SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA...

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Año XXXI – Número 2356 Lima, 1 de julio de 2014

SUMARIO

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

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Proceso 210-IP-2013 Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 2, 4, 5

y Disposición Transitoria Única de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina, basada en la petición de Interpretación Prejudicial solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Demandante: Sociedad de Intermediación Aduanera SIMCOMEX LIMITADA. Terceros interesados y coadyuvantes: DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A. y ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Asunto: “Clasificación arancelaria. Nomenclatura común de los países miembros del Acuerdo de Cartagena”. Expediente Interno: 2006-00720. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo ........................................................ 2

Proceso 17-IP-2014 Interpretación prejudicial de los artículos 145 y 146 de la

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio, de los artículos 134 literales a), b) y g), 136 literal a), 150 y 157 de la misma normativa; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado, República de Colombia. Expediente Interno. Marca: “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta). Expediente Interno: 2009-00180. Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco Núñez ........................................................................................... 17

Proceso 022-IP-2014 Interpretación prejudicial del artículo 15 de la Decisión 416

de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 12 de la misma Decisión. Demandante: sociedad PETROLEOS DEL PERÚ S.A. Demandados: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT y Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas. Caso: Certificación de origen de las mercancías. Proceso interno Nº. 6613-2013. Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. ............... 41

GACETA OFICIAL 01/07/2014 2 de 60

PROCESO 210-IP-2013

Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 2, 4, 5 y Disposición Transitoria Única de la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina, basada en la petición de Interpretación Prejudicial solicitada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia. Demandante: Sociedad de Intermediación Aduanera SIMCOMEX LIMITADA. Terceros interesados y coadyuvantes: DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A. y ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Asunto: “Clasificación arancelaria. Nomenclatura común de los países miembros del Acuerdo de Cartagena”. Expediente Interno: 2006-00720. Magistrado Ponente: Dr. José Vicente Troya Jaramillo

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los treinta (30) días del mes de abril del año dos mil catorce. VISTOS: En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, mediante oficio No. 2690 de 8 de noviembre de 2013, recibido por este Tribunal en la misma fecha. Que, de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de veinte y dos (22) de enero de 2014. PARTES EN EL PROCESO INTERNO:

Demandante: Sociedad de Intermediación Aduanera SIMCOMEX LIMITADA.

Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES –ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

Terceros Interesados y coadyuvantes: DOW QUIMICA DE COLOMBIA

S.A. y ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA.


DATOS REVELANTES:

A. Hechos. Entre los principales hechos considerados relevantes en esta causa se encuentran los siguientes:

1. Mediante Requerimiento Especial Aduanero No. 000125 de 29 de abril de 2005, la División de Fiscalización Aduanera propone a la División de Liquidación corregir 16 Declaraciones de Importación e imponer las sanciones correspondientes al declarante, que en este caso es la SIA ASIMCOMEX.

2. El 26 de mayo de 2005, DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A., en su calidad de importador, respondió a este requerimiento, indicando, entre otros argumentos, que: • La clasificación arancelaria del producto importado por Dow Química de Colombia S.A., teniendo en cuenta la estructura y composición química de dicho producto, está de acuerdo a lo indicado en el arancel de Aduanas, siempre que la misma se haga por la subpartida 2929.10.90.00, como se viene haciendo desde antes del año 2000. • La clasificación arancelaria del producto importado, teniendo en cuenta su composición química, es impropia y contradictoria, cuando quiera que se hace por la subpartida 39.09.30.00.00 del arancel de aduanas. • Se acompañó pruebas.

3. ASIMCOMEX LTDA. SIA, en su calidad de declarante también

respondió al Requerimiento, objetándolo y presentó y solicitó la práctica de pruebas.

4. La División de Fiscalización Aduanera, mediante auto No. 001549 de 13 de junio de 2005, decide negar la práctica de las pruebas solicitadas.

5. La sociedad actora interpuso recurso de reconsideración.

6. La Administración resuelve este recurso mediante Resolución No. 001233 de 27 de junio de 2005, confirmando su negativa a la práctica de pruebas.

7. La División de Liquidación Aduanera, mediante Resolución No. 001532 de 3 de agosto de 2005, emitió su decisión, acogiendo la propuesta de Fiscalización, esto es, emitiendo la Resolución de Liquidación Oficial con sanción por la suma de 1.544’552.732 pesos.

8. Esta Resolución ordena hacer efectiva la póliza de cumplimiento con la que cuenta la sociedad declarante.

9. La sociedad actora impugnó la Decisión anterior.


10. La División Jurídica, mediante auto No. 3119 de 3 de noviembre de 2005, decide admitir las pruebas documentales aportadas.

11. Mediante oficio 6100047-1810 de 21 de diciembre de 2005, el Jefe de la Subdirección Técnica manifiesta que el producto importado por Dow Química de Colombia S.A. debe ser clasificado por la subpartida 3909.30.00.00.

12. La División Jurídica Aduanera expidió la Resolución No. 000102 el 20 de enero de 2006, por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra el auto de fondo y con la cual quedó agotada la vía gubernativa.

B. Fundamentos jurídicos de la demanda.

Las sociedades ASINCOMEX LIMITADA SIA y DOW QUÍMICA DE COLOMBIA S.A. (demandante y coadyuvante) en su escrito de demanda expresan, en lo principal, los siguientes argumentos:

13. “El requerimiento especial aduanero Nro. 000125 del 29 de abril de 2005 fue expedido más allá de la competencia que la Ley fija para el efecto. –Pérdida de competencia en razón del tiempo”.

14. “No anota el Requerimiento Especial 00125 (…) que al Requerimiento Persuasivo que se hiciere el 20 de marzo de 2003, ASIMCOMEX le imparte respuesta (…) haciendo una clara explicación no solo (sic) de la estructura y composición química del producto Papi 27 y Papi 14, sino también de su proceso de producción, con lo cual se ponía en evidencia que no se trataba de un polímero fruto de una reacción típica de polimerización, sino de un isocianato crudo obtenido de un proceso de fosgenación, lo que dejaba en claro que su clasificación por la subpartida 29.29.10.90.00, como se venía haciendo, era correcta y que en consecuencia, resultaba impropio clasificar este producto por la subpartida 39.09.50.00.00, como lo pretendía la Aduana en ese momento”.

15. “Ausencia de razón o motivo sustancial que justifique la liquidación oficial que se propone en el requerimiento”.

16. “Planteamos y probamos a lo largo del debate gubernativo, que la composición química del producto importado por Dow Química de Colombia S.A. (Papi 27), resulta ser una mezcla del tipo isocianato, y no y nunca, un polímero, ni poliuretano, ni resina amídica, ni nada similar a ello”.

17. “Habiendo dejado en claro la estructura, composición y proceso de producción del Producto PAPI 27 (…), resultaba simple concluir (…) que el producto importado ha de ser clasificado, como se clasificó, por la subpartida 2929.10.90.00”.

18. “La Clasificación Arancelaria del isocianato denominado PAPI 27 y 94 importado por Dow Química de Colombia S.A. está de acuerdo a lo indicado en el arancel de aduanas, siempre que la misma se haga por la subpartida 2929.10.90.00”.

19. “Violación a la Decisión 381 de 1995 de la Comunidad Andina y sus posteriores modificaciones, Decisiones 507, 511, 517 y 535 y 570, la cual evoca el Convenio Multilateral sobre Cooperación y Asistencia Mutua entre las Direcciones Nacionales de Aduanas de América Latina, España y Portugal (Convenio de México)”.


20. “Bajo estas consideraciones tanto fácticas como legales, queda claro que no

media justificación alguna para que el producto en cuestión sea clasificado por una subpartida distinta de la 29.29.10.90.00, tal como lo dejó sentado, luego del debate que diere este mismo importador, la Autoridad Competente de Venezuela, país miembro de la Comunidad Andina y obligado también al igual que Colombia, a observar las Decisiones Comunitarias que dieron origen y que versan sobre NANDINA”.

21. “La Clasificación Arancelaria del isocianato denominado PAPI 27 y 94 importado por Dow Química de Colombia S.A. es impropia y contradictoria, cuando quiera que se haga por la subpartida 39.09.50.00.00 del arancel de aduanas”.

22. “No existe una prueba, legalmente obtenida ni mucho menos válida para sugerir una reclasificación, máxime cuando las pruebas que la Aduana tenía en su poder, que habían sido aportadas por el declarante, en su momento, nunca fueron refutadas, ni contradichas, ni desestimadas, lo que en derecho las hacía revestir de pleno valor y debían ser consideradas”.

23. “Con las resoluciones impugnadas se ha violado la Ley 646 de 2001 y el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías”.

C. Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda.

La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en su escrito de contestación a la demanda, expresa, en lo principal, los siguientes argumentos:

24. “(…) En el presente caso tenemos acreditado que la demandante incumplió con una de sus obligaciones legales por incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en 56 Declaraciones de Importación, ocasionando estas inexactitudes o errores un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles. De esta manera se configuró la falta administrativa prevista en el numeral 2.2. numeral 2 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el Decreto 1232 de 2001, art. 38 (…)”.

25. “(…) el declarante clasificó la mercancía consistente en ‘COMPUESTO CON OTRAS FUNCIONES NITROGENADAS, ISOCIANATOS, LOS DEMÁS. NOMBRE GENÉRICO: POLYMERIC MDI, NOMBRE COMERCIAL PAPI 27 Y PAPI 14…’, por la subpartida 29.29.10.90.00 ‘COMPUESTOS CON OTRAS FUNCIONES NITROGENADAS. LOS DEMÁS’ que causa un arancel del 0% y bajo el entendido de que el producto es un ISOCANATO”.

26. “Por el contrario la División de Liquidación considera que el producto se clasifica por la subpartida 39.09.30.00.00, ‘RESINAS AMINICAS, RESINAS RENOLICAS Y POLIURETANOS, EN FORMAS PRIMARIAS. LAS DEMÁS RESINAS AMÍNICAS’, que causan un arancel del 10% y un IVA del 16%, bajo el entendido de que se trata de un POLIMERO”.

27. “La clasificación arancelaria de la mercancía se encuentra en el Arancel de Aduanas, grosso modo se puede decir, que en general, es un listado de productos ordenado en forma estructurada y lógica, el cual necesita ser conocido para poder expedir clasificaciones. En Colombia a través del Decreto 2800 del 20011 (sic), se adopto (sic) como propio el Arancel Externo de la Comunidad Andina frente a los países que no pertenecen a ella (…)”.


28. “(…) a través del requerimiento especial aduanero se entraba la controversia entre

la Administración y el administrado a fin de determinar posibles irregularidades relacionadas con la importación, exportación o tránsito de mercancías”.

29. “El requerimiento especial no contiene una decisión de la administración que genere una situación jurídica particular y concreta pues sólo hasta ese momento se está proponiendo al administrado contra el cual se dirige, explique la posible ocurrencia de unos hechos, que se presumen van en contra del orden legal aduanero establecido. Así las cosas, el Requerimiento Especial Aduanero un acto administrativo de trámite el cual carece de una decisión definitiva creadora de una situación jurídica particular y concreta”.

30. “Así las cosas el problema jurídico que plantea este proceso se contrae a un asunto netamente técnico sobre la composición química y clasificación arancelaria de la mercancía”.

31. Respecto a las Decisiones Comunitarias violadas “consideramos que no se han violado esas decisiones, porque el dictamen de la autoridad aduanera venezolana fue apreciado como prueba, sin embargo en atención a la ficha técnica del producto, las reglas de interpretación arancelaria y el concepto técnico emitido por la División de Arancel Subdirección Técnica, se demostró que la clasificación aduanera realizada por el importador, se encontraba errada”.

32. “Se encuentra además el concepto emitido por la División de Arancel de la Subdirección Técnica aduanera (…) en donde se establece que se debe clasificar por la subpartida 39.09.30.00.00 porque el producto ‘POLYMERIC MDI’ nombre comercial ‘PAPI 27’, corresponde a un polimetileno polifenillisocianato que contiene MDI, utilizado en la preparación de espumas de poliuretano’. El concepto se basó en las declaraciones de importación y la información obtenida en Internet, cita la clasificación hecha para un producto similar establecida en la Resolución No. 8547 del 22 de septiembre de 2004. Con base a estas pruebas se profirió el Acto Administrativo recurrido”.

D. TERCERO INTERESADO La sociedad ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. ENTIDAD COOPERATIVA, contesta la demanda en los siguientes términos: 33. Coadyuva a que se declare en su totalidad la nulidad de los actos administrativos

demandados. 34. “Respecto a los antecedentes de la actuación administrativa adelantada por la

DIAN y los demandantes durante la etapa gubernativa, la Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. no tuvo información alguna de ella porque en ningún momento de ese trámite se le llamó para que se hiciera parte en él, en defensa de sus intereses, especialmente si se tiene en cuenta que finalmente la DIAN ordenó hacer efectiva la póliza de Seguro de Cumplimiento que se otorgó al tomador ASIMCOMEX LTDA: Sociedad de Intermediación Aduanera”.

35. “Conforme al artículo 1075 del Código de Comercio ‘el asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. Este término podrá ampliarse, más no reducirse por las partes”.


36. “Así, cuando el asegurador tiene noticias del siniestro ya no existía el amparo, pues el asegurado o beneficiario, es decir, la DIAN, no avisó a la Aseguradora en su oportunidad legal la ocurrencia del siniestro”.

CONSIDERANDO: 37. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de

la República de Colombia, ha solicitado la interpretación prejudicial de la “Decisión 381 de 1995, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y sus posteriores modificaciones, Decisiones 507 y 511 de 2000, 517 y 535 de 2001 y 570 de 2003, de la Comisión de la Comunidad Andina”.

38. Que procede la interpretación de los artículos correspondientes a la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina, por considerar que es la Decisión Comunitaria que se encontraba vigente al momento de la expedición del Requerimiento Especial Aduanero No. 000125 (29 de abril de 2005).

39. En tal virtud, se interpretarán los artículos 1, 2, 4, 5 y Disposición Transitoria Única de la referida Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina, por ser pertinentes al presente caso. ´

40. Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina. (…) Artículo 1:

“Aprobar el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA» que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías.”

Artículo 2:

“La Nomenclatura NANDINA incluirá:

a) La Nomenclatura del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.

b) Los desdoblamientos comunitarios de dicha Nomenclatura, denominados" subpartidas NANDINA".

c) Las consideraciones generales y las notas complementarias de sección, de capítulo y de subpartida”

Artículo 4:

“Cada subpartida NANDINA está constituida por un código numérico de ocho dígitos:

a) Los seis primeros dígitos serán los códigos numéricos que corresponden a las subpartidas de la nomenclatura del Sistema Armonizado;

b) Los dígitos séptimo y octavo identificarán las subpartidas NANDINA. En los casos en que las subpartidas del Sistema Armonizado no hayan sido subdivididas por


necesidades comunitarias, los dígitos séptimo y octavos e irán "00" en la NANDINA.”

Artículo 5:

“La NANDINA será actualizada regularmente y recogerá las modificaciones derivadas de:

a) Las Recomendaciones de Enmienda del Consejo de Cooperación Aduanera; b) Las modificaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política

comercial; c) La evolución tecnológica o comercial; d) Las modificaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de

integración regional y hemisférica; e) Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de las

producciones de la Comunidad Andina y sus Países Miembros; y, f) La necesidad de aproximación y aclaración de los textos. Salvo que se disponga

otra cosa, las actualizaciones de la NANDINA entrarán en vigencia el 1º de enero siguiente a la fecha de su aprobación.

Disposición transitoria Única:

“Los Países Miembros podrán crear Notas Complementarias Nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, para la elaboración de sus Aranceles, siempre que no contravengan la NANDINA. A estos efectos, las Notas Complementarias Nacionales deberán destacarse de las Notas Legales de la NANDINA; las subpartidas nacionales utilizarán dos dígitos adicionales al código de ocho dígitos de la NANDINA, sin que en ningún caso puedan agregarse nuevos desdoblamientos con código de ocho dígitos; los textos nacionales conservarán los términos empleados en la NANDINA, pudiéndose admitir en las subpartidas nacionales términos locales aclaratorios encerrados en paréntesis.” A. DEL SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE

MERCANCÍAS (SISTEMA ARMONIZADO). DE LA CLASIFICACIÓN Y NOMENCLATURA ARANCELARIA ANDINA. DE LA ACTUALIZACIÓN DE LA NOMENCLATURA NANDINA.

1) El Sistema Armonizado

41. A raíz de los constantes inconvenientes que surgieron por las diferentes formas

de codificar las mercancías por parte de los países en el mundo, la Organización Mundial de Aduanas (OMA) vio la necesidad de unificar criterios, los cuales se recogieron en el denominado “Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.”

42. Dentro de su glosario de terminología señala que el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías: “llamado en adelante Sistema Armonizado: la nomenclatura que comprenda las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las Notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las Reglas generales para interpretación del Sistema Armonizado que figuran en el anexo al presente Convenio.”

43. La actora en su demanda argumenta la violación del antes mencionado Convenio, toda vez que su producto fue encasillado en la subpartida 39.09.50.00.00


(poliuretanos) cuando debió ser clasificado bajo la número 29.29.10.90.00 (compuestos con otras funciones nitrogenadas-los demás).

44. Por su parte la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, expresa que los productos de la actora pertenecen a la supbartida 39.09.50.00.00, ya que el producto “POLYMERIC MDI” nombre comercial “PAPI 27”, corresponde a un polimetileno polifenillisocianato que contiene MDI, utilizado en la preparación de espumas de poliuretano.

45. El artículo 3 del Convenio del Sistema Armonizado, enuncia como obligaciones de los países contratantes:

1. “a utilizar todas las partidas y subpartidas del Sistema

Armonizado sin adición ni modificación, así como los códigos numéricos correspondientes;a aplicar las Reglas generales para la interpretación el Sistema Armonizado así como todas las Notas de las secciones, capítulos y subpartidas y a no modificar el alcance de las secciones, de los capítulos, partidas o subpartidas del Sistema Armonizado;

2. a seguir el orden de numeración del Sistema Armonizado;” (subrayado y negritas fuera del texto).

46. Existen seis reglas que se utilizan para la interpretación del Sistema Armonizado y

que son:

Regla General 1 Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos sólo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: Regla General 2 a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado. Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía. b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia, incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia. La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la Regla 3. Regla General 3 Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en principio, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue:


a) La partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos, en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa; b) Los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasificarán según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo; c) Cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta. Regla General 4 Las mercancías que no puedan clasificarse aplicando las Reglas anteriores, se clasificarán en la partida que comprenda aquellas con las que tengan mayor analogía. Regla General 5 Además de las disposiciones precedentes, a las mercancías consideradas a continuación se les aplicarán las Reglas siguientes: a) Los estuches para cámaras fotográficas, instrumentos musicales, armas, instrumentos de dibujo, collares y continentes similares, especialmente apropiados para contener un artículo determinado o un juego o surtido, susceptibles de uso prolongado y presentados con los artículos a los que estén destinados, se clasificarán con dichos artículos cuando sean de los tipos normalmente vendidos con ellos. Sin embargo, esta Regla no se aplica en la clasificación de los continentes que confieran al conjunto su carácter esencial; b) Salvo lo dispuesto en la Regla 5 a) anterior, los envases que contengan mercancías se clasificarán con ellas cuando sean de los tipos normalmente utilizados para esa clase de mercancías. Sin embargo, esta disposición no es obligatoria cuando los envases sean susceptibles de ser utilizados razonablemente de manera repetida. Regla General 6 La clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Reglas anteriores, bien entendido que sólo pueden compararse subpartidas del


mismo nivel. A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario.1

47. En el caso que nos ocupa se debe analizar si la subpartida asignada era la correspondiente, de acuerdo a las reglas del Sistema Armonizado, así como con la nomenclatura arancelaria de acuerdo con las mercancías que se importaron y si efectivamente se trataba de un producto para fabricación de poliuterano para haber sido encasillado en la subpartida 29.29.10.90.00.

2) De la clasificación y nomenclatura arancelaria Andina.

48. Los países de la Comunidad Andina también consideraron pertinente la creación de una normativa que se complemente a las necesidades de sus países miembros, por lo cual el 1 de enero de 2005, entra en vigencia la Decisión 570, la cual en su artículo 1 manifiesta: “Aprobar el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA», que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías”.

49. La nomenclatura común NANDINA facilita la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías.

50. Uno de los instrumentos armonizados de comercio exterior más importantes que dispone la Comunidad Andina es la Nomenclatura Común NANDINA, basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Sistema Armonizado) del Consejo de Cooperación Aduanera.

51. Este moderno sistema, que utiliza un “lenguaje” aduanero común, aceptado y reconocido a nivel mundial, permite simplificar la tarea de los importadores, exportadores, productores, transportistas y administradores de aduanas.

3) De la actualización de la Nomenclatura NANDINA

52. Haciendo referencia a las subpartidas, el artículo 4 de la normativa andina antes citada sostiene que: “Cada subpartida NANDINA está constituida por un código numérico de ocho dígitos: a) Los seis primeros dígitos serán los códigos numéricos que corresponden a las subpartidas de la Nomenclatura del sistema Armonizado; b) Los dígitos séptimo y octavo identificarán las subpartidas NANDINA. En los casos en que las subpartidas del Sistema Armonizado no hayan sido subdivididas por necesidades comunitarias, los dígitos séptimo y octavo serán "00" en la NANDINA.”

1 Fuente

http://www.aduana.cl/aduana/site/artic/20070227/asocfile/20070227234303/02_reglas_generales.pdf


53. Se puede evidenciar que la norma NANDINA está en armonía con el Sistema Armonizado previamente analizado y que al igual que en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, los países están en la obligación de acatar las disposiciones contenidas en sus textos.

54. En cuanto a sus correspondientes actualizaciones y modificaciones, es el artículo 5 el que fija los lineamientos en base a los cuales efectuará sus cambios, los cuales son: a) Las Recomendaciones de Enmienda del Consejo de Cooperación Aduanera; b) Las modificaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política comercial; c) La evolución tecnológica o comercial; d) Las modificaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de integración regional y hemisférica; e) Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de las producciones de la Comunidad Andina y sus Países Miembros; y, f) La necesidad de aproximación y aclaración de los textos.

55. Por su parte, la Disposición Transitoria Única, prevé que los países están facultados para crear Notas Complementarias Nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, para la elaboración de sus Aranceles, siempre que no contravengan la NANDINA. Así mismo enuncia que en las Notas Complementarias Nacionales deberán destacarse de las Notas Legales de la NANDINA; que las subpartidas nacionales utilizarán dos dígitos adicionales al código de ocho dígitos de la NANDINA, sin que en ningún caso puedan agregarse nuevos desdoblamientos con código de ocho dígitos; los textos nacionales conservarán los términos empleados en la NANDINA, pudiéndose admitir en las subpartidas nacionales términos locales aclaratorios encerrados en paréntesis.

B. DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL ADUANERO.

56. La actora enuncia entre uno de sus argumentos, que el requerimiento

especial aduanero de 29 de abril de 2005, fue expedido más allá de la competencia que la ley fija para el efecto.

57. Dando una definición un Requerimiento Especial Aduanero: “es el acto de autoridad aduanera por medio del cual se propone imponer una sanción o formular una liquidación de revisión de valor o la liquidación oficial de corrección.”2

58. La normativa comunitaria en sí no hace mención expresa a este tipo de acto de la administración aduanera, por lo que el juez consultante deberá aplicar la norma interna que lo contempla, así como a sus requisitos y plazos de emisión.

C. DE LA PRIMACÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO SOBRE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNO DE LOS PAÍSES MIEMBROS. PRINCIPIO DE COMPLEMENTO INDISPENSABLE.

32. Se hace necesario hacer referencia a la primacía del ordenamiento

comunitario en vista de la existencia de normas andinas aplicables al

2 www.dian.gov.ec, “Glosario de términos en materia aduanera”

http://www.dian.gov.ec/


caso en concreto, para que el juez consultante, tenga a su vez una mejor visión de este principio fundamental, en donde el Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

33. Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

34. Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia del Tribunal: Proceso 118-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1079, de 7 de junio de 2004; Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 69, de 11 de octubre de 1990; Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 21, de 15 de julio de 1987, entre otras.

35. El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente:

“En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países. En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y


terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001. Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002).

36. Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la

norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

Principio del complemento indispensable.

37. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

38. Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para

fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él.

39. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma

comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

40. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos

adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.


D. DE LA AUTONOMÍA DE LA OFICINA NACIONAL COMPETENTE PARA TOMAR SUS DECISIONES.

41. La actora entre sus argumentos aduce que Venezuela, país miembro de la

Comunidad Andina, a la fecha de la importación, en anteriores ocasiones, tratándose del mismo producto lo encasillaba dentro de la partida 29.29.10.90.00, por lo que la República de Colombia, debe también efectuar la misma clasificación, al ser países sujetos a la misma legislación comunitaria y no catalogarla como un poliuretano.

42. Respecto a la independencia que cada oficina posee, este Tribunal en el Proceso 153-IP-2013 ha manifestado que: “Un aspecto de especial importancia en relación a este tema constituye el hecho que el principio de independencia implica dejar en libertad a la Oficina Nacional Competente para que, de acuerdo a su criterio de interpretación de los hechos y de las normas, adopte la decisión que considere más adecuada en relación al caso puesto a su conocimiento. En cualquier evento es menester que se justifique de manera suficiente y razonable el criterio adelantado.”

43. En vista de la autonomía que posee cada oficina nacional respecto a las decisiones que toma otra de un país miembro, cada cual actúa dentro del rango de sus atribuciones, siempre y cuando no vulnere la normativa andina, siendo independientes de tomar sus propias actuaciones en casos similares o idénticos.

En virtud de lo anteriormente expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: PRIMERO: A raíz de los constantes inconvenientes que surgieron por las diferentes

formas de codificar las mercancías por parte de los países en el mundo, la Organización Mundial de Aduanas (OMA) vio la necesidad de unificar criterios, los cuales se recogieron en el denominado “Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías.”

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa se debe analizar si la subpartida asignada era la

correspondiente, de acuerdo a las reglas del Sistema Armonizado, así como con la nomenclatura arancelaria de acuerdo con las mercancías que se importaron y si efectivamente se trataba de un producto para fabricación de poliuterano para haber sido encasillado en la subpartida 29.29.10.90.00.

TERCERO: Los países de la Comunidad Andina también consideraron pertinente la

creación de una normativa que se complemente a las necesidades de sus países miembros, por lo cual el 1 de enero de 2005, entra en vigencia la Decisión 570, la cual en su artículo 1 manifiesta: “Aprobar el Texto Único de la Nomenclatura Común de Designación y Codificación de Mercancías de los Países Miembros de la Comunidad Andina denominada «NANDINA», que figura en el Anexo a la presente Decisión, a fin de facilitar la identificación y clasificación de las mercancías, las estadísticas


de comercio exterior y otras medidas de política comercial de la Comunidad Andina relacionadas con la importación y exportación de mercancías”.

CUARTO: Uno de los instrumentos armonizados de comercio exterior más importantes

que dispone la Comunidad Andina es la Nomenclatura Común NANDINA, basada en el Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías (Sistema Armonizado) del Consejo de Cooperación Aduanera.

QUINTO: Se puede evidenciar que la norma NANDINA está en armonía con el

Sistema Armonizado previamente analizado y que al igual que en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, los países están en la obligación de acatar las disposiciones contenidas en sus textos.

SEXTO: En cuanto a sus correspondientes actualizaciones y modificaciones, es el

artículo 5 el que fija los lineamientos en base a los cuales efectuará sus cambios, los cuales son: a) Las Recomendaciones de Enmienda del Consejo de Cooperación Aduanera; b) Las modificaciones de los requisitos relativos a las estadísticas y a la política comercial; c) La evolución tecnológica o comercial; d) Las modificaciones que se precisen para una mejor adecuación a los procesos de integración regional y hemisférica; e) Las necesidades inherentes al desarrollo del comercio exterior y de las producciones de la Comunidad Andina y sus Países Miembros; y, f) La necesidad de aproximación y aclaración de los textos.

SÉPTIMO: Por su parte, la Disposición Transitoria Única, prevé que los países están

facultados para crear Notas Complementarias Nacionales y desdoblamientos a diez dígitos, para la elaboración de sus Aranceles, siempre que no contravengan la NANDINA. Así mismo enuncia que en las Notas Complementarias Nacionales deberán destacarse de las Notas Legales de la NANDINA; que las subpartidas nacionales utilizarán dos dígitos adicionales al código de ocho dígitos de la NANDINA, sin que en ningún caso puedan agregarse nuevos desdoblamientos con código de ocho dígitos; los textos nacionales conservarán los términos empleados en la NANDINA, pudiéndose admitir en las subpartidas nacionales términos locales aclaratorios encerrados en paréntesis.

OCTAVO: Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico

Andino, este tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

NOVENO: El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria

consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.


DÉCIMO: En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos

adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

UNDÉCIMO: En vista de la autonomía que posee cada oficina nacional respecto a las

decisiones que toma otra de un país miembro, cada cual actúa dentro del rango de sus atribuciones, siempre y cuando no vulnere la normativa andina, siendo independientes de tomar sus propias actuaciones en casos similares o idénticos.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 2006-00720, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA

Cecilia Luisa Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO

Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO

Gustavo García Brito SECRETARIO

PROCESO 17-IP-2014

Interpretación prejudicial de los artículos 145 y 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio, de los artículos 134 literales a), b) y g), 136 literal a), 150 y 157 de la misma normativa; con fundamento en la consulta solicitada por la Sección Primera del Consejo de Estado, República de Colombia. Expediente Interno. Marca: “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta). Expediente Interno: 2009-00180. Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco Núñez

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los 13 días del mes de mayo del año dos mil catorce, procede a resolver la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por la Sección Primera del Consejo de Estado de la República de Colombia.


VISTOS: El Oficio 373 de 20 de febrero de 2014, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el 11 de marzo de 2014, mediante el cual el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el Proceso Interno 2009-00180. El Auto de 9 de abril de 2014, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. I. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación presentada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Demandante: DUNA ENTERPRISES S.L. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

(SIC), DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Tercera interesada: IMPORTADORA COMERCIAL DE BELLEZA GAMA ITALY

MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. A. Determinación de los hechos relevantes: 1. El 22 de diciembre de 2006, la sociedad IMPORTADORA COMERCIAL DE

BELLEZA GAMA ITALY MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) el registro de la marca “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta), para distinguir “aparatos electrotérmicos para ondular y alisar el cabello” en la Clase 9 de la Clasificación de Niza. Dentro del petitorio y de manera expresa, la solicitante indicó, que en relación con el signo solicitado “ALIZZ CERAMIC ION” (mixto), “las demás expresiones irán como explicativas”.

2. La referida solicitud se publicó en la Gaceta de la Propiedad Industrial 573 de 2007 y, dentro del término oportuno, no fue objetada.

3. Mediante Resolución 20141 de 29 de junio de 2007, la División de Signos Distintivos de la SIC denegó el registro de la marca “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta) para distinguir productos de la Clase 9 de la Clasificación de Niza, sobre la base del argumento de que el signo solicitado reproduciría completamente la expresión TOURMALINE del cual se compone la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY” (mixta) previamente registrada a favor de DUNA ENTERPRISES S.L., lo que generaría un riesgo de confusión indirecta en el público consumidor al tratarse de signos semejantes.

4. IMPORTADORA COMERCIAL DE BELLEZA GAMA ITALY MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto por la Jefe de la División de Signos Distintivos, mediante la Resolución 23204 de 30 de julio de 2007, revocando lo decidido en la Resolución 20141, y otorgando el registro del signo solicitado.


5. DUNA ENTERPRISES S.L. presentó ante el Consejo de Estado demanda de nulidad

contra la SIC, a fin de obtener la nulidad de las resoluciones administrativas acusadas.

6. La SIC y la tercera interesada IMPORTADORA COMERCIAL DE BELLEZA GAMA

ITALY MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. presentan contestación a la demanda.

7. Mediante Auto de 22 de octubre de 2013, el Consejo de Estado solicita la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y suspende el proceso interno.

B. Fundamentos de la demanda: La demandante DUNA ENTERPRISES S.L. manifestó lo siguiente: 8. Los actos alegados contrarían los artículos 145, 146 y 154 de la Decisión 486, que

disponen que “si la solicitud de registro reúne los requisitos formales establecidos en el presente Capítulo, la oficina nacional competente ordenará la publicación”, “dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de publicación, quien tenga legítimo interés podrá presentar por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. (…)” y que “el derecho de uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”.

9. La SIC, dentro del trámite administrativo de solicitud de registro de la marca “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta), omitió su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

10. La falta de publicación de la marca solicitada en la Gaceta de la Propiedad Industrial le impidió que pudiera objetarla al considerar vulnerados sus derechos adquiridos sobre la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY”, previamente registrada a su favor, con Certificado 330572.

11. En el supuesto que haya realizado la publicación de la marca en la Gaceta de la Propiedad Industrial, ésta no comprendió los diferentes elementos que la conforman, anomalías que la SIC no informó a la solicitante. En efecto, afirma que dicha situación conllevó a que el registro del signo incorporara una marca previamente registrada a su favor.

12. Tal como lo consideró la SIC en la Resolución 20141 de 2007, entre el signo cuyo registro se concedió y la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY” existen similitudes que pueden ocasionar en el público consumidor un riesgo de confusión.

C. Fundamentos de la contestación a la demanda: La SIC contestó la demanda manifestando lo siguiente:

13. Las pretensiones de la demandante carecían de apoyo jurídico suficiente. Agregó que los actos administrativos objeto de la controversia fueron expedidos con sujeción a la normativa vigente sobre la materia; esto es, la Decisión 486.

14. Indicó que publicó la solicitud de registro de la marca “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta) en la Gaceta de la Propiedad Industrial 573 de 2007 y, en consecuencia, los terceros interesados contaban con el término legal para presentar sus objeciones.


15. La expresión TOURMALINE presente en la marca cuyo registro se concedió era explicativa y no procuraba ser producida por el signo solicitado. De hecho, afirmó que dicho término es de uso común en el mercado por referirse a una tecnología especial utilizada para el cuidado del cabello.

16. No existe riesgo de confusión entre los signos confrontados. La tercera interesada IMPORTADORA COMERCIAL DE BELLEZA GAMA ITALY MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. contestó la demanda de la siguiente manera:

17. Los signos confrontados no son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor.

18. La solicitud de registro fue debidamente publicada en la gaceta 573, publicación 1252, de 28 de febrero de 2007.

19. La palabra TOURMALINE describe una tecnología para el alisado del cabello.

II. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

20. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para interpretar por la vía prejudicial, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina; ello con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

III. NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO A SER

INTERPRETADAS.

21. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 145, 146 y 154 de la Decisión 486. Se interpretarán los artículos 145 y 146, pero no el 154, pues no es pertinente para resolver el asunto concreto.

22. De oficio, también se interpretarán los artículos 134 literales a), b) y g), 136 literal a),

150 y 157 de la misma normativa.

A continuación, se inserta el texto de las normas a ser interpretadas:

DECISIÓN 486 (…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas,

retratos, etiquetas, emblemas y escudos”;


(…) g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los

apartados anteriores”. (…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: (…) a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada

para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”;

(…) Artículo 145 “Si la solicitud de registro reúne los requisitos formales establecidos en el presente Capítulo, la oficina nacional competente ordenará la publicación.” Artículo 146 “Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. A solicitud de parte, la oficina nacional competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten la oposición. Las oposiciones temerarias podrán ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales. No procederán oposiciones contra la solicitud presentada, dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del plazo de gracia a que se refiere el artículo 153, si tales oposiciones se basan en marcas que hubieren coexistido con la solicitada.” Artículo 150 “Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas


y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución.” Artículo 157 “Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios. El registro de la marca no confiere a su titular, el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos”. (…)”.

A. CONCEPTO DE MARCA. REQUISITOS PARA EL REGISTRO DE LAS MARCAS.

23. En el procedimiento administrativo interno se resolvió conceder el registro del signo

“ALIZZ CERAMIC ION” (mixto), para distinguir “aparatos electrotérmicos para ondular y alisar el cabello” en la Clase 9 de la Clasificación de Niza. Por tal motivo, es pertinente referirse al concepto de marca y los requisitos para su registro.

24. Dentro del Proceso 17-IP-2013 de 10 de abril de 2013, este Tribunal señaló lo

siguiente:

Requisitos para el registro de las marcas.

25. El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ofrece una definición general de marca: “(...) cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado”.

26. De conformidad con la anterior definición normativa se puede afirmar que la marca es

un bien inmaterial que permite identificar o distinguir los diversos productos y servicios que se ofertan en el mercado.

27. La marca cumple diversas funciones en el mercado, a saber:

diferencia los productos o servicios que se ofertan;

es indicadora de la procedencia empresarial;

indica la calidad del producto o servicio que identifica;

concentra el goodwill del titular de la marca; y,

sirve de medio para publicitar los productos o servicios.


28. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha tratado el tema de las funciones de

la marca de la siguiente manera:

“Las marcas como medio de protección al consumidor, cumplen varias funciones (distintiva, de identificación de origen de los bienes y servicios, de garantía de calidad, función publicitaria, competitiva, etc.). De ellas y, para el tema a que se refiere este punto, la destacable es la función distintiva, que permite al consumidor identificar los productos o servicios de una empresa de los de otras. Las restantes funciones, se ha dicho, se encuentran subordinadas a la capacidad distintiva del signo, pues sin ésta no existiría el signo marcario”. (Proceso 04-IP-95. Interpretación Prejudicial de 15 de diciembre de 1996, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 253, de 7 de marzo de 1997. Caso: "GRANOLAJET").

29. Respecto de la función publicitaria ha expresado lo siguiente:

“Estas precisiones permiten determinar que la marca cumple un papel esencial como es el de ser informativa, respecto de la procedencia del producto o del servicio al que representa, función publicitaria que es percibida por el público y los medios comerciales, pudiéndose no obstante causar engaño o confusión por falsas apreciaciones respecto de los productos o servicios protegidos”. (Proceso 63-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 28 de julio de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1112, de 6 de septiembre de 2004. Marca: “GRÁFICA BOTELLA CON LOGOTIPO AGUILA DENTRO DE UN ESCUDO”).1

30. El artículo 134 de la Decisión 486, en siete literales consagra una enumeración no

taxativa de los signos que son aptos para obtener el registro de la marca. Establece que pueden constituir marcas, entre otros: las palabras o combinación de palabras; las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; los sonidos y olores; las letras y números; un color que se encuentre delimitado por una forma, o una combinación de varios colores; la forma de productos, envases o envolturas; o cualquier combinación de los signos o medios indicados anteriormente (literal g) del artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina).

31. Según el Régimen Común de Propiedad Industrial contenido en la citada Decisión,

los requisitos para el registro de marcas son: distintividad y susceptibilidad de representación gráfica.

32. Si bien no se menciona de manera expresa el requisito de la perceptibilidad, es

importante destacar que éste es un elemento que forma parte de la esencia de la marca.

33. Sobre la perceptibilidad el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“La perceptibilidad, precisamente, hace referencia a todo elemento, signo

o indicación que pueda ser captado por los sentidos para que, por medio

1 Las funciones de la marca ha sido un tema reiterado en varias de las Interpretaciones Prejudiciales

emitidas por el Tribunal. Entre éstas se puede destacar la emitida en el proceso 15-IP-2003. Interpretación Prejudicial de 12 de marzo de 2003. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 916, de 2 de abril de 2003.


de éstos, la marca penetre en la mente del público, el cual la asimila con facilidad. Por cuanto para la percepción sensorial o externa de los signos se utiliza en forma más general el sentido de la vista, han venido caracterizándose preferentemente aquellos elementos que hagan referencia a una denominación, a un conjunto de palabras, a una figura, a un dibujo, o a un conjunto de dibujos”. (Proceso 132-IP-2004. Interpretación Prejudicial de 26 de octubre del 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1146, de 1 de diciembre de 2004. Marca: “DIADICON”).

34. En relación con los dos requisitos previstos en la norma, se señala:

La distintividad. La distintividad es la capacidad intrínseca que debe tener el signo para distinguir unos productos o servicios de otros. El carácter distintivo de la marca le permite al consumidor realizar la elección de los bienes y servicios que desea adquirir. También permite al titular de la marca diferenciar sus productos y servicios de otros similares que se ofertan en el mercado.

La susceptibilidad de representación gráfica. Es la posibilidad de que el signo a registrar como marca sea descrito mediante palabras, gráficos, signos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados por quien lo observe. Esta característica resulta importante para la publicación de las solicitudes de registro en los medios oficiales.

En conclusión, para que un signo sea registrado como marca debe ser distintivo y susceptible de representación gráfica, de conformidad con el artículo 134 de la Decisión 486. Asimismo, debe ser perceptible, ya que, como se mencionó, dicho requisito se encuentra implícito en la noción de marca.

Es importante advertir que el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, eleva a causal absoluta de irregistrabilidad la falta de alguno de los requisitos que se desprenden del artículo 134 de la misma normativa. Es decir, que un signo es absolutamente irregistrable si carece de distintividad, de susceptibilidad de representación gráfica o de perceptibilidad.

Asimismo se debe tener en cuenta que la falta de distintividad está consagrada de manera independiente como causal de nulidad absoluta en el artículo 135, literal b). La distintividad tiene un doble aspecto: 1) distintividad intrínseca, mediante la cual se determina la capacidad que debe tener el signo para distinguir productos o servicios en el mercado. Y 2) distintividad extrínseca, por la cual se determina la capacidad del signo para diferenciarse de otros signos en el mercado.

35. El Tribunal, al respecto de este tema, ha expresado:

“El registro de un signo como marca se encuentra expresamente

condicionado al hecho de que éste sea distintivo y susceptible de representación gráfica. De conformidad con el artículo 135 literal b) de la Decisión 486, la aptitud distintiva es uno de sus elementos constitutivos, como requisito esencial para su registro, según el cual no podrán ser registrados como marcas los signos que ‘carezcan de distintividad’.


Al respecto, y a manera de ilustración, se transcriben criterios del Tribunal de Justicia Europeo: ‘En la jurisprudencia europea se destaca que el carácter distintivo de una marca ha de apreciarse, por una parte, en relación con los productos o servicios para los que se ha solicitado el registro y, por otra, en relación con la percepción del público al que va dirigida, y que está formado por el consumidor de dichos productos o servicios’; que ‘no es necesario que la marca permita que el público al que va dirigida identifique al fabricante del producto o al prestador del servicio, transmitiéndole una indicación concreta de su identidad’, pues ‘la función esencial de la marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario último el origen del producto o del servicio designado por la marca’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 7 de febrero de 2002, asunto T-88/00); y que cuando los productos designados en la solicitud de registro van destinados a los consumidores en general, “se supone que el público correspondiente es un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos contemplada (…)’ (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00). Proceso 92-IP-2004, sentencia del 1º de septiembre del 2004. Marca: Universidad Virtual. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. (Proceso 14-IP-2009. Interpretación Prejudicial de 01 de abril de 2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1729, de 3 de julio de 2009. Marca: “TV COLOMBIA + GRÁFICO”.).

36. La Corte Consultante debe proceder a analizar, en primer lugar, si la marca a registrar cumple con los requisitos mencionados, para luego determinar si el signo no está inmerso en alguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

B. LA IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS POR IDENTIDAD O SIMILITUD. RIESGO DE

CONFUSIÓN O DE ASOCIACIÓN. LAS REGLAS PARA EL COTEJO DE SIGNOS DISTINTIVOS.

37. En el presente caso, la demandante alegó que, tal como lo consideró la SIC en la Resolución 20141 de 2007, entre el signo cuyo registro se concedió y la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY” existen similitudes que pueden ocasionar en el público consumidor un riesgo de confusión. Por tal motivo, resulta pertinente referirse a la irregistrabilidad de signos por identidad o similitud y a las reglas para el cotejo de signos distintivos.


siguiente:

Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud.

El literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una causal de irregistrabilidad relacionada específicamente con el requisito de distintividad. Establece que no son registrables signos que sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, en relación con los mismos productos o servicios, o para


productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación.

Los signos distintivos en el mercado se exponen a diversos factores de riesgo. La doctrina tradicionalmente se ha referido a dos clases: al de confusión o de asociación. Actualmente la lista se ha extendido y se han clasificado otros tipos de riesgos con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad.2

37. Sobre el riesgo de confusión o de asociación, el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”. (Proceso 70-IP-2008. Interpretación Prejudicial de 2 de julio de 2008, publicada en la Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1648, de 21 de agosto de 2008. Marca: “SHERATON”).

38. Según la Normativa Comunitaria Andina no es registrable un signo confundible, ya

que no posee fuerza distintiva. De permitirse su registro se estaría atentando contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada, así como el de los consumidores. Dicha prohibición, contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia y, como efecto, que el consumidor no incurra en error al realizar la elección de los productos o servicios que desea adquirir. En otras palabras, se reducen las asimetrías informativas.

39. Conforme lo anotado, la oficina nacional competente debe observar y establecer si

entre los signos en conflicto existe identidad o semejanza, para determinar luego, si esto es capaz de generar confusión o asociación entre los consumidores. De la conclusión a que se arribe dependerá la registrabilidad o no del signo.

2 PACÓN, Ana María, “LOS DERECHOS SOBRE LOS SIGNOS DISTINTIVOS Y SU IMPORTANCIA EN

UNA ECONOMÍA GLOBALIZADA”. Publicado en www.ugma.edu.ve. En dicho artículo manifiesta lo siguiente:

“La realidad económica demostraba que muchas marcas poseen una imagen atractiva que puede ser

empleada en la promoción de productos o servicios distintos. La creación de esta imagen no es casual, sino

que obedece a una estrategia de marketing y a cuantiosos desembolsos de dinero. Los riesgos a los que se

ven expuestos estos signos son: dilución del valor atractivo de la marca, uso parasitario de las

representaciones positivas que condensa el signo, utilización de la marca para productos o servicios distintos

de forma que pueda dañarse las asociaciones positivas que la marca suscita.

De estos riesgos que difieren de los protegidos tradicionalmente por el sistema de marcas, sólo el primero (dilución del valor atractivo de la marca) era merecedor de una protección ampliada. Para ello la marca debía revestir determinadas características, entre las cuales, era relevante la implantación del signo en prácticamente la totalidad del público de los consumidores. Se cuestionó entonces si sólo este tipo de marcas debían merecer una protección contra los otros riesgos señalados. La conclusión a la que se llegó fue que el fundamento común a estos riesgos, no era tanto la gran implantación que goza el signo en el tráfico económico, sino la reputación que condensa la marca, de la cual se hace un uso parasitario o se trata de dañar negativamente. Surgen entonces los términos ‘marca renombrada’, ‘marca de alta reputación’ para definir a este nuevo tipo de signo que condensa una elevada reputación y prestigio que lo hace merecedor de una protección más allá de la regla de la especialidad”.

http://www.ugma.edu.ve/


40. La similitud entre dos signos puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica. Se genera por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La similitud fonética. Se genera por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, para determinar una posible confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.

Reglas para el cotejo entre signos distintivos.

41. La Autoridad Nacional competente deberá proceder al cotejo de los signos en

conflicto, aplicando para ello los siguientes parámetros:

La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de la marca. Es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo. Es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.

Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación.

Al realizar la comparación resulta importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador consiste en determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.

42. Los anteriores parámetros, han sido adoptados por el Tribunal en numerosas

Interpretaciones Prejudiciales, entre los cuales, podemos señalar: Proceso 58-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 24 de mayo de 2006. Marca: “GUDUPOP”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1370, de 14 de julio de 2006. Y Proceso 62-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2006. Marca: “DK”, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1370, de 14 de julio de 2006.

C. COMPARACIÓN ENTRE SIGNOS MIXTOS CON PARTE DENOMINATIVA

COMPUESTA. 43. En el presente caso, se deben comparar el signo solicitado “ALIZZ CERAMIC ION”

(mixto) y la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY” (mixta). Por este motivo es necesario abordar el tema de la comparación entre signos mixtos con parte denominativa compuesta.


siguiente:


El signo mixto se encuentra conformado por un elemento denominativo y uno gráfico. El primero se compone de una o más palabras que forman un todo pronunciable, dotado o no de un significado conceptual y, el segundo, contiene trazos definidos o dibujos que son percibidos a través de la vista. Los dibujos pueden adoptar gran cantidad de variantes y llamarse de diferentes formas: emblemas3, logotipos4, íconos,

etc. Por lo general el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, ya que las palabras causan gran impacto en la mente del consumidor, quien habitualmente solicita el producto o servicio a través de la palabra o denominación contenida en el conjunto de la marca. Sin embargo, de conformidad con las particularidades de cada caso, puede suceder que el elemento predominante sea el elemento gráfico, que por su tamaño, color, diseño y otras características, pueda causar mayor impacto en el consumidor.

45. El Tribunal ha hecho las siguientes consideraciones al respecto:

“La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado”. (Proceso 55-IP-2002, publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 821 del 1 de agosto de 2002, diseño industrial: BURBUJA videos 2000). Igualmente el Tribunal ha reiterado: "La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos. El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.” (Proceso 26-IP-98, Interpretación prejudicial publicado en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 410 de 24 de febrero de 1999)”. (Proceso 129-IP-2004. Marca: GALLO. Interpretación Prejudicial de 17 de noviembre de 2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1158, de 17 de enero de 2005).

46. La Corte Consultante deberá determinar el elemento característico de los signos mixtos y, posteriormente, procede al cotejo de los signos en conflicto.

47. Si el elemento determinante en un signo mixto es el gráfico, en principio, no habría riesgo de confusión. Si por el contrario en los dos es el elemento denominativo, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para el cotejo de signos denominativos:

Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las sílabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el tráfico mercantil.

3 “El emblema es una variante, una especie de dibujo. El emblema representa gráficamente cualquier ser

u objeto, y desde luego puede ser registrado como marca”. OTAMENDI, Jorge. “DERECHO DE

MARCAS”, Editorial Lexis Nexis, Abeledo – Perrot, pág. 33, Buenos Aires Argentina, 2010. 4 Por logotipo en el mundo del mercadeo y de los negocios se entiende lo siguiente; “Logotipo: (…)

Distintivo formado por letras, abreviaturas, etc., peculiar de una empresa, conmemoración, marca o producto. (…)”. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, 22ª. edición. 2001.


Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

Se debe observar el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación.

Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo la marca es captada en el mercado.

48. En atención a que en el caso bajo análisis los signos en conflicto se encuentran

compuestos por más de dos palabras, se hace necesario tratar el tema de los signos con parte denominativa compuesta.

49. Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de

distintividad de los elementos que lo componen y así proceder al cotejo de los signos en conflicto.

50. Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado:

“En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’. (Sentencia del Proceso 13-IP-2001, ya citada). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente distintividad al signo, podrá ser objeto de registro.” (Proceso 50-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 11 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1217, de 11 de julio de 2005. Caso: “CANALETA 90”).

51. En este orden de ideas, la Corte Consultante debe establecer el riesgo de confusión

que pudiera existir entre los signos “ALIZZ CERAMIC ION” (mixto) y “TOURMALINE TECHNOLOGY” (mixto).

D. PALABRAS DE USO COMÚN Y GENÉRICAS EN LA CONFORMACIÓN DE

MARCAS. LA MARCA DÉBIL.

58. En el presente caso, la SIC contestó la demanda manifestando que la expresión TOURMALINE presente en la marca cuyo registro se concedió era explicativa y no procuraba ser producida por el signo solicitado. De hecho, afirmó que dicho término es de uso común en el mercado por referirse a una tecnología especial utilizada para el cuidado del cabello. Por su parte, la tercera interesada IMPORTADORA COMERCIAL DE BELLEZA GAMA ITALY MEGATURBO SUPERMEGATURBO IMPOBE S.A. contestó la demanda señalando que la palabra TOURMALINE describe una tecnología para el alisado del cabello.


siguiente: 60. Al conformar una marca su creador puede valerse de diversos elementos, tales

como: palabras, prefijos o sufijos, raíces o terminaciones, que individualmente considerados pueden estimarse como expresiones descriptivas, genéricas o de uso común, por lo que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna.


61. El literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad

Andina, dispone:

“No podrán registrarse como marcas los signos que

g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país”;

62. Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente

por designaciones comunes o usuales; las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro.

63. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones

de uso común sean utilizadas por los otros empresarios. Esto quiere decir que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de marcas5.

64. El literal f) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad

Andina, dispone:

“No podrán registrarse como marcas los signos que f) consistan exclusivamente en un signo o indicación que sea el

nombre genérico o técnico del producto o servicio de que se trate;”

65. El literal trascrito prohíbe el registro de signos genéricos, pero no impide que palabras genéricas conformen un signo compuesto.

66. La denominación genérica determina el género del objeto que identifica. No se puede

otorgar a ninguna persona el derecho exclusivo sobre la utilización de esa palabra, ya que se crearía una posición de ventaja injusta y con efecto exclusorio frente a otros empresarios. La genericidad de un signo debe ser apreciada en relación directa con los productos o servicios de que se trate.

67. La expresión genérica, puede identificarse cuando al formular la pregunta ¿qué es?,

en relación con el producto o servicio designado, se responde empleando la denominación genérica. Desde el punto de vista de las marcas, un término es genérico cuando es necesario utilizarlo en alguna forma para señalar el producto o servicio que desea proteger, o cuando por sí sólo pueda servir para identificarlo.

68. Sin embargo, una expresión genérica respecto de unos productos o servicios, puede

utilizarse en un sentido distinto a su significado inicial o propio, de modo que el

5 Dentro del tema Jorge Otamendi señala que:

“El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores, y con las que se han de solicitar en el futuro. Y sabe también que siempre existirá entre las marcas así configuradas el parecido que se deriva, necesariamente, de las partículas coparticipadas insusceptibles de privilegio marcario. Esto necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo. Y por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son marcariamente débiles”. OTAMENDI Jorge. “DERECHO DE MARCAS”. Ed. Abeledo

Perrot. Buenos Aires, Argentina, 2010. Pág. 215.


resultado será novedoso, cuando se usa para distinguir determinados productos o servicios, que no tengan relación directa con la expresión que se utiliza.

69. Ahora bien, lo que es de uso común o genérico en una clase determinada puede no

serlo así en otra. Por ejemplo, en materia de servicios mecánicos pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta que hay productos y servicios que tienen una estrecha relación o conexión competitiva y, de conformidad con esto, analizando la mencionada conexión se podría establecer si el estatus genérico o de uso común en una clase afecta la registrabilidad del signo en clases conexas o relacionadas. Esto es muy importante, porque en productos o servicios con íntima conexión competitiva la información comercial se cruza, lo que hace imposible que un comerciante se apropie de un signo que en el manejo ordinario de los negocios también pueda ser utilizado por los comerciantes de productos o servicios íntimamente relacionados.

70. La Corte Consultante debe determinar si la palabra TOURMALINE es de uso común o

genérico en la Clase 9 de la Clasificación de Niza, así como en clases conexas competitivamente, de conformidad con lo expresado en la presente interpretación prejudicial y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la palabra de uso común o genérica, si es que dicha palabra hace parte del conjunto de la marca.

E. PALABRAS EN IDIOMA EXTRANJERO EN LA CONFORMACIÓN DE MARCAS.

71. En atención a que tanto el signo solicitado como el signo contradictor contienen

palabras en idioma inglés, se hace necesario tratar el tema de las palabras en idioma extranjero utilizadas en la conformación de marcas.

Dentro del Proceso 17-IP-2013 de 10 de abril de 2013, este Tribunal señaló lo siguiente:

72. La regla general es que los signos formados por una o más palabras en idioma

extranjero, que no forman parte del conocimiento común, cabe considerarlos como signos de fantasía y, en consecuencia, procede registrarlos como marca.

73. Por excepción, no serán registrables dichos signos si el significado conceptual de las

palabras en idioma extranjero que los integran son del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, habiéndose generalizado su uso, y si se trata de vocablos genéricos o descriptivos que mezclados con otras palabras o elementos no le confieran distintividad al conjunto de la marca.

74. Este Tribunal, con un criterio perfectamente aplicable a la Decisión 486, ha

manifestado al respecto lo siguiente:

“(...) cuando la denominación se exprese en idioma que sirva de raíz al vocablo equivalente en la lengua española al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local. (…) Al tenor de lo establecido en el art. 82 literal d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el carácter genérico o descriptivo de una marca no está referido a su denominación en cualquier idioma. Sin embargo, no pueden ser registradas expresiones que a pesar de pertenecer a un idioma extranjero, son de uso común en los Países de la Comunidad Andina, o son comprensibles para el consumidor medio de esta Subregión debido a su raíz común, a su similitud fonética o al hecho de haber sido adoptadas por un órgano oficial de la lengua en cualquiera de los Países Miembros (…)”. (Proceso N° 69-


IP-2001. Interpretación prejudicial de 12 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 759, de 6 de febrero de 2002).

F. ELEMENTOS EXPLICATIVOS QUE ACOMPAÑAN AL SIGNO A REGISTRARSE

COMO MARCA.

75. La SIC argumentó que el término TOURMALINE es explicativo y, por lo tanto, no pretende ser reivindicado por la sociedad solicitante.

76. Sobre la base de lo argumentado por la SIC, el Tribunal entrará a dilucidar el papel

que juegan los elementos explicativos en el análisis de registrabilidad6. El primer

párrafo del artículo 157 de la Decisión 486 establece lo siguiente:

“Los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, domicilio o seudónimo, un nombre geográfico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, cantidad, destino, valor, lugar de origen o época de producción de sus productos o de la prestación de sus servicios u otras características de éstos; siempre que ello se haga de buena fe, no constituya uso a título de marca, y tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a confusión sobre la procedencia de los productos o servicios. (…)”.


siguiente:

78. El titular de una marca registrada al momento de introducirla en el mercado, puede acompañarla de elementos que den cuenta de los atributos o características de los productos o servicios que ampara, que bien pueden ser expresiones, palabras, dibujos, etc. Estos pueden ser genéricos, descriptivos o de uso común, así como pueden hacer referencia a otras marcas registradas, siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones para no afectar a terceros o al público consumidor.

79. Con el fin de armonizar de manera adecuada el sistema de protección, se debe

concordar el sistema de registro con el uso real en el mercado. Del uso real y efectivo de las marcas depende la eficacia y vigencia de la protección en el campo registral; de esta sincronía nacen figuras como la cancelación de la marca por no uso, que no es más que una armonización de los dos campos: el marcario y el registral. Por esta razón, y teniendo en cuenta que existe la posibilidad de utilizar frases o elementos explicativos que bien pueden hacer referencia a otras marcas, las oficinas de registro pueden permitir que el signo a registrar esté acompañado por dichos elementos explicativos. La idea de lo anterior es que los actores en el mercado conozcan cómo se utilizará la marca en el comercio. Si la norma permite “usar” ciertos elementos explicativos en el mercado, en el ámbito registral se puede insertar dicha información precisamente para proteger a los actores en el comercio de bienes y servicios. Pero para poder insertar los elementos explicativos en el registro se deberán cumplir los mismos requisitos que se exigen para su utilización en el mercado, que adaptados al campo registral son:

Que se haga de buena fe. La buena fe es un principio general del derecho que debe gobernar todas las actuaciones en el marco de cualquier ordenamiento

6 Se seguirá como precedente lo establecido en la Interpretación Prejudicial de 6 de junio de 2012,

expedida en el Proceso 170-IP-2011.


jurídico. En el campo del derecho de propiedad industrial, los actores del mercado deben actuar sin afectar a los titulares de los derechos intelectuales, al público consumidor y al comercio como tal; la utilización de cualquier signo distintivo, expresión, palabra o frase, no debe hacerse con el objetivo de causar daño o perjuicio. De lo que se trata, entonces, es que el mercado sea transparente y se desenvuelva de manera leal.

Que no se inserten para ser usados a título de marca. Los elementos explicativos no pueden ser registrados ni utilizados como marca; es decir, como distintivos de productos o servicios. De lo contrario se estaría aprovechando de elementos no apropiables por el solicitante. En consecuencia, al solicitar un signo acompañado con estos elementos, el peticionario deberá advertir a la oficina nacional competente que no se está reivindicando propiedad sobre dichos elementos, diferenciado claramente en su solicitud el signo a registrarse como marca de los aditamentos explicativos. A su vez, la oficina nacional competente deberá publicar el signo diferenciando claramente los elementos explicativos, ya que de lo contrario no existiría la información suficiente para los terceros interesados.

Que se limite al propósito de identificación o información. Esta característica guarda relación con la anterior. El propósito de utilizar elementos explicativos es para generar información cierta sobre los productos y servicios que se ofertan en el mercado. Es una manera de generar en el público consumidor información transparente que le ayude en su libre elección. En suma reduce las asimetrías informativas y los costos de transacción.

Que no induzca al público consumidor a error. Lo que se quiere salvaguardar es que en el público consumidor no se genere riesgo de confusión o asociación. La normativa de marcas quiere que el comercio de bienes y servicios sea transparente, de buena fe y fluido. Por tal razón, se pretende cuidar que la elección en el consumidor sea libre y consciente. La oficina nacional competente, al enfrentarse al registro de un signo acompañado de elementos explicativos, debe cuidar que dicho elemento no genere riesgo de confusión o asociación en relación con otros signos distintivos.

80. Si se cumplen los requisitos mencionados, la oficina nacional competente

procederá al registro del signo diferenciando, como ya se dijo, los elementos explicativos. Se advierte que como dichos elementos son simplemente informativos y no hacen parte de la marca, no deben tenerse en cuenta al realizar el análisis de registrabilidad y, por lo tanto, no serán relevantes al efectuar el cotejo de marcas. Sobre este asunto el Tribunal ya ha sentado su posición:

81. Antes de estudiar el tema es importante manifestar que, el Juez Consultante deberá

analizar el caso concreto tomando en cuenta que el signo solicitado AGUA PURA CRISTAYÁ (mixto) contiene las palabras AGUA PURA como explicativas (…), el solicitante, no adquiere derechos sobre la parte explicativa de dicho signo. En este sentido, las palabras AGUA PURA del signo solicitado no deben ser tomadas en cuenta por el juez consultante al momento de realizar el examen de registrabilidad. Es decir, la parte explicativa del signo debe ser excluida al momento de determinar si el signo solicitado está conformado por palabras genéricas, de uso común, descriptivas o evocativas.

82. Se aclara también que el hecho de que una marca esté conformada por una parte explicativa que no concede derechos para su titular, significa que si dicho titular quisiera oponerse a un registro marcario argumentando confundibilidad con la parte


explicativa de su marca no puede hacerlo. Es decir, la parte explicativa de una marca no se toma en cuenta ni para el examen de registrabilidad ni para una posible oposición.

(…)” (Interpretación Prejudicial de 19 de mayo de 2010, expedida en el marco del proceso 56-Ip-2010. Fue publicada en la Gaceta Oficial 1871 de 31 de agosto de 2010).

83. En este orden de ideas, la Corte Consultante debe establecer el riesgo de

confusión que pudiera existir entre los signos “ALIZZ CERAMIC ION” (mixto) y “TOURMALINE TECHNOLOGY” (mixto), teniendo en cuenta lo establecido en esta interpretación prejudicial sobre los elementos explicativos que acompañan al signo.

G. LA PUBLICACIÓN DE LA SOLICITUD DE REGISTRO DE MARCA. SU

IMPORTANCIA. EL EFECTO DE LA NO PUBLICACIÓN O UNA PUBLICACIÓN DEFECTUOSA.

84. La demandante DUNA ENTERPRISES S.L. manifestó que la SIC, dentro del trámite

administrativo de solicitud de registro de la marca “ALIZZ CERAMIC ION” (mixta), omitió su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial. La falta de publicación de la marca solicitada en la Gaceta de la Propiedad Industrial le impidió que pudiera objetarla al considerar vulnerados sus derechos adquiridos sobre la marca “TOURMALINE TECHNOLOGY”, previamente registrada a su favor, con Certificado 330572. En el evento en que haya realizado la publicación de la marca en la Gaceta de la Propiedad Industrial, ésta no comprendió los diferentes elementos que la conforman, anomalías que la SIC no informó a la solicitante. En efecto, afirma que dicha situación conllevó a que el registro del signo incorporara una marca previamente registrada a su favor.

85. De conformidad con lo anterior, el Tribunal entrará a establecer la importancia que

reviste la publicación de la solicitud de registro de marca, así como el efecto de la no publicación o una publicación defectuosa.


siguiente:

El artículo 145 de la Decisión 486 señala que una vez que la solicitud de registro cumpla con todos los requisitos formales establecidos en la normativa comunitaria, la oficina nacional competente deberá publicarla. El artículo 146 de la misma normativa, siguiendo la secuencia del trámite administrativo de registro, plasma normativamente la gran importancia de la publicación: permitir que terceros con legítimo interés puedan presentar observaciones y, en últimas, que puedan defender tanto sus derechos como los de la colectividad, cumpliendo ciertos requisitos.

Resulta relevante dejar claro que el trámite de la publicación es esencial para que la oficina competente pueda establecer si un signo es registrable como marca. Es decir, si el signo no incurre en causales absolutas de irregistrabilidad, o si no afecta derechos de terceros amparados mediante las causales relativas de irregistrabilidad.

87. El Tribunal en una reciente interpretación prejudicial determinó con claridad este

asunto, informando además cómo debe hacerse la publicación para que surta efecto real en cuanto al procedimiento de registro:

“Observado lo señalado, una vez cumplidos todos los requisitos para la presentación de una solicitud marcaria, la oficina nacional competente,


tiene la obligación de ordenar la publicación de dicha solicitud o del extracto de dicha solicitud en la Gaceta Oficial, con el fin de que cualquier persona, provista de interés legítimo, pueda presentar observaciones al registro solicitado, las cuales deberán ser debidamente fundamentadas”.

88. El Tribunal ha manifestado:

“Que la publicación por consiguiente, no es constitutiva de derechos, sino es un llamado a eventuales terceros investidos de legítimo interés, sobre la existencia de esa solicitud de registro de un signo que reúne los requisitos previos y necesarios para el posterior y ya definitivo análisis por parte de la respectiva oficina nacional sobre su inscripción, para que dichos interesados hagan valer las reivindicaciones que a su juicio consideren válidas frente a ese signo presentado, en armonía con la disposición comunitaria imperante al momento de efectuar su oposición u observación, por cuanto, se aspira por quien lo solicita, y se cree tener por quien lo observa, el derecho exclusivo sobre la creación intelectual que subyace en el signo”. (Proceso 31-IP-95, publicado en la G.O.A.C. 291 de 3 de septiembre de 1997, marca DUNAS acompañada en forma explicativa de la partícula WAFER).

89. Por lo tanto, la publicación de una solicitud o la publicación del extracto de una

solicitud marcaria constituye el momento procesal a partir del cual, los terceros interesados pueden presentar oposiciones. La debida fundamentación en la presentación de dichas oposiciones únicamente podrá realizarse si la persona interesada cuenta con los datos precisos del signo al que quiere oponerse. De esta manera nace la importancia de la publicación de un registro, pues es sobre la base de éste que una persona con legítimo interés podrá hacer valer sus derechos.

90. De lo expuesto se evidencia que la publicación de la solicitud o la publicación del

extracto de la solicitud del registro de marca debe necesariamente obedecer, coincidir y contener con exactitud la solicitud de registro de marca solicitada; es decir, debe contener todas las características del signo que se pretende registrar.

91. La oficina nacional competente es la encargada de cuidar que los signos solicitados a registro se publiquen de la manera más fidedigna posible, teniendo en cuenta todos los elementos que hacen parte del signo, los elementos que se reivindican o los elementos explicativos. Dicha oficina, no puede dejar pasar en la publicación correspondiente, elementos denominativos sin determinar el papel que juegan en el conjunto de la marca” (Interpretación Prejudicial de 15 de marzo de 2013, expedida en el marco del Proceso 162-IP-2012).

92. Del aparte transcrito se deducen los siguientes elementos para que se dé una

publicación real y efectiva:

1. La publicación debe coincidir totalmente con el signo solicitado para registro, es decir, no pude ser parcial o mutilada. Debe, por lo tanto, mostrarle al público de manera fidedigna cómo es el signo solicitado.

2. La oficina nacional competente debe indicar específica y claramente cada

uno de los elementos que componen el signo solicitado para registro, así como establecer el papel que juegan en el conjunto de la marca, diferenciado entre los que se reivindican y los que no (explicativos, accesorios, etc.)


93. Ahora bien, si no se realiza la publicación o no se hace correctamente, de conformidad con lo ya expresado, y se expide un acto administrativo de registrabilidad, se estaría incurriendo en un vicio que afectaría evidentemente la validez de dicho acto; en otras palabras, el acto sería inválido. El Tribunal, encuentra que esta es la interpretación que más se acomoda la finalidad del régimen común de propiedad industrial y a la defensa de los terceros de buena fe.

H. EL EXAMEN DE REGISTRABILIDAD QUE REALIZAN LAS OFICINAS

NACIONALES COMPETENTES. DE OFICIO, INTEGRAL, MOTIVADO Y AUTÓNOMO.

94. Como quiera que en el presente caso la autoridad competente llevó a cabo un

examen de oficio, se hace necesario tratar el tema del análisis de registrabilidad que realizan las oficinas nacionales competentes.


siguiente:

96. El sistema de registro de marcas adoptado en la Comunidad Andina se encuentra soportado en la actividad autónoma e independiente de las oficinas nacionales competentes en cada País Miembro.

97. Dicha autonomía, se manifiesta tanto en relación con decisiones emanadas de otras

oficinas de registro de marcas, como en cuanto a sus propias decisiones. 98. En relación con lo primero, el Tribunal ha manifestado:

“Si bien las Oficinas Competentes y las decisiones que de ellas emanan son independientes, algunas figuras del derecho marcario comunitario las ponen en contacto, como sería el caso del derecho de prioridad o de la oposición de carácter andino, sin que lo anterior signifique de ninguna manera uniformizar en los pronunciamientos de las mismas.

99. En este sentido, el principio de independencia de las Oficinas de Registro Marcario

significa que juzgarán la registrabilidad o irregistrabilidad de los signos como marcas, sin tener en consideración el análisis de registrabilidad o irregistrabilidad realizado en otra u otras Oficinas Competentes de los Países Miembros. De conformidad con lo anterior, si se ha obtenido un registro marcario en determinado País Miembro esto no significa que indefectiblemente se deberá conceder dicho registro marcario en los otros Países. O bien, si el registro marcario ha sido negado en uno de ellos, tampoco significa que deba ser negado en los demás Países Miembros, aún en el caso de presentarse con base en el derecho de prioridad por haberse solicitado en el mismo País que negó el registro.” (Proceso 71-IP-2007. Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1553 de 15 de octubre de 2007. MARCA: “MONARC-M”).

100. En cuanto a sus propias decisiones, el Título II de la Decisión 486 regula el

procedimiento del registro de marcas, e instaura en cabeza de las Oficinas Nacionales Competentes el procedimiento y el respectivo examen de registrabilidad. El Tribunal ha determinado los requisitos de dicho examen de la siguiente manera:


“El Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales7 ha abordado el tema del examen de registrabilidad, pero en uno de sus últimos pronunciamientos, determinó con toda claridad cuáles son las características de este examen: 1. El examen de registrabilidad se realiza de oficio. La Oficina Nacional Competente debe realizar el examen de registrabilidad así no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero.

2. El examen de registrabilidad es integral. La Oficina Nacional Competente al analizar si un signo puede ser registrado como marca debe revisar si cumple con todos los requisitos de artículo 134 de la Decisión 486; para luego determinar si el signo solicitado encaja o no dentro de alguna de las causales de irregistrabilidad consagradas en los artículos 135 y 136 de la misma norma.

3. En consecuencia con lo anterior y en relación con marcas de terceros, la Oficina Nacional Competente, así hubiera o no oposiciones, deberá revisar si el signo solicitado no encuadra dentro del supuesto de irregistrabilidad contemplado en el artículo 136, literal a); es decir, debe determinar si es o no idéntico o se asemeja o no a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación”. (Proceso 180-IP-2006. Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1476 de 16 de marzo de 2007. Marca: “BROCHA MONA”).

101. Además de lo anterior, es necesario precisar que el examen de registrabilidad debe

ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro de la marca. Esto quiere decir que la Oficina Nacional no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia, la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado. Con lo mencionado, se estaría cumpliendo con el principio básico de la motivación de los actos.

102. Por demás, se debe agregar otro requisito: que este examen de oficio, integral y

motivado, debe ser autónomo, tanto en relación con las decisiones proferidas por otras oficinas de registro, como con las decisiones emitidas por la propia oficina. Esto significa que se debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto; es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis efectuado ya sobre signos idénticos o similares.

103. Sobre esto el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

“(…) El principio de independencia implica dejar en libertad a la oficina nacional competente para que, de acuerdo a su criterio de interpretación de los hechos y de las normas, adopte la decisión que considere más adecuada en relación al caso puesto a su conocimiento. En cualquier

7 Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de

7 de julio de 2004 emitida dentro del Proceso 40-IP-2004; Interpretación Prejudicial de 9 de marzo de 2005 emitida dentro del Proceso 03-IP-2005; e, Interpretación Prejudicial de 16 de noviembre de 2005 emitida dentro del Proceso 167-IP-2005.


evento es menester que se justifique de manera suficiente y razonable el criterio adelantado”8

104. No se está afirmando que la oficina nacional competente no tenga límites a su

actuación, o que no puede utilizar como precedentes sus propias actuaciones, sino que ésta tiene la obligación, en cada caso, de hacer un análisis de registrabilidad con las características mencionadas, teniendo en cuenta los aspectos y pruebas que obran en cada trámite. Además, los límites en la actuación de dichas oficinas se encuentran marcados por la propia norma comunitaria, y por las respectivas acciones judiciales para defender la legalidad de los actos administrativos emitidos.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de

distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: De acuerdo con las reglas establecidas en la presente interpretación

prejudicial, para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la oficina nacional competente deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión o de asociación. Se debe tener en cuenta que basta la posibilidad de existencia de riesgo de confusión o de asociación para que opere la prohibición de registro.

TERCERO: Utilizando los criterios establecidos en la presente interpretación prejudicial para el cotejo de esta clase de signos, la Corte Consultante debe establecer el riesgo de confusión o de asociación que pudiera existir entre los signos mixtos ALIZZ CERAMIC ION y TOURMALINE TECHNOLOGY.

CUARTO: La Corte Consultante debe determinar si la palabra TOURMALINE es de

uso común o genérico en la Clase 9 de la Clasificación de Niza, así como en clases conexas competitivamente y, posteriormente, deberá realizar la comparación excluyendo la palabra de uso común o genérica, si es que dicha palabra hace parte del conjunto de la marca.

QUINTO: Los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero que no

forman parte del conocimiento común, cabe considerarlos como signos de fantasía y, en consecuencia, procede registrarlos como marca.

Por el contrario, no serán registrables dichos signos si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero que los integran se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor, habiéndose generalizado su uso, y si se trata de vocablos genéricos o

8 Interpretación Prejudicial de 18 de abril de 2012, expedida en el Proceso 22-IP-2012, publicada en la

Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 2069 de 5 de julio de 2012.


descriptivos que mezclados con otras palabras o elementos no le otorguen distintividad al conjunto de la marca.

SEXTO: Los requisitos que se deben cumplir para incluir elementos explicativos

en el registro de la marca, son los siguientes:

Que se haga de buena fe. La buena fe es un principio general del Derecho que debe gobernar todas las actuaciones en el marco de cualquier ordenamiento jurídico. En el campo del Derecho de propiedad industrial, los actores del mercado deben actuar sin afectar a los titulares de los derechos intelectuales, al público consumidor y al mercado como tal; la utilización de cualquier signo distintivo, expresión, palabra o frase, no debe hacerse con el objetivo de causar daño o perjuicio. De lo que se trata, entonces, es que el mercado sea transparente y se desenvuelva sin las distorsiones que se producen como consecuencia de la deslealtad.

Que no se inserten para ser usados a título de marca. Los elementos explicativos no pueden ser registrados ni utilizados como marca; es decir, como distintivos de productos o servicios. En consecuencia, al solicitar un signo acompañado con estos elementos, el peticionario deberá advertir a la oficina nacional competente que no se está reivindicando propiedad sobre dichos elementos, diferenciando claramente en su solicitud el signo a registrarse como marca de los aditamentos explicativos. A su vez, la oficina nacional competente deberá publicar el signo diferenciando claramente los elementos explicativos, ya que de lo contrario no existiría la información suficiente para los terceros interesados.

Que se limite al propósito de identificación o información. El propósito de utilizar elementos explicativos es para generar información cierta sobre los productos y servicios que se ofertan en el mercado. Es una manera de generar en el público consumidor información transparente que reduzca las asimetrías informativas y, por lo tanto, le ayude para tomar una mejor decisión de compra.

Que no induzca al público consumidor a error. Lo que se quiere salvaguardar es que en el público consumidor no se genere riesgo de confusión o asociación. La normativa de marcas quiere que el comercio de bienes y servicios sea transparente y de buena fe. Por tal razón, se pretende cuidar que la elección del consumidor sea libre y consciente. La oficina nacional competente, al enfrentarse al registro de un signo acompañado de elementos explicativos, debe cuidar que dicho elemento no genere riesgo de confusión o asociación en relación con otros signos distintivos. Si se cumplen los requisitos mencionados, la oficina nacional competente procederá al registro del signo diferenciando los elementos explicativos. Se advierte, que como dichos elementos son simplemente informativos y no hacen parte de la marca, no deben tenerse en cuenta al realizar el análisis de registrabilidad y, por lo tanto, no serán relevantes al efectuar el cotejo de marcas.

SÉPTIMO: Para que exista una publicación real y efectiva se debe cumplir lo

siguiente:


1. La publicación debe coincidir totalmente con el signo solicitado a

registro, es decir, no puede ser parcial o mutilada. Por lo tanto, se debe mostrar al público consumidor el signo solicitado de manera fidedigna.

2. La oficina nacional competente debe indicar específica y claramente

cada uno de los elementos que componen el signo solicitado a registro, así como establecer el papel que juegan en el conjunto de la marca, diferenciando entre los que se reivindican y los que no (explicativos, accesorios, entre otros).

Si no se realiza la publicación o no se realiza correctamente, de

conformidad con lo ya expresado, y se expide un acto administrativo de registrabilidad, se estaría incurriendo en un vicio que afectaría evidentemente la validez de dicho acto. En otras palabras, el acto sería inválido. El Tribunal encuentra que esta interpretación es la que más se acomoda a la finalidad del régimen común de propiedad industrial y a la defensa de los terceros de buena fe.

OCTAVO: El examen de registrabilidad que realizan las oficinas nacionales

competentes debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto en la presente interpretación prejudicial.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte Consultante deberá aplicar la presente interpretación al emitir el fallo en el presente proceso interno. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. Notifíquese a la Corte Consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.


Cecilia L. Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO

Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO



PROCESO 022-IP-2014

Interpretación prejudicial del artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 12 de la misma Decisión. Demandante: sociedad PETROLEOS DEL PERÚ S.A. Demandados: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT y Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas. Caso: Certificación de origen de las mercancías. Proceso interno Nº. 6613-2013. Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil catorce, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Interpretación Prejudicial por mayoría, de conformidad con lo previsto en los artículos 32, 67 y 68 de su Estatuto. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez presentó escrito de impedimento para conocer el presente proceso y, en consecuencia, no participa de su adopción. VISTOS: El 15 de marzo de 2014, se recibió en este Tribunal la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú relativa al artículo15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, dentro del proceso interno Nº. 6613-2013; El auto de 8 de abril de 2014, mediante el cual este Tribunal aceptó el impedimento presentado por el señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez para conocer el presente proceso, de acuerdo a los artículos 67 literal b) y 68 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; El auto de 8 de abril de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos relevantes señalados por el consultante.

I. ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente:

II. PARTES EN EL PROCESO INTERNO.

Demandante: Sociedad PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A., PETROPERÚ S.A. Demandados: Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT y Procurador Público del Ministerio de Economía y Finanzas.


I. DATOS RELEVANTES.

A. Hechos.

1. La sociedad PETROPERÚ S.A. mediante las Declaración Única de Aduana DUA Nº 118-2004-10-056003-01-5-00, solicitó la nacionalización de una mercancía de 221,995 barriles de DIESEL 2, procedente de Venezuela.

2. Informa PETROPERÚ S.A. que solicitó la aplicación de trato preferencial correspondiente a las mercancías importadas procedentes de Venezuela, para lo cual y debido a que al momento del despacho de la importación aún no se contaba con el Certificado de Origen para acreditar ante la Aduana Marítima del Callao-SUNAT el origen y la procedencia venezolana de las mercancías, presentó una Garantía Nominal que respaldaba la aplicación de dicho trato preferencial.

3. Igualmente informa PETROPERÚ S.A. que debido a la demora en la entrega de los Certificados de Origen por parte de las autoridades venezolanas como del proveedor de la mercancía importada, éstos recién se presentaron fuera del plazo de 15 días dispuesto por la Decisión 416, lo que significó que la Autoridad Aduanera y el Tribunal Fiscal consideren que no se ha cumplido con el requisito de origen necesario para la aplicación de las preferencias arancelarias.

4. Mediante Resolución Jefatural de División Nº. 118 3D1300/2006-001247 de 20 de septiembre de 2006 se declaró: “IMPROCEDENTE la impugnación de tributos referida a la DUA Nº. 118-2004-10-056003 debiéndose ejecutar la carta de Garantía Nominal Nº. MEXT-A0.251-2004, por una suma de US $ 288 948,00 dólares americanos”.

5. En esta misma Resolución se acumulan los expedientes 118-2004-027144-3, 118-2004-030004-9, 118-2004-03005-0, 118-2004-032551-9, 118-2004-033871-6 y 118-2004-038207-0.

6. Contra dicha Resolución la sociedad PETROPERÚ S.A. interpuso recurso de apelación.

7. El recurso de apelación fue resuelto por el Tribunal Fiscal mediante Resolución Nº. 09388-A-2007 de 5 de octubre de 2007, que confirmó la resolución impugnada.

8. El 7 de marzo de 2008, PETROPERÚ S.A. presentó demanda contencioso administrativa.

9. La Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió la demanda por Resolución Número Trece de 1 de septiembre de 2009, declarando infundada la demanda.

10. El 25 de enero de 2010, la sociedad PETROPERÚ S.A. interpuso recurso de apelación.

11. El recurso de apelación fue resuelto por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú que, por Providencia de 30 de mayo de 2011, revocó la sentencia apelada, declarando fundada la demanda y, en consecuencia, nula la Resolución del Tribunal Fiscal así como la Resolución Jefatural de División.


12. El 21 de diciembre de 2012, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT, interpuso recurso de casación.

13. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, al conocer el recurso de casación suspendió el proceso y solicitó la interpretación prejudicial del artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina.

B. Fundamentos de la demanda.

PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A., PETROPERÚ S.A. en su escrito de demanda, manifiesta que:

14. “(…) la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao señala que el Certificado de Origen Nº 136413 (P.A-104053668901) del 28.06.2004, presentado por mi Representada para acreditar la preferencia arancelaria de la CAN, no pueden (sic) ser considerado ni tomado en cuenta por haberse excedido el plazo señalado en el artículo 15 de la Decisión 416, pese que el Certificado antes referido fue presentado dentro de su plazo de vigencia conforme a lo dispuesto en el numeral 13 del Procedimiento INTA-PE.01.11, versión 2 (…)”.

15. El tema de discusión en la fase administrativa se centró en el cumplimiento o no del requisito de origen de la importación realizada bajo la modalidad de Despacho Urgente de la mercancía (combustible originaria y procedente de Venezuela y “si le correspondía a PETROPERÚ S.A. gozar o no del beneficio de la desgravación arancelaria respecto de las mercancías originarias de unos de los países miembros de la CAN, cuyo origen, si bien no fue discutido por la Aduana Marítima del Callao ni por el Tribunal Fiscal, no bastó para evitar que en atención al incumplimiento de un requisito formal (presentación del Certificado de Origen dentro del plazo establecido) se dictamine la no aplicación de la preferencia arancelaria aplicable en el marco de la CAN”.

16. Para acreditar que una mercancía es originaria de un País Miembro de la CAN se debe presentar el Certificado de Origen al momento del Despacho, sin embargo “las normas comunitarias no invalidan el derecho a solicitar la aplicación de la preferencia arancelaria, una vez se haya acreditado el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Negociación (…) b) Expedición Directa (…) c) El origen (…). Estos tres requisitos son los únicos exigidos por la normatividad internacional comunitaria (…)”.

17. La norma aplicable al caso es la Decisión 416 que dispone que “El origen de las mercancías se demuestra con la presentación del correspondiente Certificado de Origen vigente a la fecha de numeración de la Declaración de Importación (…)”. Cita los artículos 12 y 15 de la mencionada Decisión.

18. “(…) en ningún momento se ha cuestionado ni el origen de la mercancía ni la autenticidad del Certificado de Origen, razón por la cual el origen venezolano de la mercancía habría quedado acreditado ante la Aduana Marítima del Callao y ante el propio Tribunal Fiscal, con lo cual, para la Autoridad Administrativa el único requisito formal que PETROPERÚ S.A. debía cumplir para acreditar el origen de las mercancías amparadas en la importación realizada era presentar el Certificado de Origen dentro del plazo establecido”.

19. Conforme a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas “el plazo de los trámites, regímenes y operaciones aduaneros se suspenderá mientras las entidades públicas o privadas obligadas, no entreguen al interesado la documentación requerida para el cumplimiento de sus obligaciones”.


20. Respecto al origen de las mercancías, con fundamento en la Decisión 416 “El derecho para gozar de la preferencia arancelaria en el marco del Programa de Liberación establecido por la CAN, se materializaría con el ingreso al país de mercancías originarias y provenientes de un país miembro; y (…). El ejercicio de dicho derecho estaría supeditado a la necesaria presentación del correspondiente Certificado de Origen, el mismo que, conforme a esta normativa, habría sido concebido como el documento que permitiría acreditar ante las autoridades aduaneras de los respectivos países miembros, que la mercancía objeto de importación cumple con el respectivo requisito de origen”. Que el Tribunal Fiscal así lo ha entendido.

21. Considera que “la no presentación oportuna del Certificado de Origen sólo facultaría a la Aduana a hacerse cobro de los tributos impagos pero no a impedir que el importador pueda acreditar con posterioridad el origen de la mercancía (…) a efectos de poder ejercitar el derecho que le asiste conforme a las normas de la CAN”.

22. Respecto al plazo para la presentación del Certificado de Origen dentro de lo dispuesto en la normativa andina “deberían ser aplicas en armonía con aquellas disposiciones nacionales que sin desnaturalizarlas, ni transgredirlas permitan su cabal aplicación en nuestro país de forma tal que se cumpla el objetivo primordial de dicha normativa comunitaria, esto es, el acogimiento a preferencias arancelarias respecto a la importación de mercancías verdaderamente originarias de los países miembros de la CAN” y que “las disposiciones comunitarias no sólo requerirían de normas de desarrollo o reglamentarias que regulen los flujos operativos y/o procedimientos que permitan su cumplimiento en el territorio peruano (…) sino también de normas nacionales que complementen o desarrollen aspectos no contemplados o desarrollados expresamente por la norma comunitaria con la finalidad de permitir que la misma pueda ser aplicada a cabalidad”.

23. Sobre el criterio de especialidad tomado en cuenta por el Tribunal Fiscal en sentido de dar una aplicación preferente al artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comisión de la Comunidad Andina sobre el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, considera que “en este caso no cabría la aplicación del criterio de especialidad (…) ya que no existiría un conflicto aparente de normas basado en una dualidad normativa (…) sino por el contrario, existiría una concurrencia normativa no conflictiva (…) entre lo previsto en el Reglamento General de Aduanas y el Artículo 15 de la Decisión 416 (…) ambos dispositivos deberían ser interpretados de manera complementaria y no en forma excluyente (…)”.

24. Respecto al sentido y alcance del artículo 15 de la Decisión 416 “La interpretación esbozada por el Tribunal Fiscal no resultaría correcta debido a que, en nuestra opinión, el establecimiento del plazo de 15 días calendario sólo implicaría el otorgamiento de un periodo de tiempo a favor del importador para que éste pueda levantar las dudas sobre el origen de la mercancía mediante la presentación del documento probatorio respectivo”.

25. En aplicación del principio de verdad material la Administración debía analizar los hechos “demostrando no sólo que las mercancías importadas eran efectivamente originarias y procedentes de un país miembro de la CAN, sino que, adicionalmente, el retraso en la presentación del certificado de origen se debió a causas no imputables a PETROPERÚ S.A. y no sólo limitarse a verificar el cumplimiento de aspectos meramente formales que (…) vulnerarían el espíritu del proceso de integración andino perseguido por la CAN y orientado hacia la liberación total de aranceles en el comercio comunitario”. De esta manera tampoco se respetó el principio de proporcionalidad.


C. Fundamentos de la contestación a la demanda. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, SUNAT, contesta la demanda y manifiesta:

26. Que, durante la acreditación del cumplimiento de origen se pueden presentar errores de carácter formal y material, las primeras se pueden subsanar mientras que las segundas no, en el presente caso “nos encontramos ante una deficiencia del tipo material, en cual solo se demuestra con la presentación del Certificado de Origen vigente a la fecha de numeración de la DUA y emitido según las normas de origen pertinentes, correspondiendo por ello no otorgar el beneficio arancelario solicitado”.

27. Para que se den las preferencias arancelarias se debe cumplir con los requisitos de negociación, origen y expedición directa, los cuales se deben cumplir de manera concurrente.

28. En el presente caso, “la Declaración Única de Aduanas Nº. 118-2004-10-056003-01-5-00 fue numerada el 13 de mayo de 2004 y el levante de la mercancía se produjo el 14 de mayo de 2004; en ese contexto, resulta evidente que el Certificado de Origen Nº 136413 de fecha 24 de mayo de 2004, si bien fue emitido dentro del plazo señalado, fue presentado el 15 de junio del 2004, fuera del plazo de 15 días calendario computados desde la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, incumpliéndose así lo previsto en la norma antes citada, razón por la cual se debe considerar que en la importación materia de controversia no se ha cumplido con el requisito de origen”.

29. Por otra parte, “en los Despachos Urgentes, la acreditación del Origen de la mercancía no se efectúa en su regularización, por cuanto este no es el momento cuando culmina el ‘despacho aduanero’, pues, este ya se efectuó con el ‘levante’ el día 14.05.2004 con la libre disposición de las mercancías”.

30. Sobre la suspensión del plazo y el argumento del demandante de que la norma aplicable es el artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas “(…) a este respecto, la normatividad comunitaria establecida en el artículo 15º de la Decisión 416 (…) se encuentra por encima del artículo 78º del Decreto Supremo Nº 121-96-EF. Es por ello que en forma categórica afirmamos que el sentido y alcance lo establece el artículo 15º de la Decisión 416”.

31. Finalmente, dice que no se han violado los principios de verdad material y proporcionalidad. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, contesta la demanda y argumenta:

32. Es únicamente el certificado de origen el documento que acredita la mercancía importada es oriunda de un país, en el presente caso de Venezuela. La demora en la obtención del certificado debía hacer sido manejado con la diligencia del caso “no siendo factible justiciar el incumplimiento de tal requisito aduciendo la supuesta existencia de causas ajenas a la voluntad del demandante”. Además, “en el procedimiento administrativo (…) la demandante no invocó dichos argumentos”.

33. La demandante hace notar que “no se acogió a la preferencia arancelaria sub materia y RECONOCIENDO TAMBIÉN QUE NO CONTABA CON EL CERTIFICADO DE ORIGEN,


EL CUAL FUE PRESENTADO POSTERIORMENTE, LUEGO DE VENCIDO EL PLAZO MÁXIMO DE 15 DÍAS OTORGADOS POR LA NORMA INTERNACIONAL”.

34. Reitera que el Certificado de Origen no fue presentado oportunamente y que la demandante “ NO TOMA EN CUENTA LOS ALCANCES DE LAS NORMAS, POR LO QUE HACE MAL EN INVOCAR LA NORMA NACIONAL, QUE ES DE CARÁCTER GENERAL YNO ASÍ LA COMUNITARIA, PORQUE EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD ES APLICABLE AL CASO SUBMATERIA”.

35. Para tener las preferencias arancelarias se debe cumplir con la Decisión 416.

36. Sobre la suspensión del plazo para la presentación del certificado de origen “en el caso sub materia, la norma especial es clara por lo que no cabe anteponer la norma general (…)”.

37. No se han vulnerado los principios de razonabilidad ni proporcionalidad.

38. Finalmente, el Tribunal Fiscal ha actuado conforme a ley.

D. Sentencia de primera instancia.

39. La sentencia de primera instancia manifiesta que el certificado de origen no fue presentado dentro del plazo establecido en la norma comunitaria y dice:

“(…) la normatividad en virtud de la cual, la parte accionante invoca la suspensión del plazo, se refiere a relaciones jurídicas tributarias en las cuales no se encuentra el elemento internacional, específicamente al trato preferencial arancelario dentro del marco de la Comunidad Andina (…), por lo que al caso de autos, es de aplicación la Decisión 416, específicamente el artículo 15º, por lo que la aludida suspensión no resulta atendible para el caso concreto y en consecuencia al momento de expedirse la Resolución Nº 09388-A-2007 del cinco de octubre del dos mil siete no se ha incurrido en causal de nulidad alguna, por lo que demanda incoada debe ser desestimada”.

E. Fundamentos del recurso de apelación.

La sociedad PETROLEOS DEL PERU S.A., PETROPERU S.A. interpuso recurso de apelación en el que manifestó:

40. La sentencia apelada incurre en error al considerar el criterio de la Autoridad Administrativa Aduanera y del Tribunal Fiscal de que no se ha cumplido con el requisito de origen necesario para la aplicación de preferencias arancelarias, aduciendo que el Certificado de Origen fue presentado fuera del plazo dispuesto por la norma comunitaria, restándole mérito a la solicitud de suspensión del plazo y facultándose a la Aduana a ejecutar las Garantías Nominales.

41. Reafirma sus argumentos plantados en el escrito de demanda y agrega que “conforme a lo dispuesto por la norma, la no presentación oportuna del Certificado de Origen, sólo facultaría a la Aduana a hacerse cobro de los tributos impagos, pero no impide que el importador, posteriormente pueda acreditar el origen de la mercancía a efectos de que le sean devueltos los derechos pagados, esto porque la norma no pretende arrebatar el derecho, sino únicamente resguardar un posible abuso”.


42. La aplicación del artículo 78 del Reglamento General de Aduanas y el artículo 15 de la Decisión 416 deben ser interpretados de forma complementario y no de manera excluyente. En ningún momento se trata de pasar por alto la aplicación de la norma comunitaria.

F. Sentencia de segunda instancia.

43. La sentencia de segunda instancia, que revoca la sentencia de primera instancia y declara fundada la demanda, manifiesta que “la decisión expedida por la administración no se encuentra arreglada a derecho, toda vez, que la entidad demandante cumplió con presentar el Certificado de Origen, y si bien lo hizo fuera del plazo previsto en el artículo 15 de la Decisión 416, fue debido a causas ajenas a su voluntad, consecuentemente, se ha incurrido en la causal de nulidad que prevé el artículo 10 inciso 1 de la Ley 27444”.

G. Fundamentos del recurso de casación.

44. La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-SUNAT presentó recurso de casación, manifestando “Infracción normativa consistente en la interpretación errónea del artículo 15 de la Decisión 416 (…)”.

45. Manifiesta que no se debe dar aplicación al artículo 78 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, sino a lo establecido en la Decisión 416.

46. Solicita que se pida interpretación prejudicial al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina.

Afirma lo argumentos emitidos en sus contestaciones a la demanda. CONSIDERANDO:

47. Que la norma contenida en el artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación se solicita, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

48. Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

49. Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante se interpretará el artículo 15 de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina y, conforme a la norma comunitaria de oficio se interpretará el artículo 12 de la misma Decisión; y,

50. Que, la norma objeto de la presente interpretación prejudicial se transcribe a continuación:


Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina “(…) Artículo 12.- El cumplimiento de las normas y de los requisitos específicos de origen deberá comprobarse con un certificado de origen emitido por las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. Para la certificación del origen, las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas deberán contar con una declaración jurada suministrada por el productor, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. El certificado de origen deberá llevar la firma autógrafa del funcionario habilitado por los Países Miembros para tal efecto. Cuando el productor sea diferente del exportador, éste deberá suministrar la declaración jurada de origen a las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas, en el formato a que hace referencia la Disposición Transitoria Primera de la presente Decisión. La declaración del productor tendrá una validez no superior a dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. La fecha de certificación deberá ser coincidente o posterior a la fecha de emisión de la factura comercial. A los fines de la certificación del origen, en todos los casos, la factura comercial deberá presentarse conjuntamente con el certificado de origen. (…) Artículo 15.- Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros. Cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento. Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes. (…)”.


1. De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre las normas de derecho interno de los Países Miembros.

51. El Tribunal interpretará el tema en razón a que en el proceso interno se controvierte sobre la primacía del derecho comunitario y la aplicación de la norma comunitaria sobre la norma de origen interno de la República del Perú, cual es el Reglamento de la Ley General de Aduanas.

52. Con relación al tema el Tribunal de Justicia sostiene que: “(...) Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso, sobre el derecho nacional. Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior (…) que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicación, deviene inaplicable (...)”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº. 839, de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso).

53. En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria (...). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas (...)”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “(...) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario. No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’ ”. (Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata.

54. En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros (...). En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el


pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común (...). El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común (...)”. (Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº. 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990).

55. Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales (...). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno (...). Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación (...). Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93, publicado en la G.O.A.C. N°. 150, de 25 de marzo de 1994).

56. En consecuencia, la norma andina no deroga la norma nacional o internacional contraria, sino que sólo la inaplica. Al respecto, este Tribunal concuerda con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando señaló que: “se desprende que los jueces nacionales que conocen de un asunto en el marco de su competencia están obligados a aplicar íntegramente el Derecho comunitario y a proteger los derechos que éste confiere a los particulares dejando sin aplicación toda disposición de la ley nacional eventualmente contraria a aquél, ya sea anterior o posterior a la norma comunitaria (…). El juez nacional, encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando, si es necesario, inaplicada, por su propia autoridad, toda disposición contraria de la legislación nacional, inclusive posterior, sin que tenga que solicitar o esperar la eliminación previa de ésta por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional”. (Asunto Simmenthal, Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77).

57. Los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: "(…) las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de


manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno (...)". (Proceso 7-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº. 520, de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú, caso: Emisión y aplicación de normativa nacional contraria a la normativa andina en materia de propiedad industrial).

58. Por lo expuesto, en el caso de autos, el juez consultante deberá aplicar la Decisión 416 frente al Reglamento de la Ley General de Aduanas.

2. Del Programa de Liberación.

59. Se procede a interpretar el tema en virtud a que la parte demandante, respecto al origen de las mercancías, argumenta que con fundamento en la Decisión 416 “El derecho para gozar de la preferencia arancelaria en el marco del Programa de Liberación establecido por la CAN, se materializaría con el ingreso al país de mercancías originarias y provenientes de un país miembro; y (…). El ejercicio de dicho derecho estaría supeditado a la necesaria presentación del correspondiente Certificado de Origen, el mismo que, conforme a esta normativa, habría sido concebido como el documento que permitiría acreditar ante las autoridades aduaneras de los respectivos países miembros, que la mercancía objeto de importación cumple con el respectivo requisito de origen”.

60. El Programa de Liberación de uno de los mecanismos básicos y fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena, los cuales, entre otros, son:

“1. Promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones

de equidad. 2. Acelerar el crecimiento de los Países Miembros y disminuir su nivel de desempleo. 3. Facilitar la participación de los Países Miembros en el proceso de integración

regional con la finalidad de consagrar un mercado común latinoamericano. 4. Fortalecer la posición de los Países Miembros en el concierto económico

internacional. 5. Generar lazos de solidaridad subregional y reducir las asimetrías existentes entre

los Países Miembros. 6. Lograr como fin último mejorar la calidad de vida de los habitantes de la subregión”.

(Proceso 36-IP-2012, publicado en la G.O.A.C. N°. 2129 de 12 de diciembre de 2012, caso: Certificado de origen).

61. Al respecto, el Tribunal ha sostenido que “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo. En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros. Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los


países que la conforman”. (Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1206, de 13 de junio de 2005, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Restricciones a las importaciones de arroz).

Características del Programa de Liberación

62. El Programa de Liberación se sustenta en el principio básico de la libre circulación de mercancías, dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es así que el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro. En este contexto, el Tribunal ha declarado que “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado (sic) sobre ‘restricciones de todo orden’. Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones (...). Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas incluyen desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las mismas”. (Proceso 02-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº. 289, de 27 de agosto de 1997, Secretaría General c/ República de Ecuador, caso: Prohibición de la importación de cigarrillos marca "Belmont" producidos en Venezuela).

63. En relación al concepto de restricciones de todo orden, el Tribunal ha manifestado que: “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (...) concepto que fuera ratificado dentro del Proceso 3-Al-96 ya citado: ‘Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. (Proceso 117-AI-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1347, de 25 de mayo de 2006, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Aplicación de medidas correctivas y restricciones a la importación de productos oleaginosos originarios de la Subregión).

64. Por lo tanto, el Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género. (Proceso 03-AI-96, publicado en G.O.A.C. Nº. 261, de 29 de abril de 1997, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Restricciones a las importaciones de café tostado procedente de Colombia).

65. Es automático, es decir, entrará en vigencia inmediatamente sin depender de la voluntad de los Países Miembros, por lo tanto, dichos Países tienen la obligación de cumplir el Programa de Liberación.


66. Es irrevocable, es decir, no podrá ser dejado sin efecto por la voluntad de ninguno de los Países Miembros, al respecto el Tribunal ha declarado que “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”. Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”. (Proceso 117-AI-2004, ya citado).

67. Es universal, “El programa de liberación cubre la totalidad de los productos sin distinción alguna, salvo las excepciones que consagra la propia norma comunitaria, tal como podría ser el tratamiento especial de los Países Miembros con menos desarrollo relativo”. (Proceso 36-IP-2012, ya citado).

68. Cabe resaltar lo dispuesto por el artículo 84 del Acuerdo de Cartagena “Los Países Miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo (…)”, esta norma constituye una obligación de no hacer de los Países Miembros.

69. A la luz de lo expuesto, el Juez Consultante deberá determinar si en el presente caso se cumplen los principios básicos del programa de liberación de conformidad con lo expresado en la presente interpretación prejudicial.

3. Normas de Origen y Certificado de Origen Andino de las Mercancías. Aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

70. Como quiera que en el asunto bajo examen se discute la certificación del origen andino de las mercancías importadas al territorio peruano por parte de la empresa PETROPERÚ S.A., es pertinente desarrollar los temas referentes a las normas de origen, el certificado de origen andino de las mercancías y la aplicación de la Decisión 416 al mercado interno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

71. La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina regula la figura del certificado de origen andino de las mercancías. Dicho certificado es un documento que da fe de si las mercancías introducidas al territorio de cualquiera de los Países Miembros tienen origen andino.

72. Estas normas establecen las condiciones o requisitos para que desde el punto de vista de su origen se considere a una mercancía como producida o fabricada dentro de un país o territorio determinado. Se emplean para determinar la procedencia primaria de un producto, y su importancia radica en que según el origen de las mercancías, los derechos o las restricciones aplicadas a las importaciones podrían variar, dependiendo del lugar del que se establezca como sitio de fabricación o producción de los bienes. Es decir, su sitio de origen.

73. El Sistema Andino de Integración cuenta con normas propias para la calificación del certificado de origen de las mercancías y, en el caso de la Decisión 416, se establecen específicamente las condiciones que deben cumplir los productos para ser considerados


originarios de la Subregión y por ende obtener los beneficios del mercado ampliado. Con ello se asegura que los beneficios del mercado ampliado alcancen únicamente a los productos fabricados o producidos en los países que forman parte de un sistema o proceso de integración.

74. Sobre la naturaleza y la importancia de las Normas de Origen este Tribunal ha señalado que:

“Las Normas de Origen son importantes porque al identificar con precisión la procedencia geográfica de un bien importado se obtienen ventajas de distinto tipo. Éstas son de carácter estadístico, técnico-productivo o de comercialización internacional. Asimismo, las Normas de Origen son fundamentales para mejorar la ejecución de distintos instrumentos de política comercial e incluso de política industrial, como, por ejemplo, la obligación de aplicar o de eximir el pago de derechos arancelarios y no arancelarios a las importaciones; la adjudicación de cupos arancelarios; y la obtención de datos fidedignos sobre la procedencia y el destino del intercambio mundial de bienes, lo que interesa tanto desde el punto nacional como internacional.” http://www.revistatranvía.cl/tv24/fal204_.htm, viernes 05 de noviembre de 2004. “Las Normas de Origen determinan el porcentaje máximo de materias primas e insumos extranjeros incluidos en la fabricación de un producto de exportación. El cumplir con estas normas permite que los productos de exportación se acojan a rebajas arancelarias en el país de destino del producto. En los acuerdos de complementación económica se fijan los Requisitos de Origen (porcentajes) para la concesión de las preferencias o desgravaciones acordadas. Las Normas de Origen se aplican a través de los “Certificados de Origen”. http://www.cadeco.org/Comex/VARIOS/documentos/certificado, viernes 05 de noviembre de 2004.” (Proceso 101-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1949 de 3 de junio de 2011, asunto: Calificación y certificación de origen de las mercancías).

75. Este Tribunal en una sentencia anterior sobre la certificación de origen expresó lo siguiente: “(...) consiste en el procedimiento administrativo a seguir para hacer constar que una mercadería reúne las condiciones que están definidas en la normativa de origen respectiva, de manera que el producto sea considerado nacional de un país, para así acceder a las condiciones preferenciales correspondientes”. (Proceso Nº 18-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1086 de 25 de junio del 2004).

76. Respecto a la definición del certificado de origen, el Tribunal ha manifestado “El certificado de origen se define como el documento en formato oficial, que se utiliza para certificar que el bien exportado es originario de determinado país, la presentación de este documento se exige en el país de destino con el fin de conocer esta característica de las mercaderías importadas. Los datos contenidos en el certificado de origen deben ser exactos, ya que un error puede significar su nulidad en el país de destino, y ocasionar consecuencias administrativas e incluso penales para los operadores que intervienen.

77. De acuerdo con el artículo 12 de la Decisión 416, los exportadores, al solicitar el certificado de origen a las autoridades gubernamentales competentes o a las entidades habilitadas correspondientes, deben presentar una declaración jurada con los antecedentes que permitan respaldar que la mercancía cumple con los Requisitos de Origen; la validez de ésta declaración no será superior a dos años, salvo que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción. Según lo determinado en el artículo 14 de la misma norma, el formulario a utilizarse es el mismo adoptado por la

http://www.revistatranvía.cl/tv24/fal204_.htm

http://www.cadeco.org/Comex/VARIOS/documentos/certificado


ALADI, para la declaración y certificación de origen de las mercaderías”. (Proceso 88-IP-2011, publicado en la G.O.A.C. N°. 2108 de 22 de octubre de 2012, caso: Certificación de Origen de las Mercancías).

78. En el Proceso 190-IP-2007, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1614, caso: Pago Arancel, este Tribunal señaló que para que el certificado de origen tenga plenos efectos se deberá cumplir con los siguientes requisitos, de conformidad con lo estipulado en el mencionado artículo 12: 3. Para expedir el respectivo certificado, las autoridades competentes o habilitadas

deberán solicitar al productor si es el mismo exportador de la mercancía, una declaración jurada. Si el productor no es el mismo exportador, este último deberá suministrar la declaración jurada.

4. Que la anterior declaración jurada esté vigente. El párrafo 5 del artículo 12 de la

Decisión 416 establece como plazo de vigencia dos años, a menos que antes de dicho plazo se modifiquen las condiciones de producción, razón por la cual se deberá expedir otra declaración jurada.

5. El certificado de origen deberá contar con la firma autógrafa del funcionario

competente para el efecto. 6. Junto con el certificado se debe presentar la respectiva factura comercial, cuya fecha

no podrá ser posterior a la de la certificación. 7. Si las mercancías van a ser facturadas en un tercer País Miembro o no, el productor o

exportador del País de Origen deberá declarar que las mercancías serán comercializadas por un tercero, indicando el nombre y los demás datos que dé la empresa que facturara la operación de destino.

8. De conformidad con el artículo 14 de la Decisión 416, tanto la declaración jurada como

el certificado de origen deberá expedirse en el formulario adoptado por la Asociación Latinoamericana de Integración, hasta tanto entre a regir el nuevo formulario adoptado por la Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416.

9. Que el certificado de origen se encuentre vigente. El segundo párrafo de la Disposición

Transitoria Primera de la Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina, determina que el certificado de origen tendrá una vigencia de 180 días calendario, contados a partir de la fecha de emisión, salvo que se trate de mercancía almacenada temporalmente bajo control aduanero en el país de destino, en cuyo evento el certificado de origen se mantendrá vigente por el tiempo adicional que la administración aduanera haya autorizado dichas operaciones o regímenes.

79. El Tribunal ha señalado: “Es importante tener en cuenta lo consagrado en el artículo 15 de la Decisión 416, ya que prevé cuatro hipótesis en donde la Autoridad Aduanera no puede impedir el desaduanamiento de las mercancías cuando haya problemas con el Certificado de Origen de las mercancías, pero si puede exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes que se aplicarían a importaciones de Terceros Países, con base en las normas nacionales internas que para el efecto estén consagradas. Estás hipótesis son: 1) Que exista duda sobre la autenticidad de la certificación; 2) Que se presuma el incumplimiento de las normas establecidas en la Decisión 416; 3) Que la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no producidos en la subregión y;


4) Que el certificado de origen no se presente, contenga errores o esté incompleto. En el

primer evento la autoridad aduanera dará un plazo de quince días calendario contado a partir de la fecha de despacho a consumo o del levante de la mercancía, para que el certificado sea presentado, so pena de hacer exigible la garantía o cobrar los gravámenes correspondientes si no se cumple.

80. La Decisión 416 de la Comisión de la Comunidad Andina al ser una norma de carácter comunitario, en virtud del principio de aplicación directa e inmediata, entra a regir en los Países Miembros una vez en vigor de manera inmediata y automática sin que para ello se requiera proceso de incorporación al orden interno y sin que se requiera ningún tipo de reglamentación para el efecto”. (Proceso 11-IP-2008, publicado en la G.O.A.C. N°. 1630 de 26 de junio de 2008, caso: Liberación arancelaria).

81. De conformidad con lo anterior, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia; lo anterior sin perjuicio de que la República del Perú regule determinados aspectos no especificados por la normativa andina con base en la facultad del complemento indispensable.

4. Presentación del Certificado de Origen. Plazos. Principio del Complemento Indispensable.

82. Debido a que la demandante, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria de la República del Perú – SUNAT, argumenta que la presentación del certificado de origen fuera del plazo establecido en la Decisión 416, implica incumplimiento y, en consecuencia, la imposibilidad de acogerse a los beneficios arancelarios dentro del programa de liberación, el Tribunal considera necesario desarrollar el tema de la presentación del certificado de origen y sus plazos.

83. Según lo determinado por el artículo 12 de la Decisión 416, el cumplimiento de las Normas o Requisitos de Origen se verifica a través de un certificado de origen, que debe ser emitido por las autoridades de gobierno competentes o las entidades habilitadas para tal efecto por el País Miembro exportador. El mismo artículo de la Decisión 416 señala que las autoridades gubernamentales competentes o las entidades habilitadas para emitir la certificación de origen deberán contar con una declaración jurada elaborada por el productor en el formato referido en la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 416. El tercer párrafo del artículo analizado señala que el certificado deberá contener la firma del funcionario que ha sido habilitado para tal propósito por los Países Miembros. Es, como ya se dijo, exigencia legal claramente establecida, que la fecha de la certificación de origen debe ser igual o posterior a la fecha de emisión que conste en la factura comercial; la que debe ser presentada conjuntamente con el certificado de origen.

84. Respecto a la presentación del certificado de origen, el artículo 15 de la Decisión 416 establece que “Las autoridades aduaneras del País Miembro importador no podrán impedir el desaduanamiento de las mercancías en casos de duda acerca de la autenticidad de la certificación, presunción de incumplimiento de las normas establecidas en esta Decisión, cuando la mercancía se encuentre en la nómina de bienes no-producidos en la subregión, o cuando el certificado de origen no se presente, contenga errores, o esté incompleto. En tales situaciones se podrá exigir la constitución de una garantía por el valor de los gravámenes aplicables a terceros países, de conformidad con las legislaciones nacionales de los Países Miembros”. Luego, desarrolla que en caso de que no se presente el certificado de origen, “las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento.


Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”.

85. En el presente caso, la solicitud de suspensión del plazo fue declarada improcedente mediante Resolución Jefatural de División Nº. 118 3D1300/2006-001247, como consecuencia de ello, se procedió a ejecutar la Garantía Nominal y a sancionar a PETROPERÚ S.A. con una multa equivalente al triple de los tributos dejados de pagar. Al respecto cabe señalar que la normativa andina señala que “se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes”, es decir, se trata de dos alternativas no copulativas, por lo que la autoridad nacional sólo puede ejercer una de las dos opciones.

86. Asimismo, la presentación del certificado de origen fuera del plazo acarrea como única consecuencia la ejecución de la garantía o, en su caso, el cobro de gravámenes, más no la imposibilidad de acceder a los beneficios arancelarios, en tanto se cumpla con todos los demás requisitos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, Decisión 414 (Perfeccionamiento de la Integración Andina) y Decisión 416 (Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías), ello en concordancia con lo establecido por el principio del complemento indispensable, tratado a continuación. Del Principio del complemento indispensable.

87. Al respecto, cabe señalar que el principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”1, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

88. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ’estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria. De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”.2

89. En este marco, ha establecido que en caso de presentarse antinomias ente el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que se configurara entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional.

1 Pablo Navarro, Carlos Alchourrón, George Henrik Von Wright, entre otros, se refieren a las normas de

clausura. Pablo Navarro advierte, acerca de estas normas, que éstas “tienen por función completar un determinado sistema normativo y, en ese sentido, su impacto principal es el ámbito de las lagunas de los sistemas normativos”. “NORMAS PERMISIVAS Y CLAUSURA DE LOS SISTEMAS NORMATIVOS”. Disponible en Internet: http://www.udg.edu/LinkClick.aspx?fileticket=iAxcO%2FcGINQ%3D&tabid=9724&language=ca-ES.

2 Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. No. 1139 de 12 de noviembre de 2004, marca

FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. No. 257 de 14 de abril de 1997, marca: MARTA.


90. Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

91. Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

92. No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

93. En el presente caso, el segundo párrafo del artículo 15 de la Decisión 416 resulta ser de carácter general con relación a la suspensión del plazo, sin llegar a regular las excepciones pertinentes, es decir, la normativa comunitaria establece de manera general el otorgamiento de la suspensión un plazo de quince días calendario sin señalar requisitos específicos para dicho otorgamiento de suspensión de plazo, por lo tanto, las excepciones o los requisitos específicos con relación a la suspensión del plazo deberán ser reguladas por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable y siempre y cuando no resulten restrictivas. En virtud de lo anteriormente expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: PRIMERO: El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación directa, comporta la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno. En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y otra nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración. En consecuencia, la norma andina no deroga la norma nacional o internacional contraria, sino que sólo la inaplica. SEGUNDO: El Juez Consultante deberá determinar en el proceso interno si de conformidad con la situación de hecho, se cumplen los principios básicos del Programa de Liberación de conformidad con lo expresado en la presente interpretación prejudicial.


TERCERO: Dentro del Sistema Andino de Integración, las Normas de Origen tienen por objeto regular de manera efectiva los criterios, condiciones y requisitos específicos que debe cumplir una mercancía en su proceso productivo para ser considerada originaria de un País Miembro y, con tal calidad, acceder a las preferencias arancelarias correspondientes. CUARTO: La certificación de origen consiste en el procedimiento administrativo a seguir para hacer constar que una mercadería reúne las condiciones que están definidas en la normativa de origen respectiva, de manera que el producto sea considerado nacional de un país, para así acceder a las condiciones preferenciales correspondientes. En tal sentido, constituye el documento en formato oficial, que se utiliza para certificar que el bien exportado es originario de determinado país; la presentación de este documento se exige en el país de destino con el fin de conocer la calidad de originarias de las mercaderías importadas. Los datos o la información contenida en el certificado de origen debe ser exacta, ya que un error puede acarrear su nulidad en el país de destino. En el presente caso, el Juez Consultante deberá determinar si se han cumplido con los requisitos que la Decisión 416 consagra en relación con el certificado de origen andino, de conformidad con lo expresado en la presente providencia; lo anterior sin perjuicio de que la República del Perú regule determinados aspectos no especificados por la normativa andina con base en la facultad del complemento indispensable. QUINTO: Como regla general, cuando el certificado de origen no se presente, las autoridades aduaneras del País Miembro importador otorgarán un plazo de quince (15) días calendario a partir de la fecha de despacho a consumo o levante de la mercancía, para la debida presentación de dicho documento. Vencido el plazo, se harán efectivas las garantías o se cobrarán los gravámenes correspondientes, es decir, se trata de una alternativa no copulativa, por lo que la autoridad nacional sólo puede ejercer una de las dos opciones. SEXTO: La presentación del certificado de origen fuera del plazo acarrea como única consecuencia, o bien la ejecución de la garantía o, en su defecto, el cobro de gravámenes, mas no la imposibilidad de acceder a los beneficios arancelarios, en tanto se cumpla con todos los demás requisitos establecidos en el Acuerdo de Cartagena, Decisión 414 (Perfeccionamiento de la Integración Andina) y Decisión 416 (Normas Especiales para la Calificación y Certificación del Origen de las Mercancías), ello en concordancia con lo establecido en el punto 1 de la presente providencia que desarrolla el principio del complemento indispensable. SÉPTIMO: No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la discreción de los Países Miembros la implementación o el desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados o de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. En el presente caso, el segundo párrafo del artículo 15 de la Decisión 416 resulta ser de carácter general con relación a la suspensión del plazo, sin llegar a regular las excepciones pertinentes, las mismas que deberán ser reguladas por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable, pero siempre que no resulten restrictivas.


La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal. Firman la presente Interpretación Prejudicial la señora Presidenta, los señores Magistrados que participaron en su adopción y el Secretario. De esta manera no se consignará la firma del Magistrado cuyo impedimento ha sido aceptado. NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.


Cecilia L. Ayllón Q. José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO


Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina – Av. Paseo de la República 3895 – Fax (51-1) 221-3329 – Telf. (51-1) 710-6400 – Casilla 18-1177 –Lima - Perú

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