Recurso de CasaciónN° 226-2011
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZA: DRA. MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA
ACTOR: SRA. PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ
DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE JARAMIJÓ
(RECURRENTES): Y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO.
Quito, 21 de junio de 2013, a las 10h44
VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia
hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución
Nº 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante
Resoluciones Nº 1-2012 de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos
designaron para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril
de 2012, que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y
avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código
Orgánico de la Función Judicial y, por cuanto, mediante Resolución del Pleno de la Corte
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Nacional de Justicia N° 10-2012 de 29 de agosto de 2012, la doctora Ximena Vintimilla
Moscoso, Jueza de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal
Policial y Tránsito de esta Corte, actúa el doctor José Suing Nagua Juez de la Sala
Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conforme el
artículo 2, literal c), de la Resolución N° 7-2012 de
27 de junio de 2012.--
I. ANTECEDENTES
1.1.- La señora Doris Naida López Alonzo y la abogada Cinthia Andrea Linzán Saltos, en sus
calidades de Alcaldesa y Procuradora Síndica de la Municipalidad de Jaramijó y
el doctor Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la Procuraduría
General del Estado, interponen sendos Recursos de Casación, en contra de la sentencia
expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo para Manabí y
Esmeraldas, el 28 de marzo de 2011 las 11:00, dentro del juicio No 224-2009, que aceptó la
demanda, declaró ilegal y nulo el acto administrativo contenido en la acción de personal de
17 de septiembre de 2009, disponiéndose el reintegro de la señora Patricia Monserrate
Benítez Hernández, al cargo de Auxiliar de Desarrollo Social del Gobierno Municipal del
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cantón Jaramijó, y al pago de las remuneraciones y más beneficios de ley con los
respectivos intereses legales acorde a la última remuneración percibida por la actora, que
dejó de percibir en el tiempo de duración del proceso legal hasta la fecha de su efectivo
reintegro.-------------------------
1.2.- La Alcaldesa y Procuradora Síndica del Gobierno Municipal de Jaramijó indican que las
normas de derecho infringidas son: Arts. 23 numeral 26; 124, 272 y 273 de la anterior
Constitución Política del Ecuador, Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; 76 numeral 7 literal l;
82; 228; 424; 425; 426 y 427 de la vigente Constitución de la República del Ecuador, Arts.
4; 5; 6; 17 inciso 1; 25; 130 numeral 1; 182; y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la
Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del Código Civil. Las recurrentes fundamentan su
recurso en las causales primera, y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Respecto a la
causal primera señalan que la sentencia se fundamenta en la falta de motivación del acto
administrativo en que se cesa de sus funciones a la accionante y en que no existe
expediente administrativo levantado contra de la actora que demuestre que incurrió en
alguna falta administrativa que obligara a proceder al cese de sus actividades y que la
responsabilidad en la omisión del concurso de mérito y oposición deviene de la propia
Administración Municipal invocándose los precedentes jurisprudenciales N°224-2010, caso
María Virginia Beltrán Castro, N° 299-2010 caso Ángel Holguín Ávila, N°402-2010, caso
Matilde Beatriz Barberán Márquez, fallos en contra del Municipio de Atacames. Las
recurrentes señalan que se motivó la acción de personal que obra a fojas 3 de acuerdo a lo
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establecido en el Art. 76 numeral 7 literal l de la Constitución de la República y, que el Art.
124 de la anterior Constitución vigente en la fecha en que fue expedida la acción del
personal a favor de la actora para el cargo de Auxiliar del Departamento de Desarrollo Social
de la Municipalidad señalaba en forma clara que “tanto ingreso como el ascenso dentro del
servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concurso de méritos y oposición”
como así lo disponía también el Art. 228 de la Constitución. Que al no haberse convocado a
concurso de méritos y oposición para el cargo de Auxiliar del Departamento de desarrollo
Social de la Municipalidad, no se podía seguir avalando tales violaciones constitucionales en
detrimento de “la seguridad jurídica” por ello fue cesada de sus actividades, disposición que
se encuentra en el Art. 23 numeral 26 de la anterior Constitución y que también la
Constitución vigente lo determina en su Art. 82, en concordancia del Art. 25 del Código
Orgánico de la Función Judicial, agregan que por lo tanto el cargo que desempeñaba es
nulo en observancia de la Octava Disposición General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y
Carrera Administrativa por lo tanto no surte efecto jurídico así lo disponen los Arts. 9 y 10
del Código Civil, señalan que por lo tanto la accionante no puede demandar la nulidad del
acto administrativo según lo dispone el Art. 1699 del Código Civil, pues si no se había
convocado a concurso de mérito y oposición para el mencionado cargo del Municipio de
Jaramijó, la actora no podía aceptar ni posesionarse de un cargo en que se ha violado la
Constitución y otras normas legales y que por tal razón existe falta de aplicación de las
citadas normas de derecho. Señalan que las disposiciones constitucionales prevalecen sobre
cualquier norma legal, decreto, reglamento, ordenanzas y resoluciones y otros actos de los
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Poderes Públicos según lo disponía el Art. 272 de la anterior Constitución y el mandato del
Art. 273 del mencionado cuerpo normativo, y que por autoridad administrativa le
correspondió expedir el cese de funciones del actora, según le faculta el mandato del Art.
128 de la LOSCCA, y el contenido del Art. 11 numeral 3, 4, 5, 6 y 9 de la actual Constitución
y de los Arts. 4 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Las recurrentes
señalan que los fallos dictados por la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional, no son aplicables como precedentes jurisprudenciales,
pues así lo ordena el Art. 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial, así
como el Art. 182 inciso 1 del mismo cuerpo legal, por lo que al desconocer estos mandatos
no pueden los jueces acogerlos como precedente jurisprudencial por ello existe aplicación
indebida de estos precedentes jurisprudenciales obligatorios que han sido mencionados en
la parte dispositiva de la sentencia. Solicitan se case la sentencia y se declare sin lugar la
demanda.--------------
1.3.- el Doctor Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la
Procuraduría General del Estado en el recurso propuesto indica que las normas de derecho
infringidas son: Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; Art. 76 numeral 7 literal l); 82; 424; 425;
426 y 427 de la Constitución de la República, Arts. 23 numeral 26; 124; 272 y 273 de la
Constitución Política de 1998, Arts. 4; 5; 17 inciso 1; 25; 180 numeral 2; 130 numeral 1 y
182 del Código Orgánico de la Función Judicial, Arts. 9; 10 y 1699 del Código Civil. El
recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación en
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lo referente a la falta de aplicación de normas de derecho, incluyendo los precedentes
jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, que hayan sido determinantes en su parte
dispositiva. Alega que la cesión de funciones de la actora fue fundamentada en observancia
a los Arts. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución vigente, y del Art. 124 de la Constitución
de 1998 que regía cuando fue expedida la acción de personal a favor de la actora para
ocupar el mencionado cargo de Auxiliar del Departamento de Desarrollo de la Municipalidad
de Jaramijó, pero que tal concurso nunca se lo realizó y más bien se produjeron
vulneraciones Constitucionales que eran imposible seguirlas sosteniendo en nombre de la
seguridad jurídica que reposa en el Art. 82 de la Constitución de la República así como en el
Art. 23 numeral 26 de la anterior Constitución en concordancia con el Art. 25 del Código
Orgánico de la Función Judicial. Sostiene que por este motivo se procedió a la cesación de
la actividad, por ser esta acción de personal nula por mandato de la Octava Disposición
General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa así como el Art. 10 del
mismo cuerpo legal, por ello la falta de aplicación de estas normas acarreó en que la
sentencia declarara con lugar la demanda. Señala que tales mandatos son jerárquicamente
superior a otras normas legales, decretos, reglamentos, ordenanzas y resoluciones
conforme lo disponían los Arts. 272 y 273 de la Constitución Política de 1998, en
observancia a estas disposiciones la Alcaldesa expidió legalmente la cesión de funciones de
la actora por mandato legal del Art. 128 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y así como la directa e inmediata aplicación y el principio de jerarquización
que ordena el Art. 11 numeral 3, 4, 5, 6 y 9 de la actual Constitución de conformidad con
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los Arts. 4 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Solicita se declare la
nulidad de la sentencia.----------------------------------------
1.4.- Mediante auto de 17 de enero de 2012, las 16h20 la Sala de lo Contencioso
Administrativo admite el recurso de casación propuesto por la Procuraduría General del
Estado y admite únicamente el recurso planteado por el Municipio de Jaramijó en relación a
la causal primera en función de las siguientes normas de derecho: Arts. 23 numeral 26;
124; 272 y 273 de la anterior Constitución Política del Ecuador, Arts. 11 numerales 3, 4, 5,
6 y 9; 76 numeral 7 literal l; 82; 228 de la actual Constitución, Arts. 4; 25; 130 numeral 1;
182 y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del
Código Civil.----------------------------------------------------
1.5.- Admitido el recurso de casación, la parte demandada lo ha contestado en los
siguientes términos: Solicita que se deseche el recurso de casación interpuesto por el
Municipio del Cantón Jaramijó y por la Procuraduría General del Estado Delegación Manabí,
por no encontrarse debidamente fundamentado y por no existir en mínimo vestigio de
infracción legal alguna como de manera errada afirman los recurrentes. Pedidos los autos
para resolver, se considera.-------------------------------------------------
II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA
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2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han
observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad
alguna que declarar. ---------------------------------------------------------------------
2.2.- Determinación de los problemas jurídicos a resolver: Conforme providencia 17
de enero de 2012, emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la
Corte Nacional de Justicia se examinará si la sentencia, sujeta al análisis casacional por el
legitimario, tiene sustento legal y para ello es necesario determinar cuáles son los
fundamentos que se plantean dentro del recurso: ------------
A) ¿El fallo de instancia, incurre en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, al
supuestamente existir falta de aplicación del Art. 23 numeral 26; 124, 272 y 273 de la
anterior Constitución Política del Ecuador; Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; 76 numeral 7
literal l) 82 y 228 de la Constitución de la República; 4; 5 y 17 inciso 1; 25; 130 numeral 1;
182 y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del
Código Civil al no haber considerado el Tribunal de instancia que el nombramiento otorgado
al actor, no cumplía con el requisito constitucional de haberse realizado previamente un
concurso de mérito y oposición?--
III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS
3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que
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tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho
sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como
impedimento la revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en
varios fallos de la Sala.------------------------------------------------------------
3.2.- Esta Sala Especializada, respecto al primer problema jurídico planteado formula la
siguiente consideración: A) Es de señalar que el Art. 3 de la Ley de Casación, respecto a la
causal primera dispone: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de
normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes
de su parte dispositiva.”. Según Tolosa Villabona Luis Armando, páginas 257 y 359 la
aplicación indebida de una norma: “Es un error de selección de una norma jurídica. El juez
aplica una norma que no es llamada a regular, gobernar u operar en el caso debatido. Se
trata de una sentencia injusta, y el error es error de subsunción o de aplicación. La norma
es entendida rectamente pero se aplica a un hecho no gobernado por la norma, haciéndole
producir efectos no contemplados en ella”. En cuanto a La falta de aplicación de la ley
sustancial: Error contra ius, implica desconocimiento y señala que: “Ocurre la falta de
aplicación cuando se deja de aplicar un precepto legal, y ello constituye la infracción directa
típica, por haberlo ignorado el sentenciador o por haberle restado validez, sea por
desconocimiento del fallador o por abierta rebeldía contra el precepto. Esta conculcación
puede estar aparejada de la aplicación indebida de otros preceptos…”. Finalmente sobre la
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interpretación errónea de una norma es decir: Error iuris in iudicando, “se trata de la
exégesis equivocada de la norma en su contenido mismo, independientemente de las
cuestiones de hecho debatidas en la sentencia y del caso que trata de regular. La norma
jurídica es la que gobierna el asunto, pero en sentido diverso, por lo tanto yerra en el
enfoque verdadero de la norma, en su espíritu y alcances. El sentenciador acierta en la
norma pero falla en su verdadero significado alejándose de su espíritu y finalidad. No puede
entonces, presentarse falta de aplicación de un precepto mal interpretado. El error se
comete en la premisa mayor de la sentencia, es decir, en la ley objeto de aplicación, por
desconocimiento del sentenciador de los principios hermenéuticos o interpretativos de la
ley; ante textos oscuros o dudosos no tiene en cuenta las fuentes formales del derecho y
confunde las clases de interpretación.”. Adicionalmente Respecto a la causal primera, es
pertinente señalar, lo que manifiesta el Doctor Santiago Andrade Ubidia en su libro La
Casación Civil en el Ecuador:“La causal primera del artículo 3 contiene la llamada violación
directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la
sentencia recurrida, que haya sido determinante en su parte resolutiva. Sobre el tema la
Primera Sala de lo Civil y Mercantil ha dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de
la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues
se parte de la base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los
medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación
examinar a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de
aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el
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recurrente”. Esta Sala Especializada, deja expresamente señalado que en la causal primera
se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos,
ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo; en
definitiva lo que persigue la causal primera, es examinar la aplicación indebida de las
normas jurídicas sobre dichos hechos. Para iniciar el análisis del primer problema jurídico
planteamos lo siguiente: A.1) El recurrente alega la falta de aplicación del Art. 11
numerales 3, 4, 5, 6 y 9 de la Constitución de la República; esta Sala indica que no existe el
vicio alegado ya que el Tribunal, por el contrario ha observado estas disposiciones al
momento de emitir el fallo. En cuanto a la falta de aplicación del Art. 76 numeral 7, literal l
de la Constitución vigente, se observa que el recurrente hace referencia de esta norma
respecto a la resolución impugnada, lo que no puede ser analizado en casación ya que lo
que se recurre es la sentencia y que sea dicho de paso cumple con la debida motivación. En
cuanto a la falta de aplicación de los Arts. 82 y 228 de la Constitución, no existe el vicio
alegado ya que en función de la seguridad jurídica prevista en la norma constitucional, el
Tribunal ha analizado si el acto administrativo guardó o no el debido proceso dispuesto en la
Constitución. Sobre la falta de aplicación del Art. 23 numeral 26, 124, 272 y 273 de la
Constitución Política de 1998; se evidencia que el fallo de instancia reconoce la seguridad
jurídica en observancia de la normativa aplicable al caso y no va en contra de la
competencia de la administración pública, lo que reconoce es que las autoridades del
Municipio debieron observar el debido proceso en cumplimiento de las normas
Constitucionales que consagran el derecho al trabajo. En cuanto a la falta de aplicación de
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los Arts. 4, 25 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, los señores
Jueces del tribunal A quo aplicaron las normas constitucionales, velando por la seguridad
jurídica y es evidente que en el fallo han observado y respetado las garantías de las dos
partes ya que no se observa que hayan quedado en indefensión. Respecto a la falta de
aplicación de los Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil, probablemente el acto administrativo
pudo haber sido nulo, sin embargo el Municipio debió observar el procedimiento
establecido, con el objeto de garantizar los derechos del servidor. Es importante indicar que
el demandado al proponer sus excepciones no indicó nada respecto de la nulidad. Sobre la
falta de aplicación de los Arts. 5 y 17 inciso primero del Código Orgánico de la Función
Judicial, dentro del proceso se observa que el Tribunal de Instancia ha respetado y velado
por los derechos de las partes garantizados por la Constitución y no se evidencia el irrespeto
de los mismos. Finalmente sobre la falta de aplicación de los Arts. 180, numeral 2 y 182 del
Código Orgánico de la Función Judicial, si bien es cierto no existe un precedente
jurisprudencial obligatorio, existen criterios reiterados sobre un mismo tema que sirven de
base al Tribunal de Instancia para que tome su decisión sin estar, este accionar prohibido
por la Ley. A.2) El inciso segundo del artículo 124 de la Constitución Política Publicada en el
Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998, establecía: “La ley garantizará los derechos y
establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad,
evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y
la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por
excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y
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remoción.” (El subrayado es de la Sala). Por su parte el inciso primero del artículo 17 de la
Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa publicada en el
Registro Oficial No 16 de 12 de mayo de 2005 ordenaba: “Nombramiento y posesión.- Para
desempeñar un puesto público se requiere de nombramiento o contrato legalmente
expedido por la respectiva autoridad nominadora.” (El subrayado es de la Sala).
Complementariamente los artículos 71 y 94 de esta Ley Orgánica disponían que el ingreso a
un puesto público y a la carrera administrativa, será efectuado mediante concurso de
merecimientos y oposición, de tal forma que quién haya cumplido con todos los requisitos
recibía de la unidad de administración de recursos humanos correspondiente o de la
Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del
Sector Público, un certificado que acredite su condición de servidor público de carrera. El
artículo 22 de la citada Ley Orgánica, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento a la
Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, promulgada en el Suplemento del Registro
Oficial No 505 de 17 de enero de 2005, prohibía a las Unidades de Administración de
Recursos Humanos de cada entidad, el registrar los nombramientos o contratos de las
personas que no cumplan las prescripciones de dicha Ley y la Constitución. El artículo 174
de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No 159 de 5 de diciembre de 2005, expresaba que: “La administración de personal se
basará en el sistema de mérito y para el acceso al servicio público sólo se tendrá en cuenta
el régimen de personal adoptado por el concejo o, en su defecto, las regulaciones de la Ley
Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las
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Remuneraciones del Sector Público”. A.3) Como se puede apreciar, las disposiciones del
ordenamiento jurídico, consagraron el sistema de mérito y oposición para el ingreso al
servicio público. En consecuencia el nombramiento que se otorgue a una persona para el
desempeño de un cargo público, debe cumplir con todos los requisitos que exige el
ordenamiento jurídico para su plena validez. A.4) De conformidad con el artículo 59 de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en el Registro Oficial No 338 de
18 de marzo de 1968 se normaba: “Son causas de nulidad de una resolución o del
procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado
que haya dictado la resolución o providencia. – b) La omisión o incumplimiento de las
formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un
procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o
incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.”. A.5) La doctrina de
los actos administrativos establece que los requisitos esenciales de dichos actos a saber
serían: la competencia del órgano, el cumplimiento de los presupuestos de hecho previstos
en la ley para que el acto pueda ser dictado, el objeto y contenido lícitos, la ausencia total
del procedimiento administrativo previo, el acatamiento de los fines previstos en el
ordenamiento jurídico y la motivación. La ausencia o incumplimiento de uno de ellos, de
conformidad con las teorías de la nulidad, repercutiría en una nulidad absoluta radical o de
pleno derecho del acto, lo que provocaría la inexistencia del mundo jurídico del mismo. Lo
contrario sucedería con los vicios del acto administrativo que generan nulidad relativa
(anulabilidad), los cuales al no ser graves, serían susceptibles de ser superados a través de
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convalidaciones, evitando así la invalidez del acto. A.6) En el presente caso se observa que
la exclusión de la forma para la emisión de este tipo de actos, es decir la no realización del
procedimiento de concurso de méritos y oposición, conduce a que el acto administrativo
adolezca del vicio de nulidad. Esta inobservancia indudablemente influye en el resultado, al
beneficiar a una persona con el otorgamiento de un nombramiento, contraviniendo los
principios del subsistema de selección de personal previstos en el artículo 152 del
Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que de conformidad
con el artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, el acto sería nulo de pleno derecho no susceptible de
convalidación. A.7) Los actos administrativos de “gravamen” o “desfavorables” a los
administrados pueden ser revocados por la administración pública en cualquier momento,
siempre que la dispensa o exención de los gravámenes o cargas establecidas no esté
prohibida en el ordenamiento jurídico. Respecto de los actos administrativos que declaran o
establecen derechos subjetivos a favor de los administrados (situaciones favorables), y que
no sean de carácter efímero o temporal (ya que estos actos pueden también ser retirados
en cualquier momento del mundo jurídico), en virtud del principio de seguridad jurídica, es
menester revocarlos previamente a través de la declaración de lesividad, como requisito
previo a acudir al Tribunal Contencioso Administrativo a obtener una sentencia de
revocatoria del acto. Para el caso de los actos absolutamente nulos al ser contrario al
ordenamiento jurídico, la administración debe necesariamente extinguirlos en virtud del
principio de legalidad que rige en el ámbito público, ya que no se puede tolerar la existencia
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de un acto con vicios graves, sin embargo en virtud del principio constitucional de seguridad
jurídica, aplicados para terceros de buena fe y por cuanto dicha situación ha creado un acto
que reconoce derechos subjetivos a favor del administrado, debe necesariamente preceder
la declaratoria de lesividad por razones de legitimidad. A.8) Conforme los cargos
establecidos por los recurrentes esto es falta de aplicación del Art. 23 numeral 26, Arts. 124,
272 y 273 de la anterior Constitución Política del Ecuador, Art. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9,
Art. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República, Arts. 82, 228, Arts. 4, 5, y 17
inciso 1, Art. 25, Art. 130 numeral 1, y Arts. 182, y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la
Función Judicial; Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil ; en la sentencia se observa que las
razones por las que se procedió a aceptar la demanda fueron: la inexistencia de un
expediente administrativo para establecer algún tipo de responsabilidad administrativa cuya
sanción resulte de la cesación de funciones del actor; la inexistencia de un sumario
administrativo que excluya de toda forma de arbitrariedad de la decisión de la entidad; que
la acción de personal por la que se “cesó en funciones” al actor no estuvo debidamente
motivada ya que no es suficiente la enunciación de las normas que determinan la
competencia para proceder a la actuación administrativa “en este caso revocar un
nombramiento”; y, que si la “razón de ser para dejar sin efecto el nombramiento del actor
ha sido la omisión del concurso de merecimientos y oposición como lo exige el Art. 71 de la
LOSCCA y los Arts: 3 y 4 de Ordenanza del Reglamento Interno de la Administración de
Personal del Gobierno Municipal del Cantón Jaramijó, la responsabilidad de tal omisión no
puede atribuirse al administrado, sino a la propia Administración Municipal, única
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responsable de la inobservancia de las normas de la referida Ley para designar o nombrar a
un servidor municipal…”. Conforme al artículo 48 de la Codificación de la Ley Orgánica de
Servicio Civil y Carrera Administrativa, los casos de cesación definitiva son: por renuncia
voluntaria formalmente presentada; por incapacidad absoluta y permanente; por supresión
del puesto; por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en
providencia ejecutoriada; por remoción, tratándose de los servidores de libre
nombramiento; por destitución; y, por muerte. En el presente caso, del recurso de casación
interpuesto, se deduce que la pretensión de la Municipalidad fue declarar la nulidad del
nombramiento definitivo otorgado a la actora, en virtud de la inexistencia del respectivo
concurso de mérito y oposición, por lo que no cabía bajo ningún aspecto la figura de
“cesación de funciones”, conforme las causales anteriormente descritas, y de la cual la
administración se acogió para emitir su acto administrativo impugnado. Como se analizó en
los numerales A.9, A.10 y A.11, lo que debía realizarse es el procedimiento de declaratoria
de lesividad del acto en cuestión, con miras a buscar la revocatoria del mismo ante los
Tribunales de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, tampoco correspondía la
realización de un sumario administrativo conforme lo afirma el fallo de instancia, ya que
este procedimiento obedecía a la aplicación del régimen disciplinario. A.9) En consecuencia,
si bien los recurrentes en el fondo buscan que se efectúe el control de legalidad respecto a
que la sentencia del Tribunal A quo no ha considerado los efectos de la obligación jurídica
de que previo al otorgamiento de un nombramiento definitivo se observe la realización de
un concurso previo de méritos y oposición, al no constatarse en el expediente la
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observancia del procedimiento adecuado en etapa administrativa con el fin de revocar el
acto viciado de nulidad absoluta, no es posible aceptar los cargos realizados por el
demandado.----------------------------------------------
IV.- DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte
Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA, expide la siguiente: --------------------------------------------
SENTENCIA
Se rechaza el recurso de casación interpuesto. Notifíquese, publíquese y devuélvase. -Ff)
Dr. José Suing Nagua.- Juez Nacional.- Dra. Tatiana Pérez Valencia.- Jueza Nacional.- Dr.
Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez Nacional (VOTO SALVADO).
Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.
VOTO SALVADO: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.- Quito, 21 de junio de 2013, a las 10h44
Recurso de CasaciónN° 226-2011
Conforme el artículo 204 del Código Orgánico de la Función Judicial, por disentir de la
mayoría, emito el siguiente voto salvado, en los siguientes términos:
VISTOS: En virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales abajo firmantes, hemos sido
designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 4-2012
de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones
No. 1-2012 de 30 de enero del 2012, y No. 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designó para
integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril de
2012 que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos
conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de
la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación; integra este Tribunal de Casación el
Dr. José Suing Nagua, conforme el artículo 2, literal c), de la resolución No. 7-2012 de 27 de
junio de 2012, y la resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de 2012. Y estando la presente
causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera:
PRIMERO.- Por sentencia expedida el 28 de marzo de 2011, 11h00, por el Tribunal Distrital
de lo Contencioso Administrativo No. 4, dentro del juicio propuesto por la señora Patricia
Monserrate Benítez Hernández en contra de la Municipalidad del cantón Jaramijó (en
adelante MCJ), y se resolvió que se: “acepta la demanda y se declara la ilegalidad y nulidad
del acto administrativo, contenido en la Acción de Personal s/n de 17 de septiembre del 2009,
Recurso de CasaciónN° 226-2011
suscrita por la Alcaldesa Doris López Alonzo y el Ab. Williams Espinoza Rivas, Jefe de
Personal del Gobierno Municipal del cantón Jaramijó, mediante el cual se cesa
en sus funciones a la actora PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ,…”.
SEGUNDO.- En auto de 17 de enero de 2012, 16h20, esta Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Corte Nacional de Justicia admitió a trámite el recurso interpuesto por el
Director Regional de Manabí de la Procuraduría General del Estado por la causal primera del
artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 4, 5, 17 inciso 1, 25,
180 numeral 2, 130 numeral 1 y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial; 9, 10 y
1699 del Código Civil. También admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la
Municipalidad del cantón Jaramijó por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,
en lo que se refiere a la falta de aplicación de los siguientes artículos: “11, numerales 3, 4, 5,
6 y 9; 76, numeral 7 literal l), 82, 228 de la Constitución de la República vigente, 23 numeral
26, 124, 272 y 273 de la Constitución Política de 1998; 4, 25, 130 numeral 1, 180, numeral 2
y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, 9, 10 y 1699 del Código Civil .”. No se
admitió a trámite el recurso interpuesto por la causal tercera del artículo 3 de la Ley de
Casación.
TERCERO.- 3.1.- El vicio de falta de aplicación por la causal primera del artículo 3 de la
Ley de Casación, consiste en "un error de existencia", por lo cual señalan que “por lo que al
no haberse convocado a concurso de mérito y oposición para el cargo en que fue cesado el
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Accionante”, el acto administrativo de 5 de enero de 2009 en que se lo designa para el cargo
de Auxiliar de Desarrollo Social es nulo por mandato de la Octava Disposición General de la
Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a la fecha de expedición de
dicha acción de personal y, por tanto, no surte efecto jurídico. Por lo que la Alcaldesa, como
máxima autoridad administrativa del MCJ, expidió el acto administrativo en que se cesaba
en sus funciones a la señora Patricia Benítez.
El artículo 124 de la Constitución Política de 1998 establecía lo siguiente: “… Tanto el
ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán
mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos
estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción.”; dicha disposición se
encuentra ahora recogida en el artículo 228 de la Constitución vigente, y dispone: “El ingreso
al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán
mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción
de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y
remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.”.
3.2.- Al respecto, este Tribunal de Casación observa que el segundo inciso del artículo 124 de
la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, regulaba el ingreso al Servicio
Civil y Carrera Administrativa, según lo cual todos los aspirantes debían someterse a concurso
de méritos y oposición. La referida disposición constitucional constaba desarrollada en el
artículo 71 de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa
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y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el
Registro Oficial Suplemento No. 16 de 12 de mayo de 2005, que establecía que: “El ingreso a
un puesto público será efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, con los
cuales se evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso a los mismos”.
3.2.1.- Al efecto, el profesor Dromi Roberto, nos indica que debe reconocerse el derecho a
la igualdad de oportunidades en el desarrollo de la carrera administrativa, pero siempre
respetándose los principios de transparencia y publicidad: “La promoción o avance del
agente en la carrera obedece a sistema de selección de antecedentes, méritos y aptitudes,
evaluándose a tal fin eficiencia,
eficacia, rendimiento laboral y capacitación acorde con las necesidades de las tareas o
funciones a desarrollar, mediante procedimientos que incorporen los principios de
transparencia y publicidad…”. (Derecho Administrativo, Edit. Hispania Libros, 11ed.,
Argentina, 2006, pg. 594).
3.2.2.- Así también, el catedrático Blanquer David, señala: “1. Los principios de selección de
los empleados públicos. Los sistemas de selección de los empleados públicos deben respetar
los derechos y principios establecidos en la Constitución, que por un lado establece el
derecho de todos los ciudadanos a acceder a empleos públicos “en condiciones de igualdad”,
y por otro lado exige que la ley regule el acceso a la función pública “de acuerdo con los
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principios de mérito y capacidad”. Por ello, tanto la selección de funcionarios públicos,
como del personal laboral, debe realizarse respetando los siguientes criterios: (i) publicidad
de la convocatoria: (ii) igualdad de oportunidades (por lo que no cabe exigir requisitos
discriminatorios que carezcan de fundamento objetivo, racional y razonable, como el
nacimiento de una determinada población o Comunidad Autónoma; (iii) mérito y capacidad
(no es admisible la decisión puramente subjetiva fundada en la confianza, la amistad
personal o en la fidelidad política).”. (Derecho Administrativo, Volumen 2º. Los Sujetos,
la actividad y los principios, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pg. 339).
3.3.- Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta que el que se realice un concurso de
méritos y oposición, tiene una profunda razón de ser, en el sentido de que a través del mismo
se busca no favorecer a ningún individuo o grupo determinado, en detrimento de todos
quienes legítimamente aspiren a ingresar a un puesto público.
CUARTO.- 4.1.- Este Tribunal también observa que la LOSCCA en su artículo 18
contemplaba las clases de nombramientos que podían expedirse en favor de los
funcionarios públicos: “Art. 18.- Clases de nombramiento.- Para el ejercicio de la función
pública, los nombramientos pueden ser de dos clases: a) Regulares: Aquellos que se expidan
para llenar vacantes mediante el sistema de selección de personal previsto en esta Ley; y, b)
Provisionales: …”; y, contemplaba también la posibilidad de la suscripción de un contrato
de servicios ocasionales (Art. 19 LOSCCA).
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4.2.- El artículo 20 del Reglamento a la LOSCCA, vigente a la época, establecía que la
emisión de los contratos de servicios ocasionales no estaba sujeta al concurso de
merecimientos y oposición: “Art. 20.- Contratos de servicios ocasionales.- (…) El plazo
máximo de duración del contrato de servicios ocasionales será el correspondiente al del
tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, podrá ser renovado durante el siguiente
ejercicio fiscal, y no se sujetará al concurso de merecimientos y oposición.”.
4.2.1.- En este sentido, este Tribunal observa que en el expediente del proceso a fojas 40 y 41
consta el contrato suscrito el 1 de octubre de 2007 entre la señora Patricia Monserrate Benítez
Hernández con la Municipalidad del cantón Jaramijó con duración hasta el 31 de diciembre de
2007, a fojas 42 y 43 consta un nuevo contrato suscrito el 2 de abril de 2007 con duración
hasta el 30 de septiembre de 2007, a fojas 44 y 45 otro contrato suscrito el 1 de julio de 2008
con duración hasta el 31 de diciembre de 2008, a fojas 46 y 47 un nuevo contrato suscrito el
2 de enero de 2008 con vigencia hasta el 30 de junio de 2008.
4.2.2.- Por tanto, es claro que lo que se emitió finalmente fue un nuevo contrato ocasional que
de conformidad con el artículo 20 del Reglamento a la LOSCCA estaba permitido expedirlo
sin necesidad de llevar a cabo el concurso de merecimientos y oposición; en consecuencia el
acto administrativo de 17 de septiembre de 2009 dio por terminada la prestación de servicios.
Por otro lado, hay
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que señalar que la suscripción sucesiva de contratos ocasionales no otorga el derecho a la
expedición del nombramiento, sino que éste debe ser otorgado según el procedimiento
establecido en la Constitución y la Ley.
Por lo expuesto, y sin más consideraciones por no ser necesarias, se acepta el cargo realizado
con relación a la causal primera, y se concluye que en la sentencia recurrida se ha dado una
falta de aplicación de normas de derecho, en tal sentido este Tribunal de Casación,
ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPÚBLICA: 1) Acepta el recurso de casación interpuesto por el Municipio del cantón
Jaramijó y por tanto casa la sentencia impugnada expedida el 28 de marzo de 2011, 11h00, por
el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4. 2) En consecuencia, y conforme
el Art. 16 de la Ley de Casación, se declara legal el acto administrativo de fecha 17 de
septiembre de 2009. Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) Dr. José Suing Nagua.- JUEZ
NACIONAL.- Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia.- JUEZA NACIONAL.- Dr. Álvaro Ojeda
Hidalgo.- JUEZ NACIONAL.
Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez, SECRETARIA RELATORA.-