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SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA Sala Civil y Penal

R. Casación nº 231/2010

SENTENCIA Nº 20

Presidente:

Excmo. Sr. Miguel Angel Gimeno Jubero

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Ilmo. Sr. D. Enric Anglada i Fors

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 12 de mayo de 2011.

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada

por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso

de casación núm. 231/2010 contra la sentencia dictada en grado de

apelación por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

en el rollo de apelación núm. 654/09 como consecuencia de las

actuaciones de juicio ordinario núm. 1024/08 seguidas ante el

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Juzgado de 1a Instancia núm. 7 de Barcelona. La COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA c/ ROCAFORT núm. 58 al 64 DE BARCELONA

ha interpuesto este recurso representada por la Procuradora Sra.

Margarita Ribas Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Ramón

Contijoch Pratdesaba. Es parte recurrida la COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS DE LA c/ SEPÚLVEDA núm. 61-63 DE BARCELONA,

representada por el Procurador Sr. Francesc Fernández Anguera y

defendida por el Letrado Sr. Guillem Verdaguer López.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Margarita Ribas

Iglesias, actuó en nombre y representación de la Comunidad de

Propietarios de la finca núm. 58 a la 64 de la Calle Rocafort de

Barcelona formulando demanda de juicio ordinario núm. 1024/08 en

el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Barcelona. Seguida la

tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 8 de

mayo de 2009, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

“Que desestimando la demanda interpuesta por parte de la

Comunidad de Propietarios de la finca del número 58 al 64 de

la calle Rocafort de Barcelona contra la Comunidad de

Propietarios del garaje formado por los sótanos B y C de las

fincas números 50 a 64 de la calle Rocafort i número 61-63 de

la calle Sepúlveda, debo absolver a ésta de la demanda contra

ella interpuesta, imponiendo las costas a la actora”.

Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso

de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 17ª de la

Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 13

de septiembre de 2010, con la siguiente parte dispositiva:

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“Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por

la Comunidad de Propietarios de la finca núms. 58 al 64 de la

calle Rocafort, de Barcelona contra la Sentencia dictada en

fecha 8 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia

nº 7 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº

1024/2008 seguido a instancia de la Comunidad de Propietarios

de la finca número 58 a 64 de la Calle Rocafort de Barcelona

contra la Comunidad de Propietarios del Garaje formado por los

sótanos B y C de las fincas números 50 a 64 de la Calle

Rocafort y número 61-63 de la Calle Sepúlveda de Barcelona,

sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR y

REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, con estimación

parcial de la demanda interpuesta por la Comunidad de

Propietarios de la finca número 58 al 64 de la Calle Rocafort de

Barcelona contra la Comunidad de Propietarios del Garaje

formado por los sótanos B y C de las fincas números 50 a 64

de la Calle Rocafort y número 61-63 de la Calle Sepúlveda de

Barcelona, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a dicha

demandada a que pague a la actora la cantidad que resulte de

aplicar a la cantidad correspondiente al importe de la

reparación de las terrazas el coeficiente de participación de los

locales referenciados, más los intereses legales de la cantidad

resultante desde la interpelación judicial, sin condena en las

costas causadas en la primera instancia. Y sin hacer especial

condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de

apelación”.

Tercero.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Margarita Ribas

Iglesias en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios

de la finca núm. 58 a la 64 de la Calle Rocafort de Barcelona,

interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 31

de enero de 2011, se admitió a trámite dándose traslado a la parte

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recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el

plazo de veinte días.

Cuarto.- Por providencia de fecha 14 de marzo de 2011 se tuvo por

formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el

art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y

fallo el día 11 de abril de 2011, por providencia de la misma fecha se

acordó suspender el señalamiento efectuado y conocer el pleno de la

Sala, volviéndose a señalar para el día 2 de mayo de 2011, en que ha

tenido lugar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en fecha 13 de septiembre

de 2010 por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona

se alza la defensa de la Comunidad de propietarios demandante que

presenta recurso de casación por interés casacional.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas

en esta litis deben sentarse los siguientes antecedentes de carácter

fáctico expuestos en la sentencia objeto del recurso y que no han sido

combatidos.

1.- La actora, Comunidad del edificio sito en la calle Rocafort de

Barcelona nº 58 a 64 demandó a la subcomunidad de propietarios de

los sótanos B y C de las fincas sitas en los números 50 a 64 de la

calle Rocafort y 61-63 de la calle Sepúlveda de Barcelona.

2.- El objeto de la demanda era la pretensión de cobro por parte de

la Comunidad actora a la demandada de una derrama acordada en la

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Junta celebrada por la primera en fecha 20-6-2007, comprensiva del

arreglo de las terrazas del edificio así como el importe de la

sustitución de las tuberías de gas de la finca y el traslado de los

contadores del gas de la planta baja al terrado del inmueble.

3.- La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda

apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por

la demandada rechazando también que el acuerdo adoptado hubiese

adquirido firmeza por el hecho de no haber sido impugnado por ésta.

4.- Frente a dicha Sentencia se alzó la parte actora que presentó un

recurso de apelación centrado en tres motivos. Los dos primeros se

referían a la legitimación pasiva de la demandada y el tercero a la

procedencia de la repercusión tanto de la partida relativa al arreglo

de las terrazas, que en puridad nunca había sido cuestionada por la

Comunidad del garaje, como la correspondiente a las acometidas del

gas por tratarse igualmente de un elemento común según el título

constitutivo y no hallarse exentos de su pago los locales sótano.

5.- Congruentemente con lo solicitado en el recurso de apelación la

Sala resolvió que la demandada gozaba de la pertinente legitimación

para soportar las consecuencias del proceso, y entrando en los

concretos gastos que la demandante quería repercutir a la

Comunidad del garaje resolvió que ésta debía pagar los gastos

relativos al arreglo de las terrazas pero no los atinentes al cambio de

la instalación del gas y de la ubicación de los contadores, en

aplicación del articulo 553-38,2 del Código civil de Catalunya

(CCCat).

6.- Contra dicha Sentencia interpone la parte actora recurso de

casación por interés casacional que funda en varios motivos, que no

obstante, como luego se verá, pueden quedar refundidos en dos.

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TERCERO.- Debe rechazarse ab initio que el recurso sea inadmisible

como sostiene la parte demandada, la cual estima que al haberse

tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino en función

de la cuantía y no superar ésta los 150.000 euros, tal circunstancia

haría inviable el recurso basado en el interés casacional según la

constante doctrina establecida por el Tribunal Supremo en autos,

entre otros, de 29-1-2008 ó 15-9-2009 y conforme a la cual las vías

de acceso reguladas en el art. 477. 2, 2 y 3 de la LEC son diferentes

y excluyentes entre sí.

Sin embargo, esta Sala de casación debe reiterar su constante

doctrina expuesta, entre otros, en STSJC de 4-9-2008 ó ATSJC de 20-

5-2010, que en este punto difiere de la del Tribunal Supremo, en

orden al conocimiento de los recursos de casación en materia de

derecho civil propio. Conforme a la misma "esta Sala no sigue igual

criterio cuando se trata del acceso casacional de recursos en materia

de Derecho civil de Cataluña, según quedó expuesto en un primer

auto de 18 de abril de 2002, al que han seguido muchos otros, sino

que, partiendo del hecho de que donde la Ley no distingue no

debemos distinguir nosotros y aplicando una interpretación literal del

art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento civil, permite el acceso a la

casación a todos aquellos recursos que presenten interés casacional

cualquiera que sea el procedimiento que se ha seguido en las

instancias".

Rechazados los óbices a la admisibilidad del recurso expuestos por la

parte demandada, procede entrar en el análisis del recurso de

casación formulado.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de casación la Comunidad

recurrente estima vulnerado el articulo 553-31 del libro V del CCCat

de contenido similar al art. 18 de la Ley de Propiedad horizontal

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estatal de 21-7-1960 (LPH), así como la jurisprudencia del TS que

interpreta el art. 18 antes citado de las que serian exponente las

Sentencias de 2-3-1992, 24-7-1995 ó 26-6-1993. La actora entiende

que en la medida en que una vez notificado el acuerdo a la

Comunidad del garaje no fue recurrido por ésta en los plazos

prevenidos en el art. 553.31 del CCCat, el acuerdo devino firme y

ejecutivo y por tanto vinculante para dicha Comunidad.

El motivo no puede ser acogido. Dice la recurrente que la Audiencia

de Barcelona no hizo referencia alguna a este fundamental extremo,

con lo que se ha infringido abiertamente el citado artículo 553-31 del

Libro V CCCat.

Pues bien, si la Sentencia nada dice de este fundamental extremo es

porque no se refirió a él recurrente en el recurso de apelación

formulado (465,4 LEC) y, en cualquier caso, si el entonces y hoy

recurrente entendía que la Sala de apelación debía pronunciarse en

todo caso al acoger su recurso y establecer la legitimación pasiva de

la comunidad demandada, debió proceder a solicitar el pertinente

complemento de la Sentencia utilizando la vía del artículo 215 de la

LEC.

No existiendo pronunciamiento en segunda instancia, la Sala no

puede ahora ex novo pronunciarse sobre esta cuestión, máxime

cuando se trata de un tema –el de los plazos de impugnación de los

acuerdos comunitarios- no exento de polémica doctrinal al no

coincidir, pese a lo que se expone en el recurso, la letra del art.

553,31,3 del CCCat con la redacción del art. 18,3 de la LPH de 21-6-

1960.

Cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo que en STS de 5-7-

2010, entre otras, tiene declarado que el principio del tantum

devolutum quantum apellatumque supone una proyección del

principio dispositivo que inspira el proceso civil, y que, como han

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mantenido las sentencias del Tribunal Constitucional 84/1985 y

15/1987, se inserta tal prohibición en la tutela judicial que consagra

el art. 24.1 del Texto Fundamental. Por tanto, el pronunciamiento de

la sentencia de primera instancia, que haya sido consentido por la

parte a quien perjudique, única legitimada para impugnarlo, debe ser

tenido por firme y con valor de cosa juzgada y, con referencia a lo

apelado, respecto a lo que no se haya adherido la otra parte, no

puede hacer un pronunciamiento más gravoso a la recurrente, al

impedírselo el principio de prohibición de la reformatio in peius(SSTS

5 de mayo de 2004; 28 de mayo de 2008; 16 de septiembre 2009).

Del mismo modo la STS de 7-3-2011 establece que no cabe suscitar

en este recurso cuestiones sobre las que la resolución recurrida no

entra de modo que, incluso en el caso de haber existido una omisión

por su parte al dejar de resolver sobre alegaciones que exigían un

expreso pronunciamiento, habrá de acudir la parte para remediarlo,

no al recurso de casación, que está ordenado a corregir infracciones

de carácter sustantivo, sino al recurso extraordinario por infracción

procesal al amparo de lo establecido en el artículo 469.1.2º, en

relación con el 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con

alegación de incongruencia o de falta de motivación (Sentencia núm.

761/2009, de 1 diciembre, entre otras).

El motivo en consecuencia se desestima.

QUINTO.- En los restantes motivos del recurso de casación- cuyo

examen se realizará conjuntamente por hallarse íntimamente

relacionados- se denuncian como infringidos los artículos 553-44, 1

en relación con el art. 553-45, 1 y 2 del Libro V del CCCat por

inaplicación, al estimar el recurrente que al ser las conducciones del

gas y los contadores un elemento común del edificio según el titulo

constitutivo de la propiedad que nos ocupa, los gastos relativos a su

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sustitución y acomodo a la normativa actual sobre tal servicio, debe

ser sufragado por coeficientes por todos los copropietarios del edificio

incluidas las plantas sótano. Se cita como infringida la doctrina del

Tribunal Supremo en interpretación de los artículos 9 y 10 de la LPH

expuesta en STS de 14-3-2000 y de 29-5-2009, conforme a la cual

el no uso de determinados elementos no exime a los copropietarios

del pago de los gastos que generen.

En los siguientes motivos expone el recurrente que la Sentencia de

apelación infringe el art. 553-38, 2 y 3 del CCCat en relación con las

sentencias del TS anteriormente citadas en orden al art. 9,1 y 10 de

la LPH, por no haber sido correctamente interpretado por la Sala al

proclamar que la instalación del gas del inmueble es un elemento

común de uso restringido o privativo de los pisos cuando en el titulo

constitutivo del edificio viene considerado como un elemento común

sin adscripción alguna a ningún departamento privativo.

En efecto el análisis de los artículos antes citados así como del art.

553-42, 2 y 3 es el objeto nuclear de la presente litis.

SEXTO.- Para una mejor resolución de la cuestión planteada debe

relacionarse la normativa aplicable en virtud de lo dispuesto en la

disposición transitoria sexta del Libro V del CCCat.

La regulación actual de la Propiedad horizontal viene recogida en

Catalunya por el art. 553 del CCCat, si bien es perfectamente posible

subrayar como característica de este tipo de comunidad aquello que

ya decía la Exposicion de Motivos de la Ley de 21-7-1960 respecto de

la relación entre los elementos comunes y los privativos: “A tal fin, a

este objeto de la relación, constituido por el piso o local, se incorpora el

propio inmueble, sus pertenencias y servicios. Mientras sobre el piso

«stricto sensu», o espacio, delimitado y de aprovechamiento independiente,

el uso y disfrute son privativos, sobre el «inmueble», edificación,

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pertenencias y servicios -abstracción hecha de los particulares espacios-

tales usos y disfrute han de ser, naturalmente, compartidos

El sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal

aparece estructurado en razón de los intereses en juego.

Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas

posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la

concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el

interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la

subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base

material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de

disfrute aparecen los deberes de igual naturaleza.

Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de

vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el

ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en

menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una

convivencia normal y pacífica.”

De esta forma esta clase especial de propiedad es fruto de la unión

inescindible de la propiedad separada de un piso o local y la

copropiedad sobre los elementos comunes. El título constitutivo

define el edificio y los elementos comunes con los que cuenta así

como la relación descriptiva de todos los elementos privativos, sus

anexos o vinculaciones (553-9, 1.a y 1.b CCCat).

El artículo 553-33 CCCat establece que solo pueden configurarse

como elementos privativos de un edificio las viviendas, locales y

espacios físicos que pueden ser objeto de propiedad separada y que

tienen independencia funcional porque disponen de acceso propio a la

vía pública, ya sea directo o a través de un elemento común de goce

no restringido.

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De dicho artículo, así como del art. 553-52 CCCat que se refiere a las

comunidades y subcomunidades de garajes, en relación con el título

constitutivo de la Comunidad que nos ocupa, se desprende que el

inmueble sito en calle Rocafort nº 58 al 64 está configurado por tres

plantas sótanos (destinadas a guarda coches, aparcamientos u otros

usos) que forman cada una de ellas una entidad privativa, una planta

baja, entresuelo, 6 pisos altos, ático y sobreático, con un total de 66

viviendas y 9 locales comerciales. Las plantas sótanos, que también

comparten otras dos escaleras del total conjunto arquitectónico, se

constituyeron a su vez en Comunidad de garaje en fecha 13 de marzo

1974 en una reunión de los diferentes copropietarios de las plantas

sótanos siendo gestionadas internamente con independencia de las

escaleras a las que pertenecen.

El artículo 553-41 CCCat define los elementos comunes tanto en

forma ejemplificativa, como mediante una cláusula residual.

Conforme a dicha disposición son elementos comunes el solar,

jardines, piscinas, estructuras, fachadas, cubiertas, vestíbulos,

escaleras y ascensores, antenas y, en general, las instalaciones y los

servicios situados fuera de los elementos privativos que se destinan

al uso comunitario o a facilitar el uso y goce de dichos elementos

privativos.

En el título constitutivo del edificio que nos ocupa se describen como

elementos comunes del complejo la instalación y acometidas de los

servicios del agua, gas y fluido eléctrico (luz y fuerza) (folio 67 v).

En el artículo siguiente, art. 553-42. 1 se dice que el uso y goce de

los elementos comunes corresponde a todos los propietarios de

elementos privativos, si bien contempla en forma expresa en el

número 2 del propio artículo que puede vincularse, en el título de

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constitución o por acuerdo unánime de la junta de propietarios, el uso

exclusivo de patios, jardines, terrazas, cubiertas del edificio o demás

elementos comunes a uno o varios elementos privativos. La

atribución exclusiva e inseparable a elementos privativos del uso y

goce de una parte de los elementos comunes no les hace perder

dicha naturaleza. En el número 3º del propio articulo se dispone que

en este caso los propietarios de los elementos privativos que tienen

el uso y goce exclusivo de los elementos comunes, asumen sus

gastos ordinarios de conservación y mantenimiento y tienen la

obligación de conservarlos adecuadamente y mantenerlos en buen

estado. Los gastos estructurales, de refacción y los demás gastos

extraordinarios son comunes.

El régimen de pago de los gastos de mantenimiento de los elementos

comunes ordinarios, esto es, los no vinculados a algunos elementos

privativos, se rigen por lo dispuesto en el art. 553-44 y 45 , conforme

a los cuales es obligación de todos los propietarios hacerse cargo de

los gastos que comporten de acuerdo con la cuota de participación

conforme a las especialidades que se fijen en el título constitutivo y

en los estatutos, sin que la falta de uso y disfrute de elementos

comunes concretos exima de la obligación de sufragar los gastos que

se deriven de su mantenimiento, salvo que en los Estatutos se prevea

lo contrario respecto de servicios o elementos, también especificados

de manera concreta.

Tal regulación resulta coherente con las previsiones contempladas en

el art. 553-11.2 según las cuales son válidas las cláusulas

estatutarias que:

b) … exoneran determinados elementos privativos de la obligación de

satisfacer los gastos de conservación y mantenimiento del portal,

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escalera, ascensores, jardines, zonas de recreo y demás espacios

similares.

c) Las que establecen la utilización exclusiva y, si procede, el cierre

de una parte del solar, o de las cubiertas o de cualquier otro

elemento común o parte determinada de este a favor de algún

elemento privativo.

Hasta aquí el régimen jurídico de los gastos correspondientes a los

elementos comunes no difiere sustancialmente del contenido de la

Ley de 21-7-1960 de Propiedad horizontal, si bien la ley catalana

contienen una mayor especificación y regula situaciones que

anteriormente la jurisprudencia del Tribunal Supremo había tenido

que analizar y resolver.

En sede de la legislación estatal anterior, el Tribunal Supremo en

interpretación de los artículos 7 y 9 de la LPH, tenía declarado que

todos los gastos generales del inmueble que no fueran imputables a

uno o varios pisos o locales debían ser sufragados por todos los

comuneros de conformidad con el coeficiente de propiedad

establecido en el título, salvo las exoneraciones que pudiesen

contenerse en él, siempre de interpretación restrictiva, obligación que

no desaparece por el hecho de no usar un determinado servicio o

elemento común –no se admite la renuncia al uso-. Si el gasto puede

individualizarse, como excepción a la regla general, es preciso que en

el título constitutivo aparezca la exención aunque también puede

preverse en los estatutos o disponerse por acuerdo de Junta. Para el

Tribunal Supremo no basta con la posibilidad abstracta de su

individualización, sino que debe haberse individualizado el gasto en el

título o en los estatutos o por acuerdo de junta, teniendo en cuenta

además que la exención debe ir ligada a la imposibilidad de uso del

elemento de que se trate.

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Podemos citar al efecto la STS 14-3-2000 conforme a la cual:

”No obstante el art. 9-5º permite que determinados gastos puedan tener

consideración de individualizables, y actúa como excepción a la regla

general, ya que permite al propietario de un piso o local determinado a no

abonar concretos gastos. Para que se produzca esta especie de privilegio

contributivo, es preciso que en el título constitutivo aparezca la exclusión o,

en su caso, en los estatutos comunitarios y también cabe que se decida en

Junta de propietarios mediante acuerdo tomado por unanimidad, en razón a

la concordancia del art. 5 con el 16 de la Ley de Propiedad Horizontal

……

En el caso de autos no concurre autorización titular, estatutaria o

comunitaria alguna, por lo que rige la obligatoriedad del pago del referido

art. 9-5 (S.s. de 16-6-1995 y 15-6-1996 ), ya que el mero hecho del no

uso o utilización de determinados elementos comunes o que el local tenga

acceso independizado, no exime del deber de abonar los gastos conforme a

la cuota participativa, de la que aquí no se discrepa. El rehuse de pago de

los recurrentes carece por tanto de toda justificación”

También la STS 3-5-2007 hace referencia a esta cuestión cuando

dice:

“Por otra parte, el artículo 9.5 de la Ley , respecto a la contribución a los

gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, admitía las

cláusulas de exoneración, al mencionar que los desembolsos de los

comuneros se efectuarán con arreglo a la cuota de participación fijada por

el título o "a lo especialmente establecido"; cuya última pauta responde a la

lógica de no satisfacer nada por servicios en los que los titulares de algunos

locales carecen de la posibilidad de su disfrute, y, aunque es cierto que la

doctrina jurisprudencial ha interpretado restrictivamente esta cláusula y

obliga a compartir los gastos extraordinarios de sustitución de elementos

comunes, para conservar el edificio en buen estado y con todas las

instalaciones, aunque los propietarios estén exonerados de su

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mantenimiento (SSTS de 25 de junio y 3 de julio de 1984), en este caso no

existe coincidencia entre la cuestión debatida y lo sentado por esta Sala.”

Por su parte la STS 29-5-2009 establece en el mismo sentido que:

“Desde la perspectiva de la posición de esta Sala recién manifestada, es

obvio que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial

indicada, la cual, en síntesis, determina que, para que quepa considerar

como individualizables determinados gastos, es preciso que se determine la

exclusión en el Título Constitutivo, o, en su caso, en los Estatutos

comunitarios y, también, es factible su decisión en Junta de Propietarios

mediante acuerdo tomado por unanimidad.

Sin embargo, la sentencia objeto del presente recurso, en contra de dicho

criterio jurisprudencial y sin que en el supuesto objeto de autos aparezca

exclusión alguna respecto a la individualización de gastos en el Titulo

Constitutivo, ni en los Estatutos (más bien al contrario, en ellos se detallan

cuales son los elementos comunes y se establece que todos los propietarios

deben contribuir, con arreglo a su cuota de participación, a su conservación

y mantenimiento), tampoco mediante acuerdo adoptado en Junta de

Propietarios por unanimidad, en su fundamento de derecho tercero,

considera que son individualizables determinados gastos generados por

servicios comunes de interés de todos los propietarios, tales como el

alumbrado; la vigilancia; la recogida de basuras; y la red de saneamiento; y

exonera de su pago a las parcelas que no tienen edificado chalet, en base al

menor uso que de dichos servicios, supone que realizan los titulares de

parcela sin la mencionada edificación.”

Conforme a lo hasta el momento razonado no existe problema en

aplicar la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido que expone el

recurrente al acomodarse los preceptos de la ley catalana

sustancialmente a la misma.

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Si no existe vinculación de alguno de los elementos comunes a un

uso privativo, sea en el titulo constitutivo, sea en los estatutos o por

acuerdo unánime de de Junta o bien si no existe una concreta

exención en el pago de los gastos correspondientes al mantenimiento

de concretos elementos comunes a determinados elementos

privativos, igualmente en los estatutos en los que además puede

convenirse la atribución de una cuota especifica de conformidad con

los artículos 553-3.1,3 y 553-11,2,b) ó c) CCCat, o bien esta

exención está decidida en un acuerdo anterior de la Junta,

pacíficamente aceptado, todos los propietarios de los elementos

comunes deben hacer frente al pago de los gastos que ocasionen los

mismos, conforme a su cuota de participación en la que ya debería

contemplar el uso que de los elementos comunes va a hacer cada

elemento privativo.

La cuota de participación es la concreción del conjunto de derechos y

deberes o de beneficios y cargas que se derivan del régimen de

comunidad estableciendo la relación entre los bienes comunes y su

uso y los privativos.

SÉPTIMO.- En el presente caso la Sala de apelación estima que las

plantas sótano del edificio, que ya hemos apuntado constituyen

elementos privativos del edificio, no deben sufragar el coste del

cambio de las canalizaciones del gas del edificio en la medida en que

tales obras: “... han de considerarse como obras de conservación y

mantenimiento de elementos comunes de uso restringido, con lo que,

conforme a lo dispuesto en el artículo 553.38 del Codi Civil de

Catalunya los gastos ordinarios y extraordinarios para ello son a

cargo de los propietarios de los elementos privativos que los

disfrutan, no obstante ser considerada como cosa común en la

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escritura de constitución de propiedad horizontal referenciada «la

instalación y acometidas de los servicios del agua, gas y fluido

eléctrico (luz y fuerza)», y no obstante tratarse, como aduce la

apelante, de una reforma instada por la compañía de Gas por el

peligro que suponía para todos el mantenimiento de las instalaciones

en las anteriores condiciones pues a su conservación y

mantenimiento en condiciones adecuadas para que no supongan

peligro para los comuneros viene obligada la comunidad de

propietarios sin que por la dejadez de la misma en el cumplimiento

de sus obligaciones tengan que venir obligados a respondes

comuneros que no disfrutan de los elementos comunes de uso

privativo, con lo que, en definitiva, procede la estimación parcial del

recurso de apelación con la consecuencia de la estimación parcial de

la demanda”.

La Sala de casación no puede compartir la tesis de la Audiencia.

Es cierto que el 553-38,2 CCCat después de establecer en el número

1º que los propietarios de elementos privativos los deben conservar

y mantener en buen estado, en su interior, y mantener los servicios e

instalaciones que se ubiquen en los mismos, sigue diciendo en el

número 2 que:

“ Los gastos ordinarios y extraordinarios de conservación y mantenimiento

de los elementos comunes de uso restringido corren a cargo de los

propietarios de los elementos privativos que gozan de aquellos. Las

reparaciones que se deben a vicios de construcción o estructurales,

originarios o sobrevenidos, o a reparaciones que afectan y benefician a todo

el edificio son comunitarias, salvo que sean consecuencia de un mal uso”

Se plantea la doctrina científica la armonización de tal disposición con

el contenido del art. 553-42, 3 antes expuesto.

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A tal efecto, los debates parlamentarios no arrojan luz suficiente

pues tanto el art. 553-38,2 como el art. 553-42.2 y 3 tenían la misma

redacción en el Proyecto de Ley presentado en el año 2005 ante al

Parlamento de Catalunya (solo se introdujo el número 3 en el artículo

553-38 mediante enmienda transaccionada presentada por el grupo

parlamentario CIU).

Ante todo debe ponerse de relieve la falta de sistemática de la Ley en

este punto. El artículo 553-38 se encuentra ubicado en los apartados

correspondiente a los elementos privativos en concreto en el referido

a las obligaciones de conservación y mantenimiento de los elementos

privativos, cuando regula también el mantenimiento de los elementos

comunes de uso restringido, mientras que el artículo 553-42,

teóricamente regulador del aprovechamiento de los elementos

comunes, establece a quien corresponde el pago de gastos relativos a

ciertos elementos comunes cuyo tratamiento correspondería a los

artículos 553-44 y 45 que precisamente ordenan y regulan

mantenimiento de los elementos comunes o bien los gastos

comunes.

Entre la doctrina jurídica encontramos también diferentes

interpretaciones sobre estos artículos. Desde la que considera que el

artículo 553-38,2 se refiere a instalaciones o servicios y suministros,

mientras que el art. 553-42, 2 estaría aludiendo a espacios físicos

delimitados como patios, terrazas etc; a la que considera que el 553-

38,2 hace referencia a accesos individualizados como escaleras

interiores, etc; a la que estima que el art. 553-38,2 se refiere a

elementos comunes que son necesarios para el uso y funcionalidad

de los elementos privativos pero no cumple este destino respecto de

todos ellos sino solo de alguno o algunos, mientas que los elementos

comunes de uso exclusivo o privativo del art. 553-42,2 tendrían

19

además de una utilidad común genérica para todos, una utilidad

privativa para el propietario a quien se atribuye el uso.

Otros autores consideran que se trata de una pura contradicción de la

Ley (como otras existen) y que debe prescindirse del art. 553-38,2 al

menos en orden a que los gastos extraordinarios de conservación

correspondan también a los que disfrutan en exclusiva del elemento

común y no solo los ordinarios como prevé el art. 553- 42,3 conforme

al criterio mantenido por la doctrina legal del Tribunal Supremo en

relación con los artículos correspondientes de la LPH.

Si profundizamos en el iter formativo de la Ley actualmente vigente,

encontramos que en el Proyecto de Ley del Libro V presentado en el

Parlamento en el año 2003, por tanto previo al actual, el apartado 3

del artículo 553-42 no existía, hallándose regulado únicamente el

régimen de gastos de los elementos comunes de uso restringido en el

553-38,2. Con lo cual sin perjuicio de la falta de sistemática en la

ubicación del texto, no se planteaba la problemática que ahora se

analiza.

En este Proyecto (del año 2003) el articulo 553-38,2 tenía una

redacción similar al de la Ley actual salvo la mención a que los gastos

extraordinarios de conservación y mantenimiento de los elementos

comunes de uso restringido también correspondían a los elementos

privativos que los utilizaban, además de los gastos ordinarios de la

primitiva redacción, sin que nada se dijese al respecto en el art. 553-

42.

De la documentación anexa al Proyecto de Ley presentado en el

Parlamento en el año 2005 y que consta en el archivo del Parlament

de Catalunya, se advierte que tras la exposición pública del

Anteproyecto de Ley, se añadió un apartado 3º al art. 553-42 a

20

instancias del informe del Departamento de Medio Ambiente que

estimó que faltaba en la regulación del art. 553-44 y 45 el régimen

de gastos de los elementos comunes de uso privativo. Así resulta del

informe elaborado por el Departamento de Justicia al conjunto de las

alegaciones realizadas tras el trámite de audiencia pública del

Anteproyecto de Ley.

De todo ello no puede deducirse una clara voluntad legislativa de

regular en forma esencialmente diferente el pago de los gastos de

los elementos comunes de uso restringido y los de uso privativo.

Aunque pudiésemos hallar alguna diferencia semántica entre ambos

–los elementos de uso restringido serían los ceñidos o circunscritos a

uno o a varios elementos privativos y los de uso privativo serían

aquellos cuya utilización corresponde singularmente a alguien con

exclusión de los otros-, o aun pudiendo identificar los primeros con

los elementos comunes por destino y los segundos con elementos

comunes por naturaleza, en todo caso, de la interpretación conjunta

de toda la normativa antes expuesta, se infiere que no corresponde a

los diferentes propietarios de los elementos privativos decidir por sí

solos o en forma unilateral, qué elementos comunes son de uso

restringido y cuáles no, a efectos de ser exonerados de los gastos de

mantenimiento, sino que esa restricción debe constar en el título, en

los Estatutos o bien por acuerdo de la Junta.

Así se desprende: (a) del propio carácter de comunes de tales

elementos que convierte a todas las entidades privativas en

copropietarios de ellos; (b) de la regla general dispuesta para los

elementos comunes en los artículos 553-44, 1 y art. 553-45, 1 y 2;

(c) del carácter general que puede predicarse del art. 553-42,2 cuya

redacción ha permanecido invariable en todos los textos legales

precursores de la ley vigente; (d) de las sucesivas previsiones que

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tanto respecto de los elementos comunes por naturaleza como por

destino se realizan en los artículos 553-45, 2, 3 y 4, 553-3, 1, c),

553-3,3 y 553-11, 2 b) y c), en orden al pago de los gastos que se

generan en la comunidad, que siempre se remiten en cuanto a las

excepciones o particularidades al título o a los Estatutos como marco

legal de obligado cumplimiento para todos los propietarios, como

corresponde al principio democrático que rige estas comunidades; y,

(d) no menos importante, lo impone la seguridad jurídica, pues los

bienes se adquieren en la confianza de que las cargas y beneficios

que generen responderán a lo publicitado y a lo prevenido en la ley.

OCTAVO.- La aplicación de la doctrina anterior al caso debatido

obliga a revocar la Sentencia de la Audiencia, tanto porque en la

escritura de constitución de la Comunidad del año 1973 a diferencia

de otras previsiones no establece el carácter restringido del elemento

común que conforman las canalizaciones del gas, ni tampoco lo ha

sido posteriormente en ninguna junta, lo que significa que si en este

momento las entidades de los sótanos no gozan de tal servicio,

podrían hacerlo en un futuro si cambiasen las necesidades o el uso de

los mismos que no está limitado al aparcamiento, como porque, en

cualquier caso, no se trata de obras de simple mantenimiento

ordinarias o extraordinarias, sino de obras de rehabilitación en la

medida en que según consta en el proyecto aprobado por la Junta, la

instalación se hallaba fuera de normativa, imponiendo la sustitución

la compañía del gas tras la inspección realizada, de donde se infiere

que el cambio beneficia a todo el edificio y que la Comunidad se

hallaba obligada, de conformidad con lo dispuesto en el número 3 del

art. 553-38, a proceder a dicha sustitución para garantizar la

seguridad del inmueble.

22

En suma, no existe motivo jurídico alguno para que las plantas

sótanos queden exentas del pago de la sustitución de las

canalizaciones del gas.

NOVENO.- Habida cuenta las dudas jurídicas que la cuestión podía

suscitar no procede imponer las costas del procedimiento en ninguna

de las dos instancias ni tampoco las del recurso de casación que se

estima (art. 394 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE

CATALUNYA, ha decidido:

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación

procesal de la Comunidad de Propietarios de la calle Rocafort núm. 58

a 64 de Barcelona contra la Sentencia de fecha 13 de setiembre de

2010 dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de

Barcelona en el rollo de apelación núm. 654/09 y, en consecuencia,

CASAR la mencionada sentencia.

En su lugar se acuerda estimar íntegramente la demanda interpuesta

por la Comunidad de propietarios de la finca número 58-64 de la calle

Rocafort de Barcelona contra la Comunidad de propietarios del garaje

formado por los sótanos B) y C) de las fincas números 50 a 64 de la

calle Rocafort y numero 61-63 de la calle Sepúlveda de Barcelona, y

debemos condenar y condenamos a dicha demandada a hacer pago

de la suma de 20.437,50 euros, más los intereses legales desde la

23

interpelación judicial, sin condena en las costas causadas en ambas

instancias ni tampoco de las causadas en el recurso de casación, cuyo

deposito se devolverá a la recurrente.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio

remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la

Audiencia.

Así por ésta, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN. La sentencia se ha firmado por todos los

Magistrados que la han dictado y publicada de conformidad con la

Constitución y las Leyes. Doy fe.