosométodosdereclusiónquefavorecieran aquellos fines plausibles. Había que regular, moderar,“civilizar”elcastigo.AestedesignioseaplicólavidadeJohnHoward,elmás famoso de los penitenciaristas humanitarios, ejemplo depredicadores diligentes403. Una legión de redentores, de todo signo yorigen, procuró la benevolencia de las cárceles en aras de diversosobjetivos: primero, la solidaridad humana; luego, la readaptación quebeneficiaalasociedadporqueimpidelareincidencia.

No obstante las vueltas y revueltas de los más entusiastaspenólogos,laprisiónresiste.Resiste,enefecto,todoslosesfuerzosquese hacen para enderezarla, racionalizarla, rehabilitarla. ¿Cómo seríaposiblerehabilitaralospresossilapropiaprisiónnoserehabilita?Yeneso estamos. Unos, por abolirla, pero no hay sucedáneo a la mano;otros,porconservarlaeinclusoporextremarla,precisamenteporquenohayrelevoquelasustituyaconventajayporquelacriminalidadcreceyavanza.Esprecisoretenerlasanciónprivativadelalibertad,asabiendasde que tiene en su cuenta -generalmente desfavorable- una sumaimpresionante de errores y frustraciones404. Algunos países la utilizanobsesivamente. En ellos los reclusos se cuentanpormillones.Hayquecontener a los criminales en las cárceles, sin esperanza ni esfuerzo dereadaptación-otra“quimera”-paraque loshombreshonradoscirculenenpazporlascallesdelasciudades.

Porsupuesto,noeséstalaúnicacorrientequecampea.Tambiénexiste,desdesiglos,unmovimientoenérgicodereduccióndelacárcelasus límitesmínimos, que es otramanera de proveer al Derecho penaldemocrático -“mínima intervención” del Estado, se dice-, y por estamismavíasepugnaporhallarsustitutivosycorrectivosdelaprisión,que 403Laobra insignedeHowardfuetraducidaalespañolenMéxico,hacepocosaños:ElestadodelasprisionesenInglaterrayGales,conestudiointroductorio(“JohnHoward:laobray laenseñanza”)deSergioGarcíaRamírez,trad.JoséEstebanCalderón,FondodeCultura Económica, México, 2003. Hasta donde tengo conocimiento, esta ha sido laprimera-oacaso laúnica-traducción íntegraalespañoldeElEstadode lasprisiones…,noobstantetratarsedeunaobraclásicaencuestionespenitenciarias.404 En fin de cuentas, “la historia de las penas se nutre con promesas incumplidas,esperanzas frustradas e instituciones desechadas”. McConville, Sean, “The Victorianprison. England, 1865.1965”,Morris, Norval y Rothman, David J. (ed.), en The Oxfordhistoryof theprison.Thepracticeofpunishment inWesternSociety,OxfordUniversityPress,NewYork,1998,p.117.

397

la releven tanto como sea posible -que no es poco- o la moderen atravésdevíasdeescape,nonecesariamenteevasiones:medidascomola preliberación, la libertad preparatoria o condicional, la remisión depenas, la prisión abierta: inmensa, alentadora paradoja, porque si esprisiónnopuedeserabierta,ysiesabierta,hadejadodeserprisión405.4.LospersonajesdelcautiverioDigamos que la prisión tiene, como cualquier obra dramática -o comocualquierobrasocial-personajesconfuncióncaracterística,parlamentospropios,movimientosnecesariosycalculados.Todosoperanconformealalógicadelaobraquedesarrollanyenelescenariodispuestoparaello.Existen, pues, los “personajes del cautiverio”, como hubo o hay“personajesdelcrimen”406,“personajesdelajusticia”,“personajesdelamuerte”.Aaquéllos, losdelcautiverio,hededicadounlibrodelmismotítulo407. Son esencialmente tres, ami juicio y en apretado elenco: lasprisiones,establecimientosdeinnumerablesestilos,acondicióndequecoincidan en ellos losmecanismos para retener a sus ocupantes en laforma y por el tiempo que resuelvan las decisiones del Estado quegobiernan la vida del cautivo, a partir de la sentencia; los prisioneros,razón de ser del sistema, huéspedes forzados de la “institución total”,cuya existencia transcurre entre torres, rejas, murallas, crujías; y loscustodios-queenciertomodoson“anfitriones”-,entendidalaexpresiónenelmásampliosentido: los llamadosacustodiartodo locustodiable,“entérminosdelaleyydelarazónpenitenciaria”.

Convieneponerahoraelacentoenestosúltimospersonajes, tannecesarios y constantes como los otros, pobladores del mismoestablecimientoyservidoresdelproyectosocial,éticoypolíticoqueenaquél se desarrolla; finalmente, responsables de la cárcel y de los

405Sobreestamateria,cfr.miartículo“Desarrollodelossustitutivospenales”,enVariosautores. Las penas sustitutivas de prisión, Cuadernos para la Reforma de la Justicia,InstitutodeInvestigacionesJurídicas,UNAM,México,1995,núm.2,pp.31yss.406 Cfr. la sustanciosa obra de Elías Neuman, Los que viven del delito y los otro, Ladelincuenciacomoindustria,Temis,Bogotá,2005.407 García Ramírez, Sergio, Los personajes del cautiverio. Prisiones, prisioneros ycustodios,SecretaríadeGobernación/CVSPublicaciones,1a.ed.,México,1996;2ª.ed.,EditorialPorrúa,México,2002.

398

encarcelados;delcautiverioydesusresultados;delaseguridadydelajusticia; delegados sociales en la empresa del castigo. Estos cuidan lospasosdelprisioneroentodassusdimensionesydirecciones; lospasos,digamos,delcuerpoydelespíritu.Deahíquelalegióndeloscustodiossecompongacondiversosregimientos,cuyonúmeroycomplejidadhancrecidoatravésde lahistoriapenitenciariaydesusafanes:directores,guardianes, capellanes, médicos, maestros, abogados, visitadores,trabajadores sociales, psicólogos, supervisores, inspectores,administradores. La obra que tiene el lector en sus manos da cuentamagistralsobrealgunosdeestospersonajes,yatravésdeellos,sobreeltematotaldelajusticiaylasprisiones.5.LascárcelesdeAméricaAméricahasidoprotagonistademuchasaplicacionesdispares-también,a menudo, disparatadas- de la privación preventiva y punitiva de lalibertad. Desde las horas de la Colonia, la de cada uno, sin perder devista ciertos anticipos prehispánicos408, aparecieron los reclusorios dediversamontaydistintopasaje.EnNorteamérica seensayó,acasoporprimeravez,elrégimenhumanitarioqueanuncióunareformaprofundaen el diseño y el empleo de las prisiones. Alexis de Tocqueville, elpenetranteanalistade lasociedadnorteamericana,viajóoriginalmentea los Estados Unidos para conocer las novedades penitenciarias quedebieratrasladaraFrancia,aunqueestofuera-dice-“unpretexto:lohetomadocomounpasaportequedebíapermitirmepenetraratodos loslugares de los Estados Unidos”409. En América Latina, las cárcelesacumularonunahistoriadiferente,queenlazódurantealgúntiempoconlosproyectosestadounidensesyluegotomócaminopropio.

Hoydía,lasituacióndelasprisionesennuestraAméricaespuntomenos o puntomás que pavorosa. En los Estados Unidos se utiliza la

408 Enseña Francisco Javier Clavijero que había teilpiloyan para “los deudores querehusabanpagarsuscréditosyparalosreosquenoteníanpenademuerte”,ycauhcalli,“jaulasdemaderamuyestrechas,destinadasparaloscautivosquesedebíansacrificaryparalosreosdepenacapital”.HistoriaantiguadeMéxico,7ªed.,Porrúa,México,1982,p.222.409 Cit. Jardín, André,Alexis de Tocqueville. 1805-1859, trad. RosaMaríaMurchfield yNicoleSancholle-Henraux,FondodeCulturaEconómica,México,1988,p.79.

399

prisión en exceso: lo demuestran estudios objetivos y recientes410. Nodejaré demencionarmi propia observación a través de los casos queanaliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos: violaciones deestosderechosconmuyvariadascaracterísticas.Entreaquéllasfiguran,crecientemente,lossucesosenlasprisionesdepaíseslatinoamericanosy caribeños. Se trata de hechos aislados, maltrato a detenidos,condiciones insanasde reclusión, pero tambiénde violacionesmasivascon motivo -real o supuesto- de la represión de fugas y motines, osimplemente de costumbres violentas, apenas imaginables, como lasque analizamos en un caso paradigmático: Retén de Catia, antiguaprisión,yasustituida,enlaciudaddeCaracas411.ComoPresidentedelaCorteInteramericanahellevadoalaatencióndelosórganospolíticosdela OEA la crisis generalizada que se observa en las prisiones delContinente y la urgencia de adoptar medidas enérgicas, bastantes,profundas,paraenfrentarenserioesteproblema,queperiódicamentedesembocaenexplosionesdescomunales412.6.LainvestigadoraylainvestigaciónBasteconlodichohastaahoracomomarcoparainiciarelcomentariodeuna obra de investigación que es el fruto del trabajo paciente ycompetente de mi colega universitaria María Luisa Rodríguez Sala,asistida por un equipo experto y laborioso, que ella misma identifica,conprobidadintelectual,enlasprimeraspaginasdesulibro.

410Cfr.,p.ej.,elamplioinformeConfrontingConfinement.AreportoftheCommisiononSafety an Abuse in America’s Prisons, John J. Gibbons & Nicholas de B. Katzenbach,Commission Co-Chair, June 2006. En esta revisión se informeque hay 2.2millones depersonas en prisiones en 5000 cárceles para adultos en Estados Unidos. En éstas sedesempeñan 750,000 empleados. La erogación anual en materia penitenciaria es de60,000millonesdedólaresEntre1995y2000 lapoblación carcelaria crecióen28porciento,ylaconfinadaensegregación,en40porciento.411 Cfr. CorteIDH, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela,Sentenciadel5juliode206,SerieCn.150.412VéaselasíntesisdelosinformespresentadosantelaComisióndeAsuntosJurídicosyPolíticosde laOrganizaciónde losEstadosAmericanos,enpreparaciónde los informesqueseproporcionanalaAsambleaGeneraldelapropiaOrganización,quefiguranenlapáginawebdelaCorteInteramericanadeDerechosHumanos:www.corteidh.or.cr

400

Doña María Luisa Rodríguez-Sala, que me hizo el honor -loagradezco sinceramente- de invitarme a formular el prólogo de estaobra en torno al desempeño médico-quirúrgico en las cárcelesnovohispanasde laciudaddeMéxico,esmaestraydoctoraenhistoriadeMéxicoehistoriaengeneral,e InvestigadoraTitular“C”,de tiempocompleto,enelInstitutodeInvestigacionesHistóricasdelaUniversidadNacional AutónomadeMéxico. Conviene recordar -cosa que hago porsimple deber de prologuista, porque la trayectoria de la autora esampliamente conocida y valorada en los medios académicos y norequiere ponderaciones de mi parte- que nuestra tratadista,investigadoraenlaUNAMdesde1975,hasidopioneraenelcampodelos estudios sociales sobre los científicos en México. Llevó a cabonumerosas investigaciones sociológicas acerca de los hombres deciencia,analizandolaformacióndeéstos,sulaborcomocomunicadorescientíficos y su productividad. Le debemos el primer Inventario de lasinstitucionesdeinvestigacióncientíficamexicanas,realizadoen1969.

En fechas más recientes, la doctora Rodríguez-Sala amplió suenfoque sociológico con la contribución de otras disciplinas. Para elloconstituyó un grupo de trabajo que ha incursionado en el estudiointerdisciplinario del quehacer científico en nuestro país.Personalmente,ladoctorasehadedicado,congranéxito,alrescatedelas contribuciones de los científicos que actuaron durante el periodovirreinal y contribuyeron a establecer las raíces de nuestra ciencianacional.Hacontribuidoalahistoriadelaciencianovohispanaatravésde investigaciones realizadas con base en materiales primarioslocalizadosenarchivosmexicanosyespañoles.Siemprecondocumentosoriginales, lamayoría inéditos,hasabidorescatar lascontribucionesdeaquellospersonajes,oriundosdelaPenínsulaonacidosenMéxico,quetrabajaron, publicaron o investigaron en diversos campos muyrelevantes: astronomía-astrología, geografía, minería, historia-antropología,derechoymedicina.

LaobracentralrealizadaporladoctoraRodríguez-Saladurantelosúltimos años presenta las trayectorias de vida, los servicios y lascontribuciones al desarrollo de la cirugía de quienes practicaron estadisciplinaenlaNuevaEspaña.Esaobrasehatraducidoenunaseriedeinvestigaciones que examinan el quehacer de estos personajes en elinteresante marco sociológico que ofrece el desarrollo de las

401

organizacionessociales:elestamentoylacomunidadcientífica.Losdosprimerosvolúmenesdelaseriesededicanaquienesejercieronlacirugíaen las fuerzas armadas novohispanas. Esto abarca a los cirujanos queatendierontantoalospasajerosytripulantesdelasembarcacionesquecruzabanelAtlánticoyelPacífico,comoalosmilitaresintegrantesdelosejércitos de tierra. Después, la misma investigadora y sus jóvenescolaboradoresnosentregarontrestomosdedicadosaloscirujanosquebrindaronserviciosdesuespecialidadenlosnumerososhospitalesquefuncionarondurantelaetapavirreinal.

El último trabajo de este conjunto, ya publicado, comprende aquienes prestaron atención quirúrgica a los colegiales de lasinstitucionesdocentesdelaCiudaddeMéxico.Elpróximovolumendelaserie,enprocesodeedición,sereferiráa los facultativosdeestaramaque sirvieron en los conventos femeninos y masculinos de la capitalnovohispana. De esta suerte, la amplia investigación original cubre losdiferentes ámbitos institucionalesen losque sedesarrollóel quehacerquirúrgico y se complementa con este libro acerca de los cirujanos alserviciodelascárceles.7.Espada,cruzyprisiónLaConquista -obien,siseprefiere,el“encuentro”o la“invasión”,queciertamentelofue,detierrasyapobladas,gobernadasylabradas-trajoconsigo una amplia serie de novedades. La espada y la cruz figuraron,centralmente,enesaseriedominante.Yalaveradelaunaydelaotrase establecieron agentes del poder y de la gloria; instituciones quefueroninstrumentoparaelgobiernoolafe,asociadasenlaaperturadelas vastas regionesque compondrían, colmadasde riquezas, el “nuevomundo”.Enelcatálogosehallaron,porsupuesto, las leyesdelcrimen,lostribunales,lafuerzapúblicaylasprisiones,cortejoinevitable.SeñalaRodríguez-Sala: “Unade lasprimerasconstruccionesquese levantóencadanuevoasentamientoespañol,fue lacárceloprisiónquedependíade las autoridades centrales, si bien, casi en forma simultánea, losAyuntamientostambiéndispusierondelocalesreclusorios”.

AMéxicosellamó“ciudaddelospalacios”,perodondeseelevanlospalaciostambiénseagitanlosfactoresdelaconductairregular,ilícitaocriminalque llevaránacolmarpalaciosdeotraestirpe.Seríanuestra

402

capital, por lo tanto, ciudad de tribunales, de correccionales, deprisiones.Enellatuvieronytienenasientosendos“palaciosdejusticia”,con ese u otro nombre, sede de las instituciones que procuran eimpartenjusticia,yreclusoriosalosquelavoxpopulitambiénaplicóladenominación de palacios413. En la historia cercana ocupa un lugar -retenidodurantetrescuartosdesiglo:casitodalanavegacióndelXX-el“palacio negro” de Lecumberri: tierra buena y nueva, en la genealogíavasca de esta palabra, sobre la que se instalaría una prisión “modelo”conforme a las ideas penales de su tiempo. Al cabo de pocos años, laprisiónejemplar-enlaquepusieronlasexpectativas,pararequerirla,losdiputados constituyentes de 1857414- daría un giro de ciento ochentagrados y ganaría, sin disputa, la oscura calificación que le dio elpueblo415.8.DosilustrescriminólogosEstelibrodedoñaMaríaLuisaRodríguez-Salatieneunadedicatoriaquecelebroconalegría.Sehalladedicadoadosnotablescultivadoresdelacriminología: don José Gómez Robleda y don Alfonso Quiroz Cuarón.Conocí a ambos, pero mucho más al segundo, de cuyo generosomagisteriomebeneficiéenmisañosdeestudianteyjovenprofesional,yaquienademásagradecí -yagradezco-sucompañíaendiversas tareasde los años maduros: entre ellas, precisamente los trabajos 413 Al respecto, cfr. García Ramírez, Las moradas del poder, Seminario de CulturaMexicana,México, 2000, pp. 209 y ss. Para un panorama de las prisiones, cfr., MaloCamacho,Gustavo,HistoriadelascárcelesenMéxico.EtapaprecolonialhastaelMéxicomoderno,InstitutoNacionaldeCienciasPenales,México,1979.414ElCongresoConstituyentede1856-1857discutió laposibleaboliciónde lapenademuerte. Al cabo del debate prevaleció la “cautelosa” propuesta de aguardar, parasuprimirla, aqueexistieseun sistemapenitenciario, que constaría en laprimerapartedel artículo 23.Otra cosa pondría enpeligro -más todavía- la seguridadpública enunpaíscrispadoporlacriminalidad.Entornoaesedebate,cfr.GarcíaRamírez,Elartículo18 constitucional: prisión preventiva, sistema penitenciario, menores infractores,Universidad Nacional Autónoma de México, Coordinación de Humanidades, México,1967,pp.45yss.415Sobreestaprisión,meremitoami libroEl finaldeLecumberri.Reflexionessobre laprisión, Porrúa, México, 1979; y a mi artículo “Pena y prisión. Los tiempos deLecumberri”,enVariosautores.Lecumberri:unpalaciollenodehistoria,México,ArchivoGeneraldelaNación,1994,pp.71yss.

403

penitenciariosque iniciéentoncesya losqueconcurrióconsuconsejoexperto. Con Gómez Robleda -a quien profesó el aprecio y el respetoqueinspiraunbuenmaestro-,Quirozimpulsólosestudiosdeestadísticacriminal,quepusieronalavistalasituaciónquepresentabaelcrimenenlaciudaddeMéxico416.FueQuiroz,ensuma,el“grancriminólogo”queMéxiconecesitaba, formadordepenalistas, criminalistas, criminólogos,penitenciaristas,médicosforenses.Perdurasuhondahuella.Deellodanuevoyjustotestimonioellibroqueahoracomento.9.Médicos,barberos,cirujanosyotrosprotagonistasLaprofesoraRodríguez-SalatitulasuobraCincocárcelesdelaciudaddeMéxico, sus cirujanos y otros personajes: 1574-1820. Tiende lamirada,pues, sobrehechosque la solicitana lo largodedossiglosymediodevida colonial. Por cierto, no sólo pone los ojos sobre las cárceles, sinotambién sobre los tribunales a los que aquéllas quedaron asociadas:lugares de reclusión de los hombres y las mujeres que esas cortesjuzgaban.Yporestavía,permiteallectorrecorrerunbuentramodelasnormasylasprácticasjudicialesdelossiglosqueinvestiga.Encuantoalos personajes, la investigadora convoca a los oficiantes de la salud,funcionariosprincipalesoauxiliares,perotambiénanumerososjefesdela seguridad pública,magistrados o juzgadores, como en el caso de laAcordada.Todosellosdesfilananteel lector,graciasa la investigadoraque los extrae de infinitos documentos y los pone en movimiento,páginaapáginadesulibro,enlacondicióna laqueantesmereferí: lade“personajesdelcautiverio”.

De nueva cuenta se verá, ahora bajo la luz con que esta obrailumina los quehaceres públicos y privados de aquellos siglos, quetambién los oficiantes de la salud son pobladores de las prisiones,aunque no reclusos; custodios de los cautivos, que velan conmejor opeor fortuna por la salud del cuerpo y de la mente de quienes,desvalidos,miserables,marginados, requieren sudesempeño: cuestiónde vida omuerte, en sentido estricto. ¿Buenos samaritanos? ¿Prójimobienhechor? Esto es ir demasiado lejos; basta con que hagan lo quedeben: bien y donde se necesita. Si además hay prendasmorales que

416Cfr.TendenciayritmodelacriminalidadenMéxico,DAP,México,1939.

404

serenen a los cautivos, enhorabuena para éstos y para la causa de lamedicina, que en efecto reclama dotes de la inteligencia y lacompetencia,pero tambiéndonesdelespírituquemejorenelejerciciodeaquéllas.

En laobradeRodríguez-Saladesfilan, conformea la clasificaciónque hubo de los quehaceres sanitarios, los médicos -a la cabeza delconjunto-, los anatomistas, los cirujanos, los cirujanos barberos417, losalgebristas -“ortopédicosempíricos”-, los flebotomistas -aplicadoresdesangrías-, lasenfermeras, losboticarios.Setrata,pues,de loshombresde“batablanca”queasistenaldramadelajusticia;profesionalesdelasalud,queindaganlosfactoresdelcrimenobrindanatenciónaquienes,bajoelimperiodeesosfactores,handelinquidoysehallanenlasmanosde los perseguidores, los juzgadores, los ejecutores. Hombres, pues,diferentes de quienes integran el contingente de “toga negra”, quetienensucimientoenlaleyysuoficioenlaaplicacióndeésta418.

Enalgunas categoríashaydivisiones cuidadosas,porquenoes lomismosercirujano-latinista-“quesolíanconcluirelbachilleratodeartesquelesproporcionabaelmanejodellatín”-,quecirujano-romancista,nicirujano-barberoquecirujanoasecas.Esteprofesionalendesarrolloseliberó del oficio simultáneo de barbero -atareado en las “rasuras”-merced a una exigencia de las Fuerzas Armadas, que Rodríguez-Saladocumenta:nomásbarberos,sólocirujanoscompetentes419.

417 “Los integrantes de esta modalidad -refiere Rodríguez-Sala- “estaban capacitadospara curarheridas, padecimientosdemanifestaciónexterna, extirpar tumores, extraerpiedras -prácticaquecorrespondíaa los también llamados litotomistas-,operarobatircataratas, realizar las disecciones y expedir recetas para la curación de estospadecimientos”.En1500losReyesCatólicos“sepreocuparonpornormarlasactividades(…)elosbarberos.LaPragmáticadeSevilla,expedíael9dejuliodeeseañoexigíaalosbarberos una capacitación y un examen para poder ejercer, especialmente, el arte de‘sacarmuelas’”.418Cfr.GarcíaRamírez,Lospersonajesdelcautiverio…,op.cit.,pp.220yss.419“LadesapariciónpaulatinadelosbarberosenlaatencióndelasenfermedadespartiódelasexigenciasquelasFuerzasArmadas,MarinayEjército,plantearonasusservidoresdesde 1633 y que se concretaron y fijaron en las Ordenanzas de 1717. Las diversasnormatividades militares dejaron claramente establecido que tendrían que ser loscirujanosconunapreparaciónyexperienciademostradasen laprácticadurantevariosañosalladodeunmaestrodecirugíaodeunmédico,examinadosanteelTribunaldelProtomedicato,quienesasumieranlastareasdelaatenciónalosheridosyenfermos”.

405

La mayoría de aquellos facultativos se desempeñó en diversasencomiendas: prisiones, hospitales, conventos, escuelas, ejercicioprivado de la medicina. Para todo había horas del día, necesidad yvoluntad afanosa: “fueron capaces de prodigar sus atencionesquirúrgicas en instituciones diversas”. Y los hubo, como dice lainvestigadora, que también fueron terratenientes, propietarios detiendas, poseedores de bienes de fortuna que complementaran laretribución,tanescasacomoincierta,querecibíandesusempleadorespúblicos: fueseelEstado, fueseelmagistrado,tomandoelpago“desubolsillo”.

Como botón de muestra sobre las atareadas jornadas de loscirujanos,tomemoselcasodeJosephFerrerdeAlmonteyMolina,que“nosóloestuvoenelHospitalRealdelosNaturales,encincoconventosydoscolegiosdelaCiudaddeMéxico,tambiénenalgúnmomentodesuvida se encargó de los presos de la Cárcel Pública y de quienesestuvieronenlaRealCárceldeCorte”.Entrefacultativossucedióloqueha sido frecuente en muchas profesiones: que el ejercicio de éstas -nutrido en la vocación y la aptitud- se transmita de generación engeneración. Era usual, en el mundo al que se refiere la obra de lainvestigadora,que“laocupacióndecirujano fueradecarácter familiar.Padreehijosesucedíanenelcargodentrodelestablecimiento”.10.CárcelPúblicadelaCiudaddeMéxicoElprimercapítulosedestinaalaCárcelPúblicadelaciudaddeMéxico,cuyo antecedente inmediato fue la fortaleza conocida como “LasAtarazanas”, utilizada por los rijosos y codiciosos señores de la época“como prisión de sus enemigos”. Situado al oriente de la laguna, esteedificio pudo “figurar como cárcel para los prisioneros políticos”. Perollegaría la verdadera cárcel de la ciudad: “primer centro de reclusiónformaldelaCiudaddeMéxicoyporextensióndelaNuevaEspaña”,que“tantempranocomoel15dejuliode1524contabayaconuncarcelero(…)quepercibíadostominesporcadaindioqueseecharepreso”.

Estacárcelsehallabaenelmismoedificioqueocupabanlascasasconsistoriales.Véaselasocorridavecindadenquesehanencontradoelpodery laprisión:ésta,prendadeaquél;vecindadquehuboa lo largode los siglos, que subsiste en muchas poblaciones pequeñas de la

406

República inquieta y que caracterizó, inclusive, el empleo plural delPalacioNacional,dondeelEjecutivocompartíaedificio-cadaquienensusitio-conelLegislativoyelJudicial,perotambiénconlosprisioneros.Unsolo recinto con muchos signos políticos: para saber y gobierno, lomismodedignatariosquederéprobos.

José María Marroqui critica la concentración de poderosos yprisioneros:“Eraunadeformidadqueal ladode losSupremosPoderesde la Nación estuviesen los criminales, como en los tiempos feudalesencerrabanlosseñoresálosqueellosmismosjuzgabanenloscalabozosdesuscastillos”420.Enmiconcepto,nohayladeformidadqueobservaelilustre tratadista. Colocar bajo el mismo techo a gobernantes einfractores,”es, en ciertomodo, un acto de íntima congruencia. Ahí seencuentran, bajo el mismo techo, pero en distintas dependencias, elseñor y su enemigo. Difícilmente habría mejor y más ejemplarexposicióndelpoderpolítico”421.

Desde luego, hubo tiemposde sobrepoblaciónde la Cárcel de laCiudad.Yotrosachaques: “calabozosbajos infestadosdechinches”. Lapintorescacostumbre-queexistióenelmundoentero-desocorreralospresos convertidos en pordioseros, llevó a que se prohibiese “que losreospersonalmentesolicitaran limosnadebidoaque loquerecibían lodestinaban a emborracharse”. La historiadora comenta: “La vida alinteriordel reclusoriopúblicono sedistinguemuchode loquesucedeen laactualidad”.Seguramente loscirujanosyauxiliaresque laboraronen la Cárcel de la Ciudad se emplearon a fondo -¿cómo, si no?- paraatender a sus pacientes, considerando el pobre equipamiento del quedisponían, si nos atenemos a la raquítica relación que suministra -cuando expiraba la vida colonial, pero no la carcelaria- el “Inventariogeneral de todos los bienes y utensilios que existen en la CárcelNacional.1821”422.

420“ElPalacioNacional”,enEscritosliterarios,2ªed.,Porrúa,México,1980,p.178.421GarcíaRamírez,“Palaciosdegobierno:arquitecturadelpoderío”,enVariosautores,PalaciosdegobiernoenMéxico,CVSPublicaciones,México,199,p.15.422En laobradeRodríguez-Sala se transcribeel siguiente inventario: “Enfermeríadehombres.1CuadrodelosSacramentos,1Crucifijodebronceconsucruz,2Camasdemadera viejas, 1 Par de tijeras 1 Espátulade fierro, 1 Sondade fierro, 2 Jeringasdecobreenmaluso,1Alacenaconvariostrastosymedicinas,1Pomofinodecristalconalcalí1Camillavieja,8Colchones,8fresadas,8almohadas,1sobrecamadedamasco,

407

Laobradacuenta,capítuloacapítulo,delascaracterísticasdeloscirujanos -y otros personajes del cautiverio- que sirvieronen cadaunade las prisiones examinadas. Por lo que hace a la Cárcel Pública, lapresenciadecirujanosseinicióen1607;muytarde,sinduda,“peronosería remoto afirmar -sugiere la investigadora- que durante el primersiglo virreinal los varios cirujanos privados, en su mayoría aún en lamodalidaddebarberos-cirujanosqueejercíanen laCiudaddeMéxico,pudieranhaberasistidoalosdetenidosdelAyuntamiento”.

Porsupuesto,noharéaquílarelacióndeloscirujanosdelaCárcelPública:unoaunopasanrevistaenlainvestigaciónescrutadora,nutridadesucesosinteresantes,quehahecholaprofesoraRodríguez-Sala.Sólome detendré a destacar uno de los males de la época –y de otras,previas y posteriores-, que agobiaron la vida de las prisiones, pero nomenos de las sociedades abiertas: la “fiebre”, expresión que encubrediversas enfermedades, entre ellas la peste, el tifo, que los presospadecíanconabrumadorafrecuenciaydispersaban,alquedarlibres,enloslugaresalosquellegaban.DeestohablólargamenteJohnHowardensuobramagnífica423.PorloquehacealaCárceldeCiudad,elcorregidorJacintodeBarrios,puestoenalertaporelalguacilde laprisión (1774),ordenóse“procedieraalasaveriguacionessobrelacalidaddelafiebreconquesehallainfestadaestacárcelpública”.Lascertificacionesdelosfacultativosfueronaterradoras424. 8 sillas de medio uso, 8 Bancos de cama nuevos pintados de verde, 16 Sábana demantay2decrú.-EnfermeríadeMujeres.UnSantoCristoconcruz,tresmilagrosdeplaya(¿plata?)yunodeoro,doscoronasdeplataytrescandados,1Pardetijeras,1Pardepinzas,1Cruzdemadera,1LienzodeNuestraSeñoradelosDolores,1LienzodeNuestraSeñoradeGuadalupe.--Enlaazotehuela.4Comalesdehierro,1Bombilladecobre,1Barrilparaagua”.423 Cfr. mi estudio introductorio a El estado de las prisiones en Inglaterra.., op. cit.,mencionadosupra,capítulosobre“Higieneyenfermedadescarcelarias.La‘fiebre’”,pp.84y ss.Howardmanifiesta: “Conbaseenmisobservacionesde losaños1773,174y1775,estoyabsolutamenteconvencidodequemurieronmuchosmásreclusosdeesafiebrequeacausadetodaslasejecucionespúblicasquetuvieronlugarenelreino”.Id,p.87.424 ElmédicoMáximoAtándeRiveradejó constanciadeque “sehalla apestadadichacárcelde fiebresbastantemalignasynomenoscontagiosasqueconsecuentementeesmuy capaz de contamina y extenderse con notable progreso, alcance, induciendo lamuerte a losmás que se hallasen heridos de ella, que ésta es la verdad”. El cirujanoJosephMigueldeVerayAcostaafirmóbajojuramento“quelasfiebresdequeadolecensonmalignas, contagiosas yunode losenfermosestáen tal consternaciónquepuede

408

11.CárceldeCorteyRecogimientodeSantaMaríaMagdalenaVayamos ahora a la segunda y tercera prisiones que abarca lainvestigacióndeRodríguez-Sala.SetratadelaRealCárceldeCorte–enlaquellegóahabermuynumerososreclusos,comoacredita,con“ciertaexageración”,FernándezdeLizardi425-yelRecogimientodeSantaMaríaMagdalena, expresión de un régimen de clasificación que hoy esacostumbrado -o debiera serlo- en el panorama carcelario: distinciónentrevaronesymujeres,pormásqueenlosrecogimientosparamujeresnosólopurgaransusfaltaslasautorasdedelitosformales,sinotambiénotrashuéspedes:mujeresdevidairregularo“malavida”-digamos,paraacomodarnos a las expresiones del pasado-, que de ninguna maneradebieranhallarseenlascárceles426.

Ladescripcióndeestosreclusoriosydeloqueenellosacontecíaapropósitode loscuidadosde lasalud,vamásalládelrubroconqueseanuncia.Parabeneficiodellector,quepodráenterarsedelas“cosasdela justicia” muros afuera, la investigadora suministra abundanteinformación sobre la “proveedora de población” carcelaria: en laespecie, la Sala del Crimen de la Real Audiencia, el solemne tribunalnovohispánico bautizado con expresión característica: lugar donde se“oye” la causa y a quienes en ella participan, aunque con frecuencianadaseoigaymuchoselea,bajoelsistematradicionaldeescrituraquela dominación española legó a sus posesiones americanas. Oidores yfiscales de la Sala del Crimen -antecedente, en vena novohispana, del

morirenestosdías,pues se reconocequeaún losqueestánenelprincipiodedichasfiebres sehallan totalmentedestituidosde fuerzasporcausade laputrefacciónde loshumoresqueenalgúnmodopareceserdecoagulación”.425“Habíaenaquelpatiounmillóndepresos.Unosblancos,otrosprietos;unosmediovestidos,otrosdecentes;unosempelotados,otrosenredadosensuspichas;perotodospálidos y pintando su tristeza y su desesperación con los macilentos colores de suscaras”.Elperiquillosarniento,17ªed.,Porrúa,México,1981,p.58.426JosefinaMurielclasificalosrecogimientosendoscategorías:deprotecciónyayudaala mujer, y de corrección. Cfr. Los recogimientos de mujeres, Universidad NacionalAutónomadeMéxico, Institutode InvestigacionesHistóricas,México,1974,p.45.Cfr.,asimismo,Jiménez-Olivares,Ernestina,“LadelincuenciafemeninaenMéxico”,enVariosautores,Lamujerdelincuente,UniversidadNacionalAutónomadeMéxico, InstitutodeInvestigacionesJurídicas,México,1983,pp.48yss.

409

Ministerio Público que llegaría en el siglo XIX, con diversos orígenes-confiesansusandazasenelcapítuloIIdeestelibro.

LaprimeramencióndisponiblesobreunfuncionariodelaSaladelCrimen -dice nuestra investigadora- se refiere al portero Juan Ruíz deDurana. Es interesante la nota sobre la pretendida transferencia delcargo de este Ruíz de Durana a un Gaspar de Antequera, para que loocupara en ausencia de aquél. Se observa, en toda su crudeza, elcomercio con los cargos públicos, plaga que cundió en múltiplesfunciones:desde las judicialeshasta las religiosas, sinexcluirelmandode tropas. Apunta Rodríguez-Sala: “No sabemos si efectivamente asísucedió, desde luego es muy probable, ya que al tratarse de oficiosvendibles, quien lo tenía en propiedad, podría dejar en su lugar a unconocido, siempre y cuando cumpliera con las característicasestipuladas”.Porotraparte,suscitalacuriosidaddellectorlanoticiaquesedaacercadelprocuradorfiscalde laSaladelCrimen, licenciadodonDiego Gómez de Mena, quien partió a la Nueva España a ejercer suflamante cargo bien provisto para la lectura en causas de leyes, perosobre tododearmasparaotro génerode causas: “seis piezasde cadaunade las siguientes:espadas,dagas,ballestas,arcabuces,partesanas,rodelasycotasdemalla”.

LaRealCárceldeCorte-quetalvezseinstalóenlacasadeCortés,antesdequedarenelviejopalaciodeMoctezuma-sufrióvicisitudesquealteraronlapazdelaColonia.Unodeellasfuelafugadereosel18dediciembrede1659.Enestacircunstancia,lospresosprendieronfuegoalos calabozos. Del 7 al 8 de julio de 1692 hubo unmotín tumultuoso,motivado por la escasez de alimentos, que casi arrasó el Palacio Real.Los cautivos hicieron cuanto estuvo en sus manos por liberarse. Enmedio del incendio,“con la ayuda del alcalde de la cárcel, lograronromperelaccesoalaSaladelTormentoydeellaaladelosministrosydeahíalospatios”.Laprisióndebiómudarse:aunsectordelacasadelMarquésdelValle,lugarenelquehoyseelevaelMontedePiedad.

Tuvonotablesmoradores laCárceldeCorte, llevadosaprisiónalcabo de desavenencias políticas e insurrecciones violentas. Lainvestigadorarecuerda,comoejemplos,al“reopolíticoycriminal”NuñoBeltrán de Guzmán -prototipo de los más oscuros protagonistas del“encuentro”-, y aMartín Cortés -recluido en las Casas Reales- y a suscómplices en la “primera rebelión española o criolla que se dio en la

410

Nueva España”. La Cárcel de Corte fue escenario de abusos queproliferan en las prisiones. Se refiere la acusación formulada contra elalcaide Cosme García por haber “abusado de una india también ahírecluida”. La acusación decayó, sin embargo, y la Reina condonó lasentenciayrestituyóalfuncionarioensuscargos.Libradodeloscargospenales,recuperólosadministrativos.

Encuantoahigieneysalud,laCárceldeCortedejabamuchoquedesear.Unos comisionados de la Real Audiencia hallaron “excrementohumano y terrible olor a orines” en los pasillos. A los “miserablesenfermos”selesproveíadeaguardientedeCastillaeinclusodebebidade caña, llamada “chingurito”. Enuna crisis financiera,hubomomentoenque“nohabíarecursosparadardecomeralospresos”.

Lasuertedelasmujeresnofuemejorqueladelosvarones,sibienel número de las reclusas por hechos criminales no igualaba, nilejanamente, alde loshombres.Al traera cuentaselRecogimientodeSanta María Magdalena, la investigadora menciona la existencia, enparalelo,decasasreligiosasoprivadasenlasquesesometíaatrabajosforzados a las mujeres internas427. Las limosnas de los generososciudadanos -ocupados en la salvación de su alma- contribuyeron alsustentodelRecogimiento.

Comoocurrealolargodelaobra,ladoctoraGonzález-Salabrindanoticia sobreeldesempeñode cirujanosyotrosoficiantesde la salud.EnelanecdotariodelaCárceldeCortellamalaatencióneldesempeñocurativo de quienes, aplicaban al tratamiento de los enfermos lasvirtudes de la herbolaria. Fue el caso de un José Cristóbal de Porto,mahometano,cristianizadocomoFedericoSaúl.Loséxitosdeldiligenteyerbero llamaron la atención del Virrey, quien dispuso inspección ydictamenacercadelascuracionesquerealizabael“extranjeroturco”.

Losbeneficiadosporladiligenciadelmusulmándierontestimoniode admirables curaciones a partir de una bebida preparada por“cocimiento de verdolagas, grama de Castilla y cebada, cocido cadaingredienteporseparadoyendulzadoconazúcarcorriente”;yabasede“unturas” preparadas con “unto sin sal, cogollos de verdolaga muyrecocidos y amasados estos con dicho unto, incorporado todo con

427 Por ejemplo -señala Rodríguez-Sala- la “Atolería de Juliana Aévalo y Ana MaríaMiranda”,el“BodegóndelaChacona”,el“BodegóneCañitas”yla“Mazarrana”.

411

vinagre de Castilla”. Algunas recetas que la investigación rescatainformanacercadelasyerbasutilizadas428.Hubocirujanoqueexaltólasexcelencias del “turco” metido a curandero429. Por supuesto, losmédicosycirujanosoficialesquelainvestigacióninvocaeransanadoresortodoxos,connacimientoyoficioenregla.12.LaInquisiciónUn extenso capítulo del libro al que añado este prólogo se refiere alTribunal de la Inquisición, y más puntualmente a sus abismoscarcelarios:CárcelesPerpetuasoCárcelesSecretas.LaInquisiciónllegóaMexico en sucesivas etapas: una, por conducto del obispo Juan deZumárraga,quenosólofueelamabledestinatariodelasnarracionesdeJuan Diego sobre la aparición de la Virgen, sino también el enérgicoinquisidorque formó la causadedonCarlosdeTexcoco,descendientede Nezahuacóyotl; y otra, por medio de Pedro Moya de Contreras,inquisidor general a cargo del Tribunal constituido por real cédula deFelipe IIel16deagostode1570.Provocótemoryengendrórechazo -vox populi sobre el piadoso Tribunal: “Un santo Cristo/doscandeleros/tres majaderos”-, aunque también atrajo el favor deentusiastaspartidarios,quedeploraronsudesplazmiento430.

Dice bien Rodríguez-Sala que la inquisición, como figura delenjuiciamiento, no fue privativa de España y de la Iglesia Católica. En

428“LaYerbadelPasmo,id.delPericón,laCalaguala,Altamisa,Romero,Cominos,Sauce,la Yerba del Pollo, id. de la Estrella, id. del Rejaljal, Cardo Santo, Escarola Cimarrona,YerbadeSantaMaría,Higuerillablanca,RaízdeEscorcionera,unoscogollosdeRudayunoymediocogollodecincoNegritosymieldeabeja”.429ElcirujanoRevilla,informadoporlospacientessobrelarecuperacióndesusalud,novaciló en sostener “que el dicho Turco es un verdadero herbolario, que tienemuchoconocimiento de las yerbas y sus virtudes y que las curaciones que está haciendo leparecequesonarregladasynadanocivas”.430Así,Fr.JosédeSanBartolomé,carmelita,autordeElduelodelaInquisición:ópésameque un filósofo rancio da á sus amados compatriotas los verdaderos españoles, por laextincióndetansantoyutilísimotribunal,Imp.enlaoficinadedoñaMaríaFernandadeJáuregui,México,1814.Ensualegato,elcarmelitaexponetresdiscursos:elprimero,enque “justifica el sentimiento de los dolientes”; el segundo, en que “responde á lasrazones conque se les ha querido alucinar”, y el tercero, enque “los consuela con laesperanzadequeresucitará.

412

realidad,inquisiciónesunaformadejuzgar-“inquiriendo”eltribunalloshechos y la responsabilidad del inculpado, o del simple sospechoso, odelpobreinfelizquetuvoladesgraciadehallarseenmallugaryenmalmomento-aplicadadesdesiglosantes,yreeditadaenciertaetapadelahistoriapor lasautoridadescivilyeclesiástica,cadaunaparasus fines.Se informaacercadediversosextremosdelTribunaldelSantoOficioyentornoalafunciónqueenéstedesempeñaronlosmédicosycirujanos.Noesfáciltrazarlafrontera-queenocasionesdebiósermuyfirme,parahonra de los facultativos, y en otras borrosa y movediza- entre laasistenciadelmédicoparamitigarelsufrimientodelencausadoycurarsus lesiones, y el auxilio del facultativo al inquisidor para asegurar laaplicación del tormento. Esta y otras cuestiones espinosas se hanreplanteado con abundancia cada vez que entran en conexión -o encolisión-elpoderpolíticoylamedicina431.

Sin duda, el lector seguirá con interés las reflexiones de lainvestigadora acerca del Tribunal del SantoOficio, sus competencias ydesempeños, que se prolongaron hasta el inicio del siglo XIX, y lanarraciónquesehace,porvíadeejemplo,delsolemne,estrepitosoautodefequehuboel10deabrilde1649:“ProcesióndelaCruzVerde”quepartía de la sede del Tribunal, como dramática introducción a un itercolmado de ceremonias, que se agotaría en el pavoroso “quemadero”cercano al Convento de San Diego, al sur de la Alameda. Tómese encuenta, además, que la asistencia al auto de fe generaría beneficiosespiritualesalosespectadores:perdón,ademásdediversión432.

Eledificioque llegóaocuparelTribunalde la Inquisición,vecinodel Convento de Santo Domingo -que al cabo de muchos años seennobleció como sede de la Facultad de Medicina de nuestraUniversidadNacional-,fuedirigidoporPedrodeArrieta,“Maestrodelas

431 Cfr. Bockle y Pohier, The death penalty and torture, 1979, cit. Peters, Edward, Latortura, trad. Néstor Míguez, Alianza Editorial, Madrid, 1985, p. 224. Para una revisiónamplia sobre la participación de médicos y otros profesionales en crímenes de lesahumanidadduranteelrégimennazi,cfr.Friedlander,Henry,TheoriginsofNaziGenocide.FromEuthanasiatotheFinalSolution,TheUniversityofNorthCarolinaPress,1995.432AlprepararseelprimerautodefeenMéxico,“seasegurabaquequienesasistieranalaedificanteyejemplarceremonia,ganaríanporcióndeindulgenciasplenarias, losmásgravespecadosmortalesborraríanseenelactodelacuenta…”.DeValleArizpe,Artemio,Inquisiciónycrímenes,Diana,México,1978,p.35.

413

obras del Santo Oficio”. En él se hallaron el Tribunal y las cárcelestemibles,yahítuvieronimportantedesempeñoloscirujanos.Elejerciciode esta función “en las cárceles de la Inquisición fue un quehacersolicitado y buscado por los cirujanos que servían en la capitalnovohispana desde el siglo XVI”. Algunos permanecieronmuchos añosenesedesempeño.

Enestapartedelaobra, la investigadoraanalizaeltrabajodelasenfermeras. El “único establecimiento carcelario que funcionódurantela etapa virreinal en el cual está documentada la presencia connombramientoexplícitodemujerescolaboradorasenlaasistenciadelosreos, fueron las Cárceles Secretas”. De 1656 data el documento queacreditaa laprimeradeestasenfermeras,aunqueesprobableque lashubiera en años anteriores. Fueron religiosas o laicas, de diversasprocedencias:criollasomulatas,“aceptadasseguramenteenrelaciónasuexperienciaydisposiciónparaatenderalosenfermos,másqueasusconocimientos”. No eran numerosas las mujeres al servicio de lasprisiones,nipareció importantesuencargo.Se lesconfinóinicialmenteen labores de cocina y lavado de ropa. “Pasar más allá de esasinstalaciones, subir a las salas de medicina y cirugía, no fue unaposibilidadparalamujeralolargodelaetapavirreinal”.

Hay personajes sobresalientes en el conjunto de cirujanos quelaboraron en el Santo Oficio. Destaca, por sus propios datos y ladescripciónquehace laautorade laobra,donJuandeCorreayAyala,“uno de los más destacados cirujanos del siglo XVI”, con múltiplesrealizaciones: autor de obras de su especialidad433, médico en lasCárceles Secretas de la Inquisición, disector anatómico universitario434.

433 Correa publicó en 1648 la obra Tratado de la Cualidadmanifiesta que elMercuriotiene;pruébaseser frío,yhúmedoensegundogrado,congravesautores,ycuarentayochorazones.Añadidoundiscursodeunaenfermedadquepadecióenestaciudadunapersonagravísima,conlasparticularidadesquesevieroncuandoseembalsamó.Dirigidoa la SantísimaVirgenMaría deGuadalupe.Compuesto por elMaestro Jun de Correa,CirujanodelSantoOficiodelaInquisicióndelaNuevaEspañayMinistrodeCátedradeanatomía, por la Real Universidad de la muy noble y muy leal ciudad deMéxico, dedondeesnatural.ConlicenciadeMéxico.PorHipólitodeRibera,enelEmpedradillo,añode1648.434ElhistoriadordelamedicinaFranciscoFernándezdelCastilloseñalaqueCorrea“pusoen ejecución por sí mismo lo que jamás se había hecho en México, que fue unaAnatomía”. Empero, Rodríguez-Sala rectifica: “Fernández del Castillo exageró en su

414

Por añadidura, padre de artistas connotados, como lo fueron Juan deCorreaySantoyoyJosephCorreaySantoyo,yprobablementeabuelodeuna enfermera de prisiones: Juana de Correa. El cirujano carcelario,laborioso435yerudito,sirviósucargoentre1635y1654.

En la narración sobre la vida y milagros de los facultativos quetrabajaron en los reclusorios del Santo Oficio, la investigadoraRodríguez-Sala transmite a los lectores, que no son necesariamenteconocedoresdelasandanzashistóricasdelamedicina, informaciónútilyatractivasobrelaherramientaquirúrgicaylasmedicinasalamanodelos facultativos. Véanse, en este sentido, losminuciosos inventarios436que dejó al morir el cirujano Juan Antonio Xarillo -cuyo desempeñocorrióde1763a1783-,elmismoquecomoaspirantealcargoofrecióalas autoridades encargadas de designarlo: “puedo asistir con la prontavelocidad que el caso pidiere en cualesquiera horas del día y de lanoche”. comentario,yaque,comoessabido,laprimeraanatomíaodisecciónserealizóen1576porelcirujanoAlonsoLópezdeHinojososconpresenciadelmédicoJuandelaFenteenocasión de la epidemia que padecieron los habitantes de la ciudad de México. Esprobable que el historiador se haya referido a la primera anatomía con finesespecíficamentedidácticos,puestoquelaprimeranotuvoesecometido”.435Enuninformequepresenta,comoaspiranteamejoresestipendios,puntualiza:“Hehecho cuatro mil setecientas noventa y dos barbas; mil doscientas cincuenta y ressangrías; he sacado treinta y sietemuelas; he echado noventa pares de ventosas; heabiertoycuradotreintaydosfuentes;hecuradoveintiochoatormentados;…hecuradoveintisiete azotados y cuatrocientos noventa y ocho enfermos de diversos achaques yenfermedades,habiéndosehalladoentodaslasinspecciones,contodocuidado,aciertoyestudio…”436 Nome propongo transcribir aquí las extensas relaciones que proporciona la obra.Como botón de muestra, diré que el inventario de herramienta quirúrgica da cuentadesde “dos sierras grandes antiguas”, “ocho navajas de barba un verduguillo” y “unestuchito con diez legras”, hasta “una uña de águila”, “un escarafatorio romano”,“cuatro gatillos y una gatilusa” y “tres limitas para dientes”. Y por lo que hace amedicinas en poder de Xarillo, el correspondiente inventario anuncia desde “cuatrocuartillos de contrahierba en su bote”, “cuatro cuartillos de zumo de rosa con sucuarterón”,“unaonzadegomadeguinda”y“cuatroonzaseespíritunitrodulce”,hasta“media onza de polvos de pecuacan”, “varias redomitas de a dos”, “media dicha decopal”y“unalibraungüentonervino”·.

415

13.LaAcordadaNo hubo reposo en la Nueva España para el encargo de la seguridadpública,comonolohabíaenlapropiaPenínsula.Fuenecesarioproveermediosycuerposquesedieranaesta tareay serenaran lavidaen lasciudades y los caminos, y con ella, el ánimo de los ciudadanos. Lasituación llegóasertanalarmante-revelan las fuentesconvocadasporla investigadora- que los delincuentes, numerosos y muy osados, “nosóloloscaminosocupaban,sinoqueencualquierhoradeldíaentrabanenlascasasacometerhorrorososcrímenesconextraordinarialibertad”.

DacuentalainvestigacióndelaprofesoraRodríguez-SalasobrelaSanta Hermandad, acreditada en España437 y requerida en México.¿Motivos?Losmencionados:elpeticionarioCristóbaldeOntiverospidióal rey “justicia de Hermandad” en virtud de “los robos, hurtos,desafueros y gravísimos delitos que en el campo se cometían”. Parafinanciar la corporación, el virrey Velasco, “con su acostumbradadiligencia”, advirtió al monarca español que se podría echarmano dealgunosoficios“vendibles”;estoes,elcomerciodeloscargospondríaenpiedeguerraalainstituciónqueampararíaaloscomerciantes,viajerosyvecinos.Fueasí,pues,quesealzólaSantaHermandad.Porlopronto,“que(losoficiosdeProvincialesdelaHermandad)setraiganalpregónyserematencomolosdemásoficiosvendiblesdelasIndias”.

De la Hermandad provino una nueva instancia judicial -perotambiénpolicialyejecutiva-,elTribunalRealde laAcordada,mercedaunrealacuerdode1719.El“desenfrenodelascostumbres”yel“excesodecriminalidad”desdelasegundamitaddelsigloXVIIhastaelfinaldelXVIII,determinaronqueFelipeVautorizara laampliacióndefacultadesdelAlcaldedelaHermandad438.EljuezdelTribunalnacienteresidíaenlaciudad capital y tenía oficinas en el Alcázar de Chapultepec. Con granenergíasedesempeñabanlostitularesdelaAcordada,alavistadeunasociedadávidadebuenosresultados.

437Cfr.TomásyValiente,Francisco,ElDerechopenalde laMonarquíaAbsoluta.SiglosXVI-XVIII,Tecnos,Madrid,1969,pp.32yss.438Cfr.Marroqui,JoséMaría,LaCiudaddeMéxico,JesúsMedina,Editor,México,1969,t.I,pp.104-105.

416

Elprimerodeesosjueces,MiguelVelázquezdeLoera,queposeía“energía, celo y responsabilidad”, tuvo un trayectoria “exitosa, susaprehensionescausabanenormeentusiasmoentrelosvecinosy,desdeluego,pocoagradoentrelosmalhechores,comotambiénentrealgunosmercaderesde laCiudaddeMéxico”,comprometidosconaquéllos -losmalhechores, no los vecinos-. El eficiente vindicador de la justicia seresistía a morir mientras tuviese asuntos pendientes en su despacho.CitandoaMacLachlan,laprofesoraRodríguez-Salahaceverque“enlasúltimashorasdesuvida todavía tuvoarrestosparasentenciaravariosprisioneros, a lo que su confesor lo instó a que olvidara eso y depreparara para morir, la respuesta de Velázquez de Loera fue que laobligacionesdelajusticianuncadebenolvidarse”.Respuestadignadelateoríakantianadelajusticia.

Tanbuena fama tuvoaquel señorVelázquez,quesuhijo, JosephAntoniodelmismoapellido,pudosucederloenelcargoyenlagratitudde los ciudadanos, y hasta sucedió que el nieto, Joseph VelázquezMerino,fuedesignadoAlcaldedelaAcordadaenPuebla,cuandoapenascontaba con diecinueve años de edad. Por fortuna, una orden del reypuso término a aquel relevo familiar que no vacilaba en reducir lasedades de los titulares, con tal de conservar el apellido y el prestigiobienganadoporelabueloVelázquez.

Lainvestigacióninformasobrelosdiversosjuecesquetuvieronensus manos firmes la encomienda del Tribunal, muy solicitada porquienes aspiraban a batallar contra el crimen. Hubo vez -refiereRodríguez-Sala- en que veintisiete postulantes pretendieron ladesignación,querecayóenuncaballeroajenoa lamiliciayal tribunal.La investigadora sentencia: “este tipo de nombramiento estabavinculado a las buenas relaciones e influencias de los candidatos en laCortePeninsular,deotraformanoseexplicaqueeldesignadohayasidoalguien sin vinculación previa, ni con la vida militar, ni con el propiotribunal”.Pasabanesascosas.Ypasan.

LajurisdiccióndelTribunaldelaAcordadallegóasermuygrande,en diversos sentidos: por lo que toca a sus poderes de persecución,enjuiciamiento y ejecución fulminante, ypor loqueatañea su ámbitoterritorial. En ciento seis años juzgó a sesenta y dos mil novecientosreos; “cerca de veinte mil fueron enviados á presidio y los demásazotados,ajusticiados,desterrados,enviadosáobrajes,entregadosálos

417

juecesordinariosyálaInquisición”439.EsteTribunaltambiénfiguraenlahistoria de los castigos practicados con lujo de publicidad ysolemnidad440. Obviamente, la sobrepoblación y el tumultocaracterizaronalaAcordada,comoatantasprisionesdeentoncesydeahora.IlustraladescripciónquehizolamarquesaCalderóndelaBarca:“allí seapiñabanen informemescolanzacentenaresdepresos, sinquese les tomen en cuenta la naturaleza particular de sus delitos; elsalteador demedianoche con el ratero que hurta pañuelos; el famosobandidoconelreopolítico;eldeudorconelmonederofalso”441.

Paraservirsumisión,elorganismo llegóatenerungrannúmerodedependientes,quelainvestigaciónanalizacomoigue:17tenientesdeprovincia, 585 tenientes particulares, 1080 cabos y comisarios y 376cuadrilleros; en total: 2157 personas aplicadas a enfrentar losfacinerosos y sanear caminos y ciudades. El poder de la Acordadadespertórecelos-quetambiénpudierontenerrazonesdejure-enlaSaladelCrimendelaRealAudiencia.Empero,laAcordadasalióadelante.Denuevo,lapazdelosciudadanosmilitóenfavordelpoderosoTribunal.

Sediscuteacercade lasdiversas localizacionesde la cárcel de laAcordada, a partir de su primer asiento en el Alcázar de Chapultepec.Sealoquefueredeestetránsito,elestablecimientofinal,entregadoel20deenerode1782,fue“majestuoso”.Sendosmedallonesalavistadequienes quisieran tomar noticia y advertencia dieron testimonio delpropósitoylosfrutosdelacasa.Unodeellos,colocadosobrelapuertaprincipal, resumía en octavas animosas: “Aquí la maldad gimeaprisionada/mientras la humanidad es atendida/una por la justicia escastigada/otra por la Piedad es socorrida./Pasajero que ves estamorada/enderezalospasosdetuvida/pueslaPiedadqueadentrohace

439RiveraCambas,Manuel,Méxicopintoresco,artísticoymonumental,ValledeMéxico,México,1985,t.I,p.257.440 “Las ejecuciones de justicia hacíanse con un aparato imponente”, refiere RiveraCambas a propósito de los ajusticiados por disposición del Tribunal de La Acordada.Méxicopintoresco,artísticoymonumental,ValledeMéxico,México,1974,t.I,p.249.441 La vida en México durante una residencia de dos años en ese país, trad. FelipeTeixidor,Porrúa,6ª.ed.,México,1981p.335.

418

favores/noimpidealaJusticiasusrigores”.OtrosmedallonesampliabanlainformaciónyexaltabanalTribunal442.

No fueronmuchos, por cierto, los cirujanosque trabajaronen lacárceldeLaAcordada.La investigacióndacuentadetres,yexplica:“Apartir de los años de la segundamitad del siglo de las luces, tanto laresponsabilidad de los duros jueces a cargo de la institución, como elcrecimientodelnúmerodelosreos,justificalalocalizacióndelosúnicostresfacultativosqueatendieronalosreosenfermos.Unodeelloscubriócasi los primeros treinta años de esa segunda parte de la centuria”. Ysobreéste,cirujanodecárcelMiguelMartínez,condesempeñode1760a 1782, se volcó el rigor administrativo cuando la autoridad entendióque podía prescindir de sus servicios. El desplazado alegó que habíadedicado“gran parte de mi vida al servicio de aquel Real Tribunal”.Añadió,“coneldebidorespeto”,queseleremovía“contratodarazónynaturalequidad”.

El fiscal, inconmovible, recordó al quejoso que el nombramientode cirujano no se discernía a perpetuidad, “de modo que por él seadquiriera título y derecho para ser mantenido siempre en él”. Conargumentosqueobliganareflexionarsobrelanaturalezaqueentoncesposeía esta función carcelaria de salud, observó que no constituía un“oficio público, sino privado”, y pertenecía al “gobierno político yeconómicodelTribunal”,porloqueresultabaconvenientequedase“alavoluntaddel juez”.Elpropio juzgadorestimóoportunorecordar,ensumomento,queeraéste“quienpagabadesubolsillo” laretribucióndelcirujano, salvo ciertoauxilioque recibíael Tribunal. SobradecirqueelcirujanoMartínezfuerelevado.

*****

442 En laesquinaoriental: “Augustaexcelsa Fábrica suntuosa/defensaesde las vidas ycaudales/ su muralla fuerte espaciosa/al Público le impide muchos males/O, tú quemiras su fachada hermosa/cuidado como pasas sus umbrales/que aquí vive severa laJusticia/yaquímuereoprimida lamalicia”.Yen laoccidental: “Aquíenpasionesdurasyace el vicio/víctima de los Suplicios destruida/Y aquí, a pesar del fraude yartificio/resulta la verdadasegurada/Pasajero, respetaesteedificio/yprocuraevitar sutristeentrada/puescerradaotravezsudurapuerta/sóloparaelcastigoseveabierta”.

419

No iré más lejos en este prólogo a la excelente obra de unainvestigadora destacada, que con ella prosigue su fecunda indagaciónsobreeldesarrollode lamedicinaenMéxico,ahoraenelescenariodelas prisiones, que también ofrece trincheras aprovechables a lasprofesiones de “bata blanca”. Evidentemente, ha pasado mucha aguabajoelpuentedelahistoriapenitenciaria.Lasituaciónhacambiadoenel tiempo transcurrido desde que los conquistadores instalaron lasprimerasprisionesenlosterritoriosganadosalosprimitivospobladoresydueñosoriginalesdeMesoamérica.Sinembargo, todosesoscambiosnotrajeronconsigo laanheladasolucióna loserroresyhorroresde lascárceles, y más ampliamente, de la pena privativa de libertad en símisma.

Hoy existe sobrepoblación que desborda nuestras prisiones; lasleyesmultiplican,sinrazónysinmedida,lossupuestosdepenaprivativade la libertad; muchos establecimientos de reciente construcciónenvejecieronenpoco tiempo;elocio siguedominandoen lascárceles;abunda la prisión preventiva, contra todas las recomendaciones de laciencia e incluso del sentido común; se carece de una profesiónpenitenciaria dignadeestenombre, que alivie losmales y encienda laesperanza.Quedaronatrásmuchosproblemasacumuladosenlossiglosnovohispanos; pero han aparecido y crecido otros de enorme cuantía,que probablemente nos acompañarán en los años del siglo XXI. Lalecturadeestaobrapermitiráaprovecharantiguasleccionesyenderezarrumbosinciertos.

421

GLOBALIZACIÓN,MIGRACIÓNINTERNACIONALYDERECHOSHUMANOS

TheresaRachelCoutoCorreia

ProfesoraUniversitariayDoctoraenDerecho1.IntroducciónEl presente artículo tiene como objetivo demostrar la relación entrederechos humanos, desarrollo, soberanía y globalización, así como laimportancia y la necesidad de discutir y regularizar la migración.Reivindicar los derechos de los migrantes es, en última instancia,devolveralosderechoshumanossureferenciauniversal,unacondicióninderogable de reconocimiento del individuo como titular de losderechos que protegen su dignidad. En este sentido representa unllamamiento a la igualdad y constituye precisamente una garantíaineludibledelalibertad.Comoentodaslasgrandescuestionesjurídicas,trataremosaquí,enúltimainstancia,larelacióninterdependienteentrelibertadeigualdad.

2.Globalización:brevesconsideraciones

El términoglobalización, en lasúltimasdécadas, viene siendoutilizadoconmuchossignificados.Enunarevisióndeesosestudios,recurrimosaltérminomásamplio: “globalizaciónesun fenómenomultifacetadocondimensiones económicas, sociales, políticas, culturales, religiosas yjurídicasinterligadasdemodocomplejo.”443

Se puede utilizar el término globalización para designar lacreciente y la acelerada transnacionalización de las relaciones

443SousaSantos,Boaventurade,“Osprocessosdaglobalização”,enAglobalizaçãoeasciências sociais. Linha de horizonte. En el mismo artículo, el autor apunta diversossignificados para la expresión: “ globalización” (Feathertone,1990; Giddens, 1990;Albrow y King, 1990), “formación global” (Chase-Dunn, 1991), “culturaglobal”(Appadurai, 1990,1997; Robertson, 1992), “sistema global” (Sklair,1991),“modernidadesglobales”(Featherstoneetal,1995),“procesoglobal” (Friedman,1994),“culturasdelaglobalización”(JamesonyMiyoshi,1998)o“ciudadesglobales”(Sassen,1991,1994;Fortuna,1997).

422

económicas, financieras,comerciales, tecnológicas,culturalesysocialesque han ocurrido en los últimos 30 años.444 La globalización significaprincipalmente la intensificación de las relaciones sociales, eldebilitamiento del Estado-Nación, la disminución de las distanciasespaciales y temporales, la revolución tecnológica y de los medios decomunicación.445

NosorprendequeBoaventuradeSousaSantos(2002)apunte lascaracterísticasdominantesdelaglobalizacióncomounvastoeinmensocampo de conflictos entre grupos sociales, Estados e interesessubalternos. De esta forma, la nueva economía mundial estácaracterizada por el “Consenso de Washington”, economía dominadaporelsistemafinancieroyporlainversiónenescalaglobal,procesosdeproducción flexibles y multilocales, bajos costes de transporte,revolución en las tecnologías de información y comunicación,desregulación de las economías nacionales, preeminencia de lasagencias financieras multilaterales, emergencia de tres grandescapitalismostransnacionales:elamericano,eljaponésyeleuropeo.

Podemosdecirquelaglobalizacióneconómicaestásostenidaportres innovaciones institucionales: restriccionesdrásticas a la regulaciónestatal de la economía, los nuevos derechos de propiedad intelectualpara los inversores extranjeros y la subordinación de los Estadosnacionales a las agenciasmultilaterales. Podemos concluir que son lospaíses periféricos los más vulnerables a las imposiciones de laglobalización, indicando algunas transformaciones profundas en elpoder del Estado: la desnacionalización; la desestatización de los

444Apesardelhechodequeelprocesohasidoiniciadodespuésdela2ªGuerra,esosediosolamenteapartirde larevolucióntecnológicaamediadosde losaños70.Arrighi,Giovanni,OlongoséculoXX:dinheiropodereasorigensdenossotempo,3ªreimpresión,Unesp,SãoPaulo,1996,pp.27-85.445“Elespaciodelcapitalseamplíamuchoalládelasfronterasnacionales,ysetornarámás intenso y generalizado o propiamente mundial, con el fin de la Guerra Fría, ladesagregación del bloque soviético y los cambios en las políticas económicas en lasnacionesderegímenessocialistas(...).Conlanuevadivisióninternacionaldeltrabajo,laflexibilizacióndelosprocesosproductivosyotrasmanifestacionesdelcapitalismoanivelmundial, las empresas, corporaciones y conglomerados transnacionales adquierenpreeminenciasobrelaseconomíasnacionales.Ellasconstituyenlosagentesyproductosde la internacionalización del capital.”. Ianni, Octávio, Teorias da Globalização, 5ªedición,CivilizaçãoBrasileira,RiodeJaneiro,1998.

423

regímenes políticos, la tercerización y la internacionalización delEstado.446 Aún más importante es su impacto sobre el Derecho,trayendo aparejado temas complejos y sensibles, como la migracióninternacional.447

Apesardetodo,sepuedeconstatarqueelEstadocontinúasiendoun elemento esencial de regulación económica, de representaciónpolítica y de solidaridad social. De ahí tantas contradicciones, pues almismo tiempo en que el Estado “disminuye su importancia” se hacecadavezmásnecesarioun“Estadofuerte”,principalmentequeasegurederechos.448

3.ElDesafíodelasMigraciones

En primer lugar, es necesario esclarecer que el desplazamiento de lossereshumanossiempreexistióyseconvirtióenseñaldedesarrolloendiversassociedadesyestadosalolargodelahistoriadelahumanidad.Además,nosepuedenegarqueelactualprocesodeglobalizaciónydedesarrollo de tecnologías de comunicación ha ampliado el contactoentrepueblosdetodoelmundo.

El análisis de los actuales flujosmigratorios se transformóen undesafíomultidisciplinarioenelmarcodeunarealidadeconómicaysocialambigua,ademásdeundesafíoalaspolíticasinternacionaleseinternas.Sepretendediscutirlaaparicióndenuevasconfiguracionesmigratorias,dependientes de las capacidades de los individuos o de grupos, quemovilizan sus experiencias en espacios transnacionales. Esos

446Pureza,JoséManuel.“Parauminternacionalismopós-vestefalizano”,enGlobalizaçãoeciênciassociais.

447Arnaud,André-Jean,Odireitoentreamodernidadeeaglobalização,Renovar,RiodeJaneiro,1999.448 “… Estados reaccionaron a la doble crisis de pérdida del poder y legitimidad,mediantelamultilateralidaddesusaccionesy ladescentralizacióndesus instituciones.Así, sepuedepercibir el surgimientodeunanueva formadeEstadoque sedenominaEstado-red,comoformainstitucionalqueparecesereficazpararesponderalosdesafíosde la era de la información.” Castells, Manuel, “Para o Estado-rede: globalizaçãoeconômica e instituições políticas na era da informação”, en BRESSER PEREIRA, LuizCarlos; Wilheim, Jorge y Sola, Lourdes (org), Sociedade e Estado em transformação,Unesp,1999.

424

desplazamientossonsíntomadeloscambiosocurridosenlassociedadesylosEstados.

2.1Principalesrazonesparalamigración

La pobreza, la falta de condiciones básicas de supervivencia, lasdesigualdadesyeldesempleo,449comotambiénladesgraciadelaguerray de los conflictos étnicos, además de colaborar con el aumento de lainmigración, contribuyen a distinguir las movimentaciones hasta la 2ªGuerraMundialdelasactuales.

Lamigracióninternacionalsecaracterizaporunflujovoluntariodepoblación,motivado sobre todo por razones económicas omateriales,enelqueel individuosiguedisfrutandode laprotecciónde supaísdeorigen.450

Tres adjetivos ilustran muy bien el panorama actual de lasmigraciones:ellassoncadavezmás intensas,diversificadasycomplejas.Intensas,pueselnúmerodemigrantesquecruzanlasfronteras,entodoel mundo, ha crecido. Los desplazamientos humanos son másdiversificados,puestoqueseverifica,porejemplo,unafeminizacióndelamigración.Porfin,loquepercibimosesundesplazamientodesordenadode los individuos en todas las direcciones. Con el surgimiento de losbloqueseconómicoslasituaciónsevolvióaúnmásdramática.451

LaobservacióndeMarie-AntoinetteHillyseñalabienesacuestión:

Esinnecesariorecordarque,enEuropa,desdelosañosde1960,lasmigracionesjueganunroldecambiossocialesyalimentan,regularmente,losdebatessobrelaintegraciónylagestióndeladiversidad.Pero,diferentementedelosaños 1980, cuando los inmigrantes y sus hijos selimitabanamantener los lazosconsuspaísesdeorigen,

449EnelinformepresentadoporlaOIM–Migracionesenelmundo2005,seanalizanlosefectosde laglobalización, integracióneconómicaen los flujosmigratoriose identificamedidas socioeconómicas paraminimizar principalmente los problemas asociados a lamigraciónirregular.450Setratadelallamadamigraciónvoluntaria;losdesplazamientosrealizadosenfuncióndepersecuciónpolítica,religiosa,racialopormotivosdeguerrasyconflictosarmados,otodavíacatástrofesnaturalessondenominadosmigracionesforzadas.451 Piovesan, Flávia (coord), Direitos humanos, globalização econômica e integraçãoregional,MaxLimonad,SãoPaulo,2002.

425

la globalización de los años de 1990 ve el concepto demigración evolucionar en la medida en que losfenómenos demovilidad se tornanmás complejos. Esteúltimo aspecto –resaltandoque el fin del siglo XX vio lainmigración cambiar de naturaleza como producto delprolongamiento de los años 1960 y 1970– ilustra lasorientaciones según conviene establecer de mododiferente la integración en las sociedades de poblaciónextranjera.452

LosflujosmigratoriossemanifestanactualmenteencasitodoslosEstadosyenlosprincipalesfocosdeempleodelmundo.Sepercibeunareal mutación de esos flujos que torna poco realistas los paradigmasclásicos centrados en la relaciones entre países comoMéxico/EstadosUnidos, Norte de África/Francia; India y Paquistán/Inglaterra. Con lainternacionalizaciónde los flujosmigratorios, ladistinciónclásicaentrepaísesdeemigraciónypaísesdeinmigraciónsedeshace.

2.2.Dimensionesdelasmigracionesinternacionales

Como se puede constatar, describir lasmigraciones a nivelmundial estarea difícil. Losmigrantes internacionales son casi 175millones, en lamedida en quedefinimos comomigrante a toda persona residente enun país extranjero.453 Eso significa que una en cada 35 personas esmigrante,loquecorrespondeal2,9%delapoblaciónmundial.454

Enunaaproximaciónmatemática,enloquealadistribucióndelapoblación migrante se refiere, la mayor parte de los migrantesinternacionales viven en Asia (43,8millones), seguidos por los EEUU yCanadá (40,8 millones), Europa Occidental (32,8 millones) y por la exUnión Soviética (29,5millones).Menor es la presencia en África (16,3millones),AméricaLatina(5,9millones)yOceanía(5,8millones).

452 Hilly,Marie-Antoinette.Migrações econômicas, políticas e sociais contemporâneas.FolletodedivulgacióndelSeminarioCulturaeIntolerancia,SãoPaulo,dic/2003.pp.8-9.453 InformePespectivasEconômicasGlobaisde2006.Divulgadoel16denoviembrede2005.Disponible en el sitio web: http://bancomundial.org.br/index.php/conten/viem-document/2465.html.Accesoel21denoviembrede2005.454SegúnlaOIM,tresdecadacienpersonasdetodoelmundovivenfueradesupaísdeorigen.

426

Segúnel informede laONU,el 63%de losmigrantes residenenpaíses desarrollados (110 millones). A pesar de ser un fenómenoreciente-lamayoríadelosmigrantes internacionalesvivíaenpaísesenvíasdedesarrolloenlasencuestasde1980(52%),de1970(53%)e1960(58%)–, no hay duda de que los flujos migratorios de las últimas dosdécadas se están dirigiendo preferentemente a los paíseseconómicamente más ricos. No es casualidad que el porcentaje demigrantesenlospaísesdesarrolladoshayapasadodel3,4%parael8,7%delapoblación.2.3.DesafíosdelasmigracionesinternacionalescontemporáneasLaintensificacióndelosflujosmigratoriosinternacionalesenlasúltimasdécadasprovocóunaumentoenelnúmerode lospaísesorientadosaregularyhastareducirlainmigración.Losargumentosesgrimidosnosonnuevos: el miedo de una “invasión migratoria”, los riesgos dedesempleo, el temor de la pérdida de la identidad nacional y hasta elterrorismo.

ElinformedelaComisiónMundialsobrelaDimensiónSocialdelaGlobalizaciónpresentalasventajasresultantesdelestablecimientodeunrégimenmultilateralparalamovilidadhumanainternacional:

La mayoría de los países industrializados cuentancon una población que envejece y tiende adisminuir,mientrasque lamayoríade lospaísesenvíasdedesarrollocuentanconunapoblación joveny creciente. Muchos problemas derivados delenvejecimiento de la población, como son ladisminucióndelapoblaciónactivaolasdificultadesparafinanciar laseguridadsocialporelcrecimientode los ratios de dependencia, podrían atenuarsemediante un incremento de la inmigración basadoen el respeto de los derechos de los trabajadoresmigrantes. En general, la productividadmundial dela mano de obra aumentaría con este proceso, yaque la migración sería de países con excedentelaboral y baja productividad a países con alta

427

productividad. Esto no sólo beneficiaría a lospropios migrantes, sino también a sus países deorigengraciasa losenvíosde remesasdedivisas,alatransferenciadecalificacionesyalestímulode laactividad comercial que provocaría la diáspora. (…)En resumen, dichos movimientos de la mano deobra pueden resultar mutuamente beneficiososparaelNorteyelSur.

En lamayoríade loscasos, lamanodeobraextranjeranoquitalospuestosdetrabajos,puesseinsertaenlasocupacionesdescartadaspor los trabajadores nativos, o sea, las que requieren un mayoresfuerzofísicooquesonmalremuneradas.Almismotiempo,tambiéncrece la necesidad de mano de obra joven en países donde hacedécadas la tasa de natalidad sigue extremadamente baja.455 Esasrápidasreflexionesrevelanlacomplejidaddelfenómenoylatendenciadeestigmatizaralosmigrantescomoresponsablesdelascrisissocialesdelospaísesdellegada.

Otro desafío de la movilidad humana contemporánea es elaumento de lamigración clandestina,456 directamente relacionada con

455 De acuerdo con una proyección delWorld Economic and Social Survey 2004 de laONU, en 2050, la población de los países desarrollados disminuirá de 1.194 a 1.032millones casono seprodujaningunamigración. La situaciónpeores ladeEuropaqueveríadisminuirsupoblaciónen139millonesdepersonas.456Lamigraciónclandestinaserefiereaaquellaspersonasque,independientementedelarazónporlaquemigran,entranilegalmente,sinportarningúnvisadoopermiso,enunpaís distinto de su nacionalidad o residencia legal. Aunque es dificil individualizar lasmotivacionesexactasque inducena laspersonasamigrar clandestinamente, lapropiarealidad demuestra, en ciertomodo, que losmigrantes son prioritariamentemovidospormotivoseconómicos,porlanecesidad,enbuscadeempleo,desalud,muchasvecesdeoportunidadesparaestudiar,paraunirseafamiliaresqueresidenenelpaís,parahuirdesituacionesdeviolenciaodebidoalasviolacionesdelosderechoshumanosy,sobretodo, soñando siempre conmejores condiciones de vida. Leyes restrictivas ymedidasexcluyentesporpartedelospaísesacentúansignificativamenteeluniversodemigrantesclandestinosymigrantesen situación irregularo ilegales.Es comúnqueusemoscomosinónimos los términos clandestino, ilegal, extranjero en situación irregular oindocumentado.Noloson.Seinsisteinclusoquesedebeconsiderarelestadoemocionaly la dignidad del ser humano, en la distinción entre las varias situaciones En brevespalabras, clandestino es el que entra en un país sin portar visado o autorización paraello.Mientrasqueilegaleselextranjeroqueseencuentraenunpaísencondicionesno

428

laspolíticasmigratoriasrestrictivas.Talhechoesrelevanteyaquesinel“visado”elindividuoseencuentradesprovistodederechos.

Losmigrantesensituaciónirregularvivenencondicióndeextremavulnerabilidad. Enefecto, están sujetos fácilmentea la extorsión, a losabusosya laexplotaciónporpartede losempleadores,deagentesdemigración y de autoridades estatales. Debido al miedo de serdescubiertos y expulsados, los migrantes en situación irregular nisiquiera utilizan los servicios a los cuales tienen derecho, aunquecontribuyan con sus trabajos al enriquecimiento de los países adondemigran.457

Así, a pesar de la retórica oficial, la presencia de los clandestinos“explotables” es tolerada desde que es funcional al crecimiento de laseconomías. Eso representaunobstáculoal reconocimientoplenode losderechos laborales de los migrantes. Aquí radica también,indiscutiblemente, elmotivo de la no ratificación, por lamayoría de los

coincidentes con la legislación de aquel país, a pesar de no haber necesariamenteentrado de forma clandestina El indocumentdo o en situación irregular es el que noprovidenciósudocumentaciónoque,despuésdehaberentradolegalmenteenunpaís,allípermaneciópormástiempoqueelperíododeautorizaciónquehabíarecibido.457 El término indocumentado se aplica a los trabajadores migrantes. La ConvenciónInternacionalsobrelaProteccióndelosDerechosdetodoslosTrabajadoresMigrantesydesusFamiliares,aprobadaporlaONUel18dediciembrede1990,definelacategoria:"Migrantes indocumentados o en situación irregular" como “aquellos que no fueronautorizadosaingresar,apermaneceryaejercerunaactividadremuneradaenelEstadodeempleodeconformidadconlasleyesdeeseEstadoylosacuerdosinternacionalesenque ese Estado sea parte " (art. 5º, incisos "a" y "b"). Se trata en los términos de laConvención, de trabajadoresmigrantes indocumentados. En relación conel extranjeroresidenteenBrasil, laexpresiónmigrantesindocumentodosabarcaaaquellaspersonasque,porvariasrazones,aunconderechoaresidirenelpaís,inexpulsables,notomaronprovidencias para obtener su documentación o después de obtenerla no tomaron lasnecesarias providencias para asegurar su validez El término indocumentdo puedetambién reflejar la situación de parte de la población de un país que, debido a laburocracia, la falta de recurso, desinformación, no se documentó, no obtuvo susdocumentos ni siquiera se posee Certificado de Nacimiento u otros documentosfundamentalespara la vida civil ypolítica. Tanto losdeuna categoria (losextranjeros)comolosdeotra(losnacionales),enestasituaciónpermanecenfueradelmercadoydelasformaslegalesdetrabajo,desconocidos,noposeencoberturadelasleyessocialesyquedanalmargendelasrelacionesydelejercíciodelosderechoscivilesypolíticos.Sonfrecuentementevíctimasfácilesdeexplotaciónydeesclavitud.

429

paísesdesarrollados, de laConvención internacional sobre laproteccióndelosderechosdetodoslostrabajadoresmigratoriosysusfamiliares.

3.Delarelaciónentremigraciónydesarrollo

Nosepuedenegarqueelflujomigratorioestáíntimamentevinculadoalproceso de desarrollo458 económico cuyo centro son los paísesconsiderados desarrollados, principalmente los Estados Unidos y laUniónEuropea.459Es imperiosoquesereconozcalacontribucióndelosinmigrantes al éxito de la economía de esos países; lamigración debeservistacomounfenómenopositivoapesardequealgunosproblemasseriosnecesitenserenfrentadoscuandonosonresueltos.

Esa relaciónentremigración ydesarrollo ya fuedeclaradapor laONUenlaResolución54/212,p.3:

“Aware that, among others factors, the process ofglobalizationandliberalization,includingthewideningeconomic and social gap between and among manycounties and the marginalization of the somecountries in the global economy, has contributed tolarge flows of people between and among countriesandtotheintensificationofthecomplexphenomenonofinternationalmigration.”

Esta vez, el informe del Banco Mundial (BIRD) — “PerspectivasEconómicas Globales de 2006” indica que, en 2004, las remesas dedinero de los migrantes en todo el mundo a sus países de origensumaronUS$160milmillones.Seestimaqueenlosúltimoscincoaños(2000-2005)lasremesasalaAmericaLatinayalCaribepasarandeUS$

458Desarrollohumanoentendidocomounprocesodeampliaciónde laseleccionesdelaspersonas,convistasaunavidalargaysana,conaccesoalconocimientoyalosrecursosnecesarios a un patrón digno de vida, o sea, una aproximación integrada económica ysocial y una acción global. Cançado Trindade, Antõnio Augusto, Tratado de direitointernacionaldosdireitoshumanos,SérgioAntônioFabrisEdito,PortoAlegre,1999,p.285.459 DeJubilut,Liliana Lyra,Migrações e desenvolvimento, en Amaral Junior, Alberto do(org),Direitointernacionaledesenvolvimento,Barueri,Sp:Manole,2005.

430

18milmillonesparaUS$45milmillones,yhasta2010puedenllegaraUS$100milmillonessolamenteenestaregión.

El monto es muy superior al comercio exterior de los grandessectores productivos. El informe resulta también importante para lareflexión de los gobiernos, de los políticos y de toda la sociedadinternacional, en esta conturbada primera década del siglo XXI: “Lamigración puede generar mejorías en el bien-estar social y reducir lapobrezaenelplaneta.”

Elejemplodelosmigrantesesemblemático.Segúnelinforme,seriaimportante adoptarpolíticasparaordenarmejor el flujodemigración yfacilitarlasremesasdelosfondos.Suproductividadyrentasonunafuerzasustantiva para la reducción de la pobreza en sus países de origen. Lasremesas de dinero, particularmente, constituyen un mecanismo conpotencial para quitar de la miseria extrema a millones de personas. Eldesafío es alcanzar los beneficios económicos de la migración y,simultáneamente,manejarsusimplicacionessocialesypolíticas.

Sin embargo, para que ese tipo de solución prospere y permitaprocesos planeados de flujos de migración, la humanidad necesitasuperar losodios, el prejuicio, ladiscriminación y a la intolerancia. Losinmigrantesnopuedensertratadoscomociudadanosdesegundaclase,conforme a su etnia, religión, ideología y nacionalidad. De la mismaforma, deben respetar las leyes y las costumbres del país en el cualestán viviendo. Solamente una convivencia armónica, pacifica,respetuosaycivilizadaentrelospueblosylasdistintasrazaspermitirálaconcretización, o sea, la reducción de la pobreza y de las disparidadesregionales, por medio de un aumento de los flujos de dineroprovenientedeltrabajodelosmigrantes.460 460 “Por el otro lado, la lógica instrumental que preside el interés de los inmigrantescualificadoshacia los Estadoseuropeos ynorteamericanos acelera la fugade cerebros(brain drain), ya que se trata de seleccionar a los mejores y provoca fatalmente undebilitamientodelosrecursoshumanosenlospaísesdeorigen.Lamigracióncualificadasigue causando pérdidas a los países emisores, y el potencial beneficio a través de lacirculaciónydelretornonoparecematerializarse.Entodocaso,hayiniciativasenvariospaíses para establecer vínculos con sus comunidades de emigrados y apoyar redescientíficas asociadas a las diásporas. Los países en desarrollo contribuyen a estadescapitalización intelectual, científica y técnica, la cual está contra sus propiasaspiracionesalprogreso.Paratener ideadesusignificado,es importantedestacarqueentreel 33%yel 35%de laspersonasaltamente instruidasdeAngola,Burundi,Gana,

431

Las migraciones internacionales son parte de la globalización eindependientementedelaactitudmoralque,ennombredelalibertad,consideraquenosepuedeprohibiralosindividuosdecircular,convieneconstatarque lasmigracionesy losdesplazamientosde laspoblacionesseamplíanapesardelasrestriccionesintroducidasporlosEstados.Lascondiciones en las cuales se efectúan las migraciones cambian: laevolución y la constitución de una sociedad en redes461, así comotambién la evolución de los transportes, aumentan el volumen y losmovimientosdelosdesplazamientos

De ahora en adelante, las migraciones se convertirán en undesafío en las relaciones entre los Estados y pedirán una cooperacióninternacional. Una política de inmigración no puede ser pensadaaisladamentedeotraspolíticasconducidaspor losEstados (retiradadeinversiones de determinados países, políticas de cooperación); de lasprácticas de las multinacionales (desestructuración de los mercadoseconómicos locales) o de las acciones de instituciones internacionalescomoelFMIoelBancoMundial(algunosdelosprogramasdebilitanlascondicionesdeexistenciadelosmáspobresyllevanalaemigración).

4.Propuestasdepolíticaspúblicasparalasmigraciones

Laspropuestasdemejoríaparaalgunosproblemasdemigraciónindicantres grandes dominios temáticos: 1. Actuación sobre la presiónmigratoria; 2. El control de los flujosmigratorios; 3. Integraciónde losmigrantesilegales.462

La primera propuesta significa la protección de los flujosmigratorios en relación con los derechos humanos, las libertades

Kenya,Mauricio,Mozambique,SerraLeona,UgandaeTanzaniavivenennacionesmásdesarrolladas. Sinembargo, laproporciónaúnesmayorenotrospaísesendesarrollo;nadamásnadamenosqueel60%delaspersonasaltamenteinstruidasenJamaica,Haití,TrinidadyTobago,GuayanayFidjiestándomiciliadastambiénenelexterior.”Marinucci,RobertoyMilesi,Rosita,op.cit.461Castells,Manuel,“ParaoEstado-rede:Globalizaçãoeconômicaeinstituiçõespolíticasnaeradainformação”,enSociedadeeEstadoemtransformação,op.cit,pp.148-171.462Gorjão-Henriques,Miguel,“AEuropaeoestrangeiro:talo(s)ouCristo?”,enAInclusãodo outro, Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, Coimbra:set/2002.

432

fundamentales y la justicia social, seguida del acogimiento de losrefugiados,depersonasnecesitadasdeproteccióninternacionalydeloscasoshumanitarios.Así como laarmonizacióndepolíticasnacionalesyel fortalecimientode lacooperaciónparaeldesarrollode lospaísesdeorigenpormediodepolíticasdegestióndedeudasexternas.463

En segundo lugar, es imperioso el control de las migraciones atravésdeunaarmonizacióndelaspolíticasdeadmisión,principalmenteen los bloques económicos, proponiéndoseunadefiniciónde criterios.Laspropuestasdemedidasrelacionadasconlaadmisióndeestudiantes,de trabajadores asalariados o autónomos, en carácter permanente otemporal, estacional o fronterizo, tiene un carácter esencialmenterestrictivo, siendo su permiso comprobado a través de una visiónutilitaristadelasnecesidadeseconómicas,delmercadolaboralydelosefectosalargoplazodeinmigraciónlegal.

Se debe notar que la mayoría de los inmigrantes ilegalesprovienendelospaísesendesarrolloenbuscadetrabajo;porlotanto,las políticas públicas deben punir al empleador, imponiendo laobligacióndedemostraryasegurarlalegalidaddelasituaciónlaboraldesusempleados.Sesabequelaindustriatextil,deconfección,hostelería,laboresdomésticos,agricultura,losserviciosylaconstruccióncivilsonelprincipaldestinodetrabajodelosinmigrantesilegales.

EnmuchosEstados la inmigraciónclandestinaes tolerada,dondela prioridad es el control de las entradas y no la represión a lasactividades económicas fraudulentas: los empresarios que contratan aclandestinos raramente son demandados por la justicia, encontrapartida los clandestinos son objetos de expulsión cuando sonflagrados. En esas condiciones, la ausencia de represión de losempleadores que contratan mano de obra ilegal contribuye a lamanutencióndeloscanalesdeinmigraciónclandestina.464

463Asituaçãodos refugiadosnomundoembuscadesoluções, Lisboa,ACNUR,1997,p.178464 Ante ese nuevo dato migratorio, los Estados europeos son cada vez másconfrontados a un dilema que torna difícil conciliar proyectos políticos y proyectoseconómicos,o todavía“razonesdelEstado”y“razonesdelmercado”.Laascensióndelos partidos de extrema derecha en los electorados, el avance del racismo y de laxenofobia,losobligaanoadherirsetotalmentealasexigenciasdelpatronato,peroellostampoco pueden despreciar la demanda necesaria para el desarrollo económico. Al

433

El tráficodesereshumanospareceserelúnicocampoenelcuallos gobiernos y las opiniones publicas semanifiestan, asimilando a unneo-esclavismo y debido a la razón de su fuerte carga moral, escombatido, mientras que el trabajo clandestino se desarrolla en loslocales más sórdidos y más peligrosos y en el desprecio de todas lasreglamentaciones sociales. Los clandestinos son mantenidos en unestadodenoderecho,almargendecualquierderecho.

Póngase de manifiesto, todavía, la necesidad de control deinmigrantesilegales,proponiendoprogramasderepatriaciónvoluntariaen lugar del tradicional proceso de expulsión, como también lanecesidaddeadoptarpolíticasespecificasparagruposvulnerablescomolosniñosnoacompañados,lasvíctimasdeexplotaciónsexualyeltraficointernacionaldepersonas,analizandoelcasoconcretoparaprotegerlasdeabusoscometidosporloscriminalesyexplotadores.

El tercer punto de integración del inmigrante legal debesostenerseenelprincipiodelaequiparacióndelextranjeroalnacional.Este inmigrante debería poder beneficiarse de las nuevas perspectivasde estabilidad y seguridad en cuanto a su derecho de residencia y dereagrupamiento familiar. Así deberían ser intensificados los esfuerzosnormativos para garantizar la integración socioeconómica de losmigrantesysusfamiliares.

El éxodo de millones de personas de sus países de origen,fundamentalmentepormotivoseconómicos, tieneun impactopositivoen lasnacionespara las cualesemigran,vistoquenosólo resuelven lafalta demano de obra no cualificada, sino también porque acogen demaneracrecienteapersonasconaltoniveldeinstrucción.

Es fundamental apuntar posibles transformaciones con laerradicación de la pobreza a través del uso racional y consciente detecnología y de recursosnaturales, denegociacionesmultilaterales, desuperacióndetodoslostiposdeprejuicioyviolencia.

imponer medidas restrictivas, ellos se chocan contra el mercado negro del trabajo ycontra un nuevo cuestionamiento de los beneficios sociales adquiridos por lostrabajadores,yalpretenderlareaperturadelasfronterasestaránconfrontadosconlaopiniónracistayxenófoba.Hily,Marie-Antoinette,op.cit.

434

5.Consideracionesfinales

Lasmigracionestienenunimpactocrecienteenelmundoyrequierendeunforopermanenteparasudiscusión.Apesardetodoslosesfuerzosybuenos propósitos, enfrentamos problemas como la xenofobia, lainmigración ilegal y las elevadas tasas de desempleo. Infelizmente lainseguridad será mayor en el nuevo siglo, pues los nuevos conflictos,debidoalaescasezderecursosalimentariosydelagua,seregistrarán,loquenosllevaráaunconstantedesplazamiento.

Otro punto importante es la falta de voluntad política pararesolver el problema. Es necesario un estudio más exhaustivo de laspolíticasgubernamentalessobre losefectosde la inmigraciónentodossus ámbitos económico, social y cultural.465 La participación de lasociedad civil y de organizaciones no gubernamentales es necesaria yútilafindeproponerestrategiasparaunamigraciónordenada,segurayregulada. El problema de la migración debe estar relacionado con lasrelaciones internacionales, la solidaridad internacional y laresponsabilidadcompartida,principalmenteentreEstadosfronterizosyno puede ser visto como un problema de seguridad nacional.Estableciendo reglas transnacionales de coordinación de losmovimientosmigratorios,exigenciaderegulaciónde lascontratacionesdeinmigrantes.

Una futura políticamundial enmateria de inmigración no podráserpensadasiabstraemosladimensióndeintegracióndelosmigrantesynosalejamosde laspolíticasde respetoa losderechoshumanos Lasmigraciones contribuyen positivamente al futuro de la humanidad y aldesarrollo económico y social de las sociedades, posibilitandotransformacioneseinnovaciones.

465 Sobreelpluralismo, tolerancia,discusióndoctrinariaentre liberales y comunitarios,ver a Citadino, Gisele, Pluralismo Direito e Justiça distributiva, Lumen Juris, Rio deJaneiro,1999.