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A C U E R D O
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del
Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia
definitiva en la causa A. 75.846, "Ogallar, Luis Gustavo
contra Cooperativa de Provisión de Servicios Eléctricos,
Otros Servicios Públicos, de Servicios Sociales, Crédito
y Vivienda Limitada de San Cayetano. Amparo. Recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley o doctrina
legal", con arreglo al siguiente orden de votación (Ac.
2078): doctores Pettigiani, Torres, Genoud, Kogan.
A N T E C E D E N T E S
La Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata
desestimó los recursos de apelación interpuestos por la
parte actora y por el apoderado de la Cooperativa de
Provisión de Servicios Eléctricos, otros Servicios
Públicos, de Servicios Sociales, Crédito y Vivienda
Limitada de San Cayetano y, en consecuencia, confirmó el
pronunciamiento de primera instancia dictado por el
Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de
Necochea en cuanto hizo lugar a la acción de amparo
promovida por el señor Luis Gustavo Ogallar (v. fs.
291/308).
Se interpusieron, tanto por la parte actora
(escrito en soporte electrónico de fecha 26 de septiembre
de 2018, 8:42:22, p.m. en el sistema Augusta) como por la
parte demandada (escrito en soporte electrónico de fecha
11 de octubre de 2018, 3:12:56, a.m. en el sistema
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Augusta) recursos extraordinarios de inaplicabilidad de
ley o doctrina legal.
Oído el señor Procurador General (v. fs.
346/385), dictada la providencia de autos (v. fs. 386) y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuesto por
la Cooperativa de Provisión de Servicios Eléctricos,
otros Servicios Públicos, de Servicios Sociales, Crédito
y Vivienda Limitada de San Cayetano?
En su caso:
2ª) ¿Lo es el interpuesto por la parte actora?
V O T A C I Ó N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettigiani dijo:
I.1. La Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata
confirmó la sentencia de primera instancia que luce
agregada a fs. 217/228 mediante la cual se hizo lugar a
la acción de amparo colectivo promovida por el señor Luis
Gustavo Ogallar (arts. 43, Const. nac. y 20 apdo. 2,
Const. prov.) en su carácter de usuario del servicio
eléctrico del partido de San Cayetano, condenándose a la
Cooperativa de Provisión de Servicios Eléctricos, otros
Servicios Públicos, de Servicios Sociales, Crédito y
Vivienda Limitada de dicha localidad a abstenerse de
incluir en la facturación del servicio de energía
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eléctrica el concepto "cuota capital" hasta tanto
cumplimente lo establecido en el art. 78 de la ley
11.769. Asimismo, condenó a la parte demandada a publicar
en el diario de mayor circulación de la localidad de San
Cayetano -a su costa- la parte dispositiva del fallo.
Paralelamente, desestimó la sanción pecuniaria prevista
en el art. 52 bis de la ley 24.240 e impuso las costas a
la accionada en su condición de vencida (v. fs. 291/308).
I.2. En lo que al recurso bajo análisis
interesa, el Tribunal de Alzada comenzó por realizar una
referencia pormenorizada de la plataforma jurídica del
caso, a saber: el Marco Regulatorio Eléctrico de la
Provincia de Buenos Aires (ley 11.769, dec. 2.479/04,
cláusulas de los contratos de concesión, licencias
técnicas correspondientes y normas particulares emanadas
de la Autoridad de Aplicación y del Organismo de
Contralor en el marco de sus respectivas competencias),
específicamente transcribió los arts. 1, 2, 3 incs. "a",
"b", "d", "e", "f" y "g", 23, 25, 62 incs. "a", "b" y "j"
y 67 incs. "a", "b", "c" y "g" de la ley citada.
Consideró al vínculo habido entre las partes
como una relación de consumo a la cual cabe aplicar los
principios y normas que garantizan los derechos de los
consumidores y usuarios (arts. 42, Const. nac.; 38,
Const. prov.; ley 24.240, -texto según ley 26.361-,
especialmente el art. 25 tercer párrafo y el Código
Provincial de Implementación de los Derechos de los
Usuarios y los Consumidores, ley 13.133).
Puso de relieve lo establecido por el art. 78
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de la ley 11.769 y sus decretos reglamentarios 2.193/01 y
2.479/04 y por el art. 2 de la resolución 289/97 del
Instituto Provincial de Acción Cooperativa.
Puntualizó que el decreto 2.193/01 (arts. 1, 3,
4 y 6), luego de definir al denominado "concepto ajeno"
como aquel agregado a la tarifa neta que no es impuesto,
tasa o contribución, cuya base imponible no esté
vinculada con la condición de usuario del servicio
público de energía eléctrica, reglamentó la previsión
legal que establece los requisitos que deben cumplir los
concesionarios que pretendan incorporar a sus facturas
conceptos ajenos al suministro eléctrico, a saber:
autorización previa por el usuario; aprobación por el
órgano de control y también -en el caso de las
cooperativas- por el ente fiscalizador que corresponda a
la normativa en la materia; y que se permita el pago por
separado del servicio de electricidad.
I.2.a. Estimó que el denominado rubro "cuota
capital" resulta un concepto ajeno al servicio de
distribución de energía eléctrica puesto que
-independientemente de la incidencia que para su
cuantificación pueda tener el importe correspondiente al
costo del servicio eléctrico-, aquel constituye un aporte
cuyo pago se requiere atendiendo esencialmente a la
calidad de socio de la cooperativa accionada.
Consecuentemente, indicó que la obligación de
contribuir a la conformación del capital de la
cooperativa que -entre otros fines- tiene a su cargo la
distribución de energía eléctrica del partido de San
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Cayetano, surge de la calidad de socio antes que del
hecho de ser usuario o consumidor del servicio y que, por
tanto, no constituye base imponible la contribución
social examinada.
Por su parte, consideró errada la referencia de
la accionada a la resolución 48/10 del Organismo de
Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos
Aires (OCEBA) invocada por la demandada para respaldar su
postura de considerar a la "cuota capital" como un
concepto no ajeno a la prestación del servicio público de
electricidad, toda vez que aquella constituye un acto
administrativo de alcance particular (conf. arts. 103,
107 y 110, dec. ley 7.647/70), cuyos efectos se
encuentran limitados a la relación planteada entre un
usuario del servicio eléctrico y otra cooperativa (en ese
caso de Obras, Servicios Públicos y Servicios Sociales
Limitada de Tres Arroyos -CELTA-).
Resaltó que el prestatario que pretenda
incorporar en la facturación del consumo eléctrico
conceptos ajenos a la prestación de dicho servicio deberá
satisfacer los requisitos que el Marco Regulatorio le
impone, a saber: i) la autorización por parte del usuario
en forma individual y expresa; ii) la aprobación por
parte del Organismo de Control y, en el supuesto de las
asociaciones cooperativas, que dicha aprobación responda
a la normativa específica del órgano local competente en
la materia; y iii) se permita el pago por separado de los
importes debidos exclusivamente a la prestación del
suministro eléctrico.
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Concluyó que la cooperativa accionada no
cumplió con las exigencias legales señaladas para
incorporar legítimamente el concepto de "cuota capital"
en las facturas del servicio eléctrico.
I.2.b. Desde otra perspectiva, en relación a lo
normado por el art. 4 del decreto 2.391/01 -que establece
que los conceptos ajenos que se encuentren incluidos en
la factura al momento de la entrada en vigencia de la ley
11.769 (promulgada, 17 de enero de 1996) se considerarán
debidamente autorizados a los efectos de su inclusión en
la misma- advierte que, si bien de las pruebas
acompañadas cabe predicar cierto grado de certeza
respecto de que el ítem "cuota capital" se encontraría
incluido en la facturación del servicio con anterioridad
a la vigencia de la ley regulatoria -hecho que eximiría a
la accionada de recabar la autorización expresa e
individual por parte de los usuarios-, la demandada no
alegó cumplir con lo preceptuado por el art. 6 del citado
decreto, en cuanto le impone a las distribuciones
municipales (aún a aquellas que se amparen en lo reglado
por el citado art. 4 del dec. 2.193/01) a presentar ante
el OCEBA el sistema de facturación y pago para su
homologación en un plazo no mayor a 180 días de la fecha
de promulgación del mencionado decreto (5 de septiembre
de 2001).
Observó que la facturación emitida por la
cooperativa accionada tampoco satisface la manda
normativa que impone la posibilidad del pago de los
importes devengados exclusivamente por el consumo del
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suministro eléctrico por separado.
Destacó que, si bien la cooperativa demandada
puede, habiendo cumplido los recaudos legales, incluir en
su facturación por consumo del suministro eléctrico
conceptos ajenos a la prestación de dicho servicio, debe
otorgar la posibilidad de abonarlos en forma separada,
puesto que constituye un derecho reconocido a los
usuarios por el marco jurídico al que está sometido el
accionar del ente cooperativo en toda actuación referida
al servicio público en cuestión.
De lo contrario, puntualizó, los usuarios se
verían constreñidos a solventar la totalidad de los
rubros facturados para evitar el cese del suministro del
servicio eléctrico (arts. 77, ley 11.769; 5 -inc. "b"- y
6, sub anexo "E" del "Reglamento de Suministro y
Conexión"), lo que entraría en colisión con la regla
aplicable que veda tal posibilidad (art. 67 inc. "g", ley
11.769; doctr. del tribunal interviniente en la causa
A-1207-DO1 "CEODECO", sent. de 5-V-2009).
I.2.c. Por último, -al igual que el juez de
primera instancia- consideró cumplidos los requisitos
establecidos por el art. 7 de la ley 13.928 (t.o. ley
14.192) para la procedencia del amparo de incidencia
colectiva y, en consecuencia, dotó de efectos expansivos
a la sentencia de autos para los restantes usuarios
asociados.
Señaló que la acción promovida no ha sido
incoada en un mero interés de respeto a la Constitución y
a las leyes, sino que contiene una pretensión sustancial
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que persigue el reconocimiento de un derecho que le fue
denegado a quien promovió la acción.
En este aspecto indicó que la actora acudió a
la instancia judicial, en resguardo de una situación
subjetiva, identificándose de manera adecuada con el
universo de afectados (usuarios del servicio de
distribución de energía eléctrica que presta la
cooperativa demandada).
Asimismo, puntualizó que existe en el caso la
homogeneidad fáctica y normativa que justifica la
realización de un solo juicio con efectos expansivos de
la cosa juzgada.
II. Contra dicho decisorio, la parte demandada
interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley o doctrina legal (escrito en soporte electrónico de
fecha 11 de octubre de 2018, 3:12:56, a.m. en el sistema
Augusta), en cuyo marco denuncia la errónea
interpretación y/o aplicación del art. 78 de la ley
11.769; del decreto 2.193/01 y de los arts. 7, 15 y
concordantes de la ley de amparo (13.928), con la reforma
introducida por la ley provincial 14.192.
Se agravia de la desaplicación de la resolución
48/10 del Organismo de Control de Energía Eléctrica de la
Provincia de Buenos Aires (OCEBA) y aduce que se han
vulnerado principios y garantías establecidos en la
Constitución nacional, en especial el art. 17.
Alega, de manera genérica, que la sentencia
cuestionada se apartó de la doctrina legal de esta
Suprema Corte.
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II.1. Aduce que el Tribunal de Alzada efectuó
una errónea aplicación e interpretación de las normas que
definen lo que debe considerarse como "concepto ajeno" a
la prestación del servicio de electricidad, a los efectos
de establecer la pertinencia de la inclusión del ítem
"cuota capital" en las facturas que emite la cooperativa.
Dicho en otras palabras, manifiesta que dicho
ítem que se incluye en la factura no es un concepto ajeno
a la prestación del servicio en tanto constituye un
aporte que, por decisión de la asamblea de la
cooperativa, efectúan sus asociados cuyo monto está
relacionado con el importe neto facturado para cada
categoría de consumo.
En consecuencia, sostiene que no corresponde
exigir el cumplimiento de los requisitos previstos en el
art. 78 de la ley 11.769 a los efectos de su
incorporación en la factura del servicio que brinda.
Reafirma que la "cuota capital" es un aporte
cuya base imponible se relaciona con su condición de
usuario del servicio público de energía y en proporción a
su consumo.
Refiere que a partir del dictado del decreto
2.193/01 hubo un cambio de criterio respecto de lo que
debe considerarse "concepto ajeno" a la prestación del
servicio y que, incluso el Organismo de Control de
Electricidad de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA) dejó
de intimar a las cooperativas para que se abstuvieran de
incluir en las facturas el rubro "cuota capital" y, a su
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vez, dejó sin efecto resoluciones en las que había
exigido que ese rubro no se incluyera (resol. 48/10).
Considera errónea la limitación que efectúa el
Tribunal de Alzada de los alcances de la resolución
citada en el entendimiento de que la misma no se
circunscribe a un caso aislado, sino que por su
importancia lo trasciende, permitiendo su aplicación
conceptual a otros casos similares.
Al respecto aduce que en la resolución
mencionada han intervenido los organismos administrativos
competentes -autoridades de aplicación en la materia y de
asesoramiento y control-, quienes al interpretar el art.
1 del decreto 2.193/01 equipararon los impuestos, tasas y
contribuciones con la cuota capital de las cooperativas,
cuando la misma se encuentre relacionada con la calidad
de usuario del servicio público de electricidad.
II.2. Luego de reiterar que la cuota capital no
es un "concepto ajeno" al servicio de electricidad y que,
por lo tanto, puede incluirse en las facturas del
servicio sin observancia de lo establecido en el art. 78
de la ley 11.769, sostiene que aun considerando que
constituye un concepto ajeno, al ser preexistente al
dictado de la ley 11.769, debe considerarse por imperio
del art. 4 del decreto 2.391/01, que su agregado está
debidamente autorizado.
Afirma que a la fecha de entrada en vigencia de
la ley 11.769, el concepto "cuota capital" se encontraba
incluido en sus facturas postulando que, en consecuencia,
la cooperativa se hallaba legitimada para mantener dicho
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rubro en las mismas en carácter de "concepto ajeno" al
servicio de energía eléctrica.
Se agravia de que el a quo al analizar la
preexistencia del rubro en las facturas con anterioridad
a la entrada en vigencia del Marco Regulatorio Eléctrico
consideró que la accionada no alegó ni demostró haber
cumplido con lo previsto en el art. 6 del decreto
2.391/01 que impuso a las distribuciones municipales a
presentar ante el OCEBA el sistema de facturación y pago
para su homologación en un plazo no mayor de 180 días de
la fecha del mencionado decreto.
II.3. En relación de la posibilidad del pago
por separado respecto de los importes devengados
exclusivamente por el consumo del servicio eléctrico
aclara que ello es para el caso que la factura contenga
conceptos ajenos, reiterando que la cuota capital no lo
es.
Sin perjuicio de ello, afirma que no existe
imputación alguna a la cooperativa que revele que le ha
impedido a algún asociado el pago por separado de los
conceptos vinculados exclusivamente con el consumo
eléctrico por una parte y de la cuota capital, por otra.
Indica que en las facturas se discriminan los
importes correspondientes al consumo, a los impuestos, al
alumbrado público y a la cuota capital, por lo cual en el
caso de considerar que se trata de un "concepto ajeno",
nada impediría que el pago pueda efectuarse por separado.
Expresa que la parte actora ni siquiera probó
que alguna vez hubiera pretendido pagar sólo el consumo y
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que la cooperativa se hubiese negado, destacando que
nunca suspendió el servicio de energía a algún asociado
por falta de pago de cuota capital, pese a considerar que
el concepto se encuentra correctamente incluido en la
factura.
De ahí que estima dogmática la referencia del
tribunal respecto de la violación en la que incurriera la
cooperativa de la garantía que tienen los usuarios (debió
decir "asociados") de que no se le suspenda el servicio
si no abonan la cuota capital. Más aun cuando la
accionante no alegó (ni mucho menos acreditó) que alguna
vez hubiera ocurrido la falta que hipotéticamente se le
imputa.
II.4. Aduce que el Tribunal de Alzada aplicó
erróneamente el art. 7 de la ley 13.928 -texto según ley
14.192- al concederle efectos expansivos a la sentencia
para otros usuarios, por cuanto confundió la calidad de
"usuarios" y "asociados", al referirse a los supuestos
"afectados" por la inclusión del rubro "cuota capital" en
las facturas de electricidad.
Señala que la equiparación entre "usuarios" y
"asociados" no es simplemente una diferencia nominal o
semántica, dado que constituye una situación disímil.
Expresa que mientras el usuario es un sujeto
que se encuentra obligado a someterse a ciertas normas
sobre las que no puede incidir y son fijadas por
organismos en los que él no interviene, el asociado a una
entidad prestadora de un servicio, además de usuario,
integra la entidad que lo presta, en el caso, una
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cooperativa, cuyas decisiones no son ajenas al asociado,
quien las adopta mediante sus órganos de conducción (en
el caso de la determinación de una cuota de
capitalización, mediante la asamblea).
En consecuencia, señala que ante una medida
arbitraria proveniente del Estado que afecte al conjunto
de usuarios, resultaría razonable que la acción promovida
por cualquiera de ellos y receptada por el órgano
jurisdiccional, sea abarcativa de la totalidad de
afectados que se encuentran en su misma condición, pero
no en el caso de autos.
Expresa que reconocerle legitimación al actor
para actuar en nombre de todos los asociados de la
cooperativa implica distorsionar el sentido de la norma
legal, por cuanto los integrantes de dicho conjunto
cuentan con la posibilidad de concurrir a las asambleas.
Afirma, en consecuencia, que el actor no se
encuentra habilitado para representar a otros asociados
que no han de tener por qué compartir sus
cuestionamientos.
Expresa que el caso de autos difiere con el
precedente "López" (causa C. 91.576, sent. de
26-III-2014), en el que se discutió la decisión de una
cooperativa de cobrar a terceros (que no eran asociados)
un adicional a la tarifa eléctrica por el sólo hecho de
que no pertenecían a la cooperativa como asociados,
circunstancia que evidenciaba la conveniencia de hacer
extensiva la decisión de impedir el cobro de ese
adicional a todos los usuarios que se encontraran en
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situación similar.
Indica que el Tribunal de Alzada omitió el
tratamiento de los agravios esgrimidos en la apelación
respecto de los fundamentos que la jueza que previno
había desarrollado para admitir la legitimación
colectiva.
III. Oído el señor Procurador General a fs.
346/385, entiendo que la impugnación deducida no prospera
en tanto ha sido insuficientemente fundada (art. 279,
CPCC).
Sabido es que las notas características de la
instancia extraordinaria ante esta Suprema Corte están
dadas por la mayor exigencia en cuanto a las cargas
técnicas que debe seguir la pieza recursiva.
En efecto, este Tribunal ha sostenido que es
requisito de ineludible cumplimiento para el recurrente
en instancia extraordinaria la réplica precisa, directa y
eficaz de los fundamentos estructurales del fallo, puesto
que la insuficiencia impugnatoria en este aspecto deja
incólume la decisión que se controvierte. Deficiencia que
se presenta, entre otros factores, como consecuencia de
la falta de cuestionamiento idóneo de los conceptos o
fundamentos sobre los que se asienta la sentencia del
tribunal (conf. causas A. 71.261, "Pagola", sent. de
3-XII-2014; A. 73.304, "Córdoba", sent. de 1-IV-2015; A.
71.595, "Páez", sent. de 28-X-2015; Q. 70.376, "Di
Loretto", sent. de 17-VIII-2016; A. 73.169, "Liserre",
sent. de 17-V-2017; A. 72.799, "Mansilla", sent. de
7-VI-2017; e.o.).
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En el caso, en relación a la legitimación
activa colectiva y a la legitimidad de la inclusión del
rubro "cuota capital" en las facturas del consumo de
energía eléctrica, la impugnación deducida reedita
argumentos esbozados y resueltos en la instancia de
origen que luego fueron reiterados en la apelación.
Puntualmente -en el aspecto sustancial- los
agravios discurren sobre considerar -por un lado- que la
"cuota capital" no constituye un concepto ajeno al
servicio y por lo tanto no requiere el cumplimiento de
los requisitos establecidos en el art. 78 de la ley
11.769 a los fines de su inserción en las facturas y, por
otro, entiende que, aun considerándolo un concepto ajeno,
se encuentra autorizado a incluirlo por imperio del art.
4 del decreto 2.193/01.
III.1. Me abocaré al tratamiento de los
distintos agravios sin seguir -por razones metodológicas-
el orden en que fueron expuestos en la pieza recursiva.
En el caso, el Tribunal de Alzada consideró, al
igual que la jueza de primera instancia, que el
accionante se encontraba legitimado para promover la
acción de amparo colectivo (art. 7, ley 13.928 -texto
según ley 14.192) en representación de la totalidad de
los usuarios del servicio de electricidad que brinda la
cooperativa demandada, en tanto estos se encuentran
afectados por la ilegítima inserción del rubro "cuota
capital" en las facturas del servicio.
En especial la recurrente no ha rebatido los
fundamentos por los cuales las instancias ordinarias le
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reconocieron la legitimación activa invocada por el señor
Ogallar y, por ende, la extensión de los efectos de la
sentencia de autos al colectivo de usuarios del servicio
de distribución de electricidad, por cuanto consideró que
todos los usuarios se encontraban en idéntica situación
en relación a la conducta tachada de ilegítima por el
accionante.
En este aspecto, relacionado con la falta de
legitimación de la actora para actuar, la recurrente
reitera argumentos vertidos en presentaciones anteriores,
a cuyo respecto esta Corte tiene dicho que resulta
insuficiente en los términos del art. 279 inc. 2 del
Código Procesal Civil y Comercial, el recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley que reitera
argumentos expuestos ante el Tribunal de Alzada,
omitiendo atacar de modo directo y eficaz las premisas y
conclusiones vertidas por la Cámara de Apelación (causas
A. 71.768, "Benet", sent. de 1-VII-2015; A. 73.287,
"Inglese", sent. de 21-VI-2017; e.o.).
En consecuencia, en esta parcela el quejoso no
logra conmover el fallo atacado toda vez que se limita a
reiterar en la instancia extraordinaria argumentos que ha
llevado a conocimiento del Tribunal de Alzada,
circunstancia que pone en evidencia la sinrazón de la
protesta y se erige -a su vez- en un insuperable valladar
que patentiza la deficiencia técnica en la tarea de
lograr la modificación de la sentencia impugnada (cfr.
doctr. art. 279, CPCC).
III.2. El Tribunal de Alzada sostuvo que el
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rubro denominado "cuota capital" es un concepto ajeno al
servicio de distribución de energía eléctrica por cuanto
constituye un aporte cuyo pago atiende a la calidad de
socio de la cooperativa y a la consecuente obligación de
contribuir a la conformación del capital de dicha
entidad, antes que a la circunstancia de ser usuario o
consumidor de la prestación del servicio que la misma
tiene por objeto.
La recurrente en sus impugnaciones (v. segundo
agravio del recurso de apelación y punto IV del recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley) considera que
la cuota capital no es un concepto ajeno a la condición
de usuario del servicio público de energía eléctrica
(art. 1, dec. 2.193/01, reglamentario del art. 78, ley
11.769). Mas seguidamente, (v. tercer agravio del recurso
de apelación y punto V del recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley) afirma que, en caso de
considerase un concepto ajeno al suministro, es
preexistente a la fecha de entrada en vigencia del Marco
Regulatorio Eléctrico y, por tanto, su inclusión en las
facturas se encuentra autorizada por la propia ley (art.
4, dec. 2.193/01).
A esta altura del análisis, resulta pertinente
señalar que el decreto citado precedentemente fue
derogado por su similar 1.751/18 (promulgado con fecha 26
de diciembre de 2018 y publicado en el B.O. el 31 de
diciembre del mismo año, B.O. 28.431), sin perjuicio de
lo cual el art. 78 de la ley 11.769, en el cual se fundó
el fallo atacado y el cual fue denunciado como
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erróneamente aplicado en esta instancia, mantiene su
plena vigencia.
Dicha norma expresamente establece que
"...podrán incluirse en las facturas conceptos ajenos a
la prestación del servicio público, cuando tal
procedimiento hubiera sido expresa e individualmente
autorizado por el usuario y aprobado por el organismo de
control y siempre que se permita el pago por separado de
los importes debidos exclusivamente por el suministro
eléctrico. En el caso cooperativo, la aprobación
mencionada en el párrafo anterior, deberá responder a la
normativa específica del órgano local competente en la
materia...".
El párrafo final de la norma dispone "...la
falta de pago de cualquier concepto ajeno al precio de la
energía consumida por el usuario y los cargos que
correspondan de acuerdo con el párrafo primero del
presente artículo, no podrá constituir causal de
incumplimiento habilitante para la interrupción o
desconexión del suministro a dicho usuario".
Considerando a la cuota capital como un
concepto ajeno al servicio de electricidad, el Tribunal
de Alzada afirmó que las prestatarias que pretendan
incorporarlo en sus facturas deberán cumplir con los
requisitos que el marco regulatorio impone, a saber: i)
la autorización por parte del usuario en forma individual
y expresa; ii) la aprobación por parte del organismo de
control y, en el supuesto de las asociaciones
cooperativas, que dicha aprobación responda a la
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normativa específica del órgano local competente en la
materia; y iii) que se permita el pago por separado de
los importes debidos exclusivamente a la prestación del
suministro eléctrico.
A su vez consideró que, aun teniendo en cuenta
que la "cuota capital" estaba incluida en la facturación
del servicio con anterioridad al momento de la entrada en
vigencia de la ley 11.769 -hecho que eximiría a la
accionada de recabar la autorización expresa e individual
de los usuarios-, la cooperativa no alegó ni probó el
cumplimiento de lo estipulado por el art. 6 del decreto
2.193/01 que imponía a las distribuciones municipales
(aún a aquellas que se amparaban en lo reglado por el
art. 4 del dec. 2.193/01) presentar ante el OCEBA el
sistema de facturación y pago para su homologación en un
plazo no mayor a 180 días de la fecha del mencionado
decreto.
En esta parcela el remedio intentado tampoco
alcanza las exigencias de la instancia extraordinaria,
toda vez que los agravios esgrimidos se circunscriben a
exteriorizar una mera disconformidad respecto del
resultado de las pautas interpretativas propuestas por el
a quo, omitiendo señalar aquello que resulta esencial a
los fines recursivos, esto es, las razones tendientes a
demostrar en qué medida lo resuelto por la Cámara importa
una violación a la norma aplicada (doctr. causas A.
71.971, "Ciccone", sent. de 22-VI-2016; A. 72.682,
"Biasetti", sent. de 16-V-201; A. 74.336, "Macia", resol.
de 10-X-2018; e.o.).
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Esta Suprema Corte ha señalado que es ineficaz
el recurso que no se hace cargo de la línea argumental de
la decisión impugnada y se dedica a criticarlo con su
propia interpretación del tema, dejando incólumes las
afirmaciones que le dan sustento bastante (conf. doctr.
causas C. 96.091, "Guevara", sent. de 11-III-2009; C.
118.443, "La Chara S.A.", sent. de 12-VII-2017; A.
73.210, "Emar Salud SRL", sent. de 18-IV-2018).
III.3. En sentido concordante con lo hasta aquí
expuesto cabe apuntar que el recurrente omite en su
presentación (fechada el 11 de octubre de 2018) toda
referencia a: i) la resolución del Ministerio de
Infraestructura y Servicios Públicos 419/2017 (5-V-2017),
cuyo art. 47 establece que los distribuidores no podrán
incorporar en su facturación conceptos adicionales
destinados a cubrir costos vinculados con el servicio
público de distribución de energía eléctrica, sin la
aprobación previa del OCEBA; y ii) a las resoluciones del
OCEBA 167/18 (8-V-2018) y 190/18 (19-VI-2018), las que
-conforme lo señala el señor Procurador General en su
dictamen (v. fs. 367)- a partir del 1 de enero de 2019
establecen que las facturas a usuarios que emitan los
distribuidores provinciales y municipales sólo deberán
contener conceptos tarifarios vinculados a la prestación
del servicio público; no pudiendo incorporarse conceptos
ajenos a la prestación del servicio, ni conceptos
adicionales vinculados al servicio público de
distribución de energía eléctrica sin la previa
aprobación del OCEBA, con excepción de lo dispuesto en la
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ley 10.740 con relación al alumbrado público; dejando sin
efecto todas las autorizaciones conferidas hasta la
fecha, todo lo cual no hace sino robustecer no sólo la
insuficiencia del embate, sino la tesis sustentada en la
sentencia puesta en crisis. A lo dicho cabe añadir -como
ya anticipara- la sobreviniente derogación del decreto
2.193/01, decidida por el Poder Ejecutivo a través del
decreto 1.751/18 de fecha 26-XII-2018.
IV. Por las razones expuestas corresponde
rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de
ley interpuesto por la demandada y confirmar la sentencia
impugnada (art. 289, CPCC).
El depósito de $130.000 efectuado a fs. 322
queda perdido (art. 294, CPCC). El tribunal a quo deberá
dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la
resolución 425/02 (texto según resol. 3.135/13).
Las costas se imponen a la demandada vencida en
todas las instancias (arts. 19, ley 13.298 y 68, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Torres, Genoud y la
señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la primera
cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettiagini dijo:
I. La Cámara de Apelación en lo Contencioso
Administrativo con asiento en la ciudad de Mar del Plata
desestimó el recurso de apelación interpuesto por la
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parte actora a fs. 233/239 y confirmó, de ese modo, la
sentencia de primera instancia que había rechazado la
aplicación a la parte demandada de la multa civil
prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto
incorporado por el art. 25, ley 26.361).
Para así decidir, juzgó que sin perjuicio de la
conducta ilegítima de la cooperativa por haber incumplido
el Marco Regulatorio Eléctrico que determina las
condiciones de prestación del servicio público en
cuestión (art. 78, ley 11.769), en el sub lite no se
encontraban reunidos los elementos probatorios que
acreditaran la presencia de circunstancias fácticas que
habilitaran la procedencia de la sanción pecuniaria
solicitada.
En miras de analizar su posible viabilidad
ponderó, por un lado, que teniendo en cuenta las
particularidades del caso, la estructura organizativa de
la asociación cooperativa obsta a inferir que el
comportamiento reprochado conlleve algún fin de lucro en
perjuicio de los usuarios del servicio prestado y, por
otro, la manera en que fue resuelta la cuestión
sustantiva impide que la conducta tachada de ilegítima
pueda ser replicada o sostenida respecto de otros
usuarios del servicio eléctrico.
Desde esa perspectiva, manifestó que lo
expuesto evidenciaba la innecesaridad de imponer -en el
sub examine- la sanción punitoria requerida tendiente a
lograr un efecto preventivo o disuasorio de otras
conductas semejantes por parte de la cooperativa
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accionada.
II. Contra dicho pronunciamiento se alza la
parte actora mediante recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley (escrito en soporte electrónico de
fecha 26 de septiembre de 2018, 8:42:22, p.m. en el
sistema Augusta), en el que denuncia la vulneración de
los arts. 42 de la Constitución nacional; 38 de la
Constitución provincial; 52 bis de ley 24.240 y 1.716,
1.737, 1.763 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, denuncia que el fallo impugnado
incurre en absurdo, por cuanto el Tribunal de Alzada
reconoció expresamente la antijuridicidad en el obrar de
la demandada, pero consideró que ello no reviste especial
gravedad a los fines de la imposición de la multa civil
prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor.
Considera que existe un ilícito civil lucrativo
cuya conducta, de indiscutida gravedad, amerita la
aplicación de la multa solicitada.
Afirma que los derechos de los usuarios del
servicio eléctrico de San Cayetano fueron vulnerados a
causa de los incumplimientos legales de la prestataria,
quienes debieron pagar mensualmente significativas sumas
de dinero en concepto de "cuota capital" sin que exista
obligación legal alguna para ello.
Indica que la cooperativa accionada obtuvo a lo
largo de los años, y con sustento en una conducta
reprochable, un provecho económico indebido, violando -de
ese modo- los derechos de los usuarios, quienes tienen
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una tutela especial en el sistema jurídico.
Pone de manifiesto que el Organismo de Control
de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires
(OCEBA) informó que la cooperativa carecía de la
autorización correspondiente para incluir el cobro de la
cuota capital en las facturas de energía eléctrica.
Por su parte, afirma que se encuentra
acreditado que no se les requirió a los usuarios
autorización individual y expresa para incluir el cobro
de la cuota capital dentro de la facturación.
Adiciona a ello, que tampoco se encuentra
comprobado que se permite el pago por separado de los
conceptos ajenos a la prestación del servicio, tal como
lo exige el art. 78 del Marco Regulatorio Eléctrico.
Desde otra perspectiva, advierte que la
prestataria vulneró uno de sus deberes fundamentales en
la relación de consumo como lo es el de proveer a los
usuarios una información adecuada, veraz, cierta, clara,
detallada, gratuita, comprensible, transparente y
oportuna (arts. 42, Const. nac.; 4, ley 24.240; 1.100,
Cód. Civ. y Com.).
Denuncia que la cooperativa accionada se
encuentra incumpliendo la sentencia de primera instancia
y, aunque el recurso de apelación le fue concedido con
efecto devolutivo, continúa emitiendo las facturas
incluyendo la "cuota capital", circunstancia que
demuestra la malicia en la que incurre.
Al respecto, expresa que la prestataria actúa
con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos tal
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como preceptúa el art. 1.724 del Código Civil y Comercial
actualmente vigente, en una clara alusión al llamado dolo
eventual.
Expresa que los usuarios del servicio son
obligados a pagar significativos montos de dinero en
concepto de "cuota capital" sin tener obligación legal
alguna de hacerlo, advirtiendo que dicha conducta por
parte de la prestataria constituye un ilícito civil
lucrativo.
Señala que, en consecuencia, hubo un
enriquecimiento sin causa por parte de la cooperativa,
generado a partir de un ardid (mediante el ocultamiento y
negación de los derechos) en perjuicio de la parte más
indefensa de la relación de consumo.
Manifiesta que las consideraciones efectuadas
por el Tribunal de Alzada se muestran apartadas de la
realidad de la causa y contradictorias con las
constancias obrantes en el expediente, toda vez que en
base a los antecedentes que rodean el caso, la pluralidad
de damnificados, el lucro obtenido a causa de una
ilegalidad, la entidad de los derechos violentados, la
malicia y dolo evidenciado, el desinterés aludido, la
conducta desplegada por la cooperativa demandada, deben
encuadrarse dentro del concepto de "inconducta grave"
requerida para el resarcimiento del daño punitivo.
Expresa que la condición de ente cooperativo no
exime a la demandada de responsabilidad, por cuanto
-entiende- que en los hechos la prestataria del servicio
tiene una finalidad lucrativa.
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Señala que yerra el Tribunal de Alzada al
interpretar que no resulta necesaria la aplicación de una
sanción punitoria -poniendo el foco en el efecto
preventivo y disuasorio de la misma- en el entendimiento
que la conducta reprobada no pueda replicarse respecto de
otros usuarios del servicio eléctrico que presta la
demandada, pues indica que la multa civil del art. 52 bis
de la ley 24.240 tiene una doble naturaleza, a saber:
sancionatoria por un lado y disuasoria por el otro.
Reitera que la conducta ilegal de la empresa
demandada afecta a la totalidad de los usuarios del
servicio eléctrico, abusando de su posición dominante
como prestataria frente a al consumidor.
Afirma que de la prueba de autos surge que el
universo de usuarios del servicio eléctrico de San
Cayetano sufrió daños patrimoniales de magnitud a causa
de la conducta antijurídica de la cooperativa.
A raíz de ello entiende que, frente al aludido
daño patrimonial se impone el deber de repararlo, a la
vez de desarticular el ilícito causado (arts. 1.716,
1.737, 1.740, 1.763 y concs., Cód. Civ. y Com.).
Denuncia que en momento alguno la parte actora
recibió el trato digno que como consumidor merece (art. 8
bis, ley 24.240, modif. por ley 26.361) vulnerándose de
ese modo los derechos constitucionales que el régimen
consumeril le reconoce a los consumidores y usuarios
(arts. 42, Const. nac. y 38, Const. prov.).
III. Adelanto que en mi opinión el recurso no
puede prosperar.
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La cuestión a resolver se circunscribe a
establecer si la valoración de las circunstancias del
caso, efectuada en las instancias ordinarias respecto de
la improcedencia de la aplicación de la multa prevista en
el art. 52 bis de la ley 24.240, constituye un supuesto
de absurdo, en tanto han juzgado -a la par- que la
cooperativa accionada incumplió con el art. 78 de la ley
11.769.
El daño punitivo -o multa civil- que prevé la
Ley de Defensa del Consumidor (LDC) fue incorporado por
la ley 26.361 y expresamente dispone: “Daño Punitivo. Al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable
del incumplimiento responderán todos solidariamente ante
el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso
que les correspondan. La multa civil que se imponga no
podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista
en el art. 47 inc. b de esta ley”.
Como quedara expuesto en el relato de
antecedentes, las instancias ordinarias juzgaron que la
multa en cuestión no era procedente en autos teniendo en
cuenta para ello las pruebas producidas, las
circunstancias del caso y la gravedad del hecho.
III.1. La recurrente denuncia absurdo al
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considerar que el Tribunal de Alzada incurrió en una
grosera desinterpretación de la prueba producida,
apartándose de las constancias de la causa y vulnerando
-de ese modo- la normativa de especial tutela de
consumidores y usuarios.
Al respecto debo recordar que para la
configuración del absurdo no es suficiente denunciarlo y
exponer una interpretación o valoración propia, sino que
hace falta demostrar fehacientemente que el procedimiento
lógico-jurídico empleado por el juzgador resultó
irrazonable y contradictorio (doctr. causas A. 70.187,
"Núñez", sent. de 15-XII-2010; A. 70.888, "Dragui", sent.
de 19-X-2016; A. 72.488, "Couto", sent. de 26-IX-2018; A.
74.056, "Zaracho", sent. de 10-IV-2019; e.o.), partiendo
siempre de que el error en la apreciación de la prueba
debe ser palmario y grave, de modo que lleve a
conclusiones contradictorias, inconciliables con las
constancias objetivas de la causa (doctr. causas A.
74.263, "Yordan", sent. de 13-IX-2017; A. 73.396,
"Collinet", sent. de 11-IV-2018; A. 73.402, "Agüero",
sent. de 21-XI-2018; A. 74.341, "Mengio S.R.L.", sent. de
19-XII-2018; e.o.).
El Tribunal de Alzada ponderó que, dadas las
particularidades del caso, no procedía la multa prevista
en el art. 52 bis de la ley 24.240 en el entendimiento de
que la conducta de la cooperativa demandada carecía de la
especial gravedad que el precepto exige.
A tal fin ponderó, por un lado, que la
estructura organizativa de la asociación cooperativa
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obsta a inferir que el comportamiento reprochado conlleve
algún fin de lucro en perjuicio de los usuarios del
servicio prestado y, por el otro, que el alcance de la
sentencia imposibilita que la conducta tachada de
ilegítima pueda ser replicada o sostenida en su vigencia
respecto de otros usuarios del servicio eléctrico,
extremos que evidencian la innecesariedad de imponer -en
el caso- sanción punitoria alguna tendiente a lograr un
efecto preventivo o disuasorio de otras conductas
semejantes por parte de la demandada.
Los argumentos esgrimidos en la pieza recursiva
carecen de entidad para conmover la sentencia impugnada,
puesto que constituyen meras discrepancias con lo
decidido.
En efecto, considera la impugnante que la
pluralidad de damnificados, el lucro obtenido a causa de
una conducta ilegitima, la magnitud de los derechos
violentados, la malicia y dolo evidenciado, constituyen
pautas en las que cuadra calificar el accionar de la
cooperativa demandada en el concepto "inconducta grave"
que requiere la norma para que proceda la multa civil,
pero no acredita el vicio que al fallo le endilga.
De tal modo, la recurrente omite demostrar el
razonamiento absurdo del tribunal, limitándose a
contraponer su propia valoración de la prueba, lo que
define la suerte adversa del embate. Al respecto cabe
recordar que esta Corte ha sostenido que el mencionado
vicio no se configura con la mera discrepancia de
criterio, sino cuando media una cabal demostración de su
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existencia, lo que implica acreditar un error palmario,
grave y manifiesto que conduzca a conclusiones
contradictorias, inconciliables e incongruentes con las
constancias objetivas de la causa (causas A. 71.261,
"Pagola", sent. de 3-XII-2014 y sus citas; A. 73.287,
"Inglese", sent. de 21-VI-2017).
III.2. En relación a la violación o errónea
aplicación de las normas denunciadas (arts. 42, Const.
nac.; 38, Const. prov.; 52 bis, ley 24.240; 1.716, 1.737,
1.763, Cód. Civ. y Com.) debo recordar que quien denuncia
la violación de normas constitucionales o preceptos del
derecho vigente, anticipa una premisa cuya demostración
debe luego llevar a cabo, no resultando suficiente a ese
efecto la mera cita del precepto supuestamente
transgredido ni la exposición de un criterio
interpretativo distinto al del juzgador (art. 279, CPCC;
causas C. 94.501, "Cooperativa Falucho de Viviendas",
sent. de 4-VI-2008; C. 95.063, "Racing Club Asociación
Civil", sent. de 22-XII-2008; A. 69.210, "Wilches", sent.
de 26-VIII-2009; e.o.).
Esta parcela de la pieza recursiva evidencia
insuficiencia, toda vez que la recurrente, más allá de su
esfuerzo argumentativo, no logra demostrar que el a quo
haya incurrido en la violación o errónea aplicación de
las normas que denuncia vulneradas (art. 279 in fine,
CPCC).
Por lo expresado, corresponde desestimar el
recurso interpuesto (art. 279, CPCC). Costas a la vencida
(conf. arts. 68 y 289, CPCC).
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Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Torres, Genoud y la
señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Pettigiani, votaron la segunda
cuestión también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se
rechaza el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto
por la parte demandada (art. 289, CPCC), con costas a la
recurrente vencida (arts. 60 inc. 1, ley 12.008, texto
según ley 13.101; 68 primer párrafo y 289 in fine, CPCC).
El depósito de $130.000 efectuado a fs. 322
queda perdido (art. 294, CPCC). El tribunal a quo deberá
dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la
resolución 425/02 (texto según resol. 3.135/13).
Asimismo, se rechaza el recurso extraordinario
de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora
(art. 279, CPCC), con costas a la vencida (arts. 68 y
289, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios
electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 "c", resol.
Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que
corresponda.
Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la
ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia
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de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20).
Registrada bajo el N°:
REFERENCIAS:
Funcionario Firmante: 15/12/2020 10:54:14 - KOGAN Hilda - JUEZA
Funcionario Firmante: 15/12/2020 13:35:37 - PETTIGIANI Eduardo Julio -JUEZ
Funcionario Firmante: 15/12/2020 16:20:58 - GENOUD Luis Esteban - JUEZ
Funcionario Firmante: 15/12/2020 19:30:28 - TORRES Sergio Gabriel -JUEZ
Funcionario Firmante: 16/12/2020 10:06:24 - MARTIARENA Juan Jose -SECRETARIO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
‰8>è=è#:jk5Š243000290003267475
SECRETARIA DE DEMANDAS ORIGINARIAS - SUPREMA CORTE DEJUSTICIA
NO CONTIENE ARCHIVOS ADJUNTOS
