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Tema 1. Historia de las relaciones entre los Estados y las confesiones religiosas 1. Los sistemas monista y dualista en la Edad antigua. a) Monismo y dualismo. La sociabilidad y espiritualidad de las personas da lugar a dos tipos de organizaciones: las políticas y las religiosas; la relación entre ambos tipos de organizaciones puede ser de dos tipos:

- Monismo: es el control del poder religioso y político por una única suprema autoridad - el Monarca-Dios o el Pontífice-Monarca es el supremo rector de ambas sociedades civil y religiosa - aunque cada sociedad mantiene su estructura y personalidad, están sometidas a una única dirección al servicio de un mismo fin y mismo orden ético y incluso jurídico - el monismo se ha presentado:

- en formas radicales como la Teocracia (p.e. Irán) - o bajo un mayor o menor sometimiento de uno de los sectores al otro:

- cuando el Estado predomina sobre la sociedad religiosa estamos ante el Cesaropapismo - si es la sociedad religiosa la predominante estamos ante Hierocratismo

- el monismo predominó en todo el mundo hasta el siglo XVIII - Dualismo: es la distinción entre sociedad política y sociedad religiosa

- cada una tiene su propia estructura y normativa, y dependen de un supremo poder independiente - rige la separación entre Religión y Estado, teniendo cada uno su autonomía - las relaciones entre ambos pueden ser de desconocimiento mutuo, de colaboración, etc (y así estaremos ante el regalismo, la confesionalidad, la laicidad, etc que caracterizan la actitud del Estado en relación a la sociedad religiosa) - el dualismo predomina en el mundo a partir del siglo XVIII (con excepciones).

EXAMEN: Señale las diferencias entre monismo y dualismo, y describa los modelos clásicos en los que se plasmó cada uno de ellos. b) Los Imperios teocráticos y el Imperio romano.

En la Edad Antigua prerromana (Egipto, Persia, Japón, China, …) predominaron las Teocracias:

- se produce una “divinización” del monarca - la teocracia (el poder de DIOS) supone que el Emperador es una encarnación divina y está autorizado a ejercer la dirección religiosa y temporal de su pueblo - Grecia es el único que conoce un sistema político no teocrático: la democracia y el modelo de la República.

En el Imperio Romano se divinizó a sus emperadores (desde el primero de ellos, Octavio Augusto, que vivió en el año 0), pero de un modo que ya que no se los identifica como DIOSES:

- se trataba de robustecer la autoridad imperial mediante un “culto” formal - el imperio romano supuso pues el fin de la Teocracia - el sincretismo romano le llevó a aceptar como propia la mitología griega y a aceptar religiones de diversas procedencias (al ir conquistando diferentes pueblos) - el imperio romano solamente reaccionó cuando el cristianismo cuestionó el culto al emperador (culto sobre el que estaba construido el imperio).

EXAMEN: ¿Existe libertad de creencias en el mundo antiguo clásico? ¿por qué?

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b) La persecución contra el Cristianismo hasta el Edicto de Milán.

La persecución contra el cristianismo no procedía del rechazo a sus doctrinas religiosas (porque los cristianos eran un grupo muy reducido sin transcendencia política alguna):

- la primera persecución bajo Nerón pudo ser consecuencia de hechos anecdóticos (como la búsqueda de culpables por el incendio de Roma) - con el tiempo se fue consolidando la fama de los cristianos como contrarios del culto al emperador (y por tanto al orden político establecido), lo que los convirtió en enemigos de la sociedad romana a los que había que eliminar

- sin embargo, las leyes persecutorias fueron intermitentes y ocasionales, con periodos de tranquilidad (y en general se les persiguió solo cuando alteraron el orden público).

El cristianismo se fue expandiendo hasta que consiguió un cambio radical en las relaciones entre Imperio e Iglesia:

- Constantino estableció la libertad religiosa mediante el Edicto de Milán en el año 313 - el significado real del Edicto era la libertad religiosa de los cristianos (pues ninguna otra religión había sido perseguida) - el Emperador mantuvo los títulos y signos externos de honor del paganismo (al igual que habían hecho sus antecesores) - con el Edicto de Constantino apareció la libertad religiosa en el ordenamiento jurídico (hasta entonces era una libertad de facto), a la vez que se logró la alianza del Imperio con los cristianos (papado y obispos), comprometiendo a la Iglesia en el apoyo al poder político

- finalmente, Teodosio (año 380) declaró al cristianismo la religión oficial del imperio, lo que dió lugar al Cesaropapismo.

EXAMEN: El Edicto de Milán. c) El Cristianismo, religión oficial del Imperio. El emperador Teodosio (en el año 380, Constitución Cunctos Populos) declaró al cristianismo como religión oficial del Imperio (prohibiendo el paganismo romano tradicional):

- concluía así la etapa teocrática de los imperios antiguos: se reconoció que el Emperador o Monarca ya no eran dioses - pero no tomó el relevo el dualismo, sino que continuó el monismo (en forma de Cesaropapismo): el César tomó el control de la Iglesia ya que el César nombraba (en mayor o menor grado) la jerarquía de la Iglesia.

La Iglesia cristiana se convirtió en la única religión occidental durante los siguientes siglos - la Iglesia cristiana existió con una jerarquía propia (distinta de la civil) - pero en la convivencia Iglesia-Estado, allí donde predomina el cesaropapismo, el Estado no solo ejerció el poder supremo sobre la vida política, sino también (en mayor o menor medida) sobre la vida religiosa (a la que controla) - posteriormente, durante la Edad Media, se desarrollará una larga disputa entre las jerarquías política y religiosa para alcanzar el control del poder.

EXAMEN: Edicto Cunctos Populus. EXAMEN: Explique la evolución del cristianismo: de ser religión perseguida a ser religión oficial de Roma; Principales documentos jurídicos (Edictos) que motivaron el cambio en la cultura romana del cristianismo como religión oficial del Imperio.

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d) La formulación del dualismo por Gelasio I. El monismo no es la doctrina de la Iglesia (Jesucristo dijo “Dad al César lo que es de César y a Dios lo que es de Dios”)

- por eso la Iglesia admitió históricamente la legitimidad de ambas sociedades, separando el poder político-civil del poder religioso, y mostrando el respeto mutuo.

Por este motivo, la Iglesia no podía legitimar el cesaropapismo (que tendía al monismo):

- caído el Imperio de Occidente en el año 456, quedaron separados el Papa (en Roma) y el Emperador (en Constantinopla) - aprovechando este momento histórico, en el año 494 el Papa Gelasio I formuló oficialmente el dualismo como la doctrina propia de la Iglesia

- el Papa dirigió una carta al emperador Anastasio exponiendo esta tesis: “por voluntad de Dios existen dos autoridades (espiritual y temporal) a las que está encomendado el gobierno de los hombres; la esfera de poder de cada una es diferente pero no opuestas ya que proceden de la voluntad divina” - Gelasio señaló el deber del Emperador (en cuanto cristiano) de seguir las normas religiosas, y el deber del Papa (en cuanto súbdito) de acatar las leyes civiles -> la sociedad se rige pues por dos autoridades, y ambas tienen competencias y naturaleza distintas (pero sin oposición entre ellas).

La doctrina dualista se puede sintetizar de la siguiente manera:

- dos potestades diferentes para el gobierno del mundo - ambas potestades son de origen divino - ambas autoridades tiene competencias independientes: la vida espiritual se rige por la potestad del Papa, y la terrenal por el Emperador - ninguna es sumisa de la otra; pero los individuos que ostentan ambos poderes están sometidos a la autoridad del otro en cuanto a distintas funciones - la dignidad de la vida religiosa es superior a la de la temporal, pero no supone sumisión del Emperador al Papa.

EXAMEN: Explique el dualismo cristiano o gelasiano. EXAMEN: Coincidencias y diferencias entre la Constitución Cunctos Populos del emperador Teodosio y la carta del papa Gelasio I. 2. El monismo medieval. a) Del Cesaropapismo al Sacro Imperio.

Europa, tras la caída del imperio occidental, se dividió en:

- el Imperio Oriental (Bizantino) que conservó la cultura y vida romanas (aunque posteriormente con lengua griega) hasta la caída de Constantinopla en el siglo XV - la Europa bárbara occidental (que se transformó en la Europa alto-medieval) en la que surgen multitud de señoríos y reinos (fue la época de los visigodos, alanos, etc en España)

- en esta Europa occidental, el único vinculo de cultura y unidad era la Iglesia - en esos tiempos, la única referencia de unidad europea es el Papado - el latín era la lengua de la Iglesia - los monasterios fueron un oasis donde se conservó la cultura greco-latina -> la cultura quedó en manos de frailes y monjes

- desde entonces, los diversos pueblos europeos anhelamos la unidad y paz del Imperio: esta unidad europea, tras siglos de guerras, comienza a recuperarse con la creación de la Unión Europea a mediados del siglo XX.

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En esta situación Carlomagno (año 800) puso en marcha el sueño imperial de unión de los diferentes reinos y principados europeos, llevando a cabo tres tareas fundamentales:

- restableció el Imperio romano reconquistando antiguas posesiones romanas - creó el Sacro-Imperio Romano-Germánico (que presidió la vida europea hasta el siglo XIX)

- Imperio romano porque era el titulo que le daba su razón de ser histórica - germánico porque se consolidó en la Europa no romana (territorios alemán y austriaco) [curiosamente no se consolidó en la Europa romana] - y sacro porque Carlomagno entendía que el Papa representaba la legitimidad romana (y por tanto del Papa provenía la dignidad imperial)

- fue coronado Emperador por el Papa (en la Navidad del año 800): - desde entonces hubo emperadores hasta el siglo XVI (el último fue Carlos I de España y V de Alemania,), todos coronados por el Papa [y por tanto legitimados] - la reforma protestante terminó con el Sacro Imperio - pero Napoleón (ya en 1804), persiguiendo al igual que Carlomagno la unidad europea, se hizo también coronar Emperador, pero del Imperio Romano Francés

- finalmente creó los Estados Pontificios (el centro de Italia), lo que dotaba al Papa de independencia política (ya que al ser la cabeza de los Estados Pontificios -> no era súbdito del emperador, esto es, era independiente del poder temporal).

Carlomagno creó por tanto, en una Europa medieval impregnada de religiosidad, un sistema dualista dependiente de dos poderes supremos: el Papa y el Emperador

- sin embargo, los Emperadores pretendían controlar a la Iglesia como instrumento de su política - y, concomitantemente, los Papas entendían que la superioridad de los fines espirituales les autorizaba a controlar el poder político (inmiscuyéndose en la promulgación de las leyes civiles) - ello provocó luchas durante toda la Edad Media entre el Cesaropapismo (adoptado por los emperadores del Sacro-Imperio) y el Hierocratismo (adoptado por el Papado).

Las características del sistema Cesaropapista medieval son:

- los Emperadores de Constantinopla: - estaban alejados de la Iglesia (situada en Roma) por lo que no podían controlarla (lo que sí hacían los monarcas occidentales) - intentaron que la Iglesia se trasladase a Oriente, pero no lo consiguen - al no conseguirlo -> rompieron los vínculos con la Iglesia romana y crearon la Iglesia ortodoxa griega (separada del papado y dirigida por el Patriarca de Constantinopla, bajo el control del Emperador)

- los Reyes de la Europa occidental y los Emperadores del Sacro Imperio: - muchos de los señoríos europeos estaban en manos de la jerarquía eclesiástica (monasterios, abadías, diócesis, …) - los reyes alegaban que, en cuanto gobernantes de esas tierras, los obispos, abades,… eran funcionarios regios (pues tenían funciones seculares) -> por lo tanto habían de estar sometidos al rey - el rey era quien debe designarlos e investirlos como señores y eclesiásticos: esto fue lo que se denominó “investidura laica” - como la Santa Sede no aceptaba que la jerarquía religiosa fuera investida por el poder civil surgió “la lucha de las investiduras”:

- los Monarcas (más cercanos a los eclesiásticos de su territorio que el Papa) terminaron imponiendo el Cesaropapismo activo, que permitió a los príncipes tener un eficaz control de la actividad eclesiástica

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- debilidad del Papa en sus Estados: - los Estados Pontificios, al igual que el resto de Europa, estaban formados por numerosos feudos y señores feudales - la Santa Sede se vio sometida al control del feudalismo local, alcanzando a las propias elecciones pontificias: la elección del Papa durante los siglos IX–XI (el “siglo de hierro de la Iglesia”) era resuelta por las familias feudales

- se nombraron Papas indignos e incapaces -> este fue el periodo de mayor desprestigio de la Iglesia en toda su historia

- para frenar este abuso feudal, a mediados del siglo XI los Emperadores asumieron la responsabilidad de la elección pontificia, devolviendo a la Santa Sede su prestigio - este hecho tuvo dos consecuencias:

- una exacerbación del Cesaropapismo (Emperadores que controlaban la Iglesia) - la aparición del Hierocratismo (Papas que pretenden liberar a la Iglesia del control de los señores seculares).

b) El Hierocratismo de Gregorio VII a Bonifacio XII. Entre los siglos XI-XIV los Pontífices devolvieron su esplendor a la Iglesia iniciándose el Hierocratismo (que pretendía recuperar la independencia de la Iglesia), al tiempo que los monarcas trataban de mantener el Cesaropapismo en susterritorios a través de la investidura laica (que les permitía dominar el alto clero en sus reinos); esta lucha concluyó con la disminución de poder para ambas instituciones. Una de las principales medidas tomadas por los Papas del siglo XI que buscaban la independencia y prestigio del poder pontificio, fue encomendar la elección Papal a un colegio independiente (el colegio cardenalicio, que se ha mantenido hasta hoy en día):

- los cardenales eligieron Papa en el 1073 a Hildebrando (San Gregorio VII) impulsor de la política reformista

- se propuso recuperar la autoridad de la Iglesia sobre su propia jerarquía - esta postura le supuso un enfrentamiento total con Enrique IV (al que destituyó del trono Imperial) - publicó el “Dictatus Papae”: era un compendio de la doctrina sobre los poderes que por su misión divina correspondían al papado (pero estos poderes habían sido usurpados a lo largo de los siglos por las autoridades temporales).

Las tesis hierocráticas se inician aquí:

- significaban supremacía del poder religioso sobre el secular, en cuanto que los príncipes han de gobernar a sus súbditos con respeto a la ley divina - a la Iglesia le correspondía denunciar las transgresiones, declarando la injusticia y nulidad de las leyes que incurran en tal violación - el Papa llegaba a destituir a los príncipes (o a excomulgarlos) con el fin de liberar a sus súbditos de la obediencia a las normas que contravenían las leyes divinas - con el hierocratismo alcanzó la Santa Sede alcanza su edad de oro en el siglo XIII:

- el primer Pontífice de ese siglo (Inocencio XIII) fue el Papa más poderoso de la historia - comenzaron a crearse las grandes universidades europeas de fundación eclesiástica - con Santo Tomas de Aquino la teología alcanzó su momento mas brillante - se promulgaron las “Decretales” de Gregorio IX, el mas importante texto legislativo canónico (obra de San Raimundo de Peñafort) - se construyeron las grandes catedrales góticas - se fundaron las órdenes religiosas de los dominicos y franciscanos, lo que supuso la renovación de la vida religiosa.

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A finales del siglo XIII el poder imperial (del Sacro Imperio) ya no era lo que había sido; pues el desarrollo de los países europeos que no formaban parte del Sacro Imperio (Francia, Península Ibérica, Inglaterra, …) dio lugar a que el emperador fuera un monarca más:

- el emperador Federico II intentó recuperar la hegemonía política europea reivindicando las tesis cesaropapistas - en contraposición, Bonifacio VIII intentó llevar a sus últimas consecuencias las tesis hierocráticas:

- el Papa publicó la bula “Unam sanctam” que reafirmó la supremacía papal sobre los poderes temporales del emperador - pero, paradójicamente, este texto se dictaba cuando esa supremacía se disolvía y, a la vez, se disolvía la hegemonía del Sacro Imperio sobre el resto de Estados europeos

- Felipe IV de Francia proclamó entonces el principio extremo del cesaropapismo: el rey no reconoce otro superior que Dios

- a esto siguió la excomunión del monarca, y la prisión y destierro del Papa (que únicamente se le permitió regresar a Roma un mes antes de morir)

- este fue el final de las luchas entre un Papado poderoso y un Sacro Imperio lleno de fortaleza.

EXAMEN: Explique el Hierocratismo. c) La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente.

Felipe IV tomó la decisión extrema de trasladar la Santa Sede a Aviñón, una pequeña ciudad francesa, en la que logró que se instalaran los Papas (que trasladaron con ellos la Corte Pontificia [gobierno de la Iglesia]), donde se sometieron al poder de la corona francesa

- de 1305 a 1378 tuvo lugar el “cautiverio de Aviñón”: hasta 7 Pontífices (todos franceses) ocupan esta sede, y fueron en general grandes pontífices, destacan Juan XXII y Urbano V que ha sido beatificado - pero los monarcas europeos rechazaban esa situación (que fue la muestra más radical del cesaropapismo) porque comprometía claramente la independencia de la Iglesia - finalmente, Gregorio XI consiguió el regreso de la Santa Sede a Roma.

La vuelta a Roma de los Papas debió ser el final del cesaropapismo (que había alcanzado límites desconocidos y donde ya no quedaban huellas del hierocratismo); pero la autoridad del Papa fue sometida a una nueva crisis:

- las doctrinas conciliaristas sostenían que la autoridad de los concilios era superior a la del Papa - surge así el Cisma de Occidente: se intentó reducir a un poder subordinado al Papa - ya no discute el poder del Papa desde fuera, sino desde dentro de la Iglesia.

El Cisma de Occidente nació con la elección en Roma de Urbano VI en abril de 1378:

- una parte de los cardenales impugnaron la elección diciendo que no fue libre - estos cardenales se trasladaron a Aviñón y eligieron un nuevo Papa en septiembre de 1378, el francés Clemente VII - además de haber dos Papas, se separan de ellos otro grupo que pedían la dimisión de ambos y eligieron en Pisa en 1409 a un tercer Papa, Alejandro V - el Cisma de Occidente infligió daño a la Iglesia y desprestigió al Papado - debido a la dificultad a la que se enfrentaba la jerarquía eclesiástica para resolver el problema, fue el poder secular el que se inmiscuyó en el conflicto:

- el emperador Segismundo, con la conformidad del resto de príncipes cristianos, convocó el Concilio de Constanza en el 1414, que eligió como nuevo Papa a Martín V

- además, en el Concilio de Constanza se plantearon dos asuntos: - la autoridad del Concilio sobre el Papa; el conciliarismo fue finalmente abandonado por sus defensores - la autoridad de los príncipes sobre la Iglesia; la tesis de la superioridad del Estado frente a la Iglesia (cesaropapismo) triunfó con la Reforma luterana.

EXAMEN: La crisis de las relaciones Iglesia-Estado: de Avignon al Cisma de Occidente.

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d) La expansión universal del cristianismo: las concesiones pontificias de soberanía a Portugal y Castilla. Un aspecto singular entre las relaciones Iglesia-Estado es el ejercicio de la soberanía pontificia en las tierras de infieles:

- los príncipes debían gobernar respetando las leyes divinas - pero no era posible que esto lo hicieran los príncipes no cristianos - así como los Papas (según el hierocratismo) podían destituir a los reyes cristianos que dirigían sus reinos violando la ley de Dios, también tenían potestad para encomendar a príncipes cristianos la soberanía de las tierras infieles - con las conquistas portuguesas y castellanas del siglo XV en ultramar, los Papas les concedieron la soberanía sobre tales tierras (lo que será la última manifestación del hierocratismo).

3. La Reforma y la Contrarreforma. a) La supremacía del poder político sobre la Iglesia: Luteranismo y Anglicanismo.

Al principio del siglo XVI comenzaron a surgir los Estados modernos (protagonistas desde entonces de la Historia moderna):

- fue precisamente con el surgimiento de los Estados modernos cuando tuvo lugar la reforma protestante (que dio paso a un nuevo sistema de relaciones Estado-Iglesia) - Lutero sustituye el supremo poder papal por un sistema de iglesias nacionales

- cada príncipe será cabeza suprema tanto del Estado como de la Iglesia - esto es, se confundía en una misma persona el poder estatal y el eclesiástico

- Lutero provocó así la ruptura de la unidad de la Iglesia - se propugna que Dios ha delegado en los reyes el gobierno de los reinos y de la Iglesia de cada reino

- con el tiempo, el protestantismo se fue diversificando en multitud de diferentes Iglesias (debido al principio luterano de libre interpretación de la Biblia), y se fue separando de la sumisión al poder estatal

- únicamente en Inglaterra y los países escandinavos se mantienen hoy en día los monarcas como cabeza de la Iglesia.

En un principio, Enrique VIII de Inglaterra se manifestó contrario a las tesis luteranas; pero una serie de sucesos posteriores provocó que finalmente rompiera con la Santa Sede -> proclamó la creación de la Iglesia de Inglaterra de la que se proclamó líder -> surge así el Anglicanismo

- el origen del anglicanismo no fue por tanto una herejía (como fue el luteranismo que negó la primacía papal), sino que fue más bien un cisma (una ruptura con el papado) - por eso los anglicanos están más cerca de los católicos que los luteranos.

b) El principio “cuius regio eius religio”. Tras las luchas desatadas por el luteranismo en los diferentes territorios del Sacro Imperio, en la paz de Augsburgo de 1555 se pactó que en cada señorío se seguirá la religión de su príncipe; análogamente, la paz de Westfalia de 1648 extendió el principio cuius regio eius religio al resto de la cristiandad occidental:

- a partir de la paz de Westfalia desaparecen definitivamente el cesaropapismo y el hierocratismo, que fueron sustituidos por el sistema de confesionalidad estatal: unidad religiosa (una única religión: la del príncipe) en cada uno de los territorios europeos.

EXAMEN: La reforma protestante; Nacionalismo religioso y Contrarreforma católica; Cuando surge y qué implica el principio “cuius regio, eius religio”; La doctrina luterana sobre confesionalidad del Estado: la Paz de Augsburgo.

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c) El Regalismo de los países católicos.

Westfalia fue el triunfo del luteranismo: en un territorio únicamente se podía practicar la religión del príncipe -> practicar una religión distinta era delito; esto provocó grandes persecuciones en toda Europa por motivos religiosos y grandes migraciones. En los países católicos (Portugal, España, Francia, Italia, Austria, …) se continuó reconociendo la autoridad del Papa y la jerarquía eclesiástica se mantuvo con poderes independientes al poder político:

- los siglos XVII y XVIII se caracterizaron por el absolutismo regio - para los monarcas católicos debería parecer envidiable la situación de los monarcas luteranos: supremos cabezas de sus reinos tanto en lo político como en lo religioso - por lo tanto surgió en los países católicos el regalismo: consistía en una fuerte limitación y recorte de los poderes de la Santa Sede y de la Iglesia (se dejaban al Papa solamente las cuestiones dogmáticas y de doctrina), al tiempo que se afirmaban los derechos de los príncipes - en algunos casos (Luis XIX) el regalismo se llevó hasta el borde de la ruptura con la Santa Sede - la Santa Sede lo prohibió, pero a la vez no tuvo más remedio que tolerarlo para evitar la perdida de nuevos pueblos para el catolicismo.

El Regalismo era una complicada situación en la que, a la vez que se protegía a la Iglesia católica frente a los luteranos, se invadían las competencias de la Iglesia:

- durante más de un siglo (hasta llegar al siglo XIX) los príncipes trataron de mantener la doctrina regalista que llegó a ser formulada como “los reyes tienen carácter de vice-dioses en la tierra” - se adoptaron formas de práctica regalista muy diversas en los diferentes países

- las más habituales fueron el control de la designación de obispos o el control de tribunales eclesiásticos por los civiles - o las limitaciones de la comunicación del Papa y Obispos con los fieles.

EXAMEN: ¿Qué es el Regalismo y qué relación tiene con las facultades adquiridas por los príncipes en los países protestantes europeos a raíz del principio “cuius regio eius religio”? 4. Confesionalidad estatal y libertad religiosa durante los últimos dos siglos. a) Confesionalidad y libertad durante el s. XIX. Aunque ya el Acta de Tolerancia de Maryland (1649) contenía una incipiente formulación de libertad religiosa, los actos que confirmaron esta libertad comenzaron a surgir a finales del siglo XVIII: la Declaración de los Derechos de Virginia (1776), la Declaración de los Derechos de Hombre y del Ciudadano (1789) y la 1º Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (1791):

- a comienzos del siglo XIX, la libertad religiosa había sido ya proclamada como un derecho fundamental, que el Estado estaba obligado a reconocer y tutelar - no se consideraba que la libertad religiosa fuera incompatible con la confesionalidad del Estado, sino que las dos convivían; esta convivencia fue una característica del siglo XIX, e incluso del siglo XX en algunos países.

En la Europa de principios del siglos XIX pervivían los principios westfalianos: los Estados eran confesionales (a lo sumo se toleraba la libertad religiosa en algunos territorios):

- tras las primeras declaraciones de libertad religiosa de finales del siglo XVIII, a lo largo del siglo XIX se produjo una disminución del rigor de la confesionalidad y se fue desarrollando paulatinamente la libertad religiosa - en el ámbito europeo, la confesionalidad supuso la consideración por cada Estado de una religión oficial (siempre cristiana: católica, protestante, ortodoxa, anglicana), con atisbos de libertad para extranjeros, permiso para el culto privado de los nacionales, reconocimiento de matrimonios distintos a los confesionales (el matrimonio civil, matrimonios interconfesionales), etc.

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La evolución a lo largo del siglo XIX operó en tres planos: - en el plano oficial, los Estados opusieron mayor o menor resistencia a renunciar a la confesionalidad y, poco a poco, fueron dando paso a la libertad de religión - en el plano confesional, las religiones dominantes trataron de mantener la confesionalidad del Estado y cerrar la puerta a la libertad de religión - en el plano científico, hay una polémica literaria entre la intolerancia, la libertad y la moderación.

EXAMEN: Momentos fundamentales en los que se reconocen por primera vez la libertad de creencias en el siglo XVIII. b) El liberalismo y la doctrina de la separación entre Iglesia-Estado.

El liberalismo del siglo XIX supuso la proclamación como derecho fundamental y originario no solo de la libertad religiosa sino de la libertad en su sentido más amplio (de pensamiento, ideología, de prensa, expresión, etc)

- a golpe de revolución liberal y contrarrevolución conservadora se fue imponiendo durante el siglo XIX la libertad religiosa (el paradigma fue la Ley francesa de 1905 de separación Iglesia-Estado).

El Estado liberal (que se desarrolló en Europa entre mediados del siglo XIX y la primera guerra mundial) adoptó la libertad religiosa en el ámbito privado, pero eliminándola de la vida pública:

- se fue separando progresivamente lo estatal y lo religioso en las instituciones, y se fue borrando cualquier signo religioso en el ámbito público (tendiendo así hacia el laicismo) - no es extraño que en el siglo XIX todas las iglesias condenaran el liberalismo (pues se podía prever el resultado laicista del proceso), liberalismo que pretendía que la ética fuera dictada por lo civil y no por lo religioso - tampoco es extraño que visto el devenir de los acontecimientos, la Santa Sede procurase regularizar sus relaciones con los Estados a través de acuerdos o concordatos (de hecho, al periodo se entreguerras se le conoce como la “Era de los Concordatos”).

c) El Concilio Vaticano II y la libertad religiosa.

El conflicto entre liberalismo y confesionalidad se desarrolló a lo largo del siglo XX dando entrada a la laicidad en los Estados (que se presentó como la supremacía del poder político sobre el religioso):

- ya Gelasio I había distinguido entre la esfera estatal y la esfera religiosa - dice la profesora que los liberales del siglo XIX pretendieron que esta idea era una innovación suya

- en el Concilio Vaticano II la Iglesia católica decidió tomar postura oficial sobre la libertad religiosa:

- la Declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II declaró que la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa

- la libertad religiosa es un derecho del ser humano fundado en su dignidad de persona - la persona debe estar libre de coacción para poder actuar conforme a su conciencia - tal derecho debe ser reconocido y tutelado por el derecho civil.

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d) Los sistemas actuales de las relaciones entre los Estados y las confesiones. En la actualidad, el multiculturalismo supone una multiplicidad de culturas obligadas a convivir en un mismo contexto social del que nacen problemas de entendimiento. El pluralismo religioso supone:

- necesidad de convivencia entre persona de diversas religiones - se desdibuja la oportunidad de la confesionalidad estatal basada en la unicidad de credo religioso - los Estados han de definirse y actuar como neutrales respetando y garantizando la autonomía de las confesiones - los Estados teocráticos o ateos que cierran las puertas a la libertad religiosa (de personas y asociaciones) es un anacronismo contrario a la justicia.

Todos los sistemas se pueden reducir a la existencia o no de libertad por parte de las confesiones y al reconocimiento o no de esta libertad por parte del Estado:

- sistemas de confesionalidad sin libertad religiosa: - el Estado reconoce como oficial una religión y no concede libertad religiosa a sus súbditos ni a las demás confesiones - con diferentes grados de intolerancia, es el caso de algunos Estados musulmanes

- sistemas de confesionalidad con libertad religiosa - el Estado reconoce como oficial una religión pero acepta y garantiza la libertad de las demás - es el caso de Inglaterra y los países protestantes con religión de Estado

- sistemas aconfesionales con cooperación - ninguna confesión tiene carácter oficial pero todas están reconocidas como tales en la esfera pública, poseen personalizad jurídica, se reconoce y tutela la libertad religiosa, y los poderes públicos cooperan en el cumplimiento de sus fines sociales - se les denomina Estados laicos: España, Italia, Alemania, …

- sistemas aconfesionales sin cooperación - iguales al modelo anterior, excepto que no prestan cooperación a las confesiones para llevar cabo sus fines - por ejemplo Estados Unidos

- sistemas laicos con libertad religiosa - el Estado no concede relevancia jurídica ni civil a los fenómenos religiosos, pero sin embargo reconoce y garantiza la libertad religiosa individual y colectiva - actualmente se les denomina laicistas, por ejemplo Francia

- sistemas laicos sin libertad religiosa - el laicismo se convierte en la religión del Estado y se niega la libertad religiosa - es el caso de la antigua URSS y sus países satélite, o China y Corea del Norte.

Solamente los sistemas primero y último son incompatibles con la libertad y la justicia, no siendo aceptables en un mundo democrático. EXAMEN: Estados confesionales o de confesión dominante.

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5. El Derecho eclesiástico del Estado. El Derecho Canónico o Eclesiástico era el ordenamiento jurídico propio de la Iglesia católica (que no debe confundirse con las normas religiosas o morales: p.e. los Mandamientos); el Derecho canónico o eclesiástico tiene como fin la ordenación de la vida social de la propia Iglesia. A partir de Lutero surgió la distinción entre:

- Derecho canónico de la Iglesia católica: que eran las normas dictadas por la Santa Sede y resto de jerarquía religiosa para el funcionamiento de la Iglesia católica (canon = medida = norma) - Derecho eclesiástico de las Iglesias protestantes: que eran las normas dictadas por los príncipes luteranos para gobernar las iglesias nacionales.

En el siglo XVIII el regalismo, en el XIX el liberalismo y en el XX la laicidad, fueron traspasando a los poderes civiles la regulación de los fenómenos religiosos en el ámbito estatal; por otra parte, las iglesias protestantes (salvo Inglaterra y Escandinavia) abandonaron la dependencia del poder civil y crearon su propia jerarquía autónoma:

- surgió así un Derecho dictado por los Estados para regular la presencia jurídica en la sociedad de los fenómenos religiosos

- este Derecho, por lo tanto, ya no regula la vida interna de las Iglesias - se regula, por ejemplo, la tutela estatal de la libertad religiosa individual y colectiva, el reconocimiento de matrimonios religiosos, la situación jurídica de los ministros religiosos, las exacciones fiscales de las religiones, etc

- se denomina Derecho Eclesiástico del Estado. El término “Eclesiástico (Iglesia)” da lugar a confusión, porque hoy en día en Europa no solamente hay iglesias cristianas, sino también otras religiones; por eso se ha propuesto su sustitución por “Confesional”:

- en cualquier caso, el Derecho Eclesiástico del Estado estudia las normas estatales dedicadas a la regulación civil de los fenómenos religiosos (“aquel sector del ordenamiento que regula el fenómeno religioso que se manifiesta como factor social especifico en el ámbito civil”).

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Tema 2. La libertad religiosa en el ámbito internacional 1. Los orígenes modernos de la libertad religiosa. A finales del siglo XVIII encontramos el primer proceso de formalización de las libertades públicas mediante las Declaraciones americana y francesa:

- ambas parten de unos postulados comunes que toman como punto de partida la autonomía individual, la distinción entre una esfera individual (innata e inalienable) y la comunidad - se produce así la ruptura entre individuo y comunidad, en la que el individuo es titular de unos derechos y libertades (al margen de su condición de miembro de la comunidad).

Así, al mismo tiempo, se produce una ruptura entre religión y política (Iglesia y Estado):

- la religión deja de ser una cuestión política [creencias comunitarias e imperativas] para convertirse en una cuestión personal (un derecho inherente de la persona, una libertad de elección que podrá ejercer individual o colectivamente, sin ninguna coacción exterior) - en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 se encuentra la primera declaración formal: la primera enmienda prohíbe al Congreso el establecimiento de una religión y garantiza la libertad religiosa.

El origen de las libertades en Europa lo encontramos en Francia, al aprobarse el marco ideológico del nuevo Estado francés contenido en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789

- la Declaración tiene pretensiones de validez universal y reconoce expresamente la libertad de pensamiento y de creencias, así como la libertad de su expresión por cualquiera de los procedimientos habituales

- art. 10: “Nadie puede ser inquietado por sus opiniones, incluso religiosas, en tanto que su manifestación no altere el orden público establecido por la ley” - art. 11: “La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciados del hombre; todo ciudadano puede, por tanto, hablar, escribir e imprimir libremente, salvo la responsabilidad que el abuso de esta libertad produzca en los casos determinados por la ley”.

EXAMEN: La libertad de creencias en la Declaración de los Derechos del Hombre. 2. Declaración universal de derechos humanos.

Los regímenes fascistas y su desprecio por el ser humano provocaron que las Naciones Unidas consideraran la necesidad de recordar al mundo el valor del individuo; la ONU adoptó la Declaración universal de derechos humanos en 1948:

- esta declaración “es el rasero por el que entendemos la distinción entre el bien o el mal”.

Art. 18: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. Este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto o la observancia”

- realmente, lo que el texto pretende garantizar es la libertad religiosa: utiliza tres expresiones (conciencia, creencia y religión) para reconducirlas al ámbito religioso - aunque la libertad de pensamiento y de conciencia implica la libertad de religión, se quiso incluir expresamente esta libertad (que lleva acompañada la protección de la religión y la libertad en materia religiosa) - estas tres libertades abarcan completamente el mundo de las ideas y creencias, y en particular reconocen la capacidad de elección de una propia cosmovisión o concepción de la vida (sean estas creencias de origen religioso, filosófico o ideológico).

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En conclusión, el derecho de libertad de religión comprende: - no solamente el derecho de practicar el culto y de que sean respetadas sus prácticas - sino también el de participar en manifestaciones públicas de la creencia religiosa y el de enseñar la creencia a otros - este derecho es, además de un derecho individual, un derecho colectivo: todas las personas que pertenecen a una misma creencia tienen el derecho de asociarse para la práctica y propagación de su convicción religiosa - finalmente, este derecho comprende:

- la libertad de cambiar de religión o de creencia - así como el derecho a sostener una creencia que puede ser considerada como un sistema de filosofía más que como una religión establecida - incluyendo el derecho individual a adoptar el ateísmo como creencia.

El reconocimiento de la libertad religiosa en la Declaración universal de derechos humanos ha servido como pilar fundamental para combatir la discriminación y la intolerancia fundadas en la religión o las convicciones. EXAMEN: La Declaración universal de los derechos humanos; La Declaración de Derechos Humanos y la libertad de creencias; La libertad de expresión en la Declaración Universal de Derechos Humanos; Contenido del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. Pacto internacional de derechos civiles y políticos.

La ONU intentó dar fuerza jurídica a la protección internacional de los derechos humanos mediante la aprobación en 1966 de dos pactos internacionales:

- Pacto internacional de derechos civiles y políticos - Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales - tras 18 años de trabajos (desde 1948) los dos pactos querían consagrar específicamente los principios fundamentales de Naciones Unidas en los dos sectores paralelos de los derechos civiles/políticos y de los derechos económicos/sociales/culturales.

El Pacto de derechos civiles y políticos reconoce en su artículo 18 que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. 2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. 3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas, o los derechos y libertades fundamentales de los demás 4. Los Estados se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

Este artículo ha sido interpretado por el Comité de Derechos Humanos:

- “el artículo 18 protege las convicciones teístas, no teístas y ateas, así como el derecho de no profesar ninguna religión o convicción. Estos términos deben ser interpretados en sentido amplio. El artículo 18 no está limitado, en su aplicación, a las religiones tradicionales. El Comité está preocupado por toda tendencia discriminatoria contraria a una religión o a una convicción, cualquiera que sea la razón, especialmente porque es de nueva implantación o porque represente minorías religiosas”.

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Conclusión: cabe resaltar dos aspectos de este artículo en relación con el art. 18 de la Declaración universal de derechos humanos:

- la distinción nítida entre la libertad de tener y la libertad de manifestar, en relación con los niveles de protección jurídica respectivos - la conexión que establece el artículo del Pacto Internacional entre la libertad de creencias y libertad de educación religiosa y moral.

EXAMEN: ¿Qué añadió el Pacto internacional de derechos civiles y políticos a la garantía de pensamiento, conciencia y religión recogida en la Declaración universal de derechos humanos?; Señalar y valorar las diferencias, en relación con la libertad religiosa, entre la Declaración de los derechos humanos y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos; Comparar las prescripciones sobre libertad religiosa que se contienen en la Declaración universal de derechos humanos con las del Pacto internacional de derechos civiles y políticos; Libertad religiosa en el Pacto internacional de derechos civiles y políticos de Naciones Unidas; Libertad de tener y libertad de manifestar las creencias. EXAMEN: El concepto de libertad de creencias en Naciones Unidas. 4. Declaración sobre todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981.

La Declaración sobre la eliminación de todas formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones fue aprobada por la ONU en 1981:

- durante varios años se elaboraron numerosos informes relativos a la situación del derecho de libertad religiosa en distintos países del mundo - el objetivo de la Declaración es adoptar medidas para eliminar la intolerancia y la discriminación religiosa en todas sus formas y manifestaciones.

En cuanto al contenido, la Declaración, inspirada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, proclama el derecho de libertad de pensamiento, conciencia, religión o convicciones:

- la Declaración prohíbe todo tipo de discriminación por motivos de religión o convicciones por parte de cualquier Estado, institución, grupo de personas o particulares - además define qué se entiende por intolerancia y discriminación basadas en la religión o convicciones: “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión o en las convicciones y cuyo fin o efecto sea la abolición o el menoscabo del reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los derechos humanos y las libertades fundamentales” - el art. 3 condena la discriminación entre los seres humanos por motivos de religión o convicciones porque constituye una ofensa a la dignidad humana y una negación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, y debe ser condenada como una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales proclamados en la Declaración universal de los derechos humanos y enunciados en los Pactos internacionales de derechos humanos - finalmente, el art. 4 especifica que:

1. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural. 2. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia.

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Desde 2003 existe un Relator especial sobre la libertad religiosa y de creencias que examina los incidentes y actividades gubernamentales no conformes con la Declaración; las funciones del Relator son:

- promover la adopción de medidas en los planos nacional, regional e internacional para asegurar la promoción y la protección del derecho a la libertad de religión o creencias - determinar los obstáculos actuales e incipientes al disfrute del derecho a la libertad de religión o de creencias y formular recomendaciones sobre los medios de superar tales obstáculos - proseguir sus esfuerzos por examinar los incidentes y las medidas de carácter gubernamental que sean incompatibles con las disposiciones de la declaración - continuar aplicando una perspectiva de género, entre otras, señalando qué abusos se cometen específicamente contra la mujer.

En la actualidad, la Relatora analiza la situación vulnerable de determinados grupos como las mujeres, los niños, las minorías religiosas, los trabajadores migrantes, los refugiados y las personas privadas de libertad.

5. Grupos a los que se vulnera el principio de igualdad y no discriminación por religión.

a) Situación vulnerable de la mujer. La protección universal de los derechos de la mujer es relativamente reciente. El reconocimiento de estos derechos ocupan un lugar cada vez más importante en la actividad de Naciones Unidas, y la mayoría de los instrumentos internacionales de los derechos humanos prevén disposiciones relativas a los principios de igualdad y de no discriminación de la mujer. Sin embargo, esto no evita que se produzcan casos de violación de los derechos fundamentales de las mujeres con las prácticas tradicionales de origen religioso como la mutilación genital femenina, asesinatos por cuestión de honor, prácticas nocivas asociadas al matrimonio, la prostitución consagrada, etc. El art. 5 dispone que los Estados tomarán las medidas apropiadas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las practicas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los dos sexos o en funciones estereotipadas de hombre y mujeres”. Así mismo en el art. 2 se declara que los Estados “condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, y los Estados convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”. También en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la mujer se añade, en el art. 4, que “los Estados condenaran la violencia contra la mujer y no invocaran ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para evitar sus obligaciones con respecto a su eliminación”. Pese a estas disposiciones y normas internacionales, la tensión entre los derechos humanos y las tradiciones culturales se observa en la vida cotidiana de millones de mujeres en todo el mundo:

- Mutilación femenina: práctica tradicional profundamente arraigada que comenzó en Egipto hace 2000 años. Se estima que más de 135 millones de muchachas y mujeres en el mundo han sido objeto de esa mutilación y que 2 millones de muchachas por año corren ese riesgo. Se practica en muchos países africanos, en Oriente Medio, y en países asiáticos. Las principales razones aducidas para la continuación de esta práctica son la costumbre y la tradición. Las iniciativas para erradicar estas prácticas han sido numerosas: los misioneros cristianos en el Sudán trataron de desarraigar la práctica incluyendo un mensaje contra ella en sus programas de educación médica. El Gobierno colonial británico recurrió a la legislación de 1946 donde se tipificó como delito la mutilación. Ello no puso fin a la práctica sino que más bien obligó a las familias a hacerlo en secreto. A partir de 1970, las feministas europeas y estadounidenses dieron otra vez amplia publicidad en los países occidentales a la mutilación genital

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femenina; como resultado, los distintos países comenzaron a promulgar leyes que la regulan o prohíben. También en muchos países de África existen ahora sólidos movimientos autóctonos encaminados a poner fin a la práctica.

- Asesinatos por cuestión de honor: ocurren en Pakistán, Turquía, Jordania, Siria, Egipto, Líbano, entre otros. Las muertes por cuestión de honor son llevadas a cabo por maridos, padres, hermanos o tíos, a veces en nombre de consejos tribales. Generalmente corre a cargo de los varones menores de edad de la familia para reducir la pena. El concepto de honor y su traducción en diferentes sociedades ha provocado muchas formas de violencia contra la mujer.

- Consagración de jóvenes por razones económicas y culturales: los padres

consagran a las jóvenes desde temprana edad y de por vida a los templos; las jóvenes son prometidas a un dios o a una diosa y se convierten en prostitutas del templo. Las niñas son iniciadas en el proceso de convertirse en trabajadoras sexuales o criadas de los dioses aun antes de la pubertad. Las presiones económicas y las creencias tradicionales son las dos razones principales que explican la continuación de esta práctica.

- Caza de brujas: se encuentra principalmente en las comunidades asiáticas y

africanas. Es común en las sociedades en las que se cree en supersticiones y en los espíritus malignos. A las mujeres tachadas de brujas se las torturaba para que confesaran. Eran sometidas a palizas, torturadas en el potro e incluso quemadas vivas. Hoy en día, en algunas regiones sudafricanas se informa acerca de incidentes de quema de brujas. Las mujeres tachadas de brujas son lapidadas o sometidas a palizas hasta la muerte antes de ser quemadas. Se cree que el cuerpo de la bruja junto con todas sus pertenencias deben ser completamente destruidos para deshacerse del efecto de la bruja.

- Matrimonios forzados: son un fenómeno común en esas sociedades. Los padres y

parientes ejercen una presión implacable y recurren al chantaje afectivo para obligar a la niña a contraer un matrimonio no deseado. En sus formas más extremas, esa actitud puede llegar a las amenazas, el secuestro, el encarcelamiento, la violencia física, la violación, y en algunos casos, el asesinato. Distinto es el matrimonio arreglado, que funcionan bien en numerosas comunidades.

b) Personas privadas de libertad. En estos casos se trata de personas privadas de libertad, bien sea como presos o en el contexto de un conflicto armado. En las reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos se hace referencia concreta a la necesidad de que las autoridades de la prisión permitan a los prisioneros observar su religión y tener acceso a un ministro de esa religión. También en el contexto de un conflicto armado existe la obligación de respetar la religión y las prácticas religiosas de las personas privadas de libertad, incluidos los prisioneros de guerra, las personas internadas y otras personas detenidas. Así mismo, las creencias religiosas de una persona detenida no serán utilizadas en ninguna circunstancia por las autoridades contra ella, por ejemplo, para tratar de obtener información.

c) Refugiados. Existen refugiados por motivos religiosos; ningún Estado puede, por expulsión o devolución, poner a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa religiosa.

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d) Niños.

“Los niños de los creyentes son víctimas de diversas clases de discriminación, tales como malos tratos y humillaciones en la escuela, expulsión de la escuela o prohibición de seguir los estudios superiores, así como presiones para renegar de su fe, que en ciertos casos extremos llegan a la prisión, la tortura y la ejecución sumaria” (Informe del Relator)

El trato discriminatorio tienes su origen tanto en actuaciones gubernamentales como en incidentes provocados por agentes no estatales. Los Estados “deben respetar los derechos y deberes de los padres de guiar al niño en el ejercicio de su derecho a la libertad de religión o de creencias, conforme a la evolución de sus facultades”. Otra cuestión es decidir quién tiene competencia para decidir, y hasta cuando, si un niño puede o debe cambiar de religión o de creencias; “los Estados garantizarán al niño el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su madurez y edad”. e) Minorías. Las minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas se hallan en una situación especialmente vulnerable; los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho de las minorías a profesar y practicar su propia religión. Las minorías religiosas se enfrentan a diversas formas de discriminación e intolerancia, en ambos casos como consecuencia de las políticas, la legislación y la práctica del Estado. Las cuestiones que preocupan a este respecto se refieren a obstáculos en el procedimiento de inscripción oficial y limitaciones inadecuadas a la difusión de material y la exhibición de símbolos religiosos. Además, algunas minorías religiosas se ven afectadas por manifestaciones de rechazo o violencia por parte de agentes no estatales y amenazas contra su propia existencia como comunidad. f) Trabajadores migratorios.

El art. 12 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de su familiares recoge el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión previsto en el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La población de muchos países cuenta con un número considerable de trabajadores migratorios y su situación vulnerable exige especial atención. Preocupan las diversas limitaciones impuestas al derecho de los trabajadores migratorios y sus familiares de manifestar su religión o sus creencias (por ejemplo, para construir lugares de culto, o practicar públicamente su religión). La libertad religiosa es un derecho de todos los habitantes de un país, no solamente de sus ciudadanos nacionales.

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Tema 3. Sistemas de relación Iglesia-Estado en Europa El Derecho de la Unión Europea

Introducción. Unas líneas sobre el modelo estadounidense. El reconocimiento de la libertad religiosa fue “el primer signo de la aparición de los derechos humanos, como concepto propio del mundo moderno”; la base de este reconocimiento lo encontramos por un lado, en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (1779) en Europa y la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776) en América. Sin embargo, la Constitución de Estados Unidos de 1787 olvidó recoger en su articulado como derechos fundamentales, la libertad religiosa

- en 1791 entró en vigor el “Bill of Rights” (compuesta por las 10 primeras enmiendas de la Constitución); la primera de estas enmiendas reconoce la laicidad estatal y la libertad religiosa de los ciudadanos - esta enmienda tiene dos cláusulas:

- la establisment clause (“no habrá religión oficial del Estado”) - esta cláusula implica la neutralidad estatal y la separación Iglesia-Estado - esto es, se prohíbe cualquier trato discriminatorio de favor o en perjuicio de cualquier confesión religiosa

- y la free exercise clause (“no se prohibirá la libertad religiosa”) - esta cláusula reconoce la libertad religiosa de los ciudadanos

- en los años 40 el tribunal Supremo americano extendió estas cláusulas, no sólo al Gobierno federal, sino a todos los Estados.

EXAMEN: ¿Qué supone la “establishment clause” de la Constitución de Estados Unidos. 1. La libertad ideológica y religiosa y el proceso de integración europea. Las posturas que han mantenido los diferentes Estados han sido distintas: identificación del poder espiritual con el poder temporal, persecuciones o reconocimiento de la libertad religiosa; de tal manera que la relación entre Estado y Religión ha dado lugar a distintos modelos de relación: identidad; exclusividad; utilidad en forma de Estado confesional o Religión de Estado; y por último, neutralidad. En relación al Derecho de la Unión Europea, los derechos fundamentales (como la libertad ideológica, religiosa y de culto) no se recogieron en los Tratados fundacionales

- correspondió al Tribunal de Justicia de la Unión Europea el reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales - en efecto, el Tribunal de justicia decidió en 1974 integrar los derechos fundamentales como parte de los principios generales del Derecho - así, fue delimitando el contenido de las fuentes de los derechos fundamentales, remitiéndose a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y a los Tratados internacionales en los que son Estados parte - en concreto, en 1976, el tribunal reconoció el derecho de libertad de conciencia.

a) Incidencia del Convenio europeo de 1950 para la protección de los derechos humanos.

El Consejo de Europa aprobó en 1950 el “Convenio europeo de derechos humanos” (Convenio de Roma) y en 1989 la “Carta de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores” (Carta social europea).

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El Convenio de Roma: - recoge una serie de derechos: derecho a la vida, prohibición de la tortura y la esclavitud, derecho a la intimidad, expresión, asociación, etc; en su artículo 9 reconoce el derecho al libre pensamiento, conciencia y religión (libertad de adoptar o cambiar de religión, manifestarla en público o privado, enseñanza y culto, etc) - los Estados firmantes del Convenio se comprometen a reconocer los derechos y libertades que recoge el texto, los cuales pueden ser objeto de recurso ante una instancia nacional si son vulnerados.

EXAMEN: El Convenio europeo de derechos humanos y la libertad de creencias. b) Acta Única europea. Tratado de Maastricht y de Ámsterdam.

El Acta Única de 1986 fue el primer Tratado que alude a los derechos fundamentales. Con el Tratado de Maastricht (1992), se consiguió una unidad política que va más allá de lo económico, reforzando las relaciones de los ciudadanos de los distintos Estados que forman la Unión, creándose así la llamada ciudadanía europea con derechos civiles y políticos

- en el Tratado de Maastricht figura que los Estados se comprometen a respetar los derechos fundamentales como se reconocen en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales.

Posteriormente, el Tratado de Ámsterdam (1996) volvió a remitir al Convenio de Roma en lo relativo a los derechos fundamentales; además, recogió dos medidas para hacer efectivo el respeto a los derechos humanos por parte de los Estados:

- presiones políticas contra el Estado que viole derechos fundamentales - suspensión de algunos derechos a los Estados que violen de forma continuada los principios en los que se fundamenta la Unión Europea - posteriormente, el Tratado de Niza de 2000 concretó estas medidas - además, el Tratado de Ámsterdam facultó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea como órgano para garantizar el respeto de las libertades y derechos fundamentales por parte de las instituciones europeas - finalmente estipuló que “la Unión Europea respeta y no prejuzga el estatuto reconocido en virtud del Derecho nacional a las iglesias o comunidades religiosas de los Estados miembros, así como el estatuto de las organizaciones filosóficas y no confesionales”.

c) La Carta de los derechos fundamentales de diciembre de 2000. Se ha dicho más arriba que los derechos fundamentales fueron, en un principio, reconocidos exclusivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; pues bien, en el año 2000 se aprobó en Niza la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea:

- con el Tratado de Lisboa de 2007, la Carta de los Derechos Fundamentales pasó a ser vinculante, esto es, pasó a tener el mismo valor jurídico que los Tratados - por lo tanto, actualmente ya no hay que remitirse a la jurisprudencia cuando hablamos de derechos fundamentales, sino a la Carta de Niza.

El art. 10 de la Carta regula la libertad de conciencia:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, a través del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. Se reconoce el derecho de objeción de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulan su ejercicio. - dice la profesora que sorprende que no se aluda a la separación Iglesia-Estado y que la objeción de conciencia quede en manos de las leyes nacionales (esto es, no reconoce la objeción a nivel europeo).

EXAMEN: La Unión Europea y la libertad de creencias.

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d) Presente y futuro de la Unión Europea: el Tratado de Lisboa. Además de equiparar la categoría jurídica de la Carta de Niza con la de los Tratados, el art. 16 del Tratado de Lisboa dice así:

1. La Unión respetará y no prejuzgará el estatuto reconocido en los Estados miembros, en virtud del Derecho interno, a las iglesias y las asociaciones o comunidades religiosas. 2. La Unión respetará asimismo el estatuto reconocido, en virtud del Derecho interno, a las organizaciones filosóficas y no confesionales. 3. Reconociendo su identidad y su aportación específica, la Unión mantendrá un diálogo abierto, transparente y regular con dichas iglesias y organizaciones.

2. Modelos de relación en los países de la Unión.

En Europa existen varios modelos de relación de los Estados con el fenómeno religioso; en cualquier caso, el fundamento cultural y ético de la sociedad europea ha sido durante siglos el cristianismo, aunque con aportaciones del judaísmo y el islamismo. La evolución normativa europea en materia de libertad de conciencia y otros derechos fundamentales ha marchado paralela a la construcción europea:

- las constituciones de postguerra tenían como eje fundamental la libertad de conciencia y la laicidad estatal - mientras tanto, los Estados de la Europa del Este con gobiernos marxistas valoraban la religión como algo negativo (y entendían la libertad de conciencia como la liberación del ciudadano de creencias religiosas) - con la caída del muro de Berlín en 1989 y la descomposición del Imperio soviético en 1991, la Unión Europea Europa se abre al Este en 1997 - el resultado es una gran diversidad de modelos de relación que simplificaremos en dos: modelos de Iglesia de Estado y modelos de Estado laico.

a) Modelos de Iglesia de Estado. Iglesia de Estado:

- en este modelo el Estado considera una Iglesia como propia, sometida al Estado - países nórdicos:

- en Dinamarca, la Constitución establece que la Iglesia nacional es la Iglesia evangélica luterana, que goza de apoyo del Estado (y el monarca debe pertenecer a esta Iglesia) - la reforma de 1995 ya no define a la Iglesia luterana sueca como la oficial, pero continúa en vigor la obligación del rey a profesar el luteranismo y educar a los príncipes en esta fe - en Finlandia no se recoge religión oficial pero el Estado a través de la Ley de la Iglesia, organiza y administra la Iglesia evangélica luterana - los tres Estados respetan la ley de libertad religiosa a los individuos.

- Reino Unido: - en Escocia, Gales e Irlanda del Norte no hay una Iglesia oficial - Inglaterra presenta un modelo de Iglesia de Estado puro, la anglicana, cuya jefatura coincide con la del Estado (es decir, la Reina establece la normativa eclesiástica, nombra los obispos y representa a la Iglesia) - también se respeta la libertad ideológica y religiosa

- Grecia: - el modelo griego no es de Iglesia-Estado puro, sino que reconoce a la Iglesia ortodoxa como Iglesia dominante (el Jefe del Estado no coincide con el de la Iglesia, y no está obligado a seguir la fe ortodoxa) - la libertad de conciencia es recogida en su constitución, aunque con restricciones (no se permite el proselitismo religioso y no se admite la objeción de conciencia por motivos religiosos [aunque sí la objeción militar]).

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El Estado confesional: Malta: - la Constitución maltesa establece que Malta es un país confesional católico - a las autoridades religiosas católicas se les reconoce el deber y el derecho de señalar que preceptos normativos son lícitos o ilícitos - la enseñanza de la religión católica sigue siendo obligatoria en las escuelas - se reconoce la libertad de conciencia, pero en función de la confesionalidad estatal - Malta ha firmado numerosos acuerdos con la Iglesia católica en materia de enseñanza religiosa, patrimonial, o efectos civiles del matrimonio canónico.

EXAMEN: Modelos de Iglesia-Estado en los países de la Unión Europea; Comparar y valorar los diversos modelos hoy existentes de Iglesia de Estado. EXAMEN: Modelos de Iglesia de Estado. b) Modelos de laicidad. Estados laicos:

- Francia representa al laicismo puro por excelencia - la Constitución francesa dice que es una República indivisible, laica, democrática y social - también consagra la supremacía de la igualdad por encima de la libertad - ya en 1905, la Ley de separación abolió el Concordato (aunque permanece vigente en el territorio de idioma alemán: Alsacia, Lorena y Mosela) - esta ley proclamó la libertad de pensamiento y garantizó el libre ejercicio del culto - la religión se considera un asunto privado (no se considera un asunto de interés público)

- Irlanda representa lo opuesto a Francia: - el preámbulo de la Constitución irlandesa hace referencias religiosas explícitas (a la Santísima Trinidad, a Jesucristo, …) - también consagra lo religioso como algo positivo y establece el respeto y honra de la religión - a pesar de estas declaraciones, no se menciona ninguna religión como la estatal, las confesiones religiosas se encuentran separadas del Estado, prohibiendo dar trato de favor a una religión respecto de las demás - a nivel social, la religión juega un papel relevante en el sentimiento del pueblo católico irlandés (frente a sus vecinos anglicanos o protestantes)

- Italia, España y Portugal comparten un pasado confesional - sus constituciones propugnan la separación Iglesia-Estado, la igualdad entre confesiones y la libertad de conciencia - no obstante, la igualdad entre religiones está en entredicho por los pactos que mantienen estos países con la Iglesia católica

- Alemania, Austria, Luxemburgo y Bélgica comparten una clara tendencia hacia la pluriconfesionalidad

- se definen como Estados laicos y reconocen la libertad de conciencia a sus ciudadanos - pero en realidad determinados comportamientos contradicen el espíritu de los preceptos constitucionales; por ejemplo:

- Alemania y Austria recaudan impuestos para las confesiones religiosas

- en Alemania los presupuestos generales financian las escuelas confesionales, y se garantiza la enseñanza religiosa en las escuelas públicas - en Austria es dominante la Iglesia católica

- Bélgica y Luxemburgo destinan dotaciones del presupuesto general para las confesiones religiosas - las confesiones religiosas de mayor presencia social e histórica son consideradas como corporaciones de derecho público, lo que les confiere la posibilidad de participar en las estructuras del Estado; las minoritarias se rigen por el derecho común.

EXAMEN: ¿Qué diferencias hay entre el modelo laico francés y el modelo laico alemán?

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La laicidad de la Europa del Este: - tras la segunda guerra mundial, los países de la Europa occidental centraron sus esfuerzos en reconocer la libertad ideológica y religiosa en sus normativas - sin embargo en los países comunistas se consideró a la religión como algo negativo; no obstante, no optaron por una legislación de prohibición absoluta a las prácticas religiosas, sino que se permitió cierto grado de libertad religiosa (salvo Albania que lo consideró alta traición) - es obvio que estas normativas tuvieron que cambiar al incorporarse a la Unión Europea; veamos algunas características de las Constituciones actuales - en general, aunque ninguno de los países se declara confesional, sus sistemas terminan siempre otorgando privilegios a las manifestaciones religiosas frente a las ideológicas - además, aunque se declara la imparcialidad o neutralidad entre confesiones la realidad es que algunas Iglesias gozan de prerrogativas especiales (la católica en Polonia, la ortodoxa en Bulgaria y Rumanía) - en cuanto al segundo componente de la laicidad (la separación Iglesia-Estado), se puede decir que todos los Estados de la ampliación reconocen en sus textos constitucionales no solo la separación Iglesia-Estado, sino la independencia del Estado de toda ideología (como resistencia al pasado del Estado comunista)

- la separación Iglesia-Estado implica la autonomía jurídica de las confesiones religiosas y su capacidad de administración y autogobierno - en general (salvo Polonia con la Iglesia católica) ningún país alude a la cooperación Iglesia-Estado en sus Constituciones, aunque todos los países tienen acuerdos de colaboración con las confesiones religiosas

- conclusión: en estos países hay dos modelos: el pluriconfesional de Polonia y el laico strictu-sensu del resto; en cualquier caso, todos reconocen la libertad de conciencia y la religiosa, aunque con terminología diversa.

Chipre:

- en Chipre existen dos comunidades vinculadas directamente con las creencias religiosas: la greco-chipriota (cristiano ortodoxa) y la turco-chipriota (musulmana) - aunque la Constitución chipriota reconoce la libertad de conciencia y la neutralidad, el componente religioso tiene una relevancia importante en el Derecho chipriota:

- dice la Constitución que los ciudadanos que pertenezcan a la Iglesia ortodoxa griega formarán la comunidad greco-chipriota, y lo que pertenezcan a la confesión islámica formarán la turco-chipriotas - los que no se encuentre en ninguna de las anteriores comunidades, tendrá la posibilidad de optar por un grupo religioso (no necesariamente los dos anteriores) - no obstante, la Constitución reconoce la libertad de conciencia.

En definitiva, los países de la Unión Europea (incluso Malta) tienden a reconocer la laicidad, aunque no entendida como el sistema laicista francés. Pero también Francia tiende a seguir el camino del resto de Estados, respetando la libertad religiosa pero recurriendo a instrumentos de colaboración con las confesiones.

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Tema 4. Antecedentes históricos Constitucionalismo español

Fuentes del Derecho eclesiástico español 1. Antecedentes históricos. a) La confluencia de tres culturas. Desde la romanización que introdujo el Cristianismo en la Península y a partir de la unificación bajo la Iglesia de Roma del reino visigodo, el catolicismo fue la religión oficial de la Península Ibérica:

- en el año 711 la invasión islámica rompió la unidad política-religiosa, reduciendo el reino visigodo a zonas en el norte de la península - en el siglo XI comenzó la Reconquista cristiana que culminó el 1492 con la conquista de Granada - la Reconquista dio lugar a que durante toda la Edad Media en la Península Ibérica convivieran las tres grandes religiones monoteístas: el catolicismo, el judaísmo y el islam:

- a medida que se iban recuperando territorios y se fueron repoblando por cristianos: cristianos, musulmanes y judíos convivieron en un sistema de relativa tolerancia política-religiosa - los cristianos que convivían en territorio islámico se les conoció como mozárabes, y los musulmanes que vivían en reinos cristianos eran los mudéjares; tanto mozárabes como mudéjares tenían un limitado estatus político, profesional y ciudadano.

La conclusión de la Reconquista y el fortalecimiento de la monarquía con los Reyes Católicos supuso una intolerancia religiosa manifestada en la expulsión de las minorías religiosas y la implantación de la Inquisición

- los Reyes Católicos expulsaron a los judíos en 1494, salvo a los que se convirtieron al cristianismo (los denominados “conversos”; de hecho, el origen de la Inquisición fue comprobar que esta conversión fuera real y no ficticia) - poco después se expulsó a los mudéjares, y a principios del siglo XVII se expulsó a los moriscos (musulmanes que se convirtieron al cristianismo) - la Inquisición funcionó hasta el siglo XIX, primero contra conversos y luego contra los herejes protestantes.

La compenetración entre Iglesia y Estado fue el fundamento de la intolerancia religiosa; su mutua interinfluencia tuvo como fin mantener la ortodoxia doctrinal y la unidad religiosa como fundamento de unidad política:

- el Estado se constituyó en el brazo secular de la Iglesia imponiendo, cuando fue necesario, la doctrina religiosa oficial por la fuerza - a cambio, el Papado concedió privilegios al Estado que le permitieron controlar a la Iglesia local en beneficio propio (mediante un intervencionismo en temas eclesiásticos cada vez más acusado, sobre todo con el nombramiento de obispos y otros cargos eclesiásticos).

b) El impacto de la ilustración: el regalismo. La Ilustración fue un movimiento racionalista que proponía la autonomía del poder político y la conciencia:

- aunque mantenía la confesionalidad religiosa (que se manifestaba en la compenetración Estado-Iglesia), el regalismo fue introduciendo poco a poco en los países católicos en el sur de Europa cierta tolerancia religiosa - el Estado fundamentó su naturaleza en la soberanía nacional (y no en el mandato divino mediante el poder religioso); esto es, se produjo una secularización del poder.

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La creciente autonomía del poder civil permitió la conformación de una sociedad más abierta, la implantación de una Administración Pública más eficiente y se dieron avances científicos y nuevas pautas culturales; se relajó la persecución por motivos de conciencia (y decreció la actividad de la Inquisición). Además, el control absoluto del poder alcanzó a la propia organización eclesiástica a través del regalismo (que en España tuvo un gran desarrollo):

- el Real Patronato nombraba multitud de cargos eclesiásticos en España y se extendió a las Indias - el Pase Regio (exequatur) permitió controlar la publicación y vigencia de las normas eclesiásticas - finalmente, el Concordato de 1753 entre la Santa Sede y el Reino de España se encargó de regular estas y otras cuestiones.

El nuevo poderío del poder secular se acreditó con la expulsión de los jesuitas por Carlos III (debido a la oposición intolerante hacia la superación de las ideas anteriores al regalismo). 2. Constitucionalismo español. A lo largo del siglo XIX va a mostrarse una tensión entre la confesionalidad del Estado y la libertad religiosa (entre unidad religiosa y secularización), que impregnó la vida política y social. a) Constitución de Cádiz. El Estatuto de Bayona de 1808 recogía en su art. 1 una declaración de confesionalidad del Estado excluyendo cualquier indicio de tolerancia religiosa (“La religión Católica, Apostólica y Romana, en España y en todas las posesiones españolas, será la religión del Rey y la Nación, y no se permitirá ninguna otra”). La Constitución de Cádiz de 1812 fue la gran Constitución liberal española:

- se inspiraba en los principios del liberalismo revolucionario: soberanía popular, división de poderes y libertad e igualdad como bases del nuevo Estado - bajo su vigencia se suprimió la Inquisición y se desamortizaron los bienes eclesiásticos - sin embargo, en materia religiosa el texto no se alinea con los planteamientos liberales de la libertad de religión y relación Estado-Iglesia:

- establecía una potente confesionalidad declarando oficial la religión católica y prohibiendo cualquier otra (“La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana, única verdadera. La Nación la protege por leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra”) - esta declaración de confesionalidad incluía dos componentes fundamentales:

- primero un componente de confesionalidad doctrinal: - se diferencia entre confesionalidad sociológica, referente a la incorporación por el Estado de una doctrina religiosa en función de la mayoría social - y una confesionalidad doctrinal, que implica un juicio de valor por el Estado sobre la religión oficial (“única verdadera”) - en la Constitución de 1812 se produce la segunda clase de confesionalidad fundamentada en una declaración de fe (que el Estado no puede realizar por su propia naturaleza por no ser una persona física)

- el segundo componente es la confesionalidad excluyente (que es una consecuencia del primero)

- si se incorpora una religión porque es verdadera y el Estado se obliga a reflejar sus doctrinas en su propio Derecho -> es natural que se excluya ejercer otros cultos opuestos a la religión oficial

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- esto es, la confesionalidad excluyente se opone a la tolerancia de otros cultos.

La confesionalidad religiosa impregna toda la Constitución de Cádiz: - así se refleja en el Preámbulo; los juramentos de diputados, príncipe y rey; la enseñanza del catecismo en las escuelas; etc - los redactores de la Constitución eran conscientes del espíritu intolerante que reflejaba, pero era el resultado de la obligada transacción entre fuerzas progresistas y conservadoras - pero, además, los liberales creían que el problema estaba en la Iglesia pero no en la religión -> por eso se centraron más en el control eclesiástico (regalismo: patronato real, pase regio) que en garantizar la libertad de creencias y cultos - finalmente se pretendió que la catolicidad fuera una seña de la nación soberana, alejada del concepto de soberanía del rey (mientras que el Estatuto de Bayona refería la religión al rey y a la nación, la de Cádiz solo la refiere a la nación)

- la idea nacional era de los liberales hasta que a lo largo del siglo XIX se la apropian los conservadores surgiendo el nacionalcatolicismo.

EXAMEN: La Constitución de Cádiz y el tratamiento del fenómeno religioso; La Constitución de 1812 y la libertad de creencias. b) La irrupción de la libertad religiosa. Los siguiente textos constitucionales van matizando la declaración de Cádiz con fórmulas que van caminando hacia la tolerancia religiosa:

- Constitución de 1837: “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles” - Constitución de 1845: “La religión de la Nación Española es la Católica, Apostólica y Romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros”. - en ambas Constituciones no desaparece propiamente la confesionalidad sino la rígida fórmula doctrinal, excluyente e intolerante, de 1812

- en la de 1837 no hay confesionalidad expresa (la referencia al sostenimiento del culto y el clero se explica por la preocupación de las desamortizaciones de bienes eclesiásticos); la Constitución de 1845 es más conservadora y establece la confesionalidad del Estado

- no obstante, el Concordato de 1851 (el gran concordato del siglo XIX) se sitúa en el intercambio de privilegios propio de los concordatos clásicos:

- el Estado asume sostener económicamente la religión a cambio del reconocimiento por el Vaticano de la monarquía de Isabel II frente a las pretensiones carlistas - la Iglesia reconoce el patronato real a cambio de asegurar la vigencia de una fuerte confesionalidad excluyente y admitir su competencia para regular la ortodoxia doctrinal.

Finalmente, en la Constitución de 1869 irrumpe el principio de libertad religiosa, consecuencia de la Revolución Gloriosa que acababa con el reinado isabelino; se trata de una Constitución progresista que marca el inicio de una nueva etapa constitucional:

- “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitaciones que las reglas universales de la moral y del derecho. Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos todo lo dispuesto en el párrafo anterior.” - por primera vez en nuestra historia constitucional aparece un importante elemento: la posibilidad del ejercicio del culto, incluso público, también para personas españolas

- así pues no hay confesionalidad doctrinal ni siquiera sociológica, y tampoco hay exclusión alguna de cultos - a cambio de superar la declaración expresa de confesionalidad se impone el sostenimiento económico de la religión católica

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- en la Constitución no nata de la primera República de 1873 se destacaba: libertad de culto, separación Iglesia y Estado y prohibición de subvención directa o indirecta para ningún culto en España.

EXAMEN: La irrupción de la libertad religiosa en el constitucionalismo español; Confesionalidad y libertad religiosa: la Constitución de 1869; La Constitución española de 1869 y la libertad de creencias; Explique las diferencias entre la Constitución española de 1812 y la de 1869.

c) El régimen de tolerancia. La Constitución de la Restauración Monárquica de 1876 supuso un paso atrás en la evolución del tratamiento constitucional del hecho religioso:

- “La religión católica, apostólica, romana, es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirán, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado.”

- se recupera la confesionalidad católica del Estado - se limita la libertad religiosa en el ámbito público, pero se tolera el ejercicio privado de otros cultos.

EXAMEN: La crisis del constitucionalismo: la neoconfesionalidad estatal. EXAMEN: ¿Qué diferencias existen entre la protección de la libertad religiosa prevista en la Constitución española de 1869 y la Constitución de 1876?; ¿Qué diferencias hay entre la confesionalidad doctrinal y la confesionalidad sociológica, y en qué Constituciones españolas del siglo XIX pueden encontrarse cada uno de los modelos?; Realizar un análisis comparativo de la regulación de la confesionalidad del Estado en las Constituciones españolas del siglo XIX; Principales diferencias entre las Constituciones de 1812, 1837, 1869 y 1876, respecto de la tolerancia, la intolerancia y la libertad religiosa. El factor religioso en las Constituciones del siglo XIX en España.

d) La Constitución republicana. En la II República el asunto de la religión fue un tema de primera magnitud:

- se entendía que la separación Iglesia-Estado y la integración de libertades era esencial para la secularización de la sociedad (y por tanto para su modernización) - la base del nuevo sistema fue la declaración de no confesionalidad (esto es, la separación Iglesia y Estado): “El Estado Español no tiene religión oficial”

- de esta fórmula se siguió el reconocimiento de la libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión, siempre con respeto a las exigencias de moral pública: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública”.

El sistema republicano puso grandes limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa, quedando el modelo situado en una línea de desconfianza (hasta de cierta hostilidad hacia la religión):

- se prohibió la subvención económica de las organizaciones religiosas: “El Estado, las regiones, las provincias y los Municipios, no mantendrán, favorecerán, ni auxiliarán económicamente a las Iglesias, Asociaciones e Instituciones religiosas” - se exigía autorización gubernativa para el ejercicio del culto público (lo que apuntaba a considerar la religión como una cuestión privada): “Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas del culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno.” - las confesiones religiosas quedaban sometidas a la ley: “Todas las confesiones religiosas serán consideradas como Asociaciones sometidas a una ley especial”

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- finalmente se establecían limitaciones especiales en relación con órdenes religiosas de la Iglesia Católica como la prohibición de la enseñanza (incluyendo la disolución de la Compañía de Jesús) y otras.

En definitiva, comparado con la Constitución de 1876, el régimen resultante también acaba siendo limitativo de la libertad religiosa (aunque ahora en un sistema de separación entre Iglesia y Estado). EXAMEN: Explique el modelo de relación entre la Iglesia y el Estado en la Constitución española de 1931, ¿existe alguna diferencia con el modelo actual?; Laicismo estatal y libertad de cultos en la II República. EXAMEN: Confesionalidad estatal e intolerancia religiosa; Señale las Constituciones españolas en las que se reconoce la libertad religiosa; Enumere las Constituciones españolas y especifique si son confesionales, aconfesionales, tolerantes e intolerantes.

e) El régimen franquista. El franquismo enlazó con el modelo histórico confesional de la relación Iglesia y Estado:

- Fuero de los Españoles de 1945: “La profesión y práctica de la religión católica, que es la del Estado Español, gozará de protección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitirá otras ceremonias ni manifestaciones externas que las de la Iglesia Católica” - el Concordato de 1953 (que sustituyó al de 1851): “La Religión Católica, Apostólica y Romana sigue siendo la única en la Nación Española y gozará de derechos y prerrogativas que le corresponde en conformidad con la ley divina y el derecho canónico”

- se intercambiaron privilegios: se recuperó la capacidad del Estado para nombrar obispos (es el antiguo privilegio regalista: el Gobierno presenta 6 candidatos para ocupar una sede vacante, el Papa elige a 3 de estos 6, finalmente el Gobierno elige al obispo a partir de esta terna) a cambio de la inmunidad ante los Tribunales del Estado para los clérigos de la Iglesia Católica (privilegio del fuero) - estos privilegios fueron abandonados con los acuerdos de 1976

- Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958: “La Nación española considera como timbre de honor el acatamiento a la Ley de Dios, según la doctrina de la Santa Iglesia Católica, Apostólica y Romana, única verdadera y fe inseparable de la conciencia nacional, que inspirará su legislación”

- de nuevo se aplicó un modelo de confesionalidad expresa, doctrinal y excluyente.

A mediados de los años sesenta se produjo un movimiento de actualización de la doctrina de la Iglesia Católica: el Concilio Vaticano II

- este concilio admitió la libertad religiosa (apartándose de la doctrina tradicional de la confesionalidad del Estado) - se produjo la paradoja de que la propia religión oficial (a cuya doctrina el Estado español se declaraba afecto) requería del sistema civil una apertura que integrara el derecho a libertad religiosa - pero el régimen político se resistía a dar entrada a la libertad religiosa (pues la religión católica era un elemento de cohesión de la unidad nacional):

- al final se reformó el Fuero de los Españoles en 1967: “La religión y práctica de religión católica, que es la del Estado Español, gozará de la protección oficial. El Estado asumirá la protección de la libertad religiosa, que será garantizada por una tutela jurídica que, a la vez, salvaguarde la moral y el orden público.”

- al mismo tiempo, también en 1967, se promulgó la primera Ley de libertad religiosa española:

- “El Estado español reconoce el derecho a la libertad religiosa fundado en la dignidad de la persona humana y asegura a ésta, con la protección necesaria,

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la inmunidad de toda coacción en el ejercicio legitimo de tal derecho. La profesión y práctica privada y pública de cualquier religión será garantizada por el Estado sin otras limitaciones que las establecidas en el artículo segundo de esta Ley. El ejercicio del derecho a la libertad religiosa, concebido según la doctrina católica, ha de ser compatible en todo caso con la confesionalidad del Estado español proclamada en sus Leyes Fundamentales.”

- esto es, se incluyó la limitación de la libertad religiosa mediante la confesionalidad del Estado.

3. Fuentes del Derecho eclesiástico español. El Derecho eclesiástico constituye un sistema dentro del ordenamiento jurídico del Estado -> por ello está sujeto a unas reglas que son las comunes a todo ordenamiento para producir normas y para aplicarlas; además, el Derecho eclesiástico tiene ciertas fuentes específicas. a) La Constitución. La Constitución no es solo fuente de fuentes, sino que ella misma es una fuente de derechos y obligaciones; además, informa a todo el ordenamiento jurídico. Hay algunos elementos constitucionales que hay que tener en cuenta para el desarrollo de un sistema de Derecho Eclesiástico:

- el fundamento de los derechos es la dignidad de la persona humana (art. 10.1) - la dignidad personal preexiste al Estado y es fundamento de la convivencia - por lo tanto, el personalismo es una característica esencial y principio primario del Derecho eclesiástico

- los elementos principales del sistema son la igualdad de todos antes la ley (art. 14) y la libertad ideológica, religiosa y de cultos (art. 16)

- estos principios deben ser interpretados según la Declaración universal de derechos humanos y otros tratados internacionales suscritos por España.

b) Fuentes de carácter unilateral. Legislación Orgánica:

- los derechos fundamentales se regulan mediante ley orgánica (cuya aprobación está sometida a mayoría absoluta en el Parlamento) - hay diferentes leyes orgánicas que forman parte del Derecho eclesiástico, pero la más importante es la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980 (que no tuvo votos en contra y solo 5 abstenciones); esta ley recoge, de acuerdo a lo previsto en la Constitución, un conjunto de aspectos:

- los diferentes contenidos de la libertad religiosa desde la perspectiva individual - los contenidos donde se desenvuelve el derecho del sujeto colectivo de la libertad religiosa; también se recoge la autonomía y capacidad de autoorganización de entidades religiosas - el sistema de la adquisición de personalidad jurídica en el Derecho español por parte de las entidades religiosa, creándose el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia - la posibilidad de concluir acuerdos de colaboración con el Estado cuando las confesiones religiosas cumplan determinados requisitos (y sobre todo hayan alcanzado la condición de “notorio arraigo en España”) - se creó la Comisión Asesora de Libertad Religiosa

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La Ley Orgánica de Libertad Religiosa plantea dos cuestiones: - el ámbito de Ley:

- por un lado se trata de una ley que regula el derecho de libertad religiosa - no es por tanto una ley de confesiones religiosas (como la de la II República) - no alcanza a regular la libertad ideológica, sino solamente la libertad religiosa

- por otro lado, para reforzar el ámbito exclusivamente religioso de la Ley, se excluyen algunas materias

- así, la Ley excluye “las actividades, finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos y parapsicológicos o la difusión de otros valores humanísticos o espirituales u otros fines análogos relativos a los religiosos” - el Estado es quien decide cuando se trata de religión o se trata de estas otras actividades, como veremos más adelante

- el sujeto colectivo de la libertad religiosa - la ley alcanza al derecho individual y al colectivo de libertad religiosa

- no aporta novedades en relación al derecho individual (que ya está bien amparado por la Constitución) - se producen más novedades en el ámbito colectivo sobre todo en relación a la cooperación; se puede afirmar que la LOLR es una ley de cooperación (y por ello muy vinculada al desarrollo del art. 16.3 de la Constitución: “Los poderes públicos mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”)

- ¿la Iglesia católica debe quedar excluida de la aplicación de la Ley? - este asunto se plantea porque los Acuerdos del Estado con la Iglesia católica son del año 1976 y 1979, anteriores a la Ley - el profesor dice que lo establecido en los Acuerdos con la Iglesia, aun siendo anteriores, tienen que acomodarse a la Ley

- este planteamiento se refuerza con la idea de que la naturaleza de la Ley es de cooperación - por lo demás, mientras se mantenga la vigencia de los pactos, todo el complejo normativo deber ser interpretado conforme a la Constitución, a la que deben atenerse esos pactos aunque sean anteriores a la norma fundamental

- el concepto de notorio arraigo - la confesión tiene que tener “notorio arraigo en España” para poder concluir Acuerdos con el Estado - la Ley ofrece dos referencias para la interpretación del concepto “notorio arraigo” (ambas inconcretas según el profesor): el ámbito y el número de creyentes (es la Comisión Asesora de Libertad Religiosa la que fija los criterios) - se consideró el notorio arraigo para las grandes confesiones minoritarias que finalmente concluyeron Acuerdos con el Estado - además, se han considerado que tienen notable arraigo la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los últimos días (mormones), Testigos de Jehová, Confesión Religiosa Budista y la Iglesia Ortodoxa; no obstante, estas confesiones aún no han llegado a concluir Acuerdos con el Estado

- la LOLR iba a ser revisada en 2010 para adaptarla a la nueva realidad social española (mucho más plural y secularizada que en 1980) y para incorporar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; no obstante al final se paralizó la reforma.

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Derecho Ordinario:

- como es natural, al Derecho eclesiástico se le aplica el principio de jerarquía normativa (ley, reglamento, etc) - por otra parte, las CCAA pueden legislar en el ámbito de sus competencias

- pero las CCAA no disponen de competencias propias sobre las materias de Derecho eclesiástico - aunque sí pueden tener funciones administrativas para el desarrollo de derechos y normas en la medida que tengan asumida esa competencia

- en este sentido, existe cierta actividad de Acuerdos entre entidades religiosas y entes autonómicos y locales - estos Acuerdos tienen carácter instrumental, pero obviamente no constituyen normativa pactada entre Estado y Confesiones.

c) Fuentes de origen bilateral. Tratados internacionales relativos a derechos y libertades fundamentales:

- art. 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Por otra parte, los acuerdos con confesiones religiosas son tradicionales en el Derecho eclesiástico comparado, sobre todo lo relativo a los concordatos con la Iglesia Católica y Acuerdos entre el Estado y las confesiones (sobre todo en Alemania e Italia). Acuerdos con la Iglesia Católica:

- paralelo a la elaboración de la Constitución, se empezó a negociar con la Santa Sede unos acuerdos que se aprobaron en 1979; según la Wikipedia, los Acuerdos vigentes entre el Estado español y la Santa Sede son:

- Acuerdo sobre nombramientos de arzobispos, obispos y vicario general castrense y fuero judicial de 1976 - Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 1979 - Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 1979 - Acuerdo sobre Asuntos Económicos de 1979 - Acuerdo sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y el servicio militar de los clérigos y religiosos de 1979

- los acuerdos regulan asuntos de interés común - se tratan diversas materias como: asuntos jurídicos, asuntos económicos, enseñanza y cultura, asistencia religiosa en Fuerzas Armadas, servicio militar para clérigos y religiosos - no es un concordato global, pero tiene el mismo resultado, porque los Acuerdos forman un cuerpo completo de regulación de las relaciones entre Estado e Iglesia - esto es, actualmente ya no hay concordato sino acuerdos - pero la calificación técnica de los acuerdos es la misma que en los concordatos: se trata de tratados internacionales entre España, la Santa Sede y el Vaticano

- estos acuerdos están amparados por la Constitución (pero son acuerdos preconstitucionales por elaborarse en paralelo a la Constitución) - se diferencian de los concordatos clásicos:

- los concordatos servían para asegurar la relación Estado-Iglesia mediante el intercambio de privilegios - los acuerdos dependen de los principios constitucionales en un Estado laico

- estos acuerdos confesionales son una consecuencia del principio constitucional de cooperación del art. 16.3 - a los “Acuerdos de 1979” se añade el aún vigente “Convenio sobre Universidades de la Iglesia Católica” de 1962 - en 1994 se hizo el “Acuerdo sobre asuntos de interés común en Tierra Santa”.

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Acuerdos con las confesiones minoritarias:

- en 1992 firmaron los Acuerdos con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, con la Federación de Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica de España - igual que los acuerdos con la Iglesia católica, estos pactos son también un desarrollo del principio de cooperación constitucional - su naturaleza jurídica no es la misma que la de los Tratados internacionales con el Vaticano

- son acuerdos con valor de ley ordinaria aprobados en Cortes: por tanto están sujetos a la posibilidad de enmienda en el trámite parlamentario, y su modificación también es parlamentaria

- no hay privilegios en el pacto ni desigualdades en el tratamiento de las diferentes confesiones, mientras que las peculiaridades de cada confesión (festividades religiosas, régimen alimentario, …) se justifican sobradamente - sin embargo, los pactos con confesiones minoritarias son diferentes a las concluidos con la Iglesia católica:

- por las soluciones para algunos problemas (lo que podría chocar con el principio de igualdad, como veremos más adelante) - por la naturaleza de los propios acuerdos (Tratado internacional versus Ley ordinaria) y porque son diferentes en cuanto a interpretación (Comisión mixta Estado-Vaticano versus Tribunal Constitucional) - para la modificación o derogación de algunos acuerdos con confesiones minoritarias es suficiente la comunicación a la otra parte; sin embargo, para modificar los pactos con la Iglesia católica rige el sistema de acuerdo común o denuncia de tratados internacionales

- también se plantean cuestiones de desigualdad en relación con las confesiones religiosas que no tiene pacto con el Estado, algunas de las cuales tienen reconocido el notorio arraigo.

EXAMEN: Acuerdos vigentes con confesiones religiosas; Acuerdos con la Iglesia católica; Los Acuerdos del Estado español con la Iglesia católica de 1979: antecedentes y enumeración; Acuerdos con las confesiones minoritarias; Señalar los puntos de contacto y las diferencias existentes entre los diversos Acuerdos vigentes con confesiones religiosas en España. d) Otras fuentes. Es de destacar la relevancia de la jurisprudencia constitucional (vía Tribunal Constitucional) y la interpretación por vía del tribunal ordinario. La otra cuestión a destacar es la posibilidad de integrar los ordenamientos jurídicos de confesiones religiosas en el Derecho Español:

- es una forma de cooperación: la norma confesional tiene efectos civiles en el Derecho español (lo que promueve el ejercicio del derecho de libertad religiosa)

- el ejemplo típico son las normas que regulan el matrimonio confesional (evitando el gravamen que supondría para los ciudadanos la obligación de efectuar dos ceremonias matrimoniales, una religiosa y otra civil)

- en cualquier caso, hay que tener en cuenta la neutralidad del Estado.

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Tema 5. La libertad religiosa, ideológica y de culto: los principios informadores del Derecho eclesiástico del Estado

Artículo 16 CE:

1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

Artículo 9.2 CE: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. 1. La libertad ideológica, religiosa y de culto.

a) El apoyo constitucional.

La libertad religiosa, ideológica y de culto es un derecho contemplado en el art. 16 CE:

- la libertad religiosa o de pensamiento (libertad de conciencia y de pensamiento) tienen una raíz común y constituyen un único derecho cuyo fundamento es la dignidad de la persona - la libertad de culto es una libertad externa.

La libertad religiosa, además de un derecho fundamental, también es un principio (y como tal informa de manera preeminente al conjunto del ordenamiento en materia de tratamiento del fenómeno religioso)

- esta perspectiva supera el concepto de derecho fundamental utilizado por la doctrina liberal (en la ideología liberal el Estado debía abstenerse de intervenir; tan sólo debía asegurar la autonomía del individuo y su desenvolvimiento con inmunidad frente al Estado) - por el contrario, además de requerir la tutela del Estado, los derechos fundamentales requieren que el Estado tenga una posición activa en la promoción de estos derechos

- así, dice el art. 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” - y el art. 16.3 CE: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones” - esto es, los poderes públicos quedan comprometidos a cooperar con las confesiones religiosas, pero también a disponer las acciones necesarias para permitir la realización efectiva de la libertad o a remover los obstáculos que se opongan al ejercicio de la misma

- conclusión: los derechos fundamentales ya no son un reclamo de garantía de inmunidad frente al poder público, sino un conjunto de valores de la acción directiva de los poderes públicos.

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La incorporación del principio de libertad religiosa en nuestro ordenamiento impide la compenetración entre el Estado y la Iglesia (tal y como los textos constitucionales españoles en su mayoría contemplaban):

- aunque no existe una declaración expresa de no confesionalidad en el texto constitucional, el principio de libertad religiosa deja sin espacio a la confesionalidad del Estado (tanto la confesionalidad doctrinal y excluyente como la confesionalidad basada en la mayoría sociológica).

EXAMEN: ¿Reconoce la Constitución española la libertad de creencias? Razone su respuesta; El significado constitucional de libertad religiosa. b) Sujetos del derecho. Suele distinguirse entre sujeto individual y sujeto colectivo:

- con respecto al sujeto individual cabe decir que todos los individuos, sin distinción alguna, son sujetos de derecho de libertad religiosa

- este derecho individual puede ejercerse de manera aislada o en grupo - además, la CE considera a las comunidades también sujetos del derecho (por derivación de los derechos del individuo, ya que permiten el mejor desarrollo del individuo y el ejercicio más pleno de sus derechos)

- así lo reconoce expresamente el preámbulo de los Acuerdos de 1992 con las confesiones minoritarias - en este sentido, la LOLR señala como titulares del derecho a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas.

c) Contenido del derecho. El contenido de un derecho es el conjunto de facultades que permiten ejercer realmente el derecho subjetivo:

- de lo dispuesto en la Declaración universal de derechos humanos, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el Convenio europeo de derechos humanos, pueden extraerse los siguientes elementos del derecho de libertad ideológica, religiosa y de culto:

- la libertad de pensamiento, conciencia y religión - tener o no convicciones ideológicas y religiosas - libertad de manifestación exterior de las creencias en público o en privado, y adherirse o no a los grupos que la representan

- la libertad de manifestación externa se concreta en la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia de los ritos

- cambiar de adscripción ideológica o religiosa, o abandonarla - nadie podrá ser impedido a profesar una determinada religión o ideología ni ser obligado a mantenerla.

Hay que insistir en dos extremos

- la libertad de pensamiento y conciencia (libertad interior) incluye la dimensión de formación de la propia conciencia

- el individuo puede exigir al Estado que el cumplimiento de las leyes no contravenga su propia conciencia - además, el Estado está obligado a crear y asegurar las condiciones para el pleno desarrollo de los valores comunitarios -> el individuo puede utilizar estos mecanismos para su realización personal

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- la LOLR concreta los planteamientos de la Constitución expresando una serie de derechos de carácter personal y colectivo:

- al sujeto individual le corresponde: - profesar o no creencias religiosas, cambiar o abandonar de confesión, manifestar o abstenerse de declarar sobre ellas. - practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa, conmemorar festividades, celebrar ritos matrimoniales, recibir sepultura digna - recibir e impartir enseñanza religiosa en los términos de la ley - reunirse o asociarse para desarrollar sus fines religiosos

- los derechos colectivos incluidos en la ley son: - establecer lugares de culto o reunión, designar y formar a sus ministros, divulgar y propagar el propio credo, y derecho a mantener relaciones con otras confesiones religiosas dentro o fuera de España - prestar asistencia religiosa a los miembros de la propia confesión afectados por relaciones de sujeción especial (hospitales, penitenciarías, fuerzas armadas) - los poderes públicos están obligados a actuar para permitir el ejercicio de ese derecho - estos derechos se concretan en los Acuerdos concluidos con cada confesión religiosa.

EXAMEN: Enumere los derechos individuales y colectivos reconocidos en el art. 2 de la LOLR; Describa el contenido del derecho de libertad ideológica y religiosa en el ordenamiento jurídico español, ¿hay diferencias entre contenido individual y colectivo?. Libertad de tener y manifestar las creencias. Contenido del derecho fundamental de libertad de creencias. El significado de la libertad religiosa: concepto legal; El concepto legal de la libertad de creencias. Contenido del derecho fundamental de libertad de creencias; Señale el objeto de la libertad ideológica y religiosa del art. 16.1 de la Constitución de 1978. Las garantías legislativas de la libertad de creencias.

d) Limitaciones al ejercicio del derecho. Art. 16.1 CE: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”:

- las limitaciones tan solo pueden afectar al ámbito externo del derecho (es decir, a su ejercicio) porque es el único campo en el que un derecho fundamental puede sufrir limitaciones - puesto que se trata de limitaciones a un derecho fundamental, su aplicación debe ser interpretada restrictivamente; a ello se refieren las expresiones cautelosas que utilizan la Constitución (“sin más limitación…que la necesaria…”) y la LOLR (“…tiene como único límite…”) - la referencia constitucional al “orden público protegido por la ley” se concreta en su desarrollo a través de algunos elementos: los derechos y libertades de los demás y la seguridad, salud y moralidad públicas.

EXAMEN: Límites del derecho de libertad religiosa en el ordenamiento jurídico español; Límites de la libertad de creencias; Comparar el contenido del derecho de libertad religiosa con las limitaciones señaladas al mismo en el ordenamiento jurídico español. La seguridad pública como límite a la libertad religiosa. La salud pública como límite a la libertad de creencias.

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2. Igualdad y no discriminación. La igualdad es un principio fundamental para el tratamiento del fenómeno religioso en el Derecho español, especialmente importante e imprescindible; según la doctrina del Tribunal Constitucional, la igualdad que nuestro texto fundamental contempla puede ser configurada desde diversas perspectivas:

- en primer lugar, la igualdad es un valor superior del ordenamiento jurídico inherente a la condición de Estado social y democrático de Derecho

- informa al conjunto del ordenamiento y constituye tanto un programa a desarrollar por los poderes públicos como un cauce por el que deben discurrir las acciones legislativa y ejecutiva en el Estado de Derecho

- por otra parte, la igualdad es un principio del sistema jurídico español (y, por consiguiente, también del Derecho eclesiástico)

- de ese carácter deriva su condición de derecho subjetivo - finalmente, la libertad es un verdadero derecho fundamental (y por tanto recibe la protección reforzada del art. 53.2 CE).

La declaración constitucional de igualdad se desarrolla en un doble sentido:

- principio general de igualdad ante la ley - en este mandato hay que entender incluida la igualdad en la aplicación de la ley, y también que la igualdad afecta al contenido de la ley

- prohibición de no discriminación - la CE hace referencia a un elenco de causas (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), debiendo entenderse que esta relación no es exhaustiva - no obstante, según el TC la igualdad debe entenderse como igualdad de proporcionalidad (porque no pueden tratarse igual situaciones desiguales).

Conexión entre el mandato de igualdad y no discriminación, y la prohibición dirigida a los poderes públicos del art. 16.2 CE (“nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”):

- se trata de evitar que de la declaración de creencias deriven consecuencias discriminatorias para el individuo (esto es, diferencias injustificadas de trato) - en este sentido, la LOLR establece que “no podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas”.

EXAMEN: Igualdad y no discriminación. 3. Laicidad o no confesionalidad. a) Los componentes de la laicidad. La idea de laicidad está compuesta por dos elementos fundamentales: neutralidad del Estado y separación entre Estado e Iglesias. Neutralidad del Estado:

- el Estado no adopta hacia el fenómeno religioso una actitud positiva o negativa, sino neutral (una ausencia de valoración de lo religioso) - el Estado no considera que las ideas religiosas sean útiles para organizar el propio Estado o alcanzar sus fines:

- el sitio de las creencias y las convicciones no es lo público (que es el dominio estatal), sino el campo de lo privado (tanto individual como colectivo) - es precisamente en la parte social de lo religioso donde debe mantenerse la neutralidad del Estado (lo que garantiza la libertad religiosa)

- pero la imparcialidad del Estado no significa indiferencia, ya que las creencias religiosas y las convicciones de los ciudadanos son relevantes para la acción pública.

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Separación entre Estado e Iglesias: - la laicidad aparece ligada a un proceso histórico de reafirmación de la autonomía del poder político (y, en ese sentido, es un proceso emancipador)

- el Estado siente esta necesidad de independizarse de lo religioso desde la Ilustración: con el racionalismo irrumpe la idea de igualdad como garantía de las libertades - además, el concepto de ciudadano sustituye al de súbdito, y la soberanía queda residenciada en la sociedad - la separación Iglesia-Estado se convierte en un instrumento de protección de las libertades, en particular de la libertad de pensamiento y religiosa.

Más adelante, la instalación del Estado social incorpora la idea de la igualdad material superando la mera igualdad formal:

- para garantizar la igualdad material es necesario matizar la posición neutral y la actitud absentista del Estado - los poderes públicos asumen la obligación de garantizar que los individuos ejerzan sus derechos en condiciones de igualdad - esto es, se exige al Estado una “posición asistencial o promocional” (una acción positiva, no la abstención) para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales.

b) La fórmula constitucional. Nuestra Constitución no habla de laicidad; el art. 16.3 CE dice: “Ninguna confesión tendrá carácter estatal”:

- se adopta el criterio de la separación Iglesia-Estado, pero enfocada desde la perspectiva de las confesiones religiosas - además, el precepto está inserto en el Título I-Capítulo II-Sección 1ª que tiene como principal objetivo la incorporación de los derechos fundamentales y las libertades públicas, es decir, integra una doble perspectiva personal e institucional - aunque se trata de una redacción poco técnica, el precepto recoge el principio de laicidad (que quedaría así incorporado al Derecho constitucional), y tiene como función principal desconectar la relación entre las estructuras del poder Iglesia y Estado

- si se combina lo que dice el precepto con las claves de la regulación constitucional -> quedan integrados en el núcleo constitucional los elementos fundamentales de laicidad.

c) La doctrina del Tribunal Constitucional. Aunque el texto de la Constitución no se refiere directamente a la laicidad de una manera formal y expresa, la jurisprudencia constitucional sí utiliza y construye de manera contundente el concepto constitucional de laicidad:

- los primeros pronunciamientos de 1981 del TC sólo utilizaban los términos aconfesionalidad o no confesionalidad

- pero ya queda patente la obligada neutralidad de las instituciones públicas frente al fenómeno religioso: pluralismo, libertades y aconfesionalidad son el fundamento de la condición ideológicamente neutral de todas las instituciones del Estado - además, en 1984 el TC distinguió entre el Estado y el fenómeno religioso:

- por un lado el componente religioso no sirve para medir la corrección del comportamiento de los poderes públicos (no se debe juzgar si una ley es justa o injusta utilizando criterios religiosos) - por otro, la actividad religiosa y la función pública tienen diferentes campos de actuación; de tal manera que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso

- en 1985 apareció por primera vez el término laicidad en las sentencias del TC: - aparece por primera vez en la sentencia de 1985 que resuelve el conflicto acerca de la naturaleza no religiosa de la institución del descanso semanal

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- en 1993 el TC señala que “las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado ocupando una igual posición jurídica” - por último, un pronunciamiento del año 1996 sienta el criterio según el cual el derecho de libertad religiosa tiene dos vertientes:

- una interna (que llama claustro íntimo de creencias) que garantiza un espacio de determinación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual - otra externa que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones y mantenerlas frente a terceros.

Es a partir de la sentencia 46/2001 cuando queda fijado expresamente el concepto constitucional de laicidad incorporando los avances producidos en los pronunciamientos anteriores; los dos componentes fundamentales del concepto de laicidad son:

- separación entre Estado y fenómeno religioso (conviene distinguir dos aspectos distintos pero complementarios):

- queda garantizada la mutua independencia entre Estado y confesiones religiosas

- la independencia del Estado se refleja mediante el principio de autonomía de la acción pública frente a las ideas religiosas (en este sentido, dice el TC que “los valores o criterios religiosos no son válidos para medir la legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos”) - y viceversa, la capacidad de autoorganización de las confesiones religiosas se encuentra protegida por el principio de no intervención de los poderes públicos

- además, las organizaciones religiosas no son entidades públicas - por eso dice el TC que “las confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas al Estado” - esto es, no puede haber confusión entre funciones estatales y funciones religiosas (de ahí que no pueda haber concurrencia del Estado con las confesiones religiosas)

- neutralidad del Estado frente al fenómeno religioso: - la neutralidad tiene como consecuencia más importante la imparcialidad de los poderes públicos en relación a las convicciones de los ciudadanos (incluso en el caso de que las convicciones personales no sean religiosas) - la imparcialidad es una exigencia para garantizar el pluralismo ideológico

- pero imparcialidad no quiere decir ausencia de valores por parte del Estado; la libertad, justicia, igualdad y pluralismo (art. 1.1 CE) son la base ética que ha de proteger el Estado.

d) La laicidad positiva. El Tribunal Constitucional dio un paso más al introducir un enfoque nuevo de la laicidad: la laicidad positiva

- ya se sabe que el TC acoge la doble dimensión (interna y externa) del derecho a la libertad religiosa - con respecto a la proyección externa del derecho a la libertad religiosa, la LOLR establece que los poderes públicos deben prestar una actitud positiva:

- para la cooperación con las confesiones religiosas - pero mediante la neutralidad (que significa que los fines religiosos y estatales no pueden confundirse) - esto es, el Estado no deja de ser neutral por incorporar una actitud positiva (laicidad positiva) hacia las creencias religiosas de los ciudadanos

- esta doctrina se convierte a partir del año 2000 en tesis oficial y es reiterada en diversos pronunciamientos del TC.

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La laicidad positiva exige al Estado disponer lo necesario para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales (en este caso la libertad religiosa) en consonancia con el art. 9.2 CE (“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”):

- de este modo el TC incorpora a la laicidad el elemento de la “cooperación” - pero esta cooperación (que resulta obligada y exigible) debe adecuarse a un conjunto de reglas o directrices programáticas, que no es otro que el respeto a los principios constitucionales.

Esta es la configuración del principio de laicidad en el ordenamiento jurídico español

- el concepto consigue combinar adecuadamente tres elementos fundamentales: los elementos clásicos (neutralidad y separación) por un lado, y por otro la cooperación como elemento novedoso que se incorpora la idea de laicidad positiva.

EXAMEN: El sentido de la “laicidad” en el vigente ordenamiento jurídico español. Explique el modelo de “laicidad positiva” del ordenamiento jurídico español y compárelo con el modelo puro de laicidad, ¿en qué se diferencia?. La laicidad estatal y la libertad de cultos. 4. El principio de cooperación. Art. 16.3: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones”:

- se incorporan tres elementos: un mandato a los poderes públicos, una regla (la de cooperar con las confesiones religiosas) y una mención especial a la Iglesia tradicionalmente ligada al Estado - este precepto pretende limitar el alcance de la separación Estados-Confesiones para evitar una excesiva neutralidad laicista

- dice el profesor que esta redacción se hizo así por motivos de consenso político - en realidad este precepto es un refuerzo al art. 9.2 que obliga al Estado a promover condiciones y remover obstáculos para que la igualdad y la libertad sean efectivas; esto es, el Estado debe cooperar para poder hacer efectiva la libertad religiosa.

Este precepto incorpora al modelo de relaciones Estado-Confesiones el principio de la cooperación:

- la cooperación se dirige a facilitar el ejercicio individual o colectivo de la libertad religiosa - la cooperación no debe confundirse con el pacto confesional

- es decir, el pacto o acuerdo de una confesión con el Estado es una forma de cooperación, pero no es la única forma de cooperación (esto es, puede haber otras formas de cooperación distintas a los acuerdos) - aún así, los acuerdos parecen ser las formas habituales de cooperación: con las confesiones católicas, evangélicas, musulmanas y judías - ¿qué diferencias existen para un ciudadano que su religión tenga o no acuerdo?

- el acuerdo no puede introducir beneficios o privilegios - realmente, el único contenido de los acuerdos con las distintas confesiones es dar cobijo a las peculiaridades propias de una religión: días festivos, enterramientos, peculiaridades alimentarias, asistencia religiosa, matrimonio confesional, …

- la tendencia es hacia una cooperación abierta, en la que el acuerdo es un instrumento más (pero no siempre el más importante y eficaz de los requeridos por el mandato constitucional)

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- por otra parte, los poderes públicos están obligados a cooperar con las confesiones de acuerdo con las previsiones constitucionales

- la doctrina jurisprudencial de la laicidad positiva refuerza y desarrolla el mandato (integrando la cooperación, en particular, en la asistencia religiosa) - es necesario tener en cuenta que la cooperación, aunque sea obligada, debe ajustarse en contenido y forma a los principios constitucionales: libertad, igualdad, neutralidad

- finalmente, aunque el Estado no está obligado constitucionalmente, sí puede cooperar voluntariamente para facilitar algunos aspectos de la práctica religiosa: por ejemplo el reconocimiento de los matrimonios confesionales.

EXAMEN: Cooperación del Estado con las confesiones religiosas; Explique la fórmula constitucional adoptada por la Constitución de 1978 para determinar la relación entre el Estado y las confesiones religiosas. El principio de cooperación.

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Tema 6. La objeción de conciencia 1. Noción y naturaleza jurídica de la objeción de conciencia. Art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”; art. 16.1 CE: “se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades”; art. 10.2 CE: “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”:

- el texto de la Declaración universal es más categórico y distingue claramente entre libertad de religión, de pensamiento y la de conciencia - esto es así porque las motivaciones de conciencia no resultan necesariamente inspiradas en motivos religiosos (aunque pueden estarlo).

Hay que distinguir entre libertad de conciencia y objeción:

- la libertad de conciencia es un derecho fundamental de la persona - la objeción de conciencia es un conflicto entre el derecho y su límite

- “la situación en la que se haya la libertad de conciencia cuando algunas de sus modalidades de ejercicio encuentran frente a si razones opuestas derivadas de una norma imperativa o de la pretensión de un particular”.

Uno de los fenómenos más llamativos que conoce el derecho contemporáneo es el de la objeción de conciencia:

- es un conflictos entre ley y conciencia (entre normatividad legal y normatividad ética) - la protección de la objeción de conciencia es una de las libertades que son inherentes a la naturaleza humana: al Estado no le corresponde conceder esta libertad, sino reconocerla y garantizarla.

La relación entre conciencia y ética es estrecha, ¿los valores éticos son definidos por el Estado o por cada individuo?:

- si los valores únicamente pueden ser definidos por el Estado -> estamos ante un Estado totalitario que no admite que el ser humano pueda poseer un código de valores propio -> no existe libertad de conciencia - por el contrario, el Estado de Derecho reconoce y la garantiza jurídicamente la existencia de la objeción de conciencia libre.

En los ordenamientos jurídicos existen tres modelos:

- los Estados que rechazan toda objeción de conciencia: son dictaduras que niegan toda objeción de conciencia, ignorando la Declaración Universal de los Derechos Humanos - los Estados que no la incluyen de modo expreso en su legislación positiva - los Estados que sí la recogen en su ordenamiento jurídico - estos dos últimos se encuentran ante un dilema: al no ser posible recoger la serie completa de objeciones de conciencia, ¿es preferible recoger alguna o dejar la solución práctica a la interpretación administrativa o judicial de las normas y de las situaciones conflictivas que puedan presentarse?

- no se puede recoger en la legislación de ningún país todas las posibles hipótesis de objeción - esto es debido a que las posibles objeciones son tantas como códigos éticos pueda adoptar cada persona, y recogerlas todas sumiría en el caos al Estado y a la sociedad civil.

EXAMEN: Libertad ideológica, objeción de conciencia y cláusula de conciencia. Concepto de objeción de conciencia.

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2. La tutela del derecho a la objeción de conciencia. No es posible reflejar en el ordenamiento todas las variantes de objeción de conciencia (lo que ya hemos visto que conduciría a la disgregación del propio ordenamiento jurídico o del Estado: todos los ciudadanos podrían incumplir las leyes basándose en objeciones de conciencia; conclusión: es difícil regular la objeción de conciencia)

- por eso se regulan los supuestos más habituales (objeción al servicio militar, al aborto, a determinados tratamientos médicos, …): aunque se protege la objeción, a la vez se pone límite a esta objeción - pero debido a que la objeción de conciencia es un derecho fundamental -> su ejercicio no puede quedar limitado a las concretas modalidades amparadas y reguladas por la ley - para las objeciones no contempladas específicamente en la legislación -> le corresponde a la jurisdicción interpretar el ordenamiento y establecer los límites cuando se presenta un conflicto entre la norma y la conciencia (esto es, la tutela o no de cada objeción ha de tener presente los supuestos individuales que pueden presentarse).

La Constitución sólo contempla de forma expresa en su art. 30.2 la objeción de conciencia del servicio militar obligatorio:

- “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio…” - a este fin existía en el Ministerio de Justicia una Comisión Nacional de Objeción de Conciencia que valoraba las solicitudes y las tomaba en consideración o no - pero desde que la obligatoriedad del servicio militar quedó en suspenso al finalizar el año 2001 -> esta objeción perdió su razón de ser.

¿Supone ello que ninguna otra objeción de conciencia pueda tener acogida en España?:

- la jurisprudencia del TC ha seguido una línea errática y en ocasiones contradictoria - en 1987 estableció el TC que “si no existe reconocimiento constitucional no puede ejercerse el derecho a la objeción a un asunto concreto (porque la libertad ideológica o de conciencia no liberan a los ciudadanos de los deberes constitucionales o “subconstitucionales”)”; y añadía que “la objeción de conciencia con carácter general (es decir el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las convicciones personales) no está reconocido y no cabe imaginar que lo estuviese en el Derecho de ningún Estado (puesto que significaría la negación de la misma idea de Estado)”

- esto es, el TC no acepta formas de objeción de conciencia que la Constitución o las Leyes no hubieran expresa y previamente aceptado - se atribuye por tanto al Estado la capacidad de indicar al ciudadano en que casos puede seguir los dictados de su conciencia y en cuales no; a este propósito dice el profesor que es difícil imaginar una actitud más legalista, más intransigente y más coartadora de la libertad personal - el profesor dice que en realidad el ejercicio de la libertad de conciencia no niega la idea de Estado (ni siquiera se negaría el orden público)

- porque la disgregación del Estado se daría únicamente cuando tuviese eficacia jurídica toda objeción y en todos los casos - pero no se disgregaría si la jurisprudencia determinase en que casos (aunque no estén contemplados por el ordenamiento) hay que decantarse por la libertad en un conflicto con la ley - y es que precisamente esta era la doctrina del TC en sentencias anteriores de 1982 y 1985 (en concreto en relación con la objeción del médico a practicar abortos):

- “el derecho a la objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no regulación concreta, ya que la objeción de conciencia forma parte del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 y la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos humanos”.

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Así pues, el TC pasó de una postura en la que admitía la objeción como una concreción de la libertad ideológica y la posibilidad de alegación directa sin necesidad de desarrollo legislativo, a otra postura posterior en la que niega todo tipo de objeción no tipificado legalmente

- el profesor no está de acuerdo con esta postura del TC - dice que no debería corresponder al legislador determinar el contenido del derecho de objeción, sino que debería corresponder a los jueces analizarlo y reconocerlo en los casos que procedan (esta sería la verdadera tutela jurídica de la objeción).

3. Las objeciones de conciencia ante el Derecho español. EXAMEN: Clases de objeción de conciencia. La objeción de conciencia: concepto y clases; Clases de objeción de conciencia reconocidos por los Tribunales. a) La objeción de conciencia al servicio militar. Históricamente se ha rechazado la objeción y se ha castigado a los objetores (por ejemplo, las persecuciones de los cristianos en Roma por negarse a rendir culto al emperador). En el siglo XIX, a partir de las primeras declaraciones de derechos humanos surgidas de la Revolución francesa y de la independencia de los Estados Unidos, se comienza a hablar y tratar de la objeción militar en el contexto de las libertades:

- la objeción militar fue la primera en ser reconocida en los ordenamientos jurídicos de origen democrático

- curiosamente la objeción militar fue rechazada por el pensamiento liberal, que negaba el reconocimiento de relevancia política a la conciencia (que en aquellos momentos solo era concebida como de origen y motivación religiosa) - con el paso del tiempo, la objeción militar pasó a ser un acto de rebeldía de determinados movimientos políticos (que consideraban al ejército como un instrumento del poder represivo)

- la objeción de conciencia militar ha sido la más extendida y la que ha calado en mayor número de ordenamientos jurídicos y la que ha abierto el camino en el último siglo a los restantes modelos

- es la única objeción reconocida de modo expreso en la Constitución: - art. 30.2 CE: “La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria”

- posee una característica especial que no tiene ningún otro tipo de objeción: el deber de sustituir la prestación militar por otro tipo de servicio al Estado o a la sociedad - no obstante, debido a la suspensión del servicio militar al final de 2001, actualmente en España resulta inoperante -> por eso otras objeciones están mucho mas desarrolladas y tienen mayor importancia.

Por otra parte, algunos autores opinan que la objeción a la realización del servicio militar no es una verdadera objeción, ya que no es un caso de conflicto entre conciencia y ley, puesto que la norma prevé la posibilidad de incumplir el precepto mediante una prestación sustitutoria -> estaríamos ante una opción legal y no una objeción, a la que denominan opción de conciencia o solución legislativa alternativa.

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b) La objeción de conciencia al aborto. Desplazada la posición preeminente de la objeción militar, la objeción al aborto (permitido en España desde 1983) ocupa el lugar mas importante en cuanto a su incidencia y a la atención que le presta la doctrina y el poder público. La cada vez mas ampliada despenalización o permisión del aborto obliga a determinar quien es el titular del derecho de objeción y en que casos la misma puede ser ejercida como derecho. La gran mayoría de la doctrina estima que el objetor al aborto es el personal sanitario que entra en conflicto con la ley (el médico o el resto de sus colaboradores que entran en conflicto con la ley y se niegan a intervenir por motivos de conciencia)

- hay quien especula que la objetora es la mujer que desea abortar (porque objeta contra el art. 15 CE que garantiza el derecho a la vida), mientras que el médico desea que la norma constitucional se cumpla - dice el profesor que esta explicación es pura especulación, porque la mujer está cumpliendo con la ley que le permite abortar (y por tanto no está objetando); el único supuesto de objeción de la mujer sería en caso de aborto ilegal.

En conclusión, la objeción al aborto consiste en la negativa a ejecutar prácticas abortivas o a cooperar, directa o indirectamente (es decir, participar como ejecutor o colaborador) en la práctica de abortos legales

- también se considera objeción al aborto la negativa de algunos farmacéuticos en dispensar medicamentos abortivos, a la reticencia de la clase judicial italiana a completar la voluntad de la menor que desea abortar contra la negativa de consentimiento de sus padres, o la negativa de algunos contribuyentes a sufragar con la parte proporcional de sus impuestos la financiación de abortos con cargo al erario público.

En 1983 se aprobó una ley que estableció los casos de despenalización del aborto:

- respecto a la objeción al aborto, ya se ha visto que el TC señaló en 1985 (aunque en 1987 cambió de parecer) que “la objeción puede ser ejercida con independencia de que se haya dictado o no una regulación de la misma” - debido a esta sentencia, en 1985 se promulgó una nueva Ley del aborto, y la objeción de conciencia del personal sanitario se ha visto alegada en numerosas ocasiones, con resultado judicialmente contradictorio y vacilante - la objeción de conciencia aparece expresamente mencionada en los siguientes términos en la nueva regulación del aborto de 2010:

“La prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo se realizará en centros de la red sanitaria pública o vinculados a la misma. Los profesionales directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso, los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción de embarazo”.

Dice el profesor que la norma es muy restrictiva a la objeción de conciencia, y presenta bastantes puntos conflictivos de interpretación (como por ejemplo la indefinición de “profesionales directamente implicados…”)

- en todo caso, igual que ocurría con el servicio militar, más que de objeción debería hablarse de opción de conciencia: porque el personal sanitario no se opone a cumplir la ley -> el personal sanitario se opone solamente a acogerse a las excepciones previstas en la misma.

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EXAMEN: La objeción de conciencia al aborto. c) La objeción de conciencia fiscal. Esta objeción está relacionada con las objeciones al servicio militar y al aborto:

- el objetor rechaza cumplir las obligaciones tributarias en el porcentaje correspondiente a los gastos militares o gastos de abortos con cargo al erario público - el objetor no pretende eludir pagar impuestos pagando menos, sino que quiere otro destino para sus impuestos - al tratarse de una objeción económica es vista con gran recelo por el Estado -> el Estado trata de minimizarla reduciéndola a mera “desobediencia civil” o figuras similares, cuando en realidad se trata de una objeción de conciencia (por ejemplo, sería una objeción a la cooperación indirecta [financiación] del aborto) - conclusión: no existe regulación alguna y es un caso de objeción que tiene muy poca presenciae en la sociedad española.

d) Las objeciones de conciencia en el ámbito sanitario. En el ámbito sanitario se dan actualmente gran número de conflictos entre la conciencia y el desarrollo de nuevos tratamientos médicos, nuevas técnicas reproductivas, conflictos derivados de la muerte voluntaria, medicamentos abortivos, etc. A) Los tratamientos médicos. Esta objeción a determinados tratamientos médicos posee una base fundamentalmente religiosa:

- la objeción más conocida es el rechazo de los Testigos de Jehová a las transfusiones de sangre - otras confesiones rechazan el uso de medicamentos que proceden de animales considerados impuros - un caso extremo es el de la Iglesia de la Ciencia Cristiana (que rechaza cualquier sistema curativo que no sea la oración).

Vamos a analizar el rechazo a las transfusiones sanguíneas de los Testigos de Jehová:

- se trata de un enfrentamiento entre el tratamiento que pretende evitar la muerte y la negativa del testigo a salvar su propia vida o la de las personas bajo su responsabilidad (en el caso de que la curación solo puede lograrse mediante el uso de transfusiones)

- el testigo de Jehová no busca ni desea la muerte, pero no quiere conservarla a costa de transgredir sus deberes religiosos (ya que interpretan que la Biblia prohíbe absolutamente las transfusiones de sangre)

- hay tres voluntades a tener presentes: la del enfermo o menor/incapaz sometido a patria potestad o tutela, la del médico y la del juez que es el que tiene que decidir

- habitualmente el esquema ha sido: el médico determina imprescindible la transfusión, el paciente la rechaza y el juez ordena practicarla.

En España el tema no ha sido afrontado por la legislación sino por la jurisprudencia (que ha experimentado una cierta evolución)

- en 1978 el TS protegió el derecho a la vida frente a la libertad religiosa: - amparó la decisión de un juez que había ordenado la transfusión (y que fue denunciado por los padres del menor) - el TC ratificó esta postura en 1984

- pero el TC en 1990 liberó al juez de la obligación de imponer los tratamientos objetados

- si el juez no autoriza la transfusión de sangre -> no incurre en un delito de omisión de socorro

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- actualmente, el texto jurisprudencial más importante es la sentencia 154/2002 del TC:

- un niño de Huesca de 13 años tuvo un accidente con la bicicleta que le produjo fuertes hemorragias -> los médicos consideraron imprescindible realizarle una transfusión - la transfusión fue rechazada por los padres -> los médicos solicitaron la transfusión al juez -> el juez concedió la transfusión - los padres acataron la sentencia pero el niño se negó virulentamente a que se la practicaran y los médicos suspendieron la actuación

- los médicos rogaron a los padres que intervinieran para convencer al niño -> los padres se negaron y se llevaron al niño a casa - los médicos solicitaron la intervención judicial -> por orden del juez el niño volvió a ser llevado al Hospital (los padres acataron de nuevo la decisión judicial, pero finalmente el niño falleció)

- los padres fueron acusados de homicidio por omisión: - fueron absueltos por la Audiencia Provincial de Huesca (que no consideró exigible la renuncia de los padres a sus convicciones religiosas, ni la obligación de convencer a su hijo a admitir un acto contrario a las ideas que le habían transmitido durante los años de educación) - el TS anuló esta sentencia y en 1997 condenó a los padres por homicidio con la atenuante de estado pasional

- finalmente resolvió el TC mediante la sentencia 154/2002 absolviendo de nuevo y definitivamente a los padres en base a dos argumentos:

- el niño de 13 años poseía una madurez suficiente para poder ejercer su derecho a la libertad religiosa - los padres tenían el derecho a defender sus convicciones religiosas (al menos, hasta el grado de no verse obligados a tratar de llevar a su hijo hacia una conducta contraria a las enseñanzas éticas que le habían transmitido a lo largo de su vida).

Esto es, el TC eligió un camino intermedio:

- dice que el derecho a la vida del menor es prevalente y se puede exigir a los padres que permitan su tutela por el poder público (incluso en contra de sus creencias religiosas)

- esto es, una cuestión diferente es si el menor hubiese estado inconsciente -> entonces los padres deberían acatar la sentencia judicial favorable a la transfusión

- pero el derecho a la vida no es prevalente a las creencias del propio menor - esto es, de la sentencia del TC se infiere que la libertad religiosa es un derecho fundamental no solo de los adultos, sino de todas las personas.

EXAMEN: Objeción de conciencia a determinados tratamientos médicos. B) El consentimiento informado. ¿A quién corresponde la última decisión sobre el tratamiento médico a realizar?

- durante mucho tiempo era el personal médico el que tomaba la decisión final (e incluso la información al paciente era una práctica que quedaba al arbitrio del médico, predominando una relación paternalista entre el médico y el paciente) - actualmente se ha avanzado en la autonomía del paciente:

- hoy en día la privación de información al paciente sólo se reserva a casos extremos - hoy predomina la tesis del consentimiento informado: el paciente, previa información sobre su estado, debe o no consentir sobre el tratamiento recomendado, o sobre otro alternativo o incluso puede negarse a ser sometido a una terapia.

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La ley 41/02 reguladora de la autonomía del paciente, determina la necesidad del consentimiento informado y establece sus excepciones:

- esta ley no habla de objeción de conciencia, sino que trata la materia desde la perspectiva de la autonomía del paciente y su derecho a tomar decisiones, a ser informado de las diversas alternativas y a conocer la opinión del médico - la ley cambia la relación tradicional entre medico y paciente, pasando a ser el paciente el protagonista principal: el principio de autonomía del paciente es el que conciliará la libertad de conciencia del enfermo y la ética médica - la ley sólo concede dos supuestos en los que se permite a que se practiquen tratamientos médicos al paciente sin contar con su consentimiento:

- el riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la ley (por ejemplo una enfermedad infecciosa de rápido contagio y efectos fatales: digamos la gripe aviar) - en los casos en que existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización (se entiende que no se obtiene su consentimiento porque está imposibilitado psíquica o físicamente para otorgarlo; si es un enfermo capaz y no otorga el consentimiento estamos ante la autonomía del paciente).

EXAMEN: El principio de la autonomía: el consentimiento informado. El principio de autonomía. La recepción del consentimiento informado. C) Las instrucciones previas o testamentos vitales. Son instrucciones derivadas del consentimiento informado, redactadas con anticipación a posibles enfermedades, donde las personas dejan expresada fehacientemente su voluntad, sus instrucciones al médico, para que se tengan en cuenta en caso de no poder expresarlas en el momento que sea precisa la intervención médica. Este supuesto está contemplado en la Ley 41/2002 sobre la autonomía del paciente: “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o los órganos del mismo”. D) La reproducción asistida. El moderno desarrollo de la biología permite hoy la reproducción humana con técnicas impensables hace pocos años:

- la Bioética y el Bioderecho (regulación jurídica de las nuevas vías de manipulación y experimentación genética) están cobrando mucho protagonismo - las confesiones religiosas se han visto en la necesidad de pronunciarse para sentar criterios o proporcionar orientaciones a sus fieles

- pero las objeciones no tienen exclusivamente base religiosa, pues pueden obedecer a otro tipo de valoraciones.

Se han sucedido numerosas leyes relacionadas tanto con las técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial, fecundación in vitro, transferencia de embriones, transferencia intraovárica de gametos):

- la actual Ley 14/06 sobre técnicas de reproducción asistida no hace referencia alguna a la objeción y no hay jurisprudencia suficientemente clara al respecto.

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E) La eutanasia. Eutanasia no es sinónimo de suicidio, sino “la muerte sin sufrimiento físico, provocada voluntariamente a quien, padeciendo una enfermedad incurable, la solicita para poner fin a su sufrimiento”.

- todas las confesiones religiosas se oponen a la eutanasia: - las confesiones parten de que la vida es un don divino de la que la persona no puede disponer - además, para la mayoría de las confesiones, la aceptación del sufrimiento que acompaña a la enfermedad y la muerte es una muestra de aceptación de la voluntad de Dios y posee un sentido purificador - para las confesiones la eutanasia es un acto condenable, que degrada el valor de la vida humana y que abre la puerta a situaciones aberrantes al dejar en manos de médicos, pacientes, familiares e incluso la Administración pública una decisión que no les corresponde

- por eso la mayoría de las objeciones de conciencia por parte de quienes se niegan a colaborar en la eutanasia tienen un trasfondo religioso (aunque no tiene por qué ser necesariamente así)

- en líneas generales la eutanasia es un delito en la mayoría de las legislaciones. Pero hay que tener en cuenta que existen dos tipos de eutanasia:

- la eutanasia activa persigue la muerte directa del enfermo: - está considerada delito en la mayoría de los países

- la eutanasia pasiva trata de paliar el dolor con tratamientos que pueden acortar la vida (o trata de no prolongar artificialmente la vida con remedios extremos que alargan también el sufrimiento y que de no aplicarse se produciría el fallecimiento: es el denominado encarnizamiento terapéutico)

- algunas confesiones y los ordenamientos estatales no rechazan absolutamente este tipo de eutanasia.

En España el Código Penal tipifica como delito la eutanasia en su art. 143 “el que cause o coopere activamente con los actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar”

- el Código Penal se refiere a la eutanasia directa - también la Ley 41/2002 de autonomía del paciente establece que las instrucciones del testamento vital no serán aplicadas cuando sean contrarias al ordenamiento jurídico; esto es, no es válido pedir la eutanasia cuando se redacta el testamento vital - algunas Comunidades Autónomas han legislado al respecto reconociendo los derechos de la objeción de conciencia frente a la eutanasia pasiva.

F) La objeción de conciencia farmacéutica. Se refiere a la negativa de algunos farmacéuticos a dispensar medicamentos anticonceptivos o abortivos por motivos de conciencia:

- el Código de Ética Farmacéutica y Deontología aprobado en 2001 por la Asamblea General de los Colegios Oficiales de los Farmacéuticos de España, prevé de modo expreso la objeción de conciencia de estos profesionales frente a cualquier actuación que suponga poner sus conocimientos y su profesión al servicio de aquello que se opone a sus convicciones - además, el TS aceptó en 2005 la objeción de conciencia farmacéutica frente a las posibles sanciones derivadas de la negativa a la venta de píldoras anticonceptivas - además algunas leyes autonómicas ya regulan la objeción farmacéutica

- estas leyes tratan de armonizar dos derechos: el del ciudadano que desea adquirir productos legalmente autorizados y el del farmacéutico a no dispensarlos por motivos de conciencia - estas leyes prevén que la Administración tomará medidas para garantizarlos, siendo lo más común, la de asegurar la disponibilidad del producto en otras farmacias cuyos dueños no tengan inconveniente en dispensarlos.

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e) La objeción de conciencia en el ámbito de las relaciones laborales. ¿Puede objetarse por razones de conciencia el cumplimiento de las obligaciones laborales?

- las obligaciones laborales tiene base contractual (es un contrato) y por tanto son asumidas libremente (y por ello tienen aún mayor fuerza que los deberes impuestos por las leyes) - no parece lógico que un individuo se vincule al cumplimiento de una actividad para después objetarla por motivos de conciencia.

Aún así pueden surgir colisiones indirectas: por ejemplo la negativa a trabajar en días que la propia religión considera no laborables (los judíos y adventistas lo consideran el sábado y los musulmanes el viernes), a lo que hay que añadir la existencia en cada confesión de fiestas religiosas propias; otra posible colisión es la de la vestimenta (por ejemplo el velo musulmán). El ordenamiento jurídico español y especialmente la jurisprudencia del TC de 1985 se ha inclinado en favor del empresario en lo referente al descanso semanal de los trabajadores pertenecientes a confesiones que señalan día distinto al domingo o festivos:

- en general se ha negado el derecho al trabajador a descansar otro día si la empresa no lo permite - no obstante, los Acuerdos con las religiones minoritarias contemplan que el empresario (aunque no tiene obligación) puede llegar a pactos o acuerdos con los trabajadores.

f) La objeción de conciencia en el sector educativo. En España, hasta tiempos recientes, el conflicto entre ley y conciencia en este campo no ha sido muy conflictivo:

- la enseñanza de la religión en las escuelas está regulada por los correspondientes acuerdos entre el Estado y las confesiones - debido a que la enseñanza de la religión no es obligatoria -> no se han producido casos de objeción de conciencia.

Las dificultades han surgido con la implantación reciente en los planes de estudio de la nueva asignatura obligatoria “Educación para la ciudadanía” y en conexión con la misma otras enseñanzas de contenido sexual y cuestiones conexas:

- el conflicto surge porque colisionan dos derechos: - la libertad de los padres para elegir la enseñanza moral dada a sus hijos: “los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones” (art. 27.3 CE) - el derecho de los poderes públicos en el campo educativo.

El conflicto no tendría por qué suceder porque se añada una asignatura destinada a educar en la ciudadanía:

- el problema radica en los programas, contenidos y textos utilizados para su enseñanza, que pueden ser utilizados para incidir en la esfera moral del alumno dependiendo de la perspectiva que se adopte para impartirla - cuando se ha buscado por esta vía proporcionar al alumno una formación contraria o ajena a la formación religiosa o moral elegida por sus padres -> se ha creado un conflicto -> algunas familias han recurrido a la objeción de conciencia para tratar de evitar el adoctrinamiento moral de sus hijos en una línea distinta a sus personales convicciones.

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La asignatura “Educación para la ciudadanía” proviene de una recomendación del Consejo de Europa de 2002; aparece así como materia de enseñanza obligatoria para la educación primaria, secundaria y Bachillerato en la Ley 2/2006:

- pero el Gobierno español introdujo cuestiones afectivas, morales, diferentes modelos de familia, cuestiones sobre salud reproductiva, sobre orientación sexual, relaciones humanas y sobre las fuentes de la moralidad que contradecían los principios éticos de muchas familias, y suponían una intromisión ilícita en el derecho constitucional de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones - de ahí la oposición de muchos sectores sociales y de la Conferencia Episcopal, que consideraba inaceptable la nueva asignatura: esto dio lugar a más de 50.000 objeciones de conciencia formuladas por las familias, que se oponían a la orientación que en España se le había dado a la recomendación del Consejo de Europa - la respuesta judicial de los Tribunales ordinarios no ha sido uniforme: unas 300 sentencias la han aceptado y unas 30 la han rechazado - el TS en 2009 rechazó la objeción de conciencia en los casos que no cuenten con un reconocimiento expreso legislativo (lo que, dice la profesora, supone dejar en manos del Estado el contenido de la conciencia de los ciudadanos), y negó la posibilidad de aceptar la objeción en el ámbito educativo

- aún así, el TS mantiene ciertas dudas sobre la asignatura, al quedar la misma dependiente de los libros de texto, las explicaciones de los profesores y el proyecto educativo de los diferentes centros; y subraya que el Estado está obligado a la neutralidad ideológica

- dice la profesora que el asunto ha llegado hasta el TC y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que aún no se han pronunciado

- pero, según Constitucional-II, el TC ha dicho que el derecho de los padres no impide que además los niños puedan recibir otro tipo de formación complementaria (o incluso contraria a sus convicciones).

Otra cuestión muy distinta pero que también toca a la conciencia en el campo educativo, son los acuerdos de 1992 con las tres confesiones religiosas: se exime (a los musulmanes o judíos, respectivamente) de acudir a clase o examinarse durante el viernes o sábado y festividades propias; esto también se aplica en los exámenes de oposición para el ingreso en la Administración pública, a no ser que haya causa motivada que lo impida. EXAMEN: La objeción de conciencia en materia educativa. g) Otras formas de objeción de conciencia.

Hay otras formas de objeción de conciencia, las cuales o poseen menor incidencia social, o son menos problemáticas, o son tan recientes que aun no se conoce su futuro desarrollo:

- Objeción a formar parte de un jurado: - algunas confesiones como los Testigos de Jehová o los clérigos católicos rechazan el formar parte del jurado - deberán ser los tribunales los que lo valoren (ya que la objeción de conciencia no forma parte de las exenciones a formar parte del jurado)

- Objeción a prestar juramento: - hoy en día esta objeción no representa problemática ya que esta consolidada la praxis de la opción de prometer

- Aceptación como matrimonio de las uniones homosexuales: - el sujeto de la objeción es el funcionario público que por su cargo deben intervenir en la celebración de tales matrimonios - como en la Ley no se previo una clausula de objeción, tales funcionarios no tienen respaldo legislativo para eludir su participación

- Rechazo a la simbología religiosa en lugares públicos: - por ejemplo la prohibición del velo islámico en la escuela en Francia o el uso de crucifijos en la escuela o ayuntamientos - el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha apoyado en 2011 al Gobierno de Italia, avalando la presencia del crucifijo en las escuelas italianas.

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Tema 7. Libertad ideológica, religiosa y de culto y bioderecho El derecho a decidir sobre la propia salud

1. El derecho a decidir sobre la propia salud como manifestación de la libertad ideológica, religiosa o de culto. Durante el liberalismo español, la salud era una cuestión individual que debía ser asegurada por el propio paciente:

- la intervención de los poderes públicos era impedir que por causas del individuo (descuido, ignorancia o malicia) se quebrantase la salubridad general - los servicios a favor de la salud individual eran prestados por entidades de la beneficencia, a las que sólo podían acudir personas sin recursos y no aptas para la actividad laboral - posteriormente, los servicios sanitarios prestados por los poderes públicos de los regímenes republicano y franquista también se basaron en el modelo asistencial de signo liberal: perseguían la finalidad de asegurar la salud de quienes carecían de recursos económicos.

El reconocimiento efectivo del derecho a la salud llegó con la Constitución de 1978 (art. 43):

“1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y tutelar la salud pública. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio”.

El derecho constitucionalizado a la salud es una consecuencia lógica del derecho a la vida e integridad física:

- la Constitución consagra un auténtico derecho subjetivo a exigir ante la Administración Pública: la prestación de todos los servicios sanitarios que sean necesarios para asegurar y promover la propia salud

- la intervención estatal es el presupuesto para el ejercicio del derecho a la salud - esto es, el derecho a la protección de la salud es un derecho público subjetivo de todo ciudadano (como ha reconocido el TS y el TC) y a la vez un mandato a las autoridades públicas.

Una de las manifestaciones del art. 43 CE es el derecho a decidir sobre la propia salud y elegir el tratamiento médico que se considere más oportuno y congruente con las convicciones propias:

- este derecho a decidir sobre la propia salud deriva de la libertad ideológica y religiosa - pero el derecho a decidir sobre su propia salud se encuentra limitado por todas aquellas medidas que sean necesarias para asegurar la integridad física y moral y, en definitiva, la intangibilidad de la salud del usuario de los servicios sanitarios - debido al derecho a decidir sobre la propia salud -> el personal sanitario tiene el deber de informar al paciente de los distintos tratamientos y sus consecuencias

- este deber del personal sanitario es un presupuesto del disfrute de la autonomía del paciente y requisito imprescindible para que pueda adoptar la decisión más adecuada para su salud y sus convicciones - no obstante, el deber del personal sanitario no es absoluto: se encuentran exonerados del cumplimiento de este manado en aquellos supuestos en los que la recepción de dicha información pueda ser perjudicial para la salud del paciente.

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2. El derecho a decidir sobre la propia salud a lo largo del devenir vital.

El derecho a decidir sobre la propia salud o derecho a la autonomía del paciente se reconoce por primera vez en España, en La Carta de Derechos y Deberes del Paciente de 1984:

- se reconoce el derecho del paciente a recibir cuanta información desee sobre los aspectos de las actividades que afecten a su proceso y situación personal - el paciente tiene derecho a la libre determinación entre las opciones que le presente el médico:

- en este sentido, es preciso el consentimiento expreso previo del paciente a cualquier intervención - no obstante, no se requiere este permiso cuando de no seguir un determinado tratamiento se ponga en riesgo la salud pública (por ejemplo, en caso de epidemias) o cuando la urgencia no permita demoras.

Esta regulación del derecho a decidir sobre la propia salud es muy similar al que dos años después se incluyó en la Ley 14/1986 General de Sanidad:

- se mantiene el consentimiento expreso previo del paciente a cualquier intervención - pero se modifican las excepciones: no es preciso este consentimiento en los siguientes casos:

- cuando no seguir un tratamiento suponga un riesgo para la salud pública - cuando no se esté capacitado para tomar decisiones (en tal caso el derecho corresponderá a los familiares o allegados) - cuando la urgencia no permita demoras por poder producirse lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento

- esto es, la Ley de 1986 legaliza el derecho a decidir sobre la propia salud. Los preceptos de la Ley General de Sanidad de 1986 constituyen la base de los principios recogidos en la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica:

- el derecho a decidir sobre la propia salud comprende dos manifestaciones íntimamente ligadas entre sí:

- el derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles - el derecho a negarse a un determinado tratamiento (derecho que puede ser ejercido también en el “documento de instrucciones previas”).

EXAMEN: ¿Cómo se introdujo el derecho a decidir sobre la propia salud o la denominada autonomía del paciente en el ordenamiento jurídico español? a) El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles. El derecho a decidir sobre la propia salud se manifiesta en poder elegir entre las opciones clínicas disponibles; esta opción se exterioriza a través del consentimiento, que cumple dos finalidades:

- es expresión de la autonomía del paciente que decide libremente la opción clínica que considera más adecuada conforme a sus propias convicciones - es requisito de la licitud del tratamiento médico que va a ser practicado por el personal sanitario

- la Ley reguladora de la autonomía del paciente señala que el consentimiento del paciente es un requisito previo para la intervención.

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El derecho del paciente de la libertad de elección comporta cumplir con un deber por parte del personal sanitario: informar al paciente del tratamiento y las consecuencias derivadas

- esta obligación del personal sanitario es un presupuesto del pleno disfrute del derecho a decidir por el usuario sobre su propia salud

- el TC ha ratificado la necesidad de la información previa (que ha dado lugar a lo que se ha venido en llamar el consentimiento informado) para garantizar el principio de autonomía de la voluntad del paciente

- la Ley reguladora de la autonomía del paciente establece que la información básica sobre cada tratamiento debe contener:

- las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad - los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente - los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención - las contraindicaciones

- el personal sanitario tiene obligación de informar por escrito y de forma veraz y adecuada a las necesidades del paciente

- no obstante, como excepción, el personal sanitario se encuentra exonerado del cumplimiento de esta obligación cuando la recepción de la información puede resultar perjudicial para el paciente; en este sentido, la propia Ley reguladora de la autonomía del paciente señala que:

- “El derecho a información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado el caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica, y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho”

- por otra parte, la opción clínica elegida por el paciente debe ser comunicada por el propio paciente al personal sanitario por escrito y de forma expresa.

Ahora bien, el paciente debe cumplir el requisito de capacidad para consentir someterse al tratamiento médico que considere adecuado a sus convicciones:

- se considera que tiene capacidad si es mayor de edad - en el caso de mayores de edad incapacitados legalmente (o que en el momento de la intervención no sean capaces de tomar la decisión): la decisión será consentida por su representante legal, o en su defecto, por las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho

- los menores mayores de 16 años emancipados ostentan plena capacidad de obrar y decidir por sí mismos.

- en este caso, los representantes legales deben ser debidamente informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente - en cualquier caso, como excepción a la regla general, los menores de 18 años no pueden someterse, por sí mismo, a tratamientos de fertilización médica asistida y al ensayo clínico de nuevos tratamientos médicos y/o productos farmacéuticos

- los menores entre 12 y 16 años de edad podrán elegir libremente (en función de su capacidad para comprender intelectual y emocionalmente)

- el TC ha dejado claro que los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales (en este caso, de sus derechos a la libertad de creencias y a su integridad moral), sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su representación; el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del menor

- los menores de 12 años de edad nunca pueden elegir la opción: lo harán sus representantes legales.

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Ahora bien, la libertad a elegir entre las opciones clínicamente disponibles no es un derecho absoluto

- como manifestación que es de la libertad ideológica y religiosa, el ejercicio del derecho se encuentra limitado por el respeto a los derechos y libertades de los demás y por la salvaguarda de la moral, seguridad y salud pública - además, la Ley de autonomía del paciente prevé que los facultativos podrán llevar a cabo intervenciones médicas indispensables sin contar con el consentimiento del paciente:

- cuando existe riesgo para la salud pública - cuando existe riesgo inmediato para la integridad física y psíquica del enfermo y no es posible conseguir autorización (pero consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a los familiares o personas vinculadas al paciente).

b) El derecho a negarse al tratamiento. Según la doctrina del TC el pleno disfrute del derecho a decidir el tratamiento conlleva una facultad negativa (esto es, la objeción de conciencia a recibir determinados tratamientos):

- la facultad de oposición a la asistencia medica (en un ejercicio de un derecho de autodeterminación) - lo que implica la imposición de un deber de abstención de actuaciones médicas (salvo que se encuentren constitucionalmente justificadas)

- por esta razón, el derecho a la integridad física y moral resultará afectado cuando se imponga asistencia médica a una persona en contra de su voluntad - esa asistencia médica coactiva constituirá una limitación vulneradora del derecho fundamental a la integridad física (a no ser que tenga justificación constitucional)

- como ya se ha señalado, la Ley de autonomía del paciente señala que esta decisión debe ser respetada (excepto cuando exista un riesgo para la salud pública, o un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del paciente y no es posible consultarle) - la negativa del paciente a recibir el tratamiento lleva consigo el alta del paciente:

- en el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro previa comprobación del informe, oirá al paciente y si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión - pero según algunos autores, la no aceptación del tratamiento prescrito no puede dar lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos (aunque tengan carácter paliativo) y se presten en el centro sanitario y el paciente los acepte.

c) El documento de instrucciones previas. La Ley reguladora de la autonomía del paciente define el documento de instrucciones previas como aquel en que “una persona mayor de edad, capaz y libre manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlas personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo“

- puesto que la Ley de autonomía del paciente equipara los menores de más de 16 años y a lo menores emancipados con los mayores de edad -> es presumible que también puedan emitir el documento de instrucciones previas - existe un Registro nacional de instrucciones previas - el otorgante del documento puede designar un representante para que llegado el caso sirva como interlocutor con el médico o equipo sanitario.

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El documento de instrucciones previas contiene la voluntad del paciente acerca de: - el posible destino de su cuerpo, tejidos, órganos, ... - los cuidados y tratamientos a que pueda someterse su propia salud cuando no sea capaz de emitir su propio consentimiento

- estas instrucciones pueden tener sentido positivo (que se practique tal tratamiento) o negativo (oposición a que se le practique determinado tratamiento médico), o una declaración de voluntad de que se interrumpa un tratamiento o medicamento si no resulta efectivo

- en cualquier caso, no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico (por ejemplo, la eutanasia), a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas.

EXAMEN: El documento de instrucciones previas. Relaciones entre el derecho de elección de tratamientos clínicos y la formulación de “instrucciones previas”. 3. El derecho a decidir sobre la propia salud sexual y reproductiva.

Según la ONU, la salud reproductiva está relacionada con la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia:

- la salud reproductiva se configura como un derecho de contenido prestacional, cuyo pleno disfrute requiere una aptitud promocional por parte de los poderes públicos (consistente en ofertar aquellos tratamientos médicos que sean necesarios para asegurar la reproducción) - el derecho a la salud reproductiva se encuentra regulado en la legislación vigente sobre interrupción voluntaria del embarazo y técnicas de reproducción humana asistida.

a) La interrupción voluntaria del embarazo. La interrupción voluntaria del embarazo entronca directamente con el derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva:

- no es un derecho absoluto, sino limitado por el respeto a las demás personas - ¿es el embrión una persona titular de derechos?; en caso afirmativo ¿el derecho a decidir de la madre prevalece sobre el derecho a la vida del embrión?.

El criterio del TC es que "los no nacidos no pueden considerarse como titulares del derecho fundamental a la vida", pero al mismo tiempo establece que "si el art. 15 CE protege la vida, no puede desprotegerla en la etapa de desarrollo, por lo que la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido por el art. 15":

- esto significa que a los concebidos no nacidos no se les otorga una protección absoluta, sino que su devenir en la cavidad uterina puede ceder cuando entre en colisión con los derechos de la gestante.

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La Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo garantiza la posibilidad de que la mujer interrumpa su embarazo:

- en las 14 primeras semanas sin necesidad de alegar causa alguna, siempre que: - la madre haya sido informada de sus derechos, prestaciones públicas y ayudas a la maternidad - hayan trascurrido al menos 3 días de la información anterior y la realización de la intervención.

- transcurrido dicho periodo la gestante solo podrá decidir la interrupción: - cuando no se superen las 22 semanas de gestación:

- si existe riego para la salud de la gestante (y así conste en el informe médico emitido por una persona distinta de la persona que vaya a intervenir; se puede prescindir del informe si es urgente por riesgo vital para la gestante) - si se detectan anomalías fetales (y así conste en el dictamen médico emitido por 2 facultativos distintos al que practique la intervención)

- cuando se detecten anomalías fetales incompatibles para la vida (y así conste en dictamen médico distinto al que practique la intervención), o cuando se detecte enfermedad incurable en feto (y así lo dictamine un comité clínico).

EXAMEN: Supuestos legales del aborto. b) Técnica de reproducción asistida humana. Las tecnologías de fertilización artificial son la inseminación artificial y la fecundación in vitro, que facilitan la reproducción de las personas que no pueden tener hijos de manera natural; por otra parte está la clonación, que podría constituir un remedio contra algunas clases de esterilidad o infertilidad (en cualquier caso, actualmente la clonación está prohibida y penalizada en el art. 160.3 CP). La libertad para procrear (natural o artificialmente) forma parte integrante del derecho a decidir; las técnicas de reproducción asistida se erigen como remedio eficaz para el ejercicio de este derecho: la inseminación artificial y la fecundación in vitro están recogida en la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida:

- mujeres mayores de 18 años con plena capacidad, independientemente de su estado civil y orientación sexual - el tratamiento se encuentra supeditado al consentimiento escrito de manera libre, expresa y voluntaria, que deberá ser complementado por el cónyuge o conviviente en el caso de que ésta estuviera casada o conviviera con otra persona - además se requiere que existan posibilidades de éxito y no comporte riesgo para la salud - por otra parte, esta es una prestación gratuita para aquellas personas que por su situación económica no puedan costearse un centro privado.

En cuanto a la filiación, queda asegurado el pleno disfrute de este derecho a matrimonios celebrados entre dos personas de diferente o el mismo sexo femenino, así como a aquellas parejas que hayan legalizado su unión en forma civil conforme a las Leyes de Parejas de Hecho de las diferentes CCAA; también es posible que un miembro de parejas estables (incluso homosexuales) pueda adoptar al hijo concebido artificialmente. Asimismo, los hijos concebidos por medio de tecnologías de procreación artificial tienen derecho a obtener datos de su progenitores biológicos (especialmente cuando sea necesario por circunstancias que comporten grave riesgo para la vida del concebido).

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4. El derecho a decidir sobre la propia salud al final de la vida: la cuestión de la eutanasia. Algunas elecciones vitales sobre las que se proyecta el derecho a decidir sobre la propia salud conciernen a la etapa final de la vida:

- poner fin a la vida propia (esto es suicidarse) no es una conducta delictiva en España - por ejemplo, una persona intenta suicidarse pero no lo consigue -> no es delito

- ahora bien, los profesionales que prestan sus servicios sanitarios no pueden atender la voluntad de aquellos pacientes que quieren poner fin a su vida y no lo pueden hacer por sí mismos (con excepción de aquellos casos en que sí lo permite la ley).

a) Delimitación conceptual. Eutanasia y suicidio asistido. Existen diferentes interpretaciones sobre el alcance y término de la delimitación conceptual del término eutanasia:

- se acepta jurídicamente la definición de la RAE: eutanasia es la acción u omisión que sirve para evitar sufrimientos al paciente

- esto es, la eutanasia ha de recaer sobre aquellos que adolecen de graves sufrimientos y se encuentran imposibilitados para poner fin por sí mismos a su propia vida

- existen dos tipos de eutanasia: - eutanasia directa: consiste en facilitar la muerte para evitar sufrimientos graves al incurable; la conducta puede ser: - activa: provoca la muerte indolora al paciente (p.e. una inyección letal)

- pasiva: se suspende el tratamiento terapéutico que mantenía con vida al paciente

- eutanasia indirecta: - activa: consiste en suministrar un tratamiento terapéutico para paliar el sufrimiento a pacientes que adolecen de enfermedades terminales (y que secundariamente facilitan el fallecimiento: p.e. sobredosis de morfina durante un cierto tiempo) - pasiva: se suspende el tratamiento que prolonga la vida en caso de una enfermedad terminal e insufrible.

Diferente a la eutanasia es la conducta del personal sanitario, cuando atiende peticiones de pacientes que no sufren enfermedad terminal y les solicitan, en base a su derecho a decidir sobre su propia salud, que se les ponga fin a su vida por no poderlo hacer por si solos:

- se trata en este caso de un “suicidio asistido” o “un homicidio consentido” (p.e. suministro de dosis letales a un enfermo físicamente incapaz de hacerlo por sí mismo).

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b) Régimen jurídico vigente en España. La eutanasia está permitida en el BENELUX, e implícitamente tolerada en Suiza. La eutanasia se encuentra tipificada en el art. 143.4 del Código Penal: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo”

- esto es, se penaliza la eutanasia activa (tanto directa como indirecta: “actos necesarios y directos a la muerte”)

- no obstante, en el caso de practicar una eutanasia indirecta activa sobre un enfermo terminal con graves sufrimientos podría considerarse como una causa de justificación que eximiría la conducta delictiva - el Gobierno de Zapatero aprobó en 2010 el proyecto de ley de Ley de Cuidados Paliativos y Muerte Digna, pero el Gobierno de Rajoy lo ha paralizado

- por el contrario, no está penalizada la eutanasia indirecta pasiva cuando ha sido practicada por petición expresa, seria e inequívoca del paciente (incluso en el documento de instrucciones previas)

- esto es así porque, como hemos visto, el TC dice que las instituciones sanitarias deben respetar el derecho de los pacientes a su autodeterminación en el caso de la renunciar a recibir determinados tratamientos

- en cualquier caso, la eutanasia sin el consentimiento del paciente equivale a la comisión de un delito de homicidio o de asesinato - finalmente, los profesionales sanitarios que atienden peticiones de enfermos que no padecen enfermedad terminal comenten un delito de homicidio consentido (no un suicidio asistido) tipificado en el art. 143.3 CP.

5. Incidencia de la investigación científica con embriones humanos en el ejercicio del derecho a decidir sobre la propia salud. La ingeniería genética ha permitido decodificar el ADN humano en el año 2000, lo que ha abierto la posibilidad de nuevos tratamientos médicos basados en la manipulación genética, en particular mediante la manipulación genética de embriones:

- el TC dice que la vida humana en formación es un bien constitucionalmente protegido de acuerdo por el art. 15 CE: la tutela comienza en el momento de la anidación del embrión en el útero - por lo tanto, los cigotos fecundados por vía artificial y que no van a ser implantados en el útero no gozan de protección constitucional

- esto es, el empleo para curar enfermedades de los tejidos celulares de estos cigotos no contraviene la protección que el art. 15 CE brinda a la vida humana en formación: debido a que este tipo de embriones nunca van a nacer -> son susceptibles de usos terapéuticos, de diagnóstico, de investigación, etc - en este sentido, la Ley 14/2007 sobre investigaciones biomédicas regula las condiciones para la clonación de células humanas con fines biomédicos:

- los protocolos de investigación solo pueden trabajar con el pre-embrión (ovocito fecundado de no más de 14 días)

- los pre-embriones objeto de investigación científico-terapéutica ya no pueden ser empleados con fines reproductivos (esto es, no pueden ser implantados en un útero)

- por otra parte, los cigotos fecundados in vitro que van a ser usados en técnicas reproductivas solo pueden ser sometidos a manipulación genética (o selección del sexo) en aquellos casos que sea necesario para prevenir o curar enfermedades (por ejemplo, utilización de tejidos del pre-embrión).

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Tema 8. Libertad de expresión y derecho a la información

1. Libertad de expresión y derecho a la información. a) Antecedentes históricos. La libertad de expresión y de información son el punto de partida histórico en la consecución de los derechos fundamentales

- en la Carta de Rhode Island (1663) ya se consagró la libertad de conciencia y religión, lo que sirvió de base para proclamar la libertad de expresión y de prensa - la primera enmienda de la Constitución americana de 1787 reconoció la libertad de culto, asociación y reunión junto con la libertad de expresión y de imprenta - en Europa, donde reinaba el absolutismo, durante el siglo XVIII se sentaron las bases para el reconocimiento de la libertad de expresión.

En España:

- el Decreto de 1810 reconoció la libertad de imprimir, escribir y publicar las ideas políticas sin revisión previa (no obstante, los obispos podrían censurar publicaciones que trataban temas religiosos) - la Constitución de Cádiz de 1812 reconoció la libertad de imprenta (con periodos de censura) - la Constitución de 1837 recogía la libertad para imprimir y publicar sus ideas sin previa censura, con sujeción a las leyes (pero se tipificaban como delitos las críticas a la Iglesia, Corona, Gobierno, …) - la libertad de imprenta se reconoció plenamente en la primera República (1868) y en la Constitución de 1869 - tras otro periodo de restricción, la Constitución de 1876 volvió a reconocerla (pero controlada por una serie de leyes que la condicionaban) - la Constitución de la II República (1931) garantizaba de nuevo la libertad de expresión a los españoles - durante el franquismo, el Fuero de los españoles de 1945 señalaba que todo español podría expresar libremente sus ideas mientras no atentase a los principios fundamentales del Estado; no obstante, las leyes que desarrollaron este precepto cercenaron la libertad de expresión.

b) Contenido y régimen jurídico. Artículo 20 1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

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En el art. 20 CE de la Constitución española se recoge tanto la libertad de expresión como el derecho a la información

- ambos son derechos fundamentales de los que son titulares todos los ciudadanos - estos derechos son inherentes a la dignidad humana, y son garantía de la libre formación de la conciencia y del correcto funcionamiento del sistema democrático

- el término libertad de expresión se refiere a la libertad de emisión de pensamientos, opiniones e informaciones por los más diversos medios con los que se cuenta en la actualidad - el derecho de información protege comunicar y recibir hechos veraces que sean noticiables; es difícil discernir cuando un medio de comunicación está ofreciendo una información o una impresión de ideas y opiniones, ya que se dan con frecuencia entremezcladas.

En lo que nos interesa, adquiere especial relevancia el derecho a la libertad de expresión religiosa:

- la LOLR reconoce el derecho de las iglesias, confesiones y comunidades religiosas a divulgar y propagar su propio credo - esta Ley también garantiza el derecho de toda persona a manifestar libremente sus propias creencias religiosas o a manifestar la ausencia de las mismas - y finalmente contempla el derecho a recibir o transmitir de información religiosa (oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento).

También en la Declaración universal de los derechos humanos se consagra que todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión:

- la libertad de expresión va unida a la libertad de pensamiento o conciencia - la expresión es aquello que comunica una idea, una información o un sentimiento - este derecho incluye no ser molestado a causa de sus opiniones y el derecho a investigar y recibir informaciones y opiniones, y difundirlas - este principio aparece recogido en los textos internacionales y en las constituciones

- por otra parte, los tratados internacionales consideran el derecho a la información como un aspecto a la libertad de expresión.

EXAMEN: Libertad de expresión en la Constitución; ¿Qué manifestaciones abarca la libertad de expresión recogida en la Constitución española?

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c) Objeto y límites. El objeto de la libertad de información es la noticia, esto es, los hechos noticiables (el derecho de informar es el que permite comunicar y difundir noticias); por otra parte, el objeto de la libertad de expresión son los pensamientos, ideas, opiniones, creencias y juicios de valor

- el objeto de la libertad de expresión es más amplio que el objeto de la libertad de información - se sabe que los derechos fundamentales no son ilimitados (tienen como límite la libertad de los demás)

- el art. 20.4 CE establece para estas dos libertades unos límites generales: - el respeto a los derechos reconocidos en el Título I CE y en los preceptos de las leyes que los desarrollan - el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen - la protección de la juventud y de la infancia - además hay que añadir, según el profesor, el límite que se deriva de la libertad ideológica y religiosa

- además el TC ha establecido unos límites específicos a la libertad de información para que su ejercicio sea legítimo:

- el interés y la relevancia de la información divulgada - la veracidad de la información (ya que es precisamente esta veracidad en la transmisión de la información la que goza de protección constitucional)

- finalmente, para que estas libertades se puedan ejercitar hay que respetar el orden público protegido por la ley (esto es, el derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguarda de la seguridad de la salud y de la moralidad pública).

EXAMEN: Objeto y límites de la libertad de expresión; Desarrolle y compare el objeto y los límites de la libertad de expresión y de información. d) Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión. Como se acaba de indicar, existe otro límite a la libertad de expresión: el que se deriva de la libertad ideológica y religiosa

- el ordenamiento jurídico español protegen los sentimientos religiosos - el art. 16 CE garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto - el art. 14 del Acuerdo entre Estado y la Iglesia Católica señala que el Estado velará para que sean respetados en sus medios de comunicación los sentimientos de los católicos - los art. 524 y 525 CP castigan con penas de prisión y multa a quienes profanen y ofendan los sentimientos religiosos

- lo que se pretende es erradicar las expresiones del lenguaje del odio - una cosa es cuestionar y criticar dogmas o doctrinas religiosas, y otra muy distinta es intentar vejarlas y mancillarlas por el mero hecho de hacerlo

- conclusión: el respeto para los sentimientos religiosos es un límite (que será determinado por los jueces) a la libertad de expresión

- tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como el Parlamento Europeo aceptan sancionar las ofensas y ataques injuriosos a los sentimientos y convenciones religiosas - en una sociedad democrática debe prevalecer siempre el equilibrio entre el respeto a las creencias religiosas y la libertad de expresión.

EXAMEN: Los sentimientos religiosos como límite a la libertad de expresión.

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2. Pluralismo religioso e ideológico en los medios de comunicación social. Art. 20.3 CE: “La ley regulará la organización y control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos”.

- el pluralismo religioso de la sociedad española (representado por las confesiones religiosas) tiene cabida en este artículo cuando hace referencia a los grupos sociales significativos - por eso en los medios de comunicación deben de existir orientaciones ideológicas diferentes para que así se pueda garantizar el pluralismo - además, las líneas editoriales de las empresas informativas deben respetar el pluralismo religioso y tener una actitud de respeto hacia todas las creencias religiosas

- no obstante, hay empresas cuya titularidad pertenece a una determinada confesión religiosa:

- la constitución de empresas de información religiosa está amparada por la libertad de información - estas empresas no tienen obligación de respetar el pluralismo informativo religioso

- las empresas de titularidad pública (por ejemplo RTVE o TV autonómicas) deben mantener una neutralidad ideológica y la laicidad del Estado en la difusión de las noticias

- se reconoce y protege la libertad de expresión del informador (para hacer efectiva la pluralidad ideológica de la sociedad) - se ceden espacios gratuitos a las confesiones que tienen Acuerdos con el Estado (los responsables del contenidos de estos programas son las confesiones religiosas)

- los medios de comunicación de titularidad privada están obligados por los principios de tolerancia, pluralismo e imparcialidad

- la pluralidad debe estar presente tanto en el ámbito interno de la empresa como en el conjunto de medios; esta pluralidad de información es lo que garantiza el pluralismo democrático.

3. La cláusula de conciencia. Art. 20.1 CE: “La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia”:

- en 1997 se promulgó la Ley Orgánica de la Cláusula de Conciencia de los Periodistas - la cláusula de conciencia es un derecho constitucional de los profesionales de información

- la cláusula de conciencia protege a los periodistas con el fin de garantizar su independencia frente a presiones externas e internas de la empresa en la que prestan sus servicios - los titulares son los periodistas: unilateralmente pueden rescindir sus contratos con derecho a indemnización en los dos casos previstos en la Ley:

- cuando en el medio de comunicación con el que están vinculados se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea ideológica - cuando la empresa lo traslade a otro medio del mismo grupo que por su género o línea suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador.

Se debe tener en cuenta que todo medio de comunicación tiene sus principios editoriales e ideológicos:

- estos principios son aceptados por el profesional cuando acepta la relación contractual con la empresa - la empresa no puede alterar arbitrariamente estos principios (ni el periodista actuar en contra de estos principios) - cuando cambia la orientación ideológica del medio de comunicación (y por tanto se vulnera la libertad ideológica del periodista), este puede rescindir el contrato y exigir una indemnización

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- el TC dice que la cláusula de conciencia es un derecho garantía de los informadores - tienen esta protección por hallarse sometidos a mayores riesgos en el ejercicio de su libertad de expresión y en su libertad de información - en definitiva, la cláusula de conciencia pretende garantizar la libertad de conciencia del informador para así garantizar el pluralismo interno de los medios de comunicación.

EXAMEN: La cláusula de conciencia; La cláusula de conciencia como salvaguarda a la libertad de expresión. 4. Libertad de expresión y símbolos religiosos. Los símbolos religiosos son una exteriorización y manifestación de la adscripción religiosa de un individuo o comunidad a una determinada confesión y, por tanto, parte del contenido de la libertad religiosa

- si un símbolo es considerado como religioso, su posición jurídico-constitucional viene determinada por el hecho de representar una manifestación de la libertad religiosa garantizada en el art. 16 CE - en Francia no se pueden utilizar símbolos signos religiosos (en particular el pañuelo musulmán) en los centros educativos - pero en la sociedad actual no existe una cultura única -> coexisten una diversidad de costumbres, símbolos y opciones que deben ampararse por parte de los poderes públicos - en cualquier caso, la neutralidad y laicidad del Estado exige la omisión a referencias o signos religiosos en el espacio público; en este sentido, el profesor dice que la neutralidad del Estado tiene ciertas consecuencias concretas:

- en las tomas de posesión de funcionarios y personal de la Administración Civil del Estado:

- la promesa o juramento será válido - la presencia de símbolos religiosos en el acto será solicitado a nivel particular

- la participación de miembros de las Fuerzas Armadas y de Fuerzas de Seguridad del Estado en desfiles o procesiones donde estén presentes símbolos religiosos:

- ha de estar sujeta a la voluntariedad del individuo si lesionan el derecho a la libertad religiosa y atentan contra las convicciones del individuo

- la presencia de símbolos religiosos en centros educativos, hospitalarios, etc: - en los lugares públicos deben estar abiertos al pluralismo - en los lugares privados se debe respetar el ideario de sus propietarios

- la presencia de símbolos religiosos en la escuela: - los centros sometidos con fondos públicos deben hacer patente la neutralidad del Estado - los centros concertados están dotados de un ideario propio y por tanto está permitido el uso de símbolos religiosos - los centros privados establecen normas de régimen interno al respecto.

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5. La libertad de cátedra. a) Antecedentes históricos. Con la Ilustración del siglo XVIII comienzó a considerarse la educación como el camino a seguir para conseguir una sociedad más igualitaria y más libre:

- durante la Revolución Francesa se defendió la libertad de cátedra (era una defensa de la comunidad frente a la imposición de ciertos dogmas por los poderes públicos) - la Constitución de 1812 recogió la competencia del Estado en materia de enseñanza; el desarrollo de este precepto señaló que los maestros solo podían ser separados de su cátedra por causa justa y probada (fue un antecedente de la libertad de cátedra) - en 1860 se produjo una renovación ética y pedagógica que tendría una importante influencia en la vida política y académica española: se creó la Institución Libre de Enseñanza poniendo en un lugar destacado la libertad de cátedra; la vuelta de los moderados al poder anuló la libertad de cátedra - tras la revolución de 1868 se promulgó un decreto en el que reconocía la libertad de cátedra: “El Estado carece de autoridad bastante para pronunciar la condenación de las teorías científicas, y debe dejar a los profesores en libertad de exponer y discutir lo que piensen. Los profesores deben ser también libres en la elección de métodos y libros de texto y en la elaboración de programas” - tras la restauración borbónica se volvió a la intransigencia: se indicó a los rectores que la enseñanza oficial era la católica y que se debía defender el principio monárquico - cuando aceden los liberales de nuevo al poder en 1886 retornó la libertad de cátedra, y en un Decreto de 1894 se extendió a la enseñanza media - la dictadura de Primo de Rivera limitó la libertad de cátedra al prohibir atacar los principios sociales básicos, así como a las autoridades y poderes - las bases de la educación durante la II República fueron: enseñanza primaria y secundaria única y gratuita a cargo del Estado (se prohibió la docencia a las Órdenes religiosas), y se reconoció y garantizó la libertas de cátedra - durante el franquismo se declaró el carácter confesional del Estado y se citó como uno de los males de la educación a la libertad de cátedra - la actual Constitución recoge la libertad de cátedra en el art. 20.1.c: “Se reconoce y protege el derecho (…) a la libertad de cátedra”.

b) La libertad de cátedra en nuestro ordenamiento. Art. 20.1.c: “Se reconoce y protege el derecho (…) a la libertad de cátedra”

- en sus orígenes, la libertad de cátedra se refería exclusivamente a la enseñanza universitaria (se configuraba como una garantía institucional y un derecho del funcionario público que impartía esa enseñanza) y pretendía favorecer el pluralismo interno en los centros universitarios, así como su autonomía - actualmente la libertad de cátedra se predica para todos los docentes y para cualquiera que sea el ámbito privado o público de la enseñanza (es una garantía institucional del proceso educativo, en cualquier grado e institución de la educación).

Esta garantía institucional tiene como finalidad el interés colectivo y el beneficio de la sociedad al defender la libertad de ciencia; sin embargo, el TC ha determinado que esta libertad frente a los poderes públicos se ve moderada por la acción de dos factores:

- la naturaleza pública o privada del centro (un centro privado puede tener un ideario, al que el profesor debe adaptarse) - el nivel educativo del puesto docente desempeñado (la libertad de cátedra, aunque se ha de respetar en todos los niveles educativos, es particularmente importante en la educación superior).

La libertad de cátedra además de una garantía institucional (ya que es un principio organizador del sistema educativo) es también una libertad personal (ya que es un derecho subjetivo del profesor frente a injerencias externas, y que el Estado debe proteger incluso en los centros privados). EXAMEN: Libertad de cátedra.

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c) Contenido y titulares de la libertad de cátedra. El contenido histórico de la libertad de cátedra ha tenido dos vertientes:

- positiva: libertad para elegir, utilizar y aplicar los métodos y procedimientos para la adquisición, exposición y transmisión de los conocimientos, así como para diseñar el programa de la asignatura e investigar según los deseos del titular del derecho - negativa: el docente puede resistirse a cualquier orientación ideológica determinada que deba dar a sus enseñanzas, sin tener obligación de atenerse a una doctrina oficial.

Históricamente, estos dos contenidos sólo se han dado en los centros públicos de enseñanza superior, pero el Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes (independientemente del nivel de enseñanza, actividad investigadora o centro público/privado)

- pero el propio TC ha señalado que, partiendo de que el contenido positivo se da en mayor medida en los centros universitarios, la intensidad del derecho a la libertad de cátedra va disminuyendo gradualmente conforme se pasa a los otros niveles de enseñanza (debido a que va quedando un estrecho margen en el contenido de la asignatura y los poderes públicos cada vez van teniendo más margen sobre el contenido y los métodos pedagógicos a utilizar) - además, según el alumno va teniendo menor capacidad crítica, menor ha de ser la posibilidad de expresión ideológica del profesor (para evitar la manipulación) - no obstante, la libertad de cátedra debe ser siempre respetada en su aspecto esencial.

Los titulares de la libertad cátedra son todos los docentes habilitados para ejercer la docencia:

- la independencia y libertad ideológica es aplicable a todos los profesores - pero la autonomía docente, investigadora y científica dependerá del status docente.

d) Límites de la libertad de cátedra. Los derechos fundamentales no son absolutos, sino que están limitados para respetar el resto de derechos; los límites a la libertad de cátedra son:

- el derecho a la intimidad y al honor que tiene cualquier persona, la moral pública y la defensa de la juventud y de la infancia [que tiene gran trascendencia en el campo de la enseñanza] (art. 20.4 CE) - el respeto de los principios democráticos de convivencia y los derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 CE); en cuanto al respecto a la Constitución en su conjunto se exige una difusión correcta de los valores constitucionales en los niveles primario y secundario, mientras que en los universitarios se admite una crítica ideológica y técnica de la Constitución - el respeto a la dignidad personal del alumno y a su libertad de conciencia; en particular, los profesores de la enseñanza pública deben ser neutrales (no dogmáticos y adoctrinadores); en los centros privados este límite depende del ideario del centro - los derivados de las competencias educativas que a favor de los deberes públicos se reconozcan; estos límites serán más estrechos en los niveles inferiores y dejarán un mayor campo en los niveles universitarios - el respeto al Reglamento de régimen académico de los centros - el respeto a los derechos y libertades que componen la libertad de educación para padres y alumnos - el respeto a la neutralidad en los centros públicos y al ideario de los centros privados que lo tengan establecido.

EXAMEN: ¿Cuáles son los límites a la libertad de cátedra?

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e) El despido ideológico. Los centros privados pueden dotarse de ideario, que es un sistema coherente de ideas o principios generales destinados a engendrar y desarrollar un proyecto de enseñanza que caracteriza al centro educativo. ¿Qué sucede con un profesor cuando el centro cambia de ideario o se dota de uno si antes no lo tenía?

- puede surgir un choque entre la libertad de cátedra y la del ideario - en este caso es probable que el profesor sea despedido: no se sanciona la ideología del profesor sino que se sanciona la violación de la obligación de respetar el ideario del centro - según el profesor, el docente debería tener un derecho similar al de la cláusula de conciencia de los periodistas para solicitar la extinción de su contrato de trabajo y la indemnización correspondiente.

Otro caso distinto es cuando el docente mantiene una actitud contraria al ideario de un centro docente privado:

- en este caso el despido es procedente (ya que el profesor conocía y aceptó el ideario al ser contratado) - el despido tendrá lugar por desobediencia o indisciplina, pero siempre debe ser la jurisdicción competente la que resuelva el conflicto.

EXAMEN: Explique el despido ideológico en el ámbito educativo y compárelo con la cláusula de conciencia del profesional de la información.

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Tema 9. Derecho a la educación y libertad de enseñanza Artículo 27 1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

Introducción. Relación entre el derecho a la educación, la libertad de enseñanza y el Derecho eclesiástico del Estado:

- existe consenso doctrinal para reconocer la vinculación entre la libertad ideologica y religiosa reconocida en el art. 16 CE y el derecho a la educación y la libertad de enseñanza - la enseñanza religiosa no se imparte solo a través de la asignatura de religión, sino también a través de la restante labor docente (depende de las convicciones del profesorado, del contenido y presupuestos ideologicos de cada asignatura y del régimen escolar vigente en cada centro).

Educación y enseñanza son temas conflictivos: ya se han aprobado seis leyes orgánicas en la materia, pero aún no se ha conseguido el ansiado “pacto por la educación”:

- todos los grandes debates sobre el tema tienen su raiz en la distinta manera de entender la relación entre el derecho a la educación y la libertad de enseñanza

- los defensores de la enseñanza privada insisten en la prioridad de la libertad de enseñanza

- esta libertad de enseñanza se entiende como la libertad creación de centros docentes con un ideario determinado, lo que daría lugar a una “pluralidad de escuelas” - la libertad de enseñanza facilitaría el derecho de los padres a elegir la educación más acorde con las propias convicciones y, en definitiva, con su propia conciencia

- los defensores de la enseñanza pública insisten en el derecho a la educación en libertad y para la libertad del educando, a lo que contribuye mas eficazmente “el pluralismo en la escuela” (esto es, que en un mismo centro haya profesores de diferente ideología).

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1. El derecho a la educación. Regulación jurídica. La educación es un derecho que se encuentra ampliamente reconocido por los instrumentos internacionales relativos a derechos humanos y por el ordenamiento jurídico español; la educación entendida como un derecho (y en particular como un derecho social) es una conquista histórica relativamente reciente cuya reivindicación comienzó en el siglo XIX

- la educación, además de ser un derecho humano, es un medio indispensable de realizar otros derechos humanos - la educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados, económica y socialmente, salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades: la educación es un elemento esencial para el progreso de los pueblos.

La educación es un derecho fundamental cuya titularidad corresponde a todos los ciudadanos en condición de igualdad:

- se deben establecer mecanismos de compensación de desigualdades en el ejercicio del derecho - corresponde a los poderes públicos garantizar la educación -> la educación básica ha de ser gratuita en los centros públicos - es preciso emplear una metodología que asegure la participación de los alumnos - la educación es un proceso en constante evolución.

Aunque el art. 27 CE tiene un contenido prestacional, este contenido prestacional no es uniforme en todos los niveles y grados de enseñanza:

- según el TC, la enseñanza básica es la única que deberá prestarse de forma gratuita - por otra parte el art. 27.4 CE establece la obligatoriedad de la educación básica -> todos tienen derecho a acceder a este nivel educativo.

a) Protección jurídica internacional. La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948:

- art. 26: “toda persona tiene derecho a la educación” - esto es, los sujetos del derecho no son únicamente los menores (la edad no debe ser un motivo de discriminación para el acceso a la educación) - no se debe marginar sector alguno de la sociedad en relación al derecho a la educación

- esta interpretación se encuentra reforzada por la redacción del art. 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión pública o cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condicion”

- conclusión: el derecho a la educación es un derecho fundamental, universal y que debe aplicarse con un criterio amplio (nunca restrictivo) - no obstante, la DUDH no es vinculante desde un punto de vista formal para los Estados miembros de la Organización de Naciones Unidas (porque es una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas); sin embargo, se considera como parte integrante del Derecho internacional consuetudinario.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966: - se trata de un Tratado internacional con valor jurídico vinculante para los Estados firmantes del mismo - art. 13: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación.

Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de la dignidad, y debe fortalecer el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos sociales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

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2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:

a) La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente. b) La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. c) La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible para todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita. d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educación fundamental para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria. e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquellas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que este de acuerdo con sus propias convicciones.”

- conclusión: se entiende la educación como vehículo básico para, a partir del pleno desarrollo de la personalidad humana y el respeto de los derechos humanos, conseguir una sociedad libre y tolerante; además, añade la gratuidad y la obligatoriedad (aspectos que no contempla la DUDH).

La Convención sobre Derechos del Niño de 1989:

- el art. 28, además de reconocer el derecho a la educación, establece las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho - el art. 29: los Estados Partes convienen hacia donde deberá estar encaminada la educación de los menores y establece pautas que son similares a las expresadas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La educación es, por tanto, una responsabilidad que la comunidad internacional ha asumido como propia, una responsabilidad compartida y reconocida como motor del desarrollo humano porque salva vidas, porque favorece el crecimiento económico y la distribución de la riqueza y porque permite a los ciudadanos participar en la vida pública y defender sus derechos y opiniones. La educación es además un derecho que se encuentra íntimamente vinculado con otros derechos fundamentales, reconocidos también en la comunidad internacional, como són: libertad de opinión, pensamiento, conciencia y religión, y por ello se ha sostenido que pertenece a la primera generación de derechos humanos.

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b) La Unión Europea. La cuestión de la educación no formaba parte de las cuestiones centrales dentro del proceso de creación de la Unión Europea (porque en sus oríenes se trataba únicamente de un mercado común comercial); no obstante, la educación ha ido progresivamente cobrando importancia en el ámbito europeo:

- el Tratado de Amsterdam estableció la libre circulación de los trabajadores en el ámbito de la Comunidad: los países miembros deberán asegurar que los hijos de los ciudadanos de otros países de la comunidad que residan en su territorio se incorporen al sistema educativo en igualdad de condiciones que los naturales del país - el Tratado de Maastrich introdujo otras formas de cooperación distintas de las económicas; además, este Tratado asumió el compromiso de respetar el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950.

La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 recoge el derecho a la educación:

- art. 14: “Toda persona tiene derecho a la educación y al acceso a la formación profesional y permanente; este derecho incluye la facultad de recibir gratuitamente la enseñanza obligatoria; se respetan, de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creación de centros docentes dentro del respeto a los principios democráticos, así como el derecho a los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas” - el Tratado de Lisboa de 2007 consolidó la legitimidad de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, al conferir a la Carta de Derechos Fundamentales el mismo valor jurídico que los Tratados (es decir, que el Derecho originario de la Unión Europea).

EXAMEN: Compare la protección del derecho a la educación que dispensa la comunidad internacional con la dispuesta en el ámbito de la Unión Europea. c) El ordenamiento español El derecho a la educación (entendido como el derecho a acceder a una formación acorde con los intereses personales) tiene su mas específica regulación en los siguientes apartados del art. 27 CE:

1: Todos tienen derecho a la educación 4: La enseñanza básica es obligatoria y gratuita 5: Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con la participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes.

Además del art. 27, otros preceptos constitucionales son aplicables a la educación:

- art. 10.2: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” - art. 14: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” - art. 16.1: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley” - los artículos que establecen las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas - finalmente, los Estatutos de Autonomía y leyes autonómicas relativas a la educación.

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Ya se ha comentado que los partidarios del pluralismo de escuelas y los partidarios del pluralismo en la escuela no se ponen de acuerdo a la hora de legislar -> se han aprobado varias Leyes de educación:

- 1980: Ley Orgánica de Estatutos de Centros Escolares - 1985: Ley Orgánica del Derecho a la Educación que consagra el sistema español como sistema de carácter mixto o dual, con un componente público mayoritario y uno privado de magnitud considerable - 1990: Ley Orgánica General del Sistema Educativo (LOGSE) que trata de responder a la nueva realidad autonómica de España y modifica la estructura del itinerario por curso académico - 1995: Ley de Participación y Evaluación y Gobierno de los Centros Docentes que regula las actividades extraescolares, la autonomía de gestión de los centros docentes, las inspecciones por las Administraciones Educativas y los Órganos de Gobierno de los centros docentes públicos - 2002: Ley Orgánica de la Calidad de la Educación, que no llega a implantarse - 2006: Ley Orgánica de la Educación.

2. La libertad de enseñanza.

El significado y contenido de la libertad de enseñanza no ha sido un tema pacífico en la doctrina:

- la Ley Orgánica de Educación entiende la libertad de enseñanza en un sentido amplio y no restrictivo, que abarca todo el conjunto de libertades y derechos en el terreno de la educación - así pues, la libertad de enseñanza está compuesta por:

- la libertad de crear centros docentes y dotarlos de un carácter o proyecto educativo propio - la capacidad de los padres de poder elegir para sus hijos centros docentes distintos de los creados por los poderes públicos, así como la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones (lo que incluye la opción de cursar una asignatura de formación religiosa y moral) - además, la libertad de enseñanza se extiende también a los propios profesores, cuya libertad de cátedra esta amparada por la Constitución.

El TC ha señalado que los padres no pueden ejercitar el derecho a la educación obligatoria en sus hogares [home schooling, que es válido en otros países] -> esto es, los niños han de estar escolarizados en un centro educativo; por tanto, la libertad de enseñanza de los padres se circunscribe:

- a la libertad que, como individuos, tienen para crear un centro docente cuyo proyecto educativo concuerde mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden - a la elección del centro (si existen plazas disponibles) - a optar o no por la asignatura de religión - a la facultad de enseñar a sus hijos fuera del horario escolar (pero la enseñanza obligatoria debe ejercerse en centros educativos que cumplan todos los requisitos legales).

a) Libertad de creación de centros docentes.

El modelo educativo creado por la Constitución favorece y configura un sistema mixto de escuela pública (creadas por los poderes públicos) y escuela privada (creadas por la iniciativa privada). Art. 27.6 CE: “Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales”:

- el TS ha señalado en 1986 que este derecho es la manifestación primaria de la libertad de enseñanza (pues supone la inexistencia de un monopolio estatal docente) y en un sentido positivo la existencia de un pluralismo educativo institucionalizado - los centros docentes privados podrán atender a enseñanzas regladas (que son los que en esta lección nos interesan) o a enseñanzas no regladas

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- la libertad de creación de centros docentes no se agota en la creación de establecimientos de enseñanza, sino que abarca la fundación de los mismos e incluso su dirección

- esta afirmación se encuentra avalada por la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

- la libertad de creación de centros docentes incluye, además, el derecho a establecer el ideario propio de los centros.

La creación de los centros de titularidad privada debe armonizarse con los demás derechos educativos señalados en la Constitución y tiene como límites:

- el respeto a los derechos fundamentales - los principios constitucionales de igualdad, libertad, pluralismo, … - y por supuesto las leyes.

La apertura y funcionamiento de los centros privados se someten al principio de autorización administrativa

- esta autorización no es discrecional, sino reglada (esto es, de obligación concesión ante el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Derecho) - la Ley Orgánica del Derecho a la Educación establece los requisitos que habrán de cumplirse para crear un centro educativo (titulación académica del profesorado, relación numérica alumno-profesor, instalaciones docentes y deportivas y número de puestos escolares) - los centros gozarán de plenas facultades académicas - en cualquier caso los poderes públicos están habilitados para homologar e inspeccionar el sistema educativo: la autorización podrá ser revocada cuando los centros dejen de reunir los requisitos legales.

EXAMEN: La libertad de creación de centros docentes. b) El carácter propio de los centros: derecho a un ideario. Mientras que los centros escolares públicos tienen que ser neutrales desde la perspectiva ideológica y religiosa, no ocurre lo mismo en los centros de titularidad privada:

- el titular del centro tiene derecho a establecer el carácter propio (ideario) del centro - el derecho a dotar de carácter propio a los centros, dentro del respeto a los principios constitucionales, forma parte de la libertad de creación de centros - en caso de no estar reconocido el derecho a un ideario, la creación de centros sería una mera expresión de la libertad de empresa

- no obstante, este derecho no tiene carácter absoluto: como límites tiene el respeto a los derechos de los padres, profesores y alumnos

- sin embargo, estos derechos de padres, profesores y alumnos deberán ejercerse sin vaciar de contenido el derecho a un ideario - si se vaciciara de contenido el derecho al ideario del centro privado -> no sólo se estaría atentando contra el derecho a un ideario, sino que se vería igualmente vulnerado el derecho de los padres a elegir un centro escolar acorde a su ideología, religión o creencia

- el carácter propio del centro deberá ser puesto en conocimiento de los distintos sectores de la comunidad educativa, así como a cuantos pudieran estar interesados en acceder al mismo - la matriculación de un alumno supondrá el respeto del carácter propio del centro.

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El concepto de ideario de los centros educativos no viene definido en la normativa vigente: - si atendemos a un concepto amplio de ideario este podrá incluir, además de los aspectos religioso y morales de la actividad educativa, los distintos aspectos de su actividad (como son la concepción de la comunidad educativa, los criterios pedagógicos, el modelo de gestión, etc) - la postura contraria entiende el ideario únicamente desde la perspectiva moral y religiosa.

Los centros privados pueden cambiar de titular, y esto podría suponer la alteración del ideario; la Ley prevé esta posibilidad:

- “Cualquier modificación en el carácter propio de un centro privado (por cambio en el titular o por cualquier otra circunstancia) deberá ponerse en conocimiento de la comunidad educativa con antelación suficiente. En cualquier caso, la modificación del carácter propio, una vez iniciado el curso, no podrá surtir efectos antes de finalizado el proceso de admisión y matriculación de los alumnos para el curso siguiente”.

EXAMEN: El carácter propio de los centros. Derecho a un ideario. c) El régimen de conciertos escolares. El sistema que consagra el texto constitucional de coexistencia de escuelas públicas y privadas se ve reforzado por la posibilidad de acceso, por parte de los centros escolares de titularidad privada, a un sistema de financiación pública:

- art. 27.9: “Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca” - el concepto de ayuda ha sido interpretado como ayuda económica - la concesión de estas ayudas queda condicionada por los siguientes principios o mandatos constitucionales:

- gratuidad de enseñanza - y promoción, por parte de los poderes públicos, de las condiciones necesarias para que la igualdad y la libertad sean reales y efectivas

- todo centro educativo tiene derecho a firmar un acuerdo con la Administración educativa siempre que cumpla los requisitos establecidos por la ley - los centros sostenidos con fondos públicos pueden ser públicos o privados, estando obligados a ofrecer la educación básica de manera gratuita.

La Ley Orgánica de Educación, establece el régimen actual de conciertos escolares: - los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas por la Ley podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legales establecidos - tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquéllos centros que atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables, o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo, y en todo caso, serán prioritarios los conciertos con los centros que funcionen en régimen de cooperativa - el concierto establece los derechos y obligaciones recíprocas en cuanto a régimen económico, duración, prórroga y extinción del mismo, número de unidades escolares concertadas y demás condiciones, con sujeción a las disposiciones reguladoras del régimen de conciertos - la cuantía global de los fondos públicos destinados al sostenimiento de centros privados concertados (para hacer efectiva la gratuidad de las enseñanzas objeto del concierto) se establece en los presupuestos de las Administraciones correspondientes.

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3. La asignatura de religión. El derecho a recibir e impartir enseñanza religiosa forma parte del contenido esencial que la LOLR reserva a los individuos:

- esto es así porque la enseñanza religiosa se entiende como una manifestación del derecho fundamental de libertad religiosa - la enseñanza religiosa se puede plantear desde dos perspectivas: una fuera del ámbito escolar en la que se trataría de un refuerzo de la patria potestad respecto de las opciones religiosas o ideológicas de los padres, y otra en el ámbito escolar

- en ocasiones (por ejemplo religiones minoritarias), la enseñanza corre necesariamente a cargo de las confesiones fuera del ámbito escolar.

La inclusión del factor religioso en el ámbito educativo se puede realizar desde dos perspectivas:

- una aconfesional: se trata del conocimiento de las distintas religiones - otra confesional y apologética: destinada y orientada a la formación del fiel (que no del alumno)

- hasta 1992 la única confesión que podía impartir enseñanza religiosa en la escuela pública era la católica

- porque hasta que se aprobó la Constitución de 1978 España ha sido un país confesional (en el que todas las instituciones del Estado reflejaban la confesionalidad estatal) - y además eran muy escasos los creyentes de otras confesiones

- en 1992, debido al crecimiento del número de creyentes mahometanos, el Estado firmó un Acuerdos con las confesiones islámicas que contempla la posibilidad de que los fieles musulmanes puedan recibir enseñanza religiosa en la escuela pública (también existen acuerdos con los judíos y los protestantes, aunque aún no se imparte enseñanza de estas religiones en la escuela pública)

- pero las condiciones no son análogas a las de la enseñanza católica: la religión católica es de oferta obligatoria en los centros públicos, en tanto que las demás deben ser solicitadas por los alumnos.

a) La Constitución y la asignatura de religión. Se debe distinguir entre los dos contenidos diferentes:

- contenidos propios del derecho a la educación (art. 27.2 CE): “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales” - y otros contenidos que afectan a las creencias religiosas o a valoraciones morales específicas de los ciudadanos (art. 27.3 CE): “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”

- estos contenidos, aunque son compatibles con el contenido esencial del derecho fundamental a la educación, no están necesariamente comprendidos en tal derecho - sólo afecta a quienes tienen creencias religiosas o valoraciones morales específicas:

- los poderes públicos han de garantizar este derecho - sin embargo, nadie resulta obligado a servirse de esta prestación garantizada por el Estado - así lo dice el TS: no se puede imponer la enseñanza de religiones o sistemas morales a quienes consideren que el contenido ordinario y obligatorio de la enseñanza es suficiente para atender a las exigencias de conducta y conocimientos morales que quieren para sus hijos.

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Aunque los poderes públicos están obligados a prestar la debida cooperación con las confesiones religiosas, esta cooperación deberá realizarse sin lesionar la laicidad o la igualdad:

- la religión se ha de considerar como un plus voluntario (superpuesto sobre el sustrato común e ineludible de la formación obligatoria) - la Constitución no exige que se implante la asignatura de religión en los centros docentes

- los Acuerdos de 1992 vinculan el derecho a recibir enseñanza religiosa en los centros docentes con el art. 27.3 CE - pero los Acuerdos no vinculan la enseñanza religiosa con la existencia de una asignatura de Religión

- no obstante, el derecho a recibir enseñanza religiosa “en los centros docentes” deja un estrecho margen para configurar la enseñanza confesional de otra manera que no sea una asignatura

- en cualquier caso, el legislador ha optado por vincular la asignatura de Religión con la obligación constitucional de colaboración con las confesiones religiosas

- el TC ha establecido que la enseñanza religiosa que, con carácter optativo para el alumnado, se imparta en los centros públicos sí tiene cabida en el marco de un Estado laico, ya que las enseñanzas de seguimiento libre sirven para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que este de acuerdo con sus propias convicciones.

EXAMEN: El derecho de los padres a elegir la educación religiosa de sus hijos (art. 27.3 CE); El artículo 27.3 CE. b) La asignatura de religión en las distintas normas de educación. En un sistema jurídico-político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas, y muy especialmente los centros docentes estatales, han de ser ideológicamente neutrales:

- pero la neutralidad propia del Estado laico no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho a los padres a elegir la formación religiosa y moral de acuerdo con sus propias convicciones (como ha señalado el TC).

La LOGSE diseñó la enseñanza de la religión católica (en Primaria y Bachillerato) con carácter obligatorio para los centros y voluntario para los alumnos

- la alternativa a la asignatura de Religión eran actividades de estudio - el TS declaró ilegal esta alternativa al estimar que se violaban los principios de igualdad y seguridad jurídica previstos en la Constitución, así como los términos del Acuerdo vigente entre el Estado Español y la Santa Sede - posteriormente, el Real Decreto de desarrollo de la Ley estableció como alternativa actividades que no tenían contenidos religiosos ni de otra asignatura curricular; además, la evaluación de la asignatura de Religión no computa en las convocatorias que deban entrar en concurrencia los expedientes académicos de los alumnos (por ejemplo para becas).

Según la Ley Orgánica de Educación, la asignatura de Religión católica se ajustará a lo establecido en el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales suscrito en 1979 entre la Santa Sede y el Estado aspañol:

- la asignatura de religión será de oferta obligatoria para los centros educativos - se impartirá en condiciones equiparables a las demás disciplinas - no tendrá, en ningún caso, carácter obligatorio para el alumnado y el hecho de cursarla no podrá suponer discriminación alguna - la Religión se cursará en la educación infantil, primaria, secundaria y bachillerato.

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La enseñanzas de otras religiones se ajustará a lo dispuesto en los Acuerdos de cooperación celebrados por el Estado Español con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, la federación de Comunidades Israelitas de España, la Comisión Islámica de España y, en su caso, a los que en el futuro puedn suscribirse con otras confesiones religiosas:

- actualmente en la escuela pública solamente se ofrece enseñanza religiosa católica e islámica - según la Casa Árabe, en 2011 había 46 profesores de religión islámica: 16 en Andalucía, 14 en Ceuta, 11 en Melilla, 3 en Aragón, 1 en Canarias y 1 en Euskadi.

EXAMEN: La enseñanza de la religión en las escuelas públicas. c) El profesorado de religión. El régimen del profesorado de religión queda regulado por dos disposiciones: la Ley Orgánica de Educación y el Real Decreto 696/2007:

- “Los profesores que impartan enseñanza de las religiones deberán cumplir los requisitos de titulación establecidos para el nivel educativo en el que impartan docencia además de lo que para su aptitud establezcan los acuerdos suscritos entre el Estado Español y las diferentes confesiones religiosas. Los profesores que no tengan categoría de funcionarios e impartan la enseñanza de las religiones en centros públicos lo harán en régimen de contratación laboral, y su situación quedará regulada de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores. La regulación de su régimen laboral se hará con la participación de los representantes del profesorado. Estos profesores accederán al destino mediante criterios objetivos de igualdad, mérito y capacidad, y percibirán iguales retribuciones a las que reciban los profesores interinos según cada nivel educativo. La propuesta para la docencia correrá a cargo de las entidades religiosas y se renovará de manera automática cada año. Y, por último, la remoción, en su caso, se ajustará a Derecho”.

Las confesiones religiosas no comparten el coste del profesorado encargado de impartir la asignatura de religión:

- en el caso de religión católica: la Iglesia católica propone el profesorado y el Estado se convierte en empleador - en el caso la enseñanza islámica: la Comisión Islámica de España nombra y paga al profesor; el Estado compensa a las Comunidades islámicas por los servicios prestados por las personas que imparten enseñanza religiosa islámica - la normativa prevé que el sistema pueda ampliarse a otras confesiones que tengan firmados Acuerdos con el Estado.

EXAMEN: El profesorado de religión; Explique las diferencias que pueden deducirse entre el régimen jurídico establecido para la enseñanza de la asignatura de religión adoptado por el ordenamiento jurídico español para la Iglesia católica y el aplicado para el resto de comunidades religiosas con Acuerdo.

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Tema 10. Derecho a contraer matrimonio Sistemas matrimoniales

1. Derecho a contraer matrimonio. Las leyes no suelen imponer restricciones al derecho a contraer matrimonio (ius connubii) por motivos de raza, nacionalidad, religión, etc

- las Declaraciones y Tratados internacionales así lo reconocen - también el Derecho español así lo reconoce:

- art. 32.1 CE: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica - art. 44 CC: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código - art. 2.1.b LOLR: garantiza el derecho de toda persona a celebrar sus ritos matrimoniales.

De estas disposiciones se desprende la igualdad que se reconoce a ambos sexos para ejercitar el derecho a contraer matrimonio, aunque su ejercicio precisa de unos requisitos de capacidad (que deben tener los contrayentes cuando prestan el consentimiento) y una determinada forma obligatoria de celebración (que sirve de elemento de prueba). a) El matrimonio en la historia. A lo largo de la historia, el matrimonio se ha caracterizado por el acuerdo de voluntades entre los contrayentes, y la intervención social (que regula el matrimonio -> el matrimonio es una institución jurídica):

- en las sociedades primitivas el matrimonio es un acto social cuya celebración se rodea de ritos y ceremonias - en la tradición jurídica romana el matrimonio se fundamenta sobre la decisión de los cónyuges de permanecer unidos (affectio maritalis): esto es, los romanos lo consideran como una relación de hecho (poniendo su atención en el status más que en el negocio jurídico que lo producía) - el origen del carácter contractual del matrimonio es canónico: para la Iglesia católica el contrato va unido al carácter sacramental del matrimonio canónico, y por tal motivo dicho contrato en indisoluble

- la legislación canónica desarrolló un esquema normativo completo del contrato matrimonial: a partir del siglo XII ya existía una teoría contractual del matrimonio canónico - a partir del Concilio de Trento (siglo XVI) el matrimonio canónico se apoya en tres elementos fundamentales: capacidad y consentimiento de los cónyuges, y forma de celebración (ante ministro competente): en los países católicos, el ordenamiento jurídico del matrimonio estuvo influenciado por la regulación canónica hasta bien entrado el siglo XIX - la Reforma Protestante del siglo XVI secularizó buena parte de los procedimientos sociales, entre ellos el matrimonio: la Iglesia perdió su competencia exclusiva (aunque el Derecho creado por la Iglesia continuó siendo la base de la regulación jurídica del matrimonio)

- en Francia, el Edicto de Nantes (1598) reconoció la jurisdicción de la Iglesia para los católicos y la temporal (con notario y testigos) para los disidentes

- se aceptó que el contrato (civil) y el sacramento (religioso) eran dos realidades del matrimonio cristiano distintas y separables - esta distinción entre contrato y sacramento se fue desarrollando en Francia durante los siglos XVII y XVIII:

- la competencia sobre el matrimonio se trasladó desde la Iglesia al Estado (que es quien tiene la capacidad para regular los contratos) - esto es, durante la Ilustración se consolidó la tesis de que el matrimonio era un contrato civil, la regulación del matrimonio competía al Estado, y como contrato que era los contrayentes tenían la libertad de disolver dicha unión mediante el divorcio

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- esta concepción del matrimonio se extendió por Europa, y a finales del siglo XVIII se dictaron los denominados edictos de tolerancia: se reconoció el matrimonio civil para quienes no profesaban la fe católica

- la Iglesia podía reglamentar el matrimonio canónico, pero correspondía en exclusiva al Estado reglamentar el matrimonio civil (que además era disoluble) - desapareció así la componente teológica o religiosa del matrimonio civil: el matrimonio civil es una consecuencia necesaria de la libertad de conciencia.

b) Regulación jurídica del matrimonio en España. El matrimonio se puede celebrar en forma civil o en forma religiosa:

- art. 16.3 CE: “Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y demás confesiones” - los Acuerdos de las diferentes confesiones con el Estado permiten reconocer efectos civiles a los matrimonios realizados conforme a los ritos religiosos.

Art. 32 CE: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”:

- el Título IV del Código Civil regula el matrimonio; en concreto, respecto al matrimonio celebrado de forma religiosa dice:

- art. 59: El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. - art. 60: El matrimonio celebrado según las normas del Derecho canónico o en cualquiera de las formas religiosas previstas en el artículo anterior produce efectos civiles. Para el pleno reconocimiento de los mismos se estará a lo dispuesto en el capítulo siguiente.

- esto es, sea cual sea la forma de celebración del matrimonio (civil o religiosa), el matrimonio tiene efectos civiles:

- el matrimonio produce efectos civiles desde su misma celebración, pero para el pleno reconocimiento de estos efectos es necesaria su inscripción en el Registro Civil

- art. 61: El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración. Para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el Registro Civil. El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas. - art. 63: La inscripción del matrimonio celebrado en España en forma religiosa se practicará con la simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil.

- el Estado mantiene Acuerdos con cuatro confesiones para el reconocimiento de los matrimonios religiosos: Iglesia católica, Federación de Entidades Religiosas Evangélicas, Comunidades Israelitas y la Comisión Islámica de España

- estos Acuerdos tienen un contenido muy similar: establecen cómo y ante quién ha de celebrarse el matrimonio, cuales son los requisitos que se exigen para la válida celebración y como se tiene que inscribir en el Registro Civil - el consentimiento de los contrayentes se ha de prestar ante el ministro del culto y dos testigos - además, es necesario acreditar la capacidad matrimonial de los contrayentes (salvo en el matrimonio canónico).

EXAMEN: Eficacia civil del matrimonio canónico.

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c) Matrimonio religioso y matrimonio civil.

Ya se ha señalado que el matrimonio ha sido una creación del Derecho canónico y con el tiempo se ha ido secularizando al separarse el carácter contractual del sacramental -> surgió un matrimonio que es un contrato civil que se puede disolver (lo que ya quedó recogido en el Código Civil Napoleónico de 1807)

- desde entonces, en los ordenamientos de los Estados se ha ido implantando el matrimonio civil (aunque se permite celebrar el matrimonio de forma religiosa).

Las características de los distintos matrimonios religiosos son:

- matrimonio canónico (es el de la Iglesia católica): - lo que caracteriza al matrimonio canónico es la sacramentalidad del mismo (ya que la Iglesia considera sacramento al matrimonio) - para la Iglesia el contrato matrimonial es indisoluble - contrato y sacramento son inseparables: como el sacramento no depende de la voluntad de las partes -> el contrato queda sometido a la jurisdicción de la Iglesia - los rasgos básicos del matrimonio (derechos, obligaciones, …) son asumidos por los cónyuges (y no pueden renunciar a ninguno de estos rasgos) - para el Derecho canónico el único matrimonio válido para un bautizado es el canónico

- matrimonio evangélico: - la mayoría de las comunidades evangélicas no considera que el matrimonio sea un sacramento -> estas comunidades celebran un matrimonio civil - para otras comunidades sí se trata de un sacramento

- el matrimonio judío: - el matrimonio tiene un profundo carácter religioso y una forma especial de celebración (esponsales y la celebración propia del matrimonio) - para que nazca un matrimonio es indispensable la voluntad de las partes, la presencia del Rabino y dos testigos

- el matrimonio musulmán: - el matrimonio es considerado un mandato del Corán, pero tal origen no le da un carácter religioso (ya que se trata de un contrato civil que regula la relación entre el hombre y la mujer) -> pero para el pueblo musulmán no existe diferencia entre orden civil y orden religioso - para que nazca el matrimonio se ha celebrar ante un ministro oficiante y un rito, aunque lo determinante es la prestación oral del consentimiento por personas capaces.

En el ordenamiento civil el elemento básico del matrimonio es el consentimiento (son irrelevantes los motivos por los que se llega a ese consentimiento); además, no se exige la consumación para la validez del matrimonio. Finalmente, se reconoce la voluntad de los contrayentes sobre las condiciones del negocio jurídico (por ejemplo, separación de bienes, vivir en tal domicilio, etc). 2. Sistemas matrimoniales. a) Concepto y clasificación. Cuando en un Estado coexisten diversas formas de celebrar el matrimonio, aparecen problemas jurídicos de diversa significación: modo de contraer, régimen matrimonial y efectos que surgen de la celebración

- el Estado ha de compatibilizar las convicciones religiosas de los ciudadanos con la eficacia civil del matrimonio religioso; esto es, el sistema matrimonial es el conjunto de criterios que ha de revestir el matrimonio para que tenga eficacia jurídica.

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Hay cuatro sistemas matrimoniales: - Estados confesionales con un sistema de matrimonio religioso obligatorio:

- el único matrimonio que tiene efectos jurídicos es el matrimonio dentro de una determinada confesión religiosa

- Estados que tienen un sistema de matrimonio civil obligatorio: - solo reconocen en su ordenamiento jurídico el matrimonio celebrado civilmente (no se prohíbe contraer matrimonio religioso, pero aunque se contraiga matrimonio religioso este es irrelevante a efectos civiles)

- Estados confesionales que tienen un sistema de matrimonio civil subsidiario: - solo reconocen el matrimonio religioso (pero para los que no profesan esa religión de Estado -> se les permite celebrar el matrimonio civil)

- Estados que tienen un sistema de matrimonio facultativo: - los ciudadanos tienen libertad para optar por el matrimonio civil o por el matrimonio religioso con efectos civiles.

EXAMEN: Defina el concepto de sistema matrimonial y explique las diferencias entre el sistema de matrimonio civil obligatorio y el sistema de matrimonio civil subsidiario, desarrollando cada uno de ellos. EXAMEN: Encuadrar el sistema matrimonial español vigente en el cuadro de clasificación de los sistemas matrimoniales; Calificar el sistema matrimonial español vigente dentro del marco de los sistemas matrimoniales. b) El sistema matrimonial español. Evolución del sistema:

- Felipe II defendió el catolicismo (la Contrareforma y el Concilio de Trento) frente a la Reforma protestante:

- el único matrimonio que se podía celebrar era el matrimonio canónico (sistema de matrimonio religioso obligatorio)

- en el constitucionalismo inicial español se afirmó la confesionalidad del Estado y se excluía cualquier otra religión

- se mantuvo el sistema de matrimonio religioso obligatorio - la Constitución de 1869 estableció por primera vez la libertad religiosa:

- al amparo de esta nueva situación -> la Ley de 1870 estableció el matrimonio civil como forma única y obligatoria para todos los españoles

- fue la primera reglamentación del matrimonio civil en España: la Ley afirmó el derecho del Estado para reglamentar los aspectos civiles de las relaciones matrimoniales: la forma, los contenidos y los efectos - incorporó una legislación matrimonial completa para implantar el sistema matrimonial civil obligatorio - la Ley fue duramente criticada por los católicos que haciendo caso omiso contraían matrimonio canónico, aunque no tuviera efectos civiles

- en 1875 quedó sin efecto la Ley anterior y se dispuso: - que los matrimonios canónicos se inscribieran en el Registro Civil - se mantuvo el matrimonio civil para los no creyentes (sistema de matrimonio civil subsidiario)

- la Constitución de la restauración borbónica de 1876 volvió a instaurar en España la confesionalidad del Estado, pero con tolerancia hacia otros cultos

- una resolución de 1880 dispuso que se podía celebrar matrimonio civil si alguno de los cónyuges se mostraba no católico - el Código civil de 1889 reconocía dos formas matrimoniales: el canónico para los que profesan la religión católica y el civil

- una Real Orden de 1900 acodó que para celebrar matrimonios civiles uno de los cónyuges había de declarar que no profesaba la religión católica (sistema matrimonial civil subsidiario) - posteriormente, otra Real Orden en 1906 ya invocó la libertad de los católicos para contraer matrimonio civil si lo desean (dejó de exigirse la declaración previa de acatolicidad).

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La Constitución republicana de 1931 integró la libertad de conciencia como derecho fundamental y rompió con la confesionalidad del Estado:

- la Ley de 1932 de matrimonio estableció un sistema de matrimonio civil obligatorio, y además se introdujo por primera vez en España el divorcio.

El franquismo derogó las leyes republicanas e implantó de nuevo la confesionalidad del Estado; en 1953 se firmó un Concordato con la Santa Sede donde se reconocían efectos civiles al matrimonio canónico:

- continuaba vigente el Código civil de 1889 que reconocía las dos formas matrimoniales - en 1958 se publicó una nueva Ley del matrimonio:

- la ley reconoció dos clases de matrimonio: el canónico y el civil - el matrimonio habría de contraerse canónicamente cuando al menos uno de los contrayentes profese la religión católica

- se autorizaba el matrimonio civil cuando se probase que ninguno de los contrayentes profesaba la religión católica - poco después, en 1959, se estableció que bastaba una simple comunicación al párroco para probar la acatolicidad

- tras la promulgación de la Ley de Libertad Religiosa de 1967 se abrió la posibilidad de celebrarse ritos matrimoniales no católicos, antes o después del matrimonio civil, pero sin efecto en el Derecho del Estado

- la prueba de la acatolicidad se fue suavizando, bastando una comunicación al encargado del Registro civil - al final del franquismo ya era suficiente prueba de acatolicidad la intención de celebrar el matrimonio en forma civil.

La Constitución de 1978, garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto a los ciudadanos y señala que ninguna confesión tendrá carácter estatal:

- la Constitución excluye el sistema de matrimonio civil subsidiario y señala que “la Ley regulara las formas de matrimonio”

- tras aprobarse la Constitución “todos pueden acudir a la celebración del matrimonio civil con plena libertad de elección y sin hacer declaración alguna sobre su religión”

- se puede concluir que el ordenamiento actual establece un sistema de unidad de modelo de matrimonio con pluralidad de formas (civil o religiosas) de realizar el contrato.

EXAMEN: Características del matrimonio civil en su primera instauración en España; El sistema matrimonial de la 2ª República española (matrimonio civil); El sistema matrimonial español.

3. La eficacia civil de las sentencias matrimoniales canónicas en España.

a) La jurisdicción canónica en el ordenamiento jurídico español. Art. 1.1 del Acuerdo de Asuntos Jurídicos de 1979: “El Estado español reconoce a la Iglesia católica el derecho a ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio”:

- el ejercicio de estas actividades se garantiza a la Iglesia católica y a los demás grupos religiosos que posean organización judicial interna - los creyentes tienen derecho a acudir a los tribunales propios de la confesión a la que pertenecen - en general las decisiones dictadas por los tribunales de la Iglesia católica no pueden adquirir eficacia jurídica en el Derecho estatal

- no obstante, los poderes públicos han pactado con la Iglesia católica el reconocimiento de la eficacia civil de algunas resoluciones matrimoniales canónicas (cuyo objetivo es facilitar el disfrute de la libertad religiosa, ideológica y de cultos de los ciudadanos católicos).

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b) Límites a la eficacia civil de las resoluciones matrimoniales canónicas en el derecho español. Acuerdo de 1979 entre el Estado y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos: ”Las sentencias canónicas de nulidad o de disolución del matrimonio rato [sacramental] y no consumado tendrán eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal civil competente”:

- los requisitos son: 1) Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción personal

- esto es, que la demanda haya sido presentada por uno o los dos cónyuges (no sirven terceras personas)

2) Que no haya sido dictada en rebeldía - esto es, que el cónyuge demandado ha de tener conocimiento de la demanda y pueda ser parte del proceso - por otra parte, la sentencia canónica no tendrá efectos civiles cuando el demandado, por motivos de convicciones, no se presenta voluntariamente ante el juez canónico; esto es, si un cónyuge no reconoce al tribunal canónico -> la sentencia canónica no tiene validez

3) Que la sentencia canónica sea lícita en España - esto es, la sentencia canónica de nulidad o de disolución no ha de ser contraria a los valores constitucionales:

- principio de igualdad y no discriminación: las causas para que el matrimonio sea declarado nulo o disuelto han de estar contempladas en el Derecho civil - principio de libertad: la sentencia canónica ha de ser aceptada por ambos cónyuges para que, en su caso, tenga eficacia civil

4) La autenticidad de la sentencia - la sentencia canónica ha de ser otorgada ante notario

5) Otros aspectos formales que el juez civil debe comprobar a) la firmeza de la sentencia canónica (esto es, que no quepa recurso canónico contra dicha sentencia) b) la competencia del tribunal que dictó la sentencia canónica objeto de reconocimiento (la nulidad corresponde al Tribunal canónico territorial, mientras que la disolución corresponde al Papa) c) la inexistencia de una decisión estatal de nulidad matrimonial o de divorcio (pues en este caso prevalece lo resuelto en sede civil sobre la decisión canónica).

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Tema 11. El derecho de asociación y el derecho de reunión 1. La libertad de reunión y manifestación. El derecho de reunión y el derecho de asociación son derechos fundamentales:

- una asociación no es cualquier agrupación humana, sino la que reúne estas características: ser de naturaleza voluntaria, perseguir un fin común a sus miembros, poseer vocación de permanencia y estar dotadas de una organización - la Revolución Francesa enalteció la individualidad de cada persona, reclamando las libertades individuales; sin embargo, las libertades colectivas tuvieron que pasar por un largo proceso hasta ser reconocidas y garantizadas

- el primer constitucionalismo sentía una gran aversión por los cuerpos intermedios (asociaciones) que se interpusiera entre el ciudadano y el Estado:

- en Francia no se reconoció el derecho de asociación hasta 1901, y en Estados Unidos no ha sido reconocido por su Constitución, sino por su Jurisprudencia (que lo incluyó como una cualidad de la libertad de expresión)

- en España, la Constitución de 1876 reconoció el derecho de reunirse pacíficamente, así como el de asociarse para los fines de la vida humana

- estos derechos se aplicaron con una actitud restrictiva o amplia según el gobierno de turno.

En la actualidad, tanto los textos internacionales (la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como los documentos regionales (la Convención americana de Derechos Humanos y la Declaración del Parlamento Europeo sobre los Derechos y Libertades Fundamentales) reconocen los derechos de reunión:

- se han superado los recelos decimonónicos con respecto a las libertades colectivas; por ello se incluyen de forma expresa en todas las Constituciones de los Estados miembros de la UE (salvo Francia y Reino Unido) - art. 21 CE: “1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

a) Concepto. El derecho de reunión y manifestación es un derecho fundamental autónomo, pero íntimamente relacionado con el derecho de asociación y con la libertad de expresión:

- con el derecho de asociación: consiste en una agrupación de personas guiadas por un mismo fin; pero la diferencia es que mientras las asociaciones tienen vocación de estabilidad o pertenencia, las reuniones o manifestaciones tienen carácter esporádico - con la libertad de expresión: es un medio de difusión de ideas y opiniones; pero la diferencia es que mientras la libertad de expresión suele ser de ejercicio individual, el derecho de reunión y manifestación es necesariamente de ejercicio colectivo, nadie puede reunirse ni manifestarse solo.

La Ley Orgánica del derecho de reunión señala que se entiende por reunión la concurrencia concertada y temporal de más de veinte personas, con finalidad determinada. No obstante, se excluyen de este régimen legal las siguientes reuniones:

- las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios - las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad - las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios, y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros, o a otras personas nominalmente invitadas

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- las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines propios de su profesión - las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica.

La autoridad gubernativa suspenderá y podrá proceder a disolver reuniones y manifestaciones cuando:

- se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales - se produzcan alteraciones del orden público, con peligro para personas y/o bienes - se hiciere uso de uniformes paramilitares por sus asistentes.

EXAMEN: Libertad de reunión y manifestación.

b) Reuniones en lugares cerrados.

La libertad de reunión es plena si se trata de una reunión pacífica y sin armas celebrada en un lugar cerrado:

- no necesitan ni autorización previa, ni comunicación previa a la autoridad - sin embargo, los organizadores y promotores podrán solicitar la presencia de delegados de la autoridad gubernativa (cuya misión consiste en proteger las reuniones y manifestaciones frente a cualquier impedimento o perturbación) - las reuniones solo pueden ser promovidas y convocadas por personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles - con respecto al buen orden tanto de reuniones como de las manifestaciones serán responsables sus organizadores (quienes deberán adoptar las medidas para el adecuado desarrollo de las mismas).

En cuanto a las reuniones y manifestaciones de inspiración o finalidad religiosa, la LOLR se remite a lo que establezca el ordenamiento jurídico general (es decir, la Ley Orgánica del derecho de reunión):

- las confesiones religiosas se incluyen entre las entidades legalmente constituidas, por lo que no se les aplica la LO cuando celebran reuniones en lugares cerrados y para sus fines propios, sin requisitos de convocatoria - no obstante, se requiere autorización previa del jefe de la unidad cuando los actos religiosos de culto o de formación y reunión se celebren en cuarteles militares.

c) Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. Se trata de reuniones que, al celebrarse en lugares de tránsito público, deben conciliar el derecho de reunión, la libertad de circulación y el mantenimiento del orden público:

- las manifestaciones son reuniones de personas en lugares de tránsito que se desplazan de un sitio a otro - cuando quieran celebrarse reuniones en lugares de tránsito público se dará comunicación previa a la autoridad

- la comunicación se realizará por escrito a la autoridad gubernamental correspondiente, por los promotores de las mismas, y con una antelación de diez días como mínimo y treinta como máximo (en caso de urgencia se puede realizar con 24 horas de antelación)

- la autoridad pública solo podrá prohibirla cuando tenga razones fundadas de que sería una alteración del orden público, o un peligro para las personas y los bienes; además, la autoridad pública puede proponer la modificación de algún aspecto de la reunión/manifestación

- si los organizadores de la reunión/manifestación no aceptan las prohibiciones u otras modificaciones propuestas -> pueden interponer recurso contencioso administrativo ante la Audiencia competente

- en cualquier caso, la autoridad pública tiene el deber de proteger el ejercicio de este derecho frente a quienes traten de impedirlo, perturbarlo o menoscabarlo.

EXAMEN: Reuniones en lugares de tránsito público.

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2. El derecho de asociación.

a) Régimen jurídico.

Art. 22 CE: “1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. 3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada. 5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar”.

- en el apartado 1 se reconoce el derecho de asociación - el resto de apartados establecen un régimen mínimo del derecho de asociación: se determinan qué asociaciones son ilegales o están prohibidas, se establece la obligatoriedad de su inscripción registral a los solos efectos de publicidad, así como la garantía de que su disolución o suspensión tendrá que ser mediante resolución judicial - además de esta regulación general de las asociaciones, la Constitución regula más específicamente determinadas asociaciones: partidos políticos, sindicatos, comunidades religiosas, etc.

El desarrollo legislativo del citado art. 22 tardó más de veinte años, produciéndose una situación anómala ya que estaba formalmente en vigor la Ley de Asociaciones franquista de 1964, que desconfiaba de todas las asociaciones, por lo que muchos preceptos debieron derogarse por la entrada en vigor de la Constitución de 1978. El desarrollo del artículo 22 no se produjo hasta el año 2002, con la promulgación de la Ley Orgánica 1/2002 que regula el derecho de asociación:

- la Ley limita el ámbito de aplicación a asociaciones sin fin de lucro (excluyendo por tanto a las sociedades civiles, mercantiles, industriales y laborales, y a las cooperativas y mutualidades, entre otras) - esta Ley reconoce que determinadas asociaciones se regulan por normas específicas (por ejemplo, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales) - esto es, en cuanto a confesiones religiosas esta Ley se aplica de forma subsidiaria a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Iglesia católica de 1979, y los Acuerdos con protestantes, judíos y musulmanes de 1992.

b) Dimensiones de libertad de asociación. La libertad de creación de asociaciones:

- la creación de una asociación es un derecho constitucional inmediato que no requiere regulación legal para su ejercicio - las asociaciones han de inscribirse en un registro a los solos efectos de la publicidad (bien en el Registro común de asociaciones, bien en Registros especiales de partidos políticos, confesiones religiosas, etc)

- la existencia de un Registro es el medio para asegurar el carácter público de las asociaciones (pues las asociaciones secretas están prohibidas)

- la LO del derecho de asociación dispone que: - las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas, que se comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir unas finalidades lícitas, comunes y de interés general o particular - el acuerdo de constitución incluye la aprobación de los Estatutos mediante el acta fundacional (en documento público o privado)

- la asociación adquiere personalidad jurídica y capacidad de obrar con el otorgamiento del acta fundacional

- la inscripción (que tiene carácter meramente declarativo y no constitutivo) hace públicos el acto de constitución y los Estatutos de la asociación; es una garantía tanto para los asociados como para terceros - estos principios también son aplicables para las asociaciones especiales.

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La libertad de asociarse o no asociarse: - como señala el TC, el derecho de asociación comprende no sólo su forma positiva (crear asociaciones o adherirse a las ya creadas), sino también su faceta negativa de no asociarse; esto es, es libre el hecho de asociarse o no (nadie puede ser obligado a asociarse) - en este sentido, la Ley Orgánica del derecho de asociación señala:

- nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno - nadie podrá ser obligado a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida - los asociados tienen derecho a separarse voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo.

¿Es obligatorio que determinadas categorías de agentes económicos (profesionales liberales, agricultores, comerciantes…) pertenezcan a las correspondientes corporaciones sectoriales?

- la jurisprudencia constitucional ha señalado reiteradamente que la obligación de pertenecer a dichas corporaciones no vulnera el derecho de asociación en su faceta negativa siempre que se respeten dos requisitos:

- por una parte es necesario que la corporación de que se trate tenga encomendada una función pública para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria (por ejemplo, los Colegios de médicos o abogados, cumplen una función de control deontológico y disciplinario, por lo que los profesionales de esas ramas tienen que estar sometidos al correspondiente Colegio, y por tanto afiliados) - por otra, que la adscripción obligatoria a dichas corporaciones sectoriales no impida la libertad adicional de asociación o sindicación en ese mismo terreno.

La libertad de organización y funcionamiento internos:

- el derecho de asociación no corresponde solamente a los individuos, sino también a la asociación misma: por eso la asociación tiene derecho a defender su existencia y su modo de ser - la jurisprudencia Constitucional del TC señala que el derecho de asociación comprende también el derecho de establecer la propia organización de la asociación creada, dentro de la Constitución y las leyes - el derecho de autoorganización de las asociaciones comprende las tres dimensiones de la autonomía:

- autonormación: - las asociaciones han de ajustar su organización y funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos, que deberán regular, entre otras cosas, su denominación, sus fines, su ámbito territorial y órganos directivos, forma de administración, procedimiento de admisión y pérdida de la condición de socio, derechos y deberes de los mismos, patrimonio fundacional y aplicación del patrimonio en caso de disolución

- autogobierno: - la facultad de autogobierno atribuye a la asociación, de acuerdo con sus Estatutos, la elección de los órganos de gobierno y representación, su composición, así como las causas de cese de sus miembros

- autarquía: - es la propia facultad de gobierno y administración de la asociación: la gestión es realizada por sus órganos de gobierno y sus colaboradores, de acuerdo con las normas estatutarias y sin interferencias de los poderes públicos - no obstante, la jurisprudencia constitucional ha señalado que estos actos son susceptibles de revisión ante los Tribunales ordinarios

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- en cuanto al contenido de los Estatutos: la denominación de la asociación, el domicilio y el ámbito territorial; la duración cuando no sea una asociación de tiempo indefinido; los fines y actividades de la asociación descritos de forma precisa; requisitos y modalidades de admisión, baja, sanción y separación de los asociados; los derechos y obligaciones de los asociados; los criterios que garanticen el funcionamiento de la asociación; composición y organización de sus órganos de gobierno; el patrimonio inicial y los recursos económicos que podrán usarse; y las causas de disolución de la asociación, entre otros requisitos

- como ya se ha mencionado con anterioridad, los Estatutos han de incluirse en el Acta fundacional.

Los derechos de los asociados:

- los asociados deben ajustarse a los derechos y deberes que se disponga en los Estatutos. - todos los asociados tienen los siguientes derechos (entre otros): a participar en las actividades de la asociación; a ser informado de la composición de los órganos de gobierno y representación de la asociación, y del estado de cuentas y desarrollo de la actividad; a ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias y a ser informado de los hechos que han dado lugar a esas medidas; y a impugnar los acuerdos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los Estatutos - algunos deberes generales (entre otros) son: compartir las finalidades de la asociación y colaborar por su consecución; pagar las cuotas y cuantas aportaciones correspondan; y acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por la asociación.

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Tema 12. Régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas en España 1. El tratamiento de las comunidades religiosas por el ordenamiento jurídico español. El régimen jurídico de las comunidades ideológicas y religiosas es el conjunto de disposiciones normativas que regulan, desde el punto de vista estatal, los requisitos necesarios para la correcta formación, existencia y actuación de aquellas instituciones que aglutinan a un número indeterminado de personas que comparten las mismas ideas o creencias

- la configuración del estatuto jurídico de estas comunidades ha de ser acorde con los parámetros o principios fundamentales que configuran el sistema de garantía del ejercicio del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa - las comunidades son personas jurídicas (por lo tanto, se debe tener en cuenta lo estipulado por el Código Civil) - estamos analizando el Derecho público estatal

- no obstante, cuando las instituciones tradicionales (iglesias y confesiones) crean otras comunidades menores (parroquias, monasterios, congregaciones, etc), los estatutos de cada confesión disponen unas directrices de actuación - pero debido a la aconfesionalidad o laicidad positiva del Estado, las normas privadas e internas emitidas por dichas comunidades solo se integrarán en el conjunto civil cuando sean conformes al ordenamiento jurídico español (y cuando éste haya fijado mecanismos para su integración en el sistema o para reconocer sus efectos en el ámbito público).

Para ordenar la aplicación de las normas utilizaremos los principios de la Teoría General del Derecho: el principio de jerarquía normativa (una norma de rango superior prima sobre otra de rango inferior); el principio de especialidad (una norma especial prima sobre una general); y el principio de temporalidad (una norma posterior prima sobre una norma anterior). Analicemos a continuación la regulación de las comunidades ideológicas y religiosas. a) El marco constitucional. Artículo 16 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. El art. 16 CE contiene una garantía genérica de la libertad ideológica y religiosa tanto para los individuos como para las comunidades:

- para una parte de la doctrina lo fundamental es el ejercicio colectivo de la libertad ideológica y religiosa, esto es, garantizar el derecho de las comunidades que se encargan de canalizar el ejercicio individual - para otro sector los sujetos primordiales del derecho son los individuos (personalismo) -> la extensión del derecho a la comunidades tiene su fundamento en que éstas se convierten en mecanismos idóneos para el pleno disfrute del derecho.

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El art. 16 CE es el único precepto constitucional donde aparece una mención explícita a las comunidades ideológicas y religiosas; este artículo contiene dos apartados clave para entender la configuración del estatuto jurídico de las comunidades:

- art. 16.1: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades”; de esta afirmación podemos extraer dos conclusiones :

- una de carácter formal: «comunidad» es el término genérico que utiliza la Constitución para designar a las instituciones que contempla como sujetos del derecho - otro esencialmente material: las comunidades son reconocidas como titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa

- art. 16.2: “Ninguna confesión tendrá carácter estatal” - principio de separación: se consagra una autonomía e independencia especial entre los poderes públicos y las confesiones (y viceversa)

“Los poderes públicos (…) mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia católica y las demás confesiones”

- principio de legalidad: se refleja el compromiso de los poderes públicos de cooperar con las comunidades y se reconoce a las comunidades religiosas el carácter de sujeto negociador (con plena capacidad jurídica para asumir derechos y obligaciones)

- se puede por tanto concluir lo siguiente: - el art. 16 CE consagra a las comunidades ideológicas y religiosas como sujetos titulares del derecho fundamental de libertad ideológica y religiosa - parece preferible utilizar el término comunidades, ya que es el genérico (no obstante, el legislador en su desarrollo ha adoptado otras denominaciones que suelen ser propias de estas instituciones, como el termino confesión) - las comunidades están protegidas con independencia de si se configuran en torno a creencias ideológicas o religiosas - las comunidades ideológicas y religiosas no pueden adquirir el carácter de corporación de derecho público (como sí sucede en otros sistemas, por ejemplo el caso alemán) - además de la autonomía e independencia de las comunidades ideológicas y religiosas, estas comunidades son sujetos de cooperación (porque en ellas los individuos desarrollarían su derecho).

Otros principios del sistema constitucional se recogen en diversos preceptos: la igualdad, la libertad, la justicia y el pluralismo:

- las normas que regulan el estatuto de las confesiones religiosas deben evitar que se produzcan situaciones de desigualdad formal o material entre las comunidades (art. 14) - los poderes públicos han de remover obstáculos o promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea pleno (art. 9.2) - se consagra la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden público y de la paz social (art. 10)

- este hecho, junto con la base internacional en la que la Declaración Universal de Derechos Humanos introduce la persona como fundamento de los derechos, hace que podamos hablar del personalismo: la persona es el fundamento del reconocimiento de los derechos colectivos.

b) Desarrollo legislativo: las comunidades ideológicas y religiosas y la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980. El título de la LOLR es inexacto ya que, del artículo 5 en adelante, también afecta a las comunidades ideológicas:

- art. 1: “1. El Estado garantiza el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, reconocida en la Constitución, de acuerdo con lo prevenido en la presente Ley Orgánica. 2. Las creencias religiosas no constituirán motivo de desigualdad o discriminación ante la Ley. No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de cualquier trabajo o actividad o el desempeño de cargos o funciones públicas. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal.”

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- reitera la garantía constitucional de la libertad ideológica y religiosa - integra el principio de no discriminación y, con ello, lo que es mas importante, una previsión que impide limitar la capacidad jurídica de las personas (individuos y comunidades) por razón de sus creencias - reitera la aconfesionalidad del Estado (en ningún caso las comunidades ideológicas y religiosas podrán ser parte de la estructura estatal ni ver disminuida su capacidad jurídica).

- art. 2: “1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía, manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas. b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.

2. Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero. 3. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la formación religiosa en centros docentes públicos.”

- el art. 2 desarrolla el contenido esencial del derecho - el primer apartado tiene una vinculación directa con los individuos, pero eso no quita para que sepamos que su ejercicio puede ser individual o colectivo; especialmente relevante es la última parte, donde encontramos el fundamento que garantiza la creación de las comunidades religiosas (cuya constitución se producirá de acuerdo con lo establecido en el régimen general y, por supuesto, en la presente ley) - el segundo apartado garantiza unos derechos a la institución - el tercer apartado recoge la disposición del Estado español de cooperar con las comunidades religiosas en los ámbitos de asistencia religiosa y formación religiosa en los centros docentes.

- art. 5: “1. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro público, que se crea, a tal efecto, en el Ministerio de Justicia. 2. La inscripción se practicará en virtud de solicitud, acompañada de documento fehaciente en el que consten su fundación o establecimiento en España, expresión de sus fines religiosos, denominación y demás datos de identificación, régimen de funcionamiento y órganos representativos, con expresión de sus facultades y de los requisitos para su válida designación. 3. La cancelación de los asientos relativos a una determinada Entidad religiosa sólo podrá llevarse a cabo a petición de sus órganos representativos o en cumplimiento de sentencia judicial firme.”

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- este precepto introduce el Registro como mecanismo para que las iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus Federaciones gocen de personalidad jurídica.

- art. 6: “1. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir cláusulas de salvaguarda de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación. 2. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar, para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general.”

- se garantiza la plena autonomía como derecho de auto-organización y auto-regulación para aquellas entidades inscritas - además las normas de organización interna y las que se dicten para regular las instituciones creadas por ellas para la realización de sus fines podrán incluir clausulas de salvaguarda de la identidad propia - finalmente pueden crear, para la realización de sus fines, asociaciones, fundaciones e instituciones.

- art. 7: “1. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos Acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales. 2. En los Acuerdos o Convenios, y respetando siempre el principio de igualdad, se podrá extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las Entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico.”

- vuelve a recordar la pretensión negociadora que asume el Estado en la Constitución - introduce dos requisitos para alcanzar el carácter de sujeto negociador: estar inscritas en el Registro de Entidades Religiosas y que estas entidades, por su ámbito y número de creyentes, hayan alcanzado arraigo en España - además, amplia el contenido de la cooperación a otros ámbitos, específicamente, la financiación a través de beneficios fiscales.

- el art. 8: “Se crea en el Ministerio de Justicia una Comisión Asesora de Libertad Religiosa compuesta de forma paritaria y con carácter estable por representantes de la Administración del Estado, de las Iglesias, Confesiones o Comunidades religiosas o Federaciones de las mismas, en las que, en todo caso, estarán las que tengan arraigo notorio en España, y por personas de reconocida competencia cuyo asesoramiento se considere de interés en las materias relacionadas con la presente Ley. En el seno de esta Comisión podrá existir una Comisión Permanente, que tendrá también composición paritaria. A dicha Comisión corresponderán las funciones de estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de esta Ley, y particularmente, y con carácter preceptivo, en la preparación y dictamen de los Acuerdos o Convenios de cooperación a que se refiere el artículo anterior.”

- se prevé la posibilidad de que las comunidades inscritas y que tengan notorio arraigo formen parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa - se trata de una Comisión paritaria, formada por representantes de la administración y de las comunidades, que tiene como finalidad el estudio, informe, y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la Ley y, particularmente, con carácter preceptivo, realizar dictámenes e informes sobre los Acuerdos entre el Estado y las confesiones.

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c) Desarrollo legislativo: Las comunidades ideológicas y religiosas y el régimen de Acuerdos.

La plasmación práctica del sistema de cooperación se concreta en:

- 4 Acuerdos de 1979 firmados por la Iglesia católica y 3 Acuerdos de 1992 firmados con las respectivas federaciones de entidades evangélicas, islámicas y judías - aunque el régimen contenido en los Acuerdos debería ser similar, existen notables diferencias (especialmente en la configuración jurídica de las entidades).

Para analizar los Acuerdos conviene tener presentes dos parámetros:

- las diferencias formales y materiales que existen en la regulación para la Iglesia católica frente a la regulación de las demás confesiones - las diferencias entre las denominadas “entidades mayores” (que son las iglesias, confesiones, comunidades y sus respectivas federaciones: Iglesia católica, Federación islámica, etc) y “entidades menores” (que son las órdenes, congregaciones, institutos religiosos y otras entidades asociativas pertenecientes a una determinada confesión).

La Iglesia Católica y las demás comunidades religiosas como entidades mayores:

- tanto la Iglesia católica como el resto de las comunidades son susceptibles de inscripción en el Registro de Entidades Religiosas

- pero la Iglesia católica no aparece inscrita en el RER como entidad mayor - parte de la doctrina sostiene que su falta de inscripción se debe a que su mención explícita en el art. 16 CE le confiere personalidad jurídica (y por lo tanto es innecesario que figure en el RER para alcanzar la personalidad jurídica) - sin embargo, las comunidades religiosas que han firmado Acuerdo con el Estado español han tenido que inscribirse en el RER

- por otra parte, en un principio algunas comunidades dispersas por la geografía española se inscribieron en el RER

- posteriormente el Estado las estimuló para que se aglutinaran en Federaciones (en las que se debían incorporar todas las comunidades del mismo credo) para convertirse en sujeto negociador estable

- pero no siempre ocurrió así -> algunas comunidades figuran inscritas en el RER pero no en la Federación correspondiente

- a su vez, estas Federaciones también fueron inscritas - la capacidad jurídica de la Iglesia católica se contempla en el Acuerdo de Asuntos Jurídicos de 1979:

- la Iglesia católica puede: a) ejercer su misión apostólica; b) desarrollar libre y públicamente sus actividades, especialmente tiene reconocida la jurisdicción, culto y el magisterio; c) comunicar libremente y d) gestionarse y organizarse - en realidad, son facultades que posee toda persona jurídica - además, estas facultades están amparadas por la LOLR para todas las comunidades ideológicas y religiosas

- por su parte, la aplicabilidad de los derechos y obligaciones recogidas en los Acuerdos de 1992 se circunscriben a aquellas entidades que aparezcan inscritas en el Registro y formen parte de la Federación:

- corresponde a la Federación: acreditar la incorporación a la Federación de las diferentes entidades, dar de baja o excluir a las entidades, y certificar los fines religiosos de las entidades menores (algo esencial para la inscripción) - en cuanto a la capacidad jurídica, los Acuerdos no conceden facultades distintas que las estrictamente previstas en la LOLR

- pero lo que sí hace es detallar su contenido (lugares y ministros del culto, efectos civiles del matrimonio, asistencia en los centros públicos, formación religiosa, beneficios fiscales) - o tener en cuenta sus particularidades en algunas cuestiones (festividades, patrimonio histórico artístico, productos alimenticios y marcas) - la controversia surge al comprobar que mientras la LOLR reconoce de forma genérica estas facultades, los Acuerdos introducen dos requisitos para detentar dichas facultades: figurar inscritas y formar parte de la Federación correspondiente.

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Las entidades menores creadas para la realización de fines estrictamente religiosos: - las iglesias, confesiones y comunidades religiosas pueden crear asociaciones, fundaciones e instituciones para la realización de sus fines

- esta entidades menores se rigen por las disposiciones del ordenamiento jurídico general (art 6.2 de la LOLR) - sin embargo, el art. 1.3 de la Ley de Asociación establece que las asociaciones de relevancia constitucional (entre ellas incluye a las comunidades religiosas) se regirán por su ley específica (y de forma supletoria por la Ley de Asociación) - la LOLR no contempla a las entidades menores como sujetos inscribibles en el RER; no obstante, el Real Decreto de desarrollo de la LOLR introdujo estas entidades como sujetos inscribibles en el RER

- la contradicción surge al incluir en los Acuerdos con la Iglesia católica una serie de disposiciones para solventar algunos problemas heredados del sistema anterior

- la Conferencia Episcopal Española tiene reconocida expresamente personalidad jurídica - las entidades con base territorial (las diócesis, parroquias y otras) tendrán personalidad jurídica desde el momento en que la tengan canónica:

- la notificación de la personalidad canónica se realiza a la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia - conclusión: al igual que la CEE, las entidades menores de la Iglesia católica tampoco están sujetas al trámite de inscripción en el RER para adquirir la personalidad jurídica; esto es, las entidades que forman parte de la estructura y organización eclesiástica no necesitan inscripción para reconocer su personalidad jurídica

- en el caso de las ordenes, congregaciones religiosas, otros institutos de vida consagrada (así como sus provincias y casas, las asociaciones, fundaciones y otras entidades católicas):

- tienen personalidad jurídica desde que tengan personalidad canónica - la inscripción en el RER únicamente tiene efectos probatorios (especialmente cuando la entidad menor se ha creado con posterioridad a los Acuerdos de 1979)

- las asociaciones y fundaciones deben inscribirse para tener personalidad jurídica (aunque no se especifica si en el Registro general de asociaciones o de fundaciones, o en el RER)

- finalmente, para el resto de confesiones, los Acuerdos de 1992 prevén la inscripción como elemento imprescindible para las entidades menores y con los mismos efectos para todas.

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2. Constitución de comunidades ideológicas y religiosas y la gestión de los poderes públicos: el Registro de Entidades Religiosas. a) ¿Qué es un Registro y para qué sirve? De la publicidad y seguridad jurídica. El Registro es una oficina donde se inscriben sujetos, derechos y sus circunstancias jurídicas:

- la finalidad es la publicidad, que es el instrumento adecuado para dotar de seguridad jurídica al ordenamiento jurídico; esto es, publicidad y seguridad son dos nociones íntimamente ligadas - en nuestro ordenamiento jurídico hay dos tipos de registros:

- los Registros administrativos: - son un servicio público inserto en la Administración cuya función es otorgar publicidad formal de lo inscrito para garantizar la seguridad en el tráfico jurídico (e impedir, por ejemplo, la arbitrariedad de los poderes públicos en su actuación) - no son constitutivos de derechos (tan solo permiten conocer la existencia de un sujeto, hecho, acto o situación jurídica) - la inscripción en los Registros administrativos es obligatoria

- los Registros jurídicos: - son una institución propia del Derecho Privado - son constitutivos de derechos: la inscripción otorga un tipo de publicidad registral especializada (“publicidad material”) ya que el Registrador verifica la corrección jurídica de lo inscrito

- la inscripción legitima al titular en su derecho haciéndolo oponible frente a terceros - el tercero de buena fe que actuó teniendo en cuenta lo inscrito, en caso de conflicto, puede invocar la publicidad registral - la inscripción en los Registros jurídicos es potestativa (el interesado puede elegir entre inscribir o no, aunque normalmente los beneficios de la inscripción superan a los perjuicios que conlleva no inscribir).

b) ¿Qué es el Registro de Entidades Religiosas?

El Registro de Entidades Religiosas es el lugar donde acuden las comunidades religiosas para inscribirse:

- es un órgano dependiente de la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia - está regulado por el RD 142/1981:

- se trata de un Registro general y público: su ordenación y funcionamiento corresponde a la Administración General del Estado y cualquier persona interesada puede acceder a la información que contiene

- su estructura está compuesta de 3 secciones: - sección general: donde se inscriben, en los términos previstos en la LOLR, las iglesias, confesiones y comunidades religiosas - sección especial: donde se inscriben las comunidades que han firmado acuerdo de cooperación con el Estado y sus entidades menores - sección de fundaciones: donde se inscriben las fundaciones de la Iglesia católica

- formalmente el RER se compone de hojas normalizadas que contienen los datos de las entidades inscritas

- cada entidad tiene su hoja propia numerada (folio personal), donde se inscriben los datos, sus modificaciones, y su disolución, al que añade el expediente que incluye los documentos solicitados para la inscripción.

EXAMEN: El Registro de Entidades Religiosas.

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c) Requisitos para la inscripción. Cuando una entidad (mayor o menor) decide inscribirse en el RER debe aportar una documentación que permita identificarla y conocer su estructura y organización: hay cinco requisitos. Solicitud:

- la inscripción es potestativa, por lo que será la entidad quien decide si solicita o no la inscripción

- la doctrina considera que la entidad con fines religiosos puede optar entre inscribirse en el RER o en el Registro general de asociaciones - la consecuencia práctica de la elección entre un Registro u otro seria, fundamentalmente, el acceso a la aplicación del régimen especial de las comunidades religiosas, en un caso, o el sometimiento al régimen general en el otro

- la solicitud inicia el procedimiento registral administrativo, que se inicia a instancia de parte - ¿qué ocurre si una entidad que se considera religiosa decide solicitar la inscripción en el RER y la Subdirección de Relaciones de las Confesiones emite informe negativo sobre dicha inscripción?

- hay quien entiende que no se lesiona derecho alguno ya que la entidad podrá inscribirse en el Registro general de asociaciones (con un procedimiento y efectos distintos) - pero el profesor dice que sí tiene consecuencias: por ejemplo la entidad solo tendría personalidad jurídica desde la inscripción en el RER pero, en caso de denegación por parte del encargado del RER y optar por el Registro general tendría personalidad desde el momento de su constitución (y se inscribiría solo a efectos de publicidad).

Documento fehaciente de su fundación o establecimiento en España:

- la fehaciencia se consigue presentando un documento debidamente autenticado o notarial; en realidad, se está haciendo referencia a dos tipos de documentos:

- el primero sería un documento privado elevado posteriormente a escritura pública - y el segundo sería un documento público notarial

- en definitiva, el documento que se pide es el acta de constitución - pero mientras que en el régimen general de asociación es potestativo elevarlo a escritura pública, la regulación específica de las comunidades religiosas lo convierte en un requisito imprescindible.

Denominación, domicilio y demás datos de identificación:

- la denominación debe responder a un nombre que no genere confusiones con otras inscritas previamente y que no sea contraria a los principios constitucionales - la determinación del domicilio tiene gran importancia a efectos de comunicaciones oficiales (y parece lógico que se corresponda con la sede social).

Régimen de funcionamiento y órganos de representación:

- este requisito es coincidente con los Estatutos de cualquier asociación, donde han de constar los órganos de gobierno y representación, los requisitos para su designación, las normas de funcionamiento interno, derechos y obligaciones del los miembros, etc - lo que se pretende es tener constancia de la estructura organizativa de la entidad.

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Expresión de sus fines religiosos: - se trata del requisito más controvertido pues de utiliza como parámetro de valoración material: con este requisito se pretende conocer las actividades y finalidades que persigue la comunidad, valorarlas y, en el caso de encontrar cualquier contradicción, denegar la inscripción - se trata de un requisito aparentemente formal (que también se solicita en el Registro general de asociaciones): pero que en el ámbito del RER se ha convertido en un requisito material - en efecto, la mayoría de las resoluciones denegatorias de inscripción en el RER utiliza argumentos amparados en el art. 3 de LOLR - el art. 3.1 contiene los límites al ejercicio del derecho de libertad ideológica y religiosa: “El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática.”

- los limites del derecho se utilizan para comprobar la legalidad de las entidades, denegando la inscripción a aquellas que el encargado del Registro considera, al valorar sus fines, que vulneran los derechos de los demás o lesionan la salvaguardia de la seguridad, la salud y la moralidad pública, en definitiva el orden público - esta cláusula genera problemas de aplicación:

- ya que la aplicación de los límites de cualquier derecho corresponde a los tribunales -> en ningún caso un órgano de la administración puede arrogarse una competencia propia de los órganos jurisdiccionales - en consecuencia, la clausula prevista en el art 3.1 solo puede aplicarse cuando la lesión de los derechos fundamentales o la infracción del orden publico haya sido declarada mediante sentencia judicial firme (como ha recordado el TC) - a pesar de todo, siempre queda la duda sobre qué hacer en el caso de que una entidad pueda llegar a cometer un fraude de ley

- en este caso la solución está prevista en el procedimiento general: cuando la administración en el procedimiento registral sospechara que podría llegar a cometerse actos contrarios al orden público o lesivos de los derechos de los demás, el encargado del RER debería suspender el procedimiento y dar traslado al Ministerio Fiscal para que estime si conviene iniciar acciones judiciales

- el art. 3.2 contiene una relación de actividades que permiten excluir del ámbito de aplicación de la Ley a las entidades cuya finalidad se concentre en ellas: “Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos.”

- la clausula de interpretación de los fines suele manejarse como motivo para determinar que las entidades no son religiosas y que por lo tanto deben ser remitidas al régimen general de asociaciones. - esta cláusula genera problemas de interpretación por dos motivos: - por un lado presupone la intervención de la Administración en la valoración de “lo religioso”

- pronunciarse sobre “lo religioso” implica que el Estado maneja una determinada concepción de “lo religioso”, lo que le permite contrastar otras concepciones religiosas - pero esto es incompatible con la laicidad, especialmente con la neutralidad que impide al Estado asumir concepciones religiosas (y que le obliga a garantizar la igualdad y no discriminar por motivos religiosos)

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- por otro se utilizan conceptos confusos: “entidades relacionadas con el estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parasicológicos o entidades relacionadas con la difusión de valores humanísticos y espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos”

- de hecho, son pocas las resoluciones denegatorias que se basen específicamente en estos hechos

- conclusión: la Subdirección de Relaciones con las Confesiones viene denegando la inscripción utilizando otros criterios que no aparecen en la norma y responden a concepciones tradicionales de lo religioso:

- la creencia en un ser supremo (Dios); la existencia de formulas o mecanismos para comunicarse con el (Culto); la detentación de un conjunto de reglas o doctrinas religiosas que determinan el comportamiento de los fieles (Credo)

- en cualquier caso esta cláusula deja abierta la puerta de la discrecionalidad administrativa, conculcando el principio de legalidad y produciendo situaciones paradójicas como la inscripción de entidades que no cumplen con los requisitos antes señalados (por ejemplo, el budismo).

EXAMEN: Requisitos que establece la LOLR para acceder a la inscripción en el Registro de Entidades Religiosas. EXAMEN: Problemas que se plantean en relación con el Registro de Entidades Religiosas. 3. Efectos de la inscripción. El efecto más reconocido es que las comunidades religiosas inscritas podrán firmar acuerdos de cooperación (art. 7 LOLR); además, las entidades inscritas gozaran de autonomía plena (art. 6 LOLR) y se les reconocerá personalidad jurídica (art. 5 LOLR). EXAMEN: Los efectos jurídicos de la inscripción de una entidad religiosa en el Registro de Entidades Religiosas; El Registro de Entidades Religiosas: inscripción y efectos jurídicos. a) La personalidad jurídica y el Registro de Entidades Religiosas. La propia LOLR declara en su preámbulo que las comunidades religiosas son una realidad previa en cuya constitución no interviene el Estado:

- por eso se dice que el RER no tiene carácter constitutivo (porque las entidades ya están constituidas cuando se inscriben)

- sin embargo, la inscripción en el RER sí podría tener fundamento constitutivo en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica - de hecho, la LOLR relaciona el reconocimiento de personalidad jurídica de una entidad con la inscripción en el RER.

Veamos esto con más detalle. Una persona jurídica es toda «entidad dotada de organización permanente y estable, creada para la consecución de un fin licito y común que goza de capacidad jurídica para ser titular independiente de derechos y obligaciones»; la capacidad jurídica abarca todas las relaciones de derecho privado, excepto aquellas que dependen de características humanas (es decir, el Derecho de familia).

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Existen fundamentalmente dos tipos de personas jurídicas: las de interés público y las de interés privado

- las personas jurídicas de interés público: son las asociaciones, fundaciones y corporaciones de Derecho público

- las personas jurídicas de interés público no persiguen obtener y repartir ganancias sino finalidades de interés general - las personas jurídicas de interés público tienen reconocida personalidad jurídica desde el mismo momento en que se produce su constitución conforme a Derecho

- las personas jurídicas de interés privado: son las sociedades civiles, mercantiles e industriales

- las personas jurídicas de interés privado son las que tienen ánimo de lucro - las personas jurídicas de interés particular o privado disponen de personalidad jurídica desde que la ley se la concede

- por lo tanto, las comunidades religiosas deben incluirse dentro del grupo de entidades de interés público:

- no pueden ser consideradas fundaciones (que consisten básicamente en un conjunto de bienes vinculados a la realización de un fin) - tampoco pueden ser corporaciones de Derecho público (ya que estas nacen por disposición legal y forman parte de la estructura estatal) - por lo tanto, jurídicamente las comunidades ideológicas y religiosas son asociaciones de interés público

- pero perseguir un interés público o general no implica que sean necesariamente entidades de Derecho público

- las personas jurídicas de Derecho público son aquellas que están integradas en la estructura del Estado y creadas por una norma estatal (son las corporaciones de Derecho público)

- la personalidad jurídica la otorga la Ley que la constituye - las personas jurídicas de Derecho privado son entidades independientes de la administración que persiguen fines de interés general o sin ánimo de lucro, creadas por la voluntad de sus socios que queda plasmada en sus estatutos (son las asociaciones)

- la personalidad jurídica se obtiene tras su constitución conforme a Derecho

- como consecuencia de la laicidad y de la separación entre estructuras, las comunidades religiosas no pueden ser consideradas corporaciones de Derecho Público -> por lo tanto se insertan dentro de la categoría de las asociaciones de Derecho privado.

Por otra parte, el reconocimiento de personalidad jurídica se produce de dos maneras:

- sistema de reconocimiento genérico (por disposición normativa o por libre constitución):

- la personalidad jurídica se reconoce desde el mismo momento en que se produce la válida constitución de la asociación - en el caso de que se adquiera la personalidad jurídica por disposición normativa: es el legislador quien fija unos requisitos formales (que se concretan en la presentación de los documentos necesarios) y su cumplimiento implica que la constitución sea conforme a Derecho

- se utiliza para las asociaciones de Derecho privado que persiguen un interés general (y por tanto así es para las comunidades ideológicas y religiosas)

- en el caso de que se adquiera por libre constitución no se exigen requisitos determinados

- se utiliza para las asociaciones de Derecho privado que persiguen un interés particular o privado (por ejemplo asociaciones deportivas)

- sistema de concesión: los poderes públicos otorgan personalidad jurídica mediante un acto positivo plasmado en la Ley

- se utiliza para las personas jurídicas de interés privado y las corporaciones de Derecho público creadas por ley.

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Reconocer personalidad jurídica a las comunidades religiosas consiste en atribuirles la condición de titular de derechos y obligaciones (como sujeto o realidad independiente de las personas físicas que la conforman):

- acabamos de ver que, puesto que las comunidades ideológicas y religiosas son asociaciones de Derecho privado -> la personalidad jurídica se reconoce desde el mismo momento en que se produce la válida constitución de la asociación

- por lo tanto, el RER no debe ser considerado como constitutivo de personalidad jurídica (de hecho, la propia Constitución y la LOLR ya reconocen a las comunidades religiosas como sujetos titulares de derechos)

- ¿por qué se introduce la figura del RER? - la constitución es un acto de libre voluntad que responde al impulso privado - pero, en el caso de asociaciones de Derecho privado que persiguen un interés general, la “válida constitución de conformidad a Derecho” depende del cumplimiento de una serie de requisitos formales (denominación, domicilio, normas internas de organización, exposición de los órganos de gobierno y representación, etc)

- el lugar donde se deben depositar esos documentos y que sirve como instrumento de publicidad es el RER.

b) La autonomía plena y el principio de separación y neutralidad. La autonomía es una potestad de toda asociación e implica la capacidad de autoorganizarse, autonormarse y autogestionarse:

- la LOLR refuerza esa autonomía al considerarla plena - la plenitud de autonomía es consecuencia directa de la laicidad

- la separación asegura la no intervención de los poderes públicos en la organización y vida interna de la entidad - por lo tanto, la laicidad se coloca como la mejor garantía de la autonomía plena de las comunidades ideológicas y religiosas

- la concreción práctica de esa plenitud se comprueba en que, a diferencia de otras asociaciones, los poderes públicos no pueden imponer estructuras democráticas a las comunidades ideológicas y religiosas, o en su caso modos de actuar democráticos - conclusión: las comunidades ideológicas y religiosas quedan excluidas de la adecuación a los principios democráticos que fija la Ley del Derecho de Asociación para las asociaciones en general (o que fija la Constitución para los partidos políticos y los sindicatos en particular).

A lo que íbamos: aunque no es necesario la inscripción en el RER para dotar de autonomía plena a las comunidades ideológicas y religiosas, la inscripción en el RER permite identificar y dar publicidad a estas comunidades. c) La importancia de la cooperación y la necesaria estabilidad institucional. La cooperación se configura como el elemento que caracteriza al sistema español (un modelo de laicidad positiva):

- art. 16.3 CE: “Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.” - la Constitución exige al Estado que garantice el ejercicio de la libertad religiosa (creando las condiciones adecuadas para que los individuos y las comunidades en las que se integran puedan ejercitar en plenitud ese derecho fundamental) - por eso dice el TC que el art. 16.3 CE hunde sus raíces en el art 9.2 CE: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

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Pues bien, la forma de cooperación del Estado con las distintas comunidades religiosas depende en buena medida de su inscripción en el RER:

- las comunidades no inscritas se someterán al Derecho común - las comunidades inscritas podrían acogerse a un derecho especial favorable, que se movería en el entorno en el art. 2 LOLR - las comunidades que, además de estar inscritas, alcancen notorio arraigo en España podrán firmar Acuerdos de cooperación por vía del art. 7 LOLR - aunque la inscripción de las comunidades religiosas solo debería servir para dar publicidad formal a la institución -> en la realidad el RER también sirve como instrumento administrativo para que el Estado constate la importancia y estabilidad de las comunidades religiosas.

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Tema 12. Estatuto jurídico de las comunidades religiosas en España 1. La laicidad positiva como marco constitucional del estatuto jurídico de las comunidades religiosas en España. La actitud del Estado español ante el fenómeno social religioso se encuentra contemplada en el artículo 16.3 CE: “Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”

- la cooperación con las comunidades religiosas e ideológicas es el tercer elemento del modelo de laicidad (los otros dos son la separación y la neutralidad) - el sentido de esta actitud colaboracionista debe ser interpretado de manera dinámica, conforme a las exigencias y demandas de la sociedad española

- el profundo arraigo social de la religión católica de los años 80 en España, determinó la instauración de un sistema aconfesional basado en relaciones de cooperación institucional con la Iglesia católica que se plasmaron en la firma de cuatro Acuerdos con la Santa Sede el 13 enero 1979 - la evolución de la cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas es fruto de otro fenómeno sociológico: la secularización de la conciencia nacional española y la diversidad religiosa

- art. 7.1 LOLR: “El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, estos Acuerdos se aprobarán por Ley de las Cortes Generales.” - las previsiones de esta norma cristalizaron en los Acuerdos concertados entre el Estado español y la Federación de entidades religiosas evangélicas, con la Federación de comunidades israelitas y con la Comisión islámica de España mediante las leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992

- los Acuerdos (y sus normativas de desarrollo, estatales o autonómicas) con la Iglesia católica en 1979 y los Acuerdos firmados con las confesiones musulmanas, judías y protestantes en 1992 contienen el estatuto jurídico básico de estas colectividades:

- estos Acuerdos incluyen un conjunto de disposiciones cuya finalidad es garantizar y facilitar el pleno disfrute de las diferentes manifestaciones de la libertad ideológica, religiosa y de cultos - además, también incluyen las singularidades propias de cada confesión en materia educativa, matrimonial y fiscal.

Según la Wikipedia, los Acuerdos vigentes entre el Estado español y la Santa Sede son:

- Acuerdo sobre nombramientos de arzobispos, obispos y vicario general castrense y fuero judicial de 28 de julio de 1976 - Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos de 3 de enero de 1979 - Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales de 3 de enero de 1979 - Acuerdo sobre Asuntos Económicos de 3 de enero de 1979 - Acuerdo sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y el servicio militar de los clérigos y religiosos, de 3 de enero de 1979.

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2. Asistencia religiosa. a) Concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa. La asistencia religiosa es la acción del Estado para establecer la infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir asistencia espiritual de sus respectivas confesiones los ciudadanos que tienen disminuidas las posibilidades de recibirlo por encontrarse internados en centros caracterizados por un régimen de especial sujeción:

- el derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto - se trata de un derecho prestacional porque requiere el cumplimiento de una actividad promocional por parte de los poderes públicos: el Estado ha de adoptar medidas necesarias para que tenga lugar la prestación de servicios asistenciales a los internos - pero debido a la laicidad -> el Estado no puede prestar directamente los servicios asistenciales requeridos (pues lo contrario supondría una confusión entre los fines estatales y los propios de las comunidades religiosas [que son las que dispensan la actividad solicitada])

- por eso el Estado debe facilitar la dispensación de estos servicios por parte de las confesiones religiosas (siempre y cuando sean compatibles con las propias características del internamiento).

Existen los siguientes modelos de asistencia espiritual en establecimientos:

- Modelo de integración: - las prestaciones de asistencia espiritual ostentan la categoría de servicios públicos - las comunidades ideológicas o religiosas:

- son las encargadas de la ordenación interna de los servicios asistenciales de conformidad con sus cultos respectivos - también designan a los representantes que los van a impartir en calidad de funcionarios públicos o de personal contratado por cuenta del Estado

- esta relación contractual se establece directamente entre la persona designada por las confesiones y el Estado, en base a una relación jurídica civil, laboral o administrativa

- Modelo de libre acceso: - las prestaciones de asistencia espiritual no ostentan la categoría de servicios públicos - el Estado se compromete a autorizar el acceso al interior del establecimiento público a un representante de una comunidad ideológica o religiosa para dispensar los servicios asistenciales requeridos por algún interno - las confesiones son las que, en principio, asumen los costes derivados de la prestación espiritual requerida; no obstante, es posible que el Estado asuma parte de los costes mediante la celebración de un convenio con la comunidad religiosa.

- Modelo de libertad de salida - el Estado permite a los fieles a salir del establecimiento para que puedan recibir asistencia espiritual, durante los días y las horas fijadas a tal efecto - no supone ningún coste económico para el Estado - tiene dificultades de aplicación debido al funcionamiento del centro (ejercito), o bien por la imposibilidad de los internos (hospitales), o por la contradicción del modelo con la pena (cárceles).

EXAMEN: La asistencia religiosa: concepto, fundamento y modelos de asistencia religiosa; ¿Cuáles son los modelos de asistencia religiosa? En su opinión, ¿cuál o cuáles son más acordes con el modelo de laicidad?; ¿Cuáles son y qué diferencias hay entre los modelos teóricos de prestación de asistencia religiosa?

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b) Régimen especial de la Iglesia católica. La asistencia religiosa católica:

- la asistencia religiosa católica es un vestigio del pasado confesional de nuestro país - actualmente, esta asistencia religiosa católica se pretende fundamentar en los art. 16.3 y 9.2 CE: es una función promocional de los poderes públicos en base a la valoración positiva del hecho religioso como factor social - en realidad, según el profesor, constituye una “herencia” y la única razón real de su existencia es que esta asistencia católica existía con anterioridad; no obstante, es un prestación acogible en nuestra Constitución dado que no la vulnera (aunque no es una exigencia del ordenamiento jurídico).

La asistencia religiosa católica en las Fuerzas armadas:

- debido a la secular confesionalidad católica del Estado español, la inercia ha provocado que en la actualidad la asistencia religiosa católica en el ejército difiera de las que disfrutan otras confesiones religiosas - según el Acuerdo sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas de 1979:

- la asistencia religiosa-pastoral a los miembros católicos de las Fuerzas Armadas se seguirá ejerciendo por medio del vicariato castrense

- la jurisdicción castrense es una jurisdicción canónica de naturaleza personal: el vínculo que une a los fieles con el arzobispo castrense y con los capellanes se funda en su condición de militares (y no en la vinculación de un territorio por el domicilio) - esta jurisdicción es cumulativa con la jurisdicción diocesana

- el ámbito de esta jurisdicción del Vicariato castrense se extiende: a) a todos los militares de tierra, mar o aire, cualquiera que sea la respectiva situación militar, así como a los alumnos de las academias y de las escuelas militares b) a las esposas, hijos y familiares que vivan con los militares c) a todos los fieles de ambos sexos, ya seglares o religiosos, que presten servicios bajo cualquier concepto o residan habitualmente en los cuarteles o lugares dependientes de la jurisdicción militar d) a los huérfanos menores o pensionistas, y a las viudas de los militares mientras conserven este estado

- la competencia de los capellanes castrenses es parroquial respecto de las personas mencionadas

- no obstante, el aforado podrá optar por la jurisdicción castrense o por la ordinaria dado que la jurisdicción castrense es cumulativa con la de los ordinarios diocesanos

- sin embargo, en todos los lugares o instalaciones dedicados a las fuerzas armadas u ocupados circunstancialmente por ellas, el Vicario General castrense y los capellanes usarán la jurisdicción castrense

- cuando estos estén ausentes, usarán de su jurisdicción subsidiariamente los ordinarios diocesanos y los párrocos locales

- según el Acuerdo sobre nombramientos de arzobispos, obispos y vicario general castrense y fuero judicial de 1976, para nombrar al Arzobispo castrense:

- una comisión mixta (la Nunciatura junto con el Ministerio de Asuntos Exteriores) propone una terna a la Santa Sede -> la Santa Sede aprueba esta terna -> posteriormente el rey presentará a uno de ellos para su nombramiento por el Romano Pontífice - esto es lo que se denomina “privilegio de presentación de obispos” que era una manifestación de la institución regalista del derecho de patronato:

- sin embargo, el mismo 1976 el rey renunció a este privilegio, excepto a la provisión del Vicariato general castrense - el Vicariato consta de un Arzobispo (que es el Ordinario general) y una Curia (integrada por el provicario general, secretario general, vicesecretario, delegados, vicarios episcopales y capellanes castrenses)

- sin embargo, la ley 17/1989, reguladora del régimen del personal militar profesional, declaró a extinguir dichos cuerpos castrenses

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- la misma Ley 17/1989 creó el servicio de asistencia religiosa católica en las fuerzas armadas, que se ajusta a las siguientes pautas:

1) mantiene la asistencia católica a través del Arzobispado castrense 2) la vinculación con los sacerdotes del servicio de asistencia religiosa podrá ser permanente o no, y a estos sacerdotes se les aplica el régimen disciplinario vigente para los funcionarios de la Administración Civil del Estado 3) prevé la designación, por el Arzobispo castrense, de sacerdotes que colaboren a tiempo parcial sin que tengan la consideración de miembros del servicio de asistencia religiosa 4) los reglamentos de los cuerpos eclesiásticos castrenses (a extinguir) se mantendrán en vigor hasta la total extinción de los mismos 5) los sacerdotes de los cuerpos eclesiásticos castrenses declarados a extinguir pueden integrarse como miembros permanentes en el servicio de asistencia religiosa permanente, o continuar en los cuerpos de procedencia - esta Ley tiene dos objetivos: la desmilitarización de la asistencia religiosa y la extensión de la asistencia religiosa a otras confesiones (superando así el monopolio católico existente) - conclusión: la vigente Ley 39/2007 establece el régimen del personal del servicio de asistencia religiosa de las fuerzas armadas:

- la asistencia religioso-pastoral se ejerce por medio del Arzobispo castrense en los términos del acuerdo de 1979 - esta asistencia se prestará por los cuerpos eclesiásticos declarados a extinguir, y por el nuevo servicio de asistencia religiosa de las fuerzas armadas - los sacerdotes integrados en el servicio de asistencia religiosa son capellanes castrenses, se regirán por el acuerdo con la Santa Sede de 1976, la legislación canónica correspondiente y por dicha Ley.

La asistencia religiosa en otros centros públicos: establecimientos penitenciarios, hospitales y centros benéficos de asistencia social:

- el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos garantiza el derecho a la asistencia religiosa católica de los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares - pero su régimen debe ser acordado entre las autoridades competentes de ambas partes - en el caso de los centros penitenciarios se ha adoptado el modelo de contratación (pero no con el sacerdote que presta los servicios, sino con la diócesis)

- es la diócesis la que asume la función de empresa de servicios contratada por el centro penitenciario (y por tanto es la diócesis a la que el centro entrega las cantidades relativas a la prestación) - el personal religioso es nombrado por el ordinario del lugar - la autoridad penitenciaria se limita a autorizar la realización de sus funciones pastorales y facilitar las condiciones y medios necesarios para su real y efectiva realización

- en el caso de centros hospitalarios se concibe la asistencia religiosa católica como un servicio interno llevada a cabo por el propio centro

- el servicio de asistencia religiosa se financia íntegramente por el centro hospitalario - este modelo de integración no es orgánico (como el de los centros penitenciarios) sino de carácter contractual: es el propio centro el que contrata bien con la diócesis o directamente con el sacerdote que presta la asistencia

- en el caso de centros benéficos o sociales (centros infantiles y juveniles de desamparados, delincuentes, inadaptados, de tercera edad, minorías étnicas y de extranjeros, toxicómanos, etc)

- la asistencia no ha sido desarrollada por pacto Iglesia-Estado ni por disposición unilateral del Estado - en la actualidad, se sigue prestando a través del cuerpo de capellanes de beneficencia creado 1919 (y regulado aún por leyes franquistas).

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c) Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias. Confesiones religiosas con Acuerdo:

- los Acuerdos de 1992 que firmaron los pactos de cooperación con el Estado son la Federación de entidades evangélicas de España, la Federación de comunidades israelitas de España y la Comisión islámica de España - el modelo de asistencia religiosa se basa en un modelo de libertad de acceso al establecimiento cuando lo reclame un interno que sea miembro de una comunidad religiosa que pertenezca alguna de estas tres Federaciones - respecto a la asistencia religiosa en las Fuerzas armadas (modelo de libre acceso):

- los militares pertenecientes a las iglesias protestantes, judías y musulmanas federadas tienen el derecho a recibir asistencia religiosa y a participar en actividades y ritos propios (previa autorización de sus jefes, que procurarán que sean compatibles con las necesidades del servicio y facilitarán lugares y medios para su desarrollo) - en el caso de los militares judíos, la asistencia religiosa también abarca las honras fúnebres y el enterramiento según su rito religioso en la dependencia militar - los servicios sólo pueden ser prestados por los ministros de culto designados por la Iglesia o comunidad religiosa a la que pertenezca el interesado; estos ministros han de ser autorizados previamente por los mandos militares (que han de prestar colaboración para que puedan desempeñar sus funciones) - los costes económicos derivados de la prestación de estas actividades en establecimientos militares corren a cargo de las comunidades religiosas respectivas, salvo que hayan concertado que sean asumidos, en todo o en parte, por la autoridad militar - además del modelo de libre acceso, los pactos de cooperación con la musulmanes y judíos establecen un modelo de libertad de salida a favor de los militares que no puedan cumplir sus obligaciones religiosas en el interior de la dependencia militar: consiste en un permiso especial para el cumplimiento de las obligaciones religiosas en la mezquita o sinagoga más próxima, siempre y cuando las necesidades del servicio lo permitan.

- respecto a la asistencia religiosa en los establecimientos penitenciarios: - los organismos directivos del centro penitenciario se encuentran obligados a transmitir a la confesión religiosa correspondiente las solicitudes de asistencia espiritual recibidas de los internos del centro - el contenido de la asistencia comprende todas aquellas actividades dirigidas al ejercicio del culto, la prestación de servicios rituales, la instrucción y el asesoramiento moral y religioso, así como las honras fúnebres a los fallecidos judíos y musulmanes - la asistencia religiosa se llevará a cabo en la dependencia del establecimiento penitenciario habilitada a tal efecto - los servicios asistenciales serán proporcionados por los ministros de culto que designen las iglesias o comunidades religiosas (que ha de autorizar previamente la autoridad penitenciaria) - los costes de los servicios serán sufragados:

- en el caso de los evangélicos y los judíos: por las propias confesiones - en el caso de los musulmanes: en la forma que acuerden los representantes de la Comisión islámica con la dirección de los centros y establecimientos - no obstante, la administración penitenciaria asume los gastos de la utilización de los locales del centro puestos a disposición de estas confesiones.

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- respecto a los establecimientos sanitarios y otros centros públicos: - se autoriza el libre acceso al interior de la institución sanitaria o centro público al ministro de culto que haya sido designado por una iglesia evangélica o comunidad judía o musulmana que se encuentre federada, a requerimiento del interesado en recibirla - al asistencia se prestará con pleno respeto al régimen interno de los centros, libre y sin limitación de horarios - los costes de los servicios serán sufragados:

- en el caso de los evangélicos y los judíos: por las propias confesiones - en el caso de los musulmanes: en la forma que acuerden los representantes de la Comisión islámica con la Administración pública para que asuma, en todo o parte, los costes - en cualquier caso, el centro se encuentra obligado a asumir los gastos que ocasione la utilización de los locales puestos a disposición para la prestación de la asistencia espiritual.

Confesiones religiosas sin Acuerdo:

- el derecho a recibir asistencia espiritual forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de culto; este derecho lo tienen los miembros de todas confesiones inscritas en el RER (aunque estas confesiones no tengan Acuerdo) - respecto a la asistencia religiosa en las Fuerzas armadas:

- actualmente aún no se ha promulgado una normativa que defina las condiciones bajo las cuales deba prestarse el asistencia espiritual a estos grupos - en cualquier caso, el TC ha señalado que debe ser garantizada en la medida y proporción adecuadas

- respecto a los establecimientos penitenciarios: - la Ley Orgánica General Penitenciaria dice que la administración garantizará la libertad religiosa de los internos y facilitará los medios para que dicha libertad puede ejercitarse - el modelo asistencial consiste en autorizar la entrada en el centro penitenciario al representante designado por la comunidad religiosa correspondiente para que pueda dispensar los servicios asistenciales en el departamento o sección habilitado a tal efecto - los servicios deben prestarse con respeto a la libertad de creencias, así como de las normas concernientes al régimen de funcionamiento interno del establecimiento (los servicios religiosos pueden llegar a ser intervenidos)

- respecto a los establecimientos sanitarios y otros centros públicos: - se aplica el modelo de libre acceso similar al contemplado en los Acuerdos de cooperación de 1992.

3. Organización interna. a) Régimen especial de la Iglesia católica. Lugares de culto, bienes eclesiásticos y cementerios:

- en cuanto a los cementerios: - la LOLR reconoce expresamente el derecho a recibir una sepultura digna como parte esencial de la libertad religiosa, sin discriminación por motivos religiosos - la garantía y promoción implica que las administraciones públicas deben poner al servicio de los fieles parcelas donde pueda tener lugar su enterramiento conforme a sus propios ritos - en este sentido la Ley 49/1978 de enterramientos en cementerios municipales prevé que: “Los ayuntamientos están obligados a que los enterramientos que se efectúen en cementerios se realicen sin discriminación alguna por razones religiosas o por cualesquiera otras” - además, la Iglesia podrá establecer capillas o lugares de culto en los terrenos destinados a tal fin para ritos funerarios católicos, cuando así lo haya solicitado a la corporación local competente

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- en cuanto a los lugares de culto: - las comunidades religiosas legalmente reconocidas tienen derecho a establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos - los lugares de culto (según el Derecho canónico) son los bienes inmuebles que se destinan al culto divino o la sepultura - la edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto católico se encuentra sometido a las normas sobre ordenación urbanística (promulgadas por las autonomías y los municipios) - pero la apertura de los lugares de culto no se encuentra sometida a la obtención de la oportuna licencia (que sí se exige para la apertura al público de establecimientos comerciales o mercantiles) - el lugar de culto debe ser inscrito en el registro de la propiedad

- desde este momento, el lugar de culto pasa a formar parte del acervo cultural de la iglesia, que podrá disponer del mismo mediante actos de administración que se rigen por lo dispuesto en la legislación canónica

- la conservación y mantenimiento de los lugares de culto corre a cargo de la Iglesia católica

- no obstante, el Estado coopera económicamente en la conservación de los bienes de la Iglesia que forman parte del patrimonio cultural - en contrapartida, la Iglesia católica facilita su contemplación y estudio

- todos los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad con arreglo a las leyes: la inviolabilidad de los lugares de culto se rige por las normas de Derecho común y por la tutela penal (art. 523 y 524 CP) - por otra parte, los lugares de culto de las entidades registradas son inembargables

- pero sí pueden ser objeto de expropiación forzosa cuando exista una utilidad pública o interés social que lo justifique - en cualquier caso, los lugares de culto no podrán ser demolidos (salvo por caso de peligro o urgencia) o destinados a usos profanos sin ser previamente privados de su carácter sagrado.

- en cuanto a los bienes eclesiásticos: - el Acuerdo sobre asuntos económicos establece que la Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas públicas y recibir limosnas y oblaciones [ofrendas] - la Iglesia católica tiene la capacidad para adquirir bienes temporales que sean necesarios para sus fines

- los bienes adquiridos forman parte íntegramente del patrimonio cultural de la Iglesia - la Iglesia, en base a su autonomía, puede disponer de este patrimonio según lo dispuesto en la legislación canónica

- no obstante, los bienes declarados de interés cultural y los incluidos en el inventario general del patrimonio histórico en posesión de instituciones eclesiásticas no podrán transmitirse por título oneroso o gratuito ni cederse a particulares ni a entidades mercantiles - esto es, solo podrán ser enajenados o cedidos al Estado, a entidades de derecho público o a otras instituciones eclesiásticas - la conservación y restauración de los bienes inventariados se encuentran reglamentadas en la actualidad por los convenios firmados entre las comunidades autónomas y las diócesis respectivas; en contrapartida, la Iglesia facilita la contemplación y estudio de los bienes inventariados a todos los ciudadanos

- el Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Iglesia católica

- ante la inexistencia de una normativa especial, la declaración de inviolabilidad de los archivos y registros se rige por las normas de Derecho común y por las limitaciones impuestas al acceso interior de bienes inmuebles a los miembros de los cuerpos de seguridad del Estado y por la tutela contenida en los artículos 523 y 524 CP.

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Ministros de culto: - art. 6.1 LOLR: “Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal”

- esto es, la relación que los ministros de culto mantienen con su confesión se regula por el ordenamiento jurídico interno de la confesión a la que pertenecen

- la resolución de los conflictos entre los ministros de culto y la confesión escapan de la organización jurisdiccional del Estado

- no obstante, la comunidad religiosa puede facultativamente acudir a las categorías jurídicas propias del Derecho estatal para contratar la prestación de servicios por parte de ministros de culto

- por otra parte, los poderes públicos, en virtud del mandato de cooperación, han reconocido algunos derechos a los ministros de culto de las confesiones religiosas reconocidas

- en cuanto al secreto ministerial: - el Acuerdo de 1976 dispone: “En ningún caso los clérigos y los religiosos podrán ser requeridos por los jueces u otras autoridades para dar información sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por razón de su ministerio” - este secreto ministerial ha sido también garantizado en el derecho procesal: los ministros de culto se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos, así como la de declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesados durante el ejercicio de su magisterio

- en cuanto a la Seguridad Social: - la extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios asistenciales públicos se fundamenta en los principios de solidaridad y universalidad de la seguridad social

- art. 41 CE: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales ante situaciones de necesidad” - los sacerdotes y demás ministros de culto católicos están equiparados a trabajadores que desempeñan actividades profesionales por cuenta ajena (beneficiándose, tanto ellos como sus familiares, del conjunto de prestaciones pecuniarias, asistenciales y sanitarias)

- quedan excluidos de la percepción de aquellas prestaciones derivadas de las contingencias comunes:

- incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural - desempleo

- las contingencias de enfermedad y accidente, cualquiera que sea su origen, se considerarán en todo caso como común y no laboral, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el régimen general de la seguridad social

- las cuotas de cotización deben ser satisfechas por las comunidades religiosas donde desempeñen sus funciones ministeriales (que son las entidades que asumen los derechos y obligaciones establecidos para los empresarios en el régimen general de la seguridad).

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Festividades religiosas: - el derecho a conmemorar las festividades religiosas forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica, religiosa y de cultos - con el fin de garantizar el pleno disfrute de este derecho, el Estado español:

- ha reconocido como día festivo ordinario todos los domingos de cada mes - además, ha garantizado a los creyentes católicos el derecho a conmemorar otras festividades propias; así, la legislación laboral vigente reconoce cuatro días inhábiles, a efectos laborales, en supuesto en que no coincidan en domingo: el 15 de agosto (día de la Asunción de la Virgen), el 1 de noviembre (día de todos los santos), el 8 diciembre (día de la Inmaculada Concepción) y el viernes santo - junto a estas festividades, el calendario festivo nacional se complementa con otras seis festividades católicas: el lunes de Pascua de resurrección, el 6 enero (día de la Epifanía del señor), el 25 julio (día de Santiago apóstol), el 19 marzo (día de San José), el día del Corpus Christi, y el Jueves Santo

- no obstante, tres de estas festividades católicas pueden ser sustituidas por otras festividades propias del ámbito autonómico (con carácter permanente o en el calendario laboral de cada año)

- junto a estas festividades religiosas, el Estatuto de los Trabajadores también ha consagrado como fiesta nacional el 25 diciembre (Natividad del Señor).

b) Régimen especial de las confesiones religiosas minoritarias. Lugares de culto y cementerios:

- en relación con los lugares de culto: - los lugares de culto (según los Acuerdos) son los edificios o locales que estén destinados de forma permanente y exclusiva a las funciones de culto o asistencia religiosa (cuando sea certificado por la iglesia o comunidad respectiva, con la conformidad de la Federación a la que pertenece) - los lugares de culto tienen en común con lo visto para la Iglesia católica:

- la edificación y la reserva de espacios para la edificación de un lugar de culto se encuentra sometido a la ordenación urbanística - los lugares de culto deben ser inscritos en el Registro de la propiedad - los gastos de conservación corren a cargo de la confesión religiosa respectiva, con excepción hecha de los inventariados como parte integrante del acervo histórico-artístico - los lugares de culto tienen garantizada su inviolabilidad - los lugares de culto no pueden ser embargados, pero pueden ser expropiados; y han de ser desacralizados antes de demolerlos o dedicarlos a un fin profano

- además, las mezquitas y sinagogas podrán ser anotados en el registro de entidades religiosas

- en relación con los cementerios: - la legislación vigente garantiza el pleno disfrute del derecho a ser enterrado conforme a las propias convicciones en los terrenos destinados a tal efecto - los Acuerdos reconocen expresamente el derecho a la concesión de parcelas reservadas para que tenga lugar enterramientos conforme a los ritos funerarios islámicos y judíos en los cementerios municipales, así como el derecho a poseer cementerios exclusivos - también prevén la observancia de las reglas tradicionales islámicas y judías, relativas a inhumaciones, sepulturas y ritos funerarios (que se realizarán con intervención de un representante de la comunidad islámica o hebraica local) - finalmente, los miembros de las comunidades islámicas y judías federadas tienen derecho a trasladar a sus propios cementerios los cuerpos de los difuntos enterrados o inhumados en otros terrenos.

EXAMEN: Régimen especial de las confesiones minoritarias: lugares de culto y cementerios. EXAMEN: Comparar el régimen de los lugares de culto establecido para las diferentes confesiones religiosas que tienen acuerdo con el Estado.

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Ministros de culto: - según los Acuerdos se consideran ministros de culto (pastores protestantes, rabinos judíos e imanes musulmanes) las personas físicas que desempeñan sus funciones religiosas con carácter estable y permanente, y acrediten el cumplimiento de estos requisitos mediante certificación expedida por la comunidad a que pertenezcan

- en el caso de las comunidades israelitas se exige que además se trate de una persona que posea la titulación confesional de rabino

- igual que en el caso de la Iglesia católica, la relación jurídica que mantienen los ministros de culto con la confesión donde desempeñan sus funciones religiosas se rige por lo dispuesto a tal efecto en el ordenamiento jurídico interno de su confesión - por otra parte, los poderes públicos han reconocido algunos derechos específicos a los ministros de culto de las confesiones religiosas minoritarias:

- en cuanto al secreto ministerial: - los ministros de culto de las Federaciones con Acuerdo se encuentran exentos de la obligación impuesta a todos los ciudadanos de denunciar la comisión de hechos delictivos, así como declarar como testigos en el curso de un proceso criminal o civil de los hechos que les hayan sido confesados durante el desempeño de sus funciones religiosas

- en cuanto a la Seguridad Social: - los Acuerdos contemplan la extensión a los ministros de culto de las prestaciones y beneficios de la seguridad social - además, también se benefician de la seguridad social los ministros de culto de la Orden religiosa de los Testigos de Jehová en España y de la Iglesia ortodoxa rusa del patriarcado de Moscú en España - los ministros de culto se encuentran incluidos en el régimen general de la seguridad social, quedando asimilados a trabajadores por cuenta ajena

- los rabinos, clérigos ortodoxos y testigos de Jehová quedan incluidos de forma análoga a los clérigos católicos

- por tanto están excluidos de la percepción de aquellas prestaciones derivadas de la contingencia comunes por incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgos durante la lactancia natural

- los pastores y los imanes tienen un régimen específico - ningún ministros de culto tiene derecho a percibir prestaciones de desempleo - las contingencias de enfermedad y accidente, cualquiera que sea su origen, se considerarán en todo caso como común y no laboral, siéndoles de aplicación el régimen jurídico previsto para estas en el régimen general de la seguridad social

- las cuotas de cotización deben ser satisfechas por las comunidades religiosas donde desempeñen sus funciones.

Festividades religiosas:

- el Estatuto de los Trabajadores prevé que el descanso semanal será como mínimo de un día y medio ininterrumpido; este descanso se puede acordar entre el empleador y el trabajador - los Acuerdos establecen:

- para los fieles de comunidades israelitas: el descanso laboral semanal podrá comprender (siempre que medie acuerdo entre las partes) la tarde del viernes y el día completo del sábado - para los fieles de las comunidades islámicas: podrán solicitar la interrupción de su trabajo los viernes (que es el día de rezo colectivo obligatorio y solemne de los musulmanes) desde las trece treinta hasta las dieciséis treinta horas, así como la conclusión de la jornada laboral una hora antes de la puesta del sol durante el mes del ramadán

- para ello será necesario el previo acuerdo entre las partes - las horas dejadas de trabajar deberán ser recuperadas sin compensación

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- para los fieles de la unión de iglesias adventistas del séptimo día y de otras iglesias evangélicas pertenecientes a la Federación de España cuyo día de precepto sea el sábado: el descanso laboral semanal podrá comprender (siempre que medie acuerdo) la tarde del viernes y el día completo del sábado

- además, los Acuerdos también han reconocido a los creyentes judíos y musulmanes el derecho a conmemorar otras festividades propias establecidas en la Torá y en la Sharía - finalmente, los miembros de las comunidades religiosas islámicas, judías o protestantes federadas que se encuentren matriculados en centros de enseñanza (públicos y privados concertados) se encuentran dispensados de la asistencia a clases durante aquellos periodos de tiempo

- además, cuando no haya causa motivada que lo impida, los exámenes, oposiciones o pruebas selectivas convocadas para el acceso a la función pública dentro de los periodos de tiempo a que nos acabamos de referir, serán señaladas en una fecha alternativa para los fieles de estas comunidades religiosas.

Protección de marcas y práctica rituales en materia alimenticia:

- desde el punto de vista religioso, los alimentos y el empleo ritual de la comida y de la bebida cumplen como finalidad esencial acercar a la conciencia de los creyentes a la santidad de la vida conforme al dogma de fe - por eso la observancia de costumbres alimenticias constituye uno de los rasgos identificativo de algunas de las tradiciones religiosas con arraigo en el territorio nacional, en particular de judíos y musulmanes - los Acuerdos prevén la protección de las denominaciones siguientes:

- la denominación musulmana HALAL para distinguir los alimentos elaborados de acuerdo con la Sharía - y la denominación judía CASHER (y sus variantes, KASHER, KOSHER, KASHRUT y estas asociadas a los términos U, K o PARVE) para distinguir los alimentos elaborados de acuerdo con la Torá

- los Acuerdos también han garantizado a las comunidades de ambas federaciones el derecho a sacrificar animales con fines alimenticios de acuerdo con las leyes islámicas y judías, siempre que se respete la normativa sanitaria vigente

- en este sentido, la legislación estatal prevé que: “Cuando el sacrificio de los animales se realice según los ritos propios de iglesias, confesiones o comunidades religiosas inscritas en el registro de entidades religiosas, y las obligaciones en materia de aturdimiento sean incompatibles con las prescripciones del rito religioso, las autoridades no exigirán el cumplimiento de dichas obligaciones. En todo caso el sacrificio conforme al rito religioso se realizara bajo la supervisión y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial. El matadero deberá comunicar a la autoridad que se va a realizar este tipo de sacrificios para ser registrado”.

EXAMEN: La protección de marcas de la Federación de Comunidades Israelitas de España.

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Tema 14. Financiación de las comunidades religiosas en España

1. La financiación en el marco de la cooperación. a) Introducción. La colaboración económica es la plasmación material de la relación de cooperación entre el Estado y las comunidades religiosas:

- vamos a analizar los fundamentos jurídicos de la aportación económica que realiza el Estado a las comunidades religiosas para sufragar sus gastos - la financiación de las entidades religiosas ¿es compatible con la laicidad del Estado?.

Tradicionalmente las referencias a la colaboración económica en el constitucionalismo español se han sucedido con cierta homogeneidad:

- Constitución de 1812: no aparecía reflejado el compromiso de la financiación, pero se declaraba la confesionalidad del Estado: “La religión de la Nación Española es y será perpetuamente la católica, apostólica, romana única y verdadera. La Nación la protege por las leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquier otra” - a partir de la de 1837, todas las Constituciones del siglo XIX han comprometido al Estado a mantener y sostener el culto y clero de la Iglesia católica

- este compromiso aparece muy vinculado al modelo escogido por el Estado español: la confesionalidad (con mayor o menor tolerancia hacia otros cultos) y cuyo fundamento era a veces doctrinal y otras sociológico - qué se financiaba: en el Concordato de 1851 (que fue el gran concordato del siglo XIX) fue donde se especificó los destinatarios concretos de la financiación así como los conceptos financiados y su cuantía (gastos de culto, compensación por desamortizaciones, etc) - por qué se financiaba:

- por un lado debido a la confesionalidad del Estado español - la confesionalidad se configuraba como elemento integrador del sistema de financiación en todos los textos constitucionales: la unidad política y religiosa del Estado español era el fundamento de la colaboración económica con la iglesia católica

- por otro lado la compensación de las expropiaciones de los bienes eclesiásticos durante las desamortizaciones:

- así se contemplaba en el Concordato de 1851, que se prolongó incluso hasta el Concordato franquista de 1953 (“asignación a la Iglesia como compensación de la desamortización y como pago a la contribución social de la Iglesia”).

Como excepciones a esta colaboración económica del Estado tenemos dos Constituciones republicanas:

- la Constitución no nata de 1873 de la I República: prohibía subvencionar directa o indirectamente cualquier culto - la Constitución de 1931 de la II República: prohibía expresamente el auxilio económico a las comunidades religiosas (“El Estado, las regiones, las provincias y los municipios no mantendrán, favorecerán, ni auxiliaran económicamente a las Iglesias, Asociaciones o instituciones religiosas”).

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La Constitución de 1978, a diferencia de las decimonónicas, no contempla específicamente la subvención del culto y clero como una obligación del Estado; en este sentido, el art. 16.3 CE señala que:

- el Estado es aconfesional o laico - pero los poderes públicos se comprometen a mantener relaciones de cooperación con las comunidades religiosas -> aquí entra la cooperación económica

- el art. 9.2 CE establece en qué términos genéricos debe producirse esta cooperación económica propia del Estado social: “para remover los obstáculos y promover las condiciones para que el ejercicio de los derechos sea real y efectivo” - esto es, la cooperación económica tiene el objetivo de lograr el pleno derecho del derecho a la libertad religiosa y de cultos - esto lo completa el profesor diciendo que la cooperación en esta materia (que es favorecer el ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de cultos) no comprende el resto de actividades de beneficencia o asistencia que realizan las comunidades religiosas -> estas otras actividades (por ejemplo Cáritas, Hospital San Juan de Dios, etc) se insertan en los programas de cooperación del Estado con otras organizaciones benéficas y sin ánimo de lucro, como asociaciones, ONGs, etc.

b) Delimitación teórica de los sistemas de financiación. Veamos las distintas modalidades en las que se ha ido concretando el sistema de financiación a lo largo de la historia:

- Modelos de cooperación económica directa (se trata del ámbito financiero del Estado: aumenta sus gastos o disminuye sus ingresos disponibles)

- Dotación o consignación tributaria: - el Estado entrega una cantidad de dinero (con cargo a los Presupuestos Generales del Estado) a una o varias comunidades religiosas - dentro de este modelo hay dos categorías:

- dotación global: el montante económico se transfiere directamente a la comunidad (que será la encargada de distribuirlo) - dotación particular por áreas: el importe asignado lo distribuye el Estado entre actividades concretas (culto, clero, conservación del patrimonio histórico-artístico, etc)

- Asignación tributaria: - el dinero no se obtiene directamente de los PGE - sino que se obtiene de un impuesto estatal de carácter personal: el sujeto tributario decide a qué se destina un porcentaje de sus tributos

- los poderes públicos deben fijar el impuesto afectado, el porcentaje asignado, la partida afectada y el modo en el que los individuos eligen su asignación - ejemplo: la aportación voluntaria a la Iglesia católica del 0.7% del IRPF

- la asignación tributaria no se puede confundir con la existencia de un impuesto religioso (lo que sucede en Austria, Alemania y Suecia):

- en este caso los poderes públicos se limitan a recaudar y entregar a las comunidades un impuesto voluntario fijado por las mismas comunidades religiosas; a cambio de la gestión, el Estado cobra a las comunidades una contraprestación económica

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- Modelo de cooperación económica indirecta (se trata del ámbito tributario del Estado: disminuyen los ingresos públicos)

- Exenciones y desgravaciones fiscales: - el Estado no asigna una cantidad de dinero a las comunidades religiosas - pero las exime del pago de ciertos impuestos (o permite que los ciudadanos puedan desgravarse de las aportaciones económicas realizadas a favor de las comunidades religiosas).

2. El modelo español. b) Bases constitucionales. El art. 16 CE permite identificar los parámetros a los que se debe someter el modelo de colaboración:

- por un lado, la laicidad (concretada en la separación y neutralidad): - los antiguos argumentos (confesionalidad y desamortización) utilizados para justificar la colaboración económica ya no sirven, porque no puede haber confusión con los fines u objetivos de ninguna confesión religiosa

- por otro lado, la libertad ideológica y religiosa obliga a que la colaboración económica con las comunidades religiosas no suponga una diferencia entre las diversas comunidades religiosas que desarrollan su actividad en la sociedad española

- en este sentido, y teniendo en cuenta el art. 9.2 CE, los poderes públicos han de mantener las relaciones de cooperación con las confesiones religiosas no para cubrir sus propias necesidades confesionales o religiosas, sino las necesidades que le traslade la sociedad para remover los obstáculos o promover las condiciones que aseguren el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.

Esto es, la cooperación estatal según la Constitución de 1978 está fundamentada, no como antiguamente en la confesionalidad y el desagravio de la desamortización, sino en el individuo:

- por otra parte, la Constitución no establece que esta colaboración deba ser económica, pero tampoco la prohíbe como una faceta más de la cooperación

- esto es, la colaboración económica no es obligatoria - ¿por qué existe?: el fundamento de la colaboración económica es asegurar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales por parte de los individuos en condiciones de igualdad (en concreto, la libertad ideológica, religiosa y de culto)

- se financian las actividades religiosas pero con una precaución: los fines estatales (favorecer la libertad religiosa) no pueden confundirse con los fines religiosos (estudio, culto, etc).

Otros artículos importantes son:

- art. 1.1 CE: por el que podemos decir que las disposiciones que regulen la colaboración económica con las comunidades ideológicas y religiosas deben atender a la libertad, ser justas y, por ende, dotar de condiciones de igualdad al pluralismo ideológico y religioso que convive en la sociedad española - art. 10.1 CE: que sitúa a las persona, su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad como eje del sistema; por lo tanto la promoción y desarrollo se hará en atención a la condición que asumen las entidades religiosas como instrumentos para el mejor desarrollo de los derechos fundamentales - art. 14 CE: que introduce la igualdad como pórtico en el ejercicio de los derechos fundamentales y, además prohíbe la discriminación por razones ideológicas y religiosas.

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b) Desarrollo efectivo de la cooperación en España. El compromiso general de cooperación que figura en la Constitución incluye la colaboración económica:

- puesto que la Constitución no cita específicamente la cooperación económica, tampoco cita obviamente qué modelo de cooperación económica de los vistos más arriba ha de seguirse - por lo tanto, el modelo de cooperación económica a seguir es el que establezca el desarrollo legislativo:

- art. 7 LOLR: “1. El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá, en su caso, acuerdos o convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. En todo caso, esto acuerdos se aprobaran por la ley de Las Cortes Generales. 2. En los acuerdos o convenios, y respetando siempre el principio de igualdad, se podrán extender a dichas Iglesias, Confesiones y Comunidades los beneficios fiscales previstos en el Ordenamiento Jurídico General para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico.”

- de este artículo conviene destacar dos cuestiones: - una de las formulas escogida por el Estado español para plasmar la cooperación son los convenios o acuerdos: es en estos acuerdos donde se desarrollan los sistemas de colaboración económica adoptados - el segundo punto parece optar por un modelo fiscal de cooperación económica, respetando el principio de igualdad

- disposición transitoria segunda LOLR: “Las Asociaciones religiosas que al solicitar su reconocimiento legal hubieren hecho expresa declaración de ser propietarios de bienes inmuebles o de otra clase sujetos a registro público para la plena eficacia de su transmisión, cuya titularidad dominical aparezca a nombre de terceros, y aquellas que habiendo ya formulado ante la Administración esta declaración patrimonial solicitaren su inscripción legal con arreglo a lo prevenido en la presente Ley, podrán, en el plazo de un año, regularizar su situación patrimonial, otorgando los documentos en los que se reconozca la propiedad a favor de las mismas de aquellos bienes que figuren a nombre de personas interpuestas o utilizando cualquier otro procedimiento legal para justificar adecuadamente su dominio, hasta obtener la inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad, con exención de toda clase de impuestos, tasas y arbitrios que pudieran gravar la transmisión, los documentos o las actuaciones que con tal motivo se originen.”

- este precepto, igual que el anterior, contempla un sistema indirecto de colaboración económica a través de la exención fiscal.

b1) El Acuerdo de Asuntos Económicos con la Iglesia católica: un modelo único. El Acuerdo sobre Asuntos Económicos de 1979 recoge un modelo único de colaboración: para que sea compatible con el principio de igualdad hay que considerarlo un modelo transitorio (hacia un modelo definitivo de autofinanciación); en este sentido, el Acuerdo establece cuatro fases:

- Primera fase: la dotación presupuestaria global - se mantuvo el sistema de dotación en los PGE formulado por el Concordato de 1953 - la única diferencia con el sistema del Concordato es que en esta fase se optó por un sistema de dotación global (en lugar de mantener la distribución por “piezas eclesiásticas”) - la cuantía de la dotación se actualizaba anualmente (para lo que la Iglesia debía presentar una Memoria sobre como aplicaba los fondos recibidos) - el Acuerdo de 1979 indicaba que este modelo se aplicaría durante 3 ejercicios fiscales (1980-1983); no obstante se aplicó hasta el ejercicio fiscal 1988-1989.

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- Segunda fase: el sistema mixto - se comenzó a aplicar a partir de 1989 - se combinaba la dotación presupuestaria global con la asignación tributaria: la cuantía de la dotación presupuestaria se minoraba en cuantía igual a la asignación tributaria recibida por la Iglesia católica - el Acuerdo establecía que este sistema mixto se aplicaría durante 3 ejercicios fiscales; no obstante se aplicó hasta el ejercicio fiscal 2006-2007.

- Tercera fase: asignación tributaria - los elementos del sistema son:

- se asigna a la Iglesia católica un porcentaje de la cuota íntegra del IRPF

- si en el sistema mixto el porcentaje era del 0’539%, ahora el porcentaje se aumentó al 0’7% (que es el objetivo marcado por la ONU para ayuda a ONGs y al desarrollo)

- el declarante debe manifestar su voluntad de asignar ese porcentaje (para ello se instaura el procedimiento de selección marcando una casilla según la opción que se estime) - el destino es opcional entre la Iglesia católica y otros fines (en ausencia de declaración se entiende que era asignado a otros fines)

- Cuarta y última fase: autofinanciación - esta fase aún no se ha alcanzado - en el Acuerdo, la Iglesia católica declara su propósito de lograr recursos por sí misma para la atención de sus necesidades -> el sistema de asignación tributaria no puede prolongarse indefinidamente - el propio Acuerdo prevé la formula para obtener esos recursos: “La Iglesia católica puede libremente recabar de sus fieles prestaciones, organizar colectas publicas, y recibir limosnas y oblaciones” - cuando se alcance esta fase, el Estado continuará colaborando con la Iglesia católica, pero con otros medios y formas para conseguir la realización efectiva del derecho de libertad religiosa.

EXAMEN: Detalle las cuatro fases de financiación que recoge el Acuerdo con la Iglesia católica. Este sistema económico-financiero se completa con las exenciones fiscales previstas en el Acuerdo de Asuntos Económicos de 1979, por ejemplo:

- Actividades no sujetas al Impuesto sobre la Renta, sobre el Gasto y sobre el Consumo:

- las prestaciones de los fieles, las recaudaciones en colectas, las limosnas y las oblaciones - la publicación de Instrucciones, Ordenanzas, Cartas Pastorales, Boletines diocesanos, y cualquier otro documento de las Autoridades eclesiásticas, así como su fijación en los sitios de costumbre - la enseñanza en Seminarios diocesanos, y religiosos y de las disciplinas eclesiásticas en Universidades de la Iglesia Católica - la adquisición de objetos destinados al culto, aunque en este caso se aplicará el IVA, tras una larga controversia

- Exenciones fiscales otorgadas a la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis, las Parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones Religiosas, y los Institutos de Vida Consagrada y sus provincias:

- exención total o permanente de la contribución territorial urbana para: - los templos y capillas, sus dependencias o edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral - residencia de los Obispos, de los Canónigos y de los Sacerdotes - locales destinados a oficinas, a la Curia Diocesana y a oficinas parroquiales - los Seminarios y Universidades eclesiásticas - edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las Órdenes, Congregaciones religiosas, e Instituciones de Vida Consagrada

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- exención total y permanente de los impuestos reales o de producto, sobre la Renta y sobre el Patrimonio

- esta exención no se aplica a los rendimientos obtenidos por explotaciones económicas con uso cedido, ni a las ganancias de capital ni los rendimientos sometidos a retención en la fuente por Impuesto sobre la Renta

- exención total de los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y Transmisiones Patrimoniales, siempre que los bienes y derechos adquiridos se destinen al culto, a la sustentación del Clero, al Sagrado Apostolado y al ejercicio de la Caridad - exención de las contribuciones especiales y de la tasa de equivalencia, en tanto recaigan estos tributos sobre los bienes enumerados en los templos y capillas

- Deducciones o desgravaciones fiscales: - las cantidades donadas a los entes eclesiásticos (y destinados al culto, la sustentación del Clero, el apostolado y la caridad) darán derecho a las mismas deducciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que las cantidades entregadas a entidades clasificadas o declaradas benéficas o de utilidad pública

- Beneficios fiscales similares a otras asociaciones y entidades sin animo de lucro que se dediquen a actividades religiosas, benéfico-docentes, medicas, hospitalarias, de asistencia social, etc.

b2) La cooperación económica con el resto de las Comunidades Religiosas.

Los Acuerdos de 1992 no contemplan ningún acuerdo de colaboración financiera con cargo a los PGE; por el contrario, la colaboración económica se basa más bien en un modelo fiscal o tributario, por ejemplo:

- como punto de partida, los acuerdos permiten la vía de la autofinanciación: las comunidades pueden recibir (sin estar sometidas a tributación) prestaciones de sus fieles, importes de colectas publicas, ofrendas, etc - tampoco están sujetas a tributación la enseñanza de Teología y la formación de los ministros de culto - exención sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles y de las contribuciones especiales para:

- los lugares de culto y sus dependencias o edificios y locales ajenos, destinados al culto o a la asistencia religiosa y a la residencia de pastores evangélicos - los locales destinados a oficinas de las Iglesias pertenecientes a la Federación - los Seminarios destinados a la formación de ministros de cultos, cuando impartan únicamente enseñanzas propias de las disciplinas eclesiásticas.

- exención del Impuesto de Sociedades en determinados casos (ya que se consideran entidades lucrativas sin fines de lucro), así como del impuesto de transmisiones patrimoniales cuando se adquieran bienes destinados al culto y al ejercicio de la caridad - desgravación en el IRPF de las donaciones realizadas a las entidades.

EXAMEN: La financiación de las confesiones minoritarias. EXAMEN: Comparación y valoración de los actuales modelos de financiación en España de la Iglesia católica y de las demás comunidades religiosas.

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3. La Fundación Pluralismo y Convivencia. La Fundación Pluralismo y Convivencia es una fundación pública estatal creada en 2004; la Fundación tiene los siguientes objetivos:

- apoyar las actividades de las confesiones religiosas no católicas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado o con “notorio arraigo” - configurarse como espacio de cohesión y convivencia para la sociedad - elaborar con las administraciones públicas políticas de gestión de la diversidad y la pluralidad y garantes de los derechos fundamentales.

En cuanto a la cooperación económica con las minorías religiosas, la Fundación se compromete a:

- apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas no católicas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado o con “notorio arraigo” - dar asistencia técnica a la planificación y en la ejecución de proyectos realizados por las confesiones religiosas. - impulsar el papel de interlocución de las confesiones religiosas minoritarias con la sociedad española - favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente su libertad religiosa e integrarse social y culturalmente en la sociedad.

Esta colaboración económica se concreta en acciones específicas para garantizar el ejercicio de la libertad religiosa:

- apoyo mediante subvenciones a las federaciones u otros organismos de coordinación: para el fortalecimiento institucional y de coordinación con sus entidades religiosas, así como para mantener las infraestructuras y el equipamiento de las federaciones con Acuerdo - apoyo mediante subvenciones de comunidades religiosas y lugares de culto: para realizar proyectos finalistas de ámbito local de carácter cultural, educativo y de integración social, así como para mantener las infraestructuras y el equipamiento de las entidades con Acuerdo - apoyo a los estudios e investigación sobre la realidad religiosa española, que se publicarán en la colección “Pluralismo y Convivencia” de la editorial Icaria - apoyo a jornadas y seminarios, así como a programas de comunicación y difusión dirigidos a la promoción de la libertad religiosa - apoyo a la elaboración de materiales educativos y didácticos disponibles en la web.

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Tema 15. La tutela penal y gestión administrativa de la libertad religiosa 1. Evolución histórica de los delitos contra la religión. Los Códigos Penales españoles han tipificado tradicionalmente una serie de conductas bajo la rúbrica de “delitos contra la religión católica” que protegía a esta confesión (más que proteger el derecho individual de libertad de conciencia). EXAMEN: Análisis de la evolución histórica de la tutela penal de la religión en España. a) El Código de Derecho penal de 1822. Art. 227: “Todo el que conspirase directamente de hecho a establecer otra religión en las Españas o a que la Nación deje de profesar la religión católica, romana, es traidor y sufrirá pena de muerte”. Además existían otros delitos:

- los delitos en los que el interés religioso está unido al interés nacional (como son los ataques a la religión nacional) - los ataques indirectos propagando máximas contrarias o doctrinas que trastornan la Religión del Estado (el que las enseñare, publicare sin licencia o retuviere libros contrarios a la religión) - la apostasía, la blasfemia y el escarnio (son delitos que van directamente contra los sentimientos religiosos) - los delitos que tiene por objeto material ofensas a personas u objetos que merecen sanción, o bien ultrajes a cosas destinadas al culto.

b) El Código penal de 1848. Ahora son ya “delitos contra la religión” en vez de delitos contra la Constitución y el orden político de la Monarquía:

- se regulan una serie de delitos que contienen penas tan duras como el anterior, pero desaparece la pena de muerte - se continúa considerando delictiva la tentativa de abolir o variar la religión oficial de España, la acción pública de apostasía, la propagación de doctrinas contrarias al dogma católico, la mofa pública o la acción de inculcar la inobservancia de los preceptos religiosos, así como el culto público de ritos no católicos - también se tipifican los delitos de exhumación, mutilación y profanación de cadáveres, así como el delito de sacrilegio para el que profane las sagradas formas de eucaristía - por el contrario, no se regula ya la impresión, introducción y tenencia de libros prohibidos: pero se condena a aquellos que propagan doctrinas repugnantes a la Religión católica.

c) El Código penal de 1870. Se nota la influencia de la Constitución gloriosa de 1869, que reconoce tímidamente la libertad religiosa:

- suprime la distinción entre la Iglesia católica y otras confesiones religiosas. d) El Código penal de 1932. La II República y la proclamación de la aconfesionalidad estatal inspirada en el principio de separación entre la Iglesia y el Estado dio lugar a un Código Penal que protegía y garantizaba la libertad religiosa de los ciudadanos (pero no la protección de la religión católica como la propia del Estado):

- se tiende a suprimir cualquier diferencia entre los cultos (eliminando toda referencia a la religión católica) - los delitos religiosos se van a incluir en una sección titulada Delitos relativos a la libertad de conciencia y al libre ejercicio de cultos.

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e) El Código penal de 1944. Este código penal del franquismo volvió a tipificar delitos que, más que tutelar la libertad religiosa de los ciudadanos, pretendían proteger al catolicismo como religión oficial del régimen (contenía un título denominado delitos contra la religión católica)

- en ese título se sancionaban comportamientos de muy diversa índole, como eran los delitos contra la confesionalidad católica del Estado, perturbaciones o impedimentos de los actos del culto católico, y ofensas a la religión católica; por ejemplo, ejercitar actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza como religión del Estado; hollar, arrojar al suelo o de otra forma profanar los objetos de culto o las formas de la eucaristía, etc.

En 1967 se introdujo la libertad religiosa (declarándose compatible con la confesionalidad del Estado), lo que obligó a reformar el Código Penal para adaptarlo a la nueva actitud del Estado:

- esto se tradujo en una extensión de la tutela de la religión católica a los otros cultos reconocidos, y en la restauración de los tipos delictivos protectores de la libertad religiosa - los delitos ya se definen como “Delitos contra la libertad religiosa, la Religión del Estado y las demás confesiones”, y tipificaba delitos contra la libertad religiosa, contra la confesionalidad católica del Estado y contra valores religiosos.

La Constitución de 1978 garantizó la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades -> esto incidió en la configuración de los delitos religiosos

- se tuvo que uniformar el sistema de protección de los cultos dentro de la tutela de la libertad religiosa y de los valores religiosos - esto dio lugar a que se introdujeran delitos nuevos (como el delito de violación de la intimidad religiosa) y se suprimieran otros (como el que establecía que los que ejecutaren cualquier clase de actos encaminados a abolir o menoscabar por la fuerza, como religión del Estado, la católica apostólica romana, serán castigados con la pena de prisión menor) - en el Código Penal de 1983 se tutela a todas las confesiones (aunque se conservó hasta 1988 el delito de blasfemia, delito difícilmente justificable desde la exclusiva tutela de la libertad religiosa).

2. La tutela penal de la libertad religiosa en el Derecho español. Según el bien jurídico protegido, las figuras delictivas que figuran en el Código Penal se pueden sintetizar como:

- Incitación al odio religioso o hate speech - Delitos contra la libertad religiosa: la coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y la perturbación del ejercicio - Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio.

a) Incitación al odio religioso o hate speech. ¿Qué es la incitación al odio o hate speech? Este tipo de discurso tiene tres características fundamentales:

- la delimitación, por ciertas características, de un individuo o grupo - se estigmatiza al objetivo (al objetivo se le adjudican una serie de características consideradas indeseables) y se generaliza el estereotipo (estas características indeseables están en todo momento presentes en todos los componentes del grupo) - se desplaza a dicho grupo fuera de las relaciones sociales normales (justificándolo porque se les achaca la incapacidad para observar las reglas de la sociedad)

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- algunos Tratados internacionales también han intentado delimitar el alcance de la incitación al odio:

- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla de incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia - la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial alude a la difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial - el Consejo de Europa ha dedicado también notables esfuerzos a delimitar el concepto y a regular su alcance:

- lo define como cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia - entre las posibles formas de intolerancia se incluyen las que se manifiestan a través del nacionalismo agresivo y el etnocentrismo, la discriminación de las minorías y los inmigrantes o personas de origen inmigrante.

Art. 510 CP:

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con la misma pena los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

- este delito de discriminación se introdujo en el Código Penal por primera vez en la reforma de 1983; la regulación actual prevé un tipo más amplio que los tratados internacionales y una reacción penal superior.

Algunos autores defienden que este delito protege el bien jurídico de la igualdad (art. 14 CE):

- pero va más allá de lo previsto en el art. 14 CE, ya que extiende su protección a todos los individuos y no sólo a los españoles, e incluso supera lo establecido en los convenios internacionales (puesto que cita, además de la etnia y el origen nacional, la orientación sexual, la situación familiar y la enfermedad o minusvalía).

b) Delitos contra la libertad religiosa: coacción en el ejercicio de la libertad religiosa y perturbación del mismo. Coacción en el ejercicio de la libertad religiosa (vertiente individual de la libertad religiosa):

- art. 522 CP: Incurrirán en la pena de multa de cuatro a diez meses: 1. Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religiosa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos. 2. Los que por iguales medios fuercen a otro u otros a practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no profesar una religión, o a mudar la que profesen.

- este artículo tipifica dos delitos de resultado: tanto impedir como obligar a la práctica de actos religiosos utilizando violencia, intimidación, fuerza u otras formas de apremio - los sujetos protegidos en el art. 522.1 son los miembros de una confesión religiosa

- no importa que la confesión esté o no inscrita en el RER - dice el profesor que hubiese sido más acertado haberse referido, como sujeto pasivo del delito, a cualquier persona

- el sujeto pasivo del art. 522.2 es cualquier persona, y se tipifica:

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- forzar a practicar o a concurrir a actos de culto o ritos (los ritos son actos que pueden ser no religiosos) - obligar a manifestar las creencias religiosas (lo que está relacionado con el derecho a la intimidad, debiendo incluirse las creencias ideológicas) - proselitismo ilegal (obligar a otros a mudar la religión que profesa, que no hay que confundir con el derecho a divulgar o propagar los credos, del que son titulares tanto las confesiones como los individuos).

Perturbar el ejercicio de la libertad religiosa (vertiente colectiva de la libertad religiosa):

- art. 523 CP: El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere, interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las confesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia e Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, si el hecho se ha cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a diez meses si se realiza en cualquier otro lugar. - se tipifican tres conductas punibles:

- Perturbar: indica que el delito se perpetra con la mera actividad - Impedir o Interrumpir: son propios de delitos de resultado

- es una ampliación innecesaria, pues al haber tipificado la perturbación, esto es, el delito de acción, resulta ociosa la especificación de unos resultados (interrumpir o impedir) implícitos en todo acto de perturbación de una ceremonia religiosa

- en cuanto a las modalidades de la acción: - los conceptos de violencia o amenaza son los propios de los delitos genéricos de coacciones y amenazas - el vocablo tumulto se refiere a la confusión o desorden causado por una multitud de personas (aún cuando haya sido provocado por una sola persona) - la expresión vías de hecho hace referencia a todas aquellas actuaciones de los poderes públicos o de los ciudadanos que no sean conforme a Derecho

- la alusión a los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones es lo suficiente amplia como para abarcar a toda clase de actos colectivos que realicen las confesiones religiosas

- puede tratarse de reuniones litúrgicas, de culto o cualesquiera otros actos que se realicen en grupo y cuyo objetivo sea la enseñanza, la expresión artística, la comunidad de ideas, etc - pero se protege exclusivamente a las confesiones religiosas inscritas en el RER

- esto es, la protección de la libertad religiosa en su vertiente colectiva queda limitada a las confesiones que hayan optado por inscribirse en el Registro de Entidades Religiosas.

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c) Delitos contra los sentimientos religiosos: la profanación y el escarnio. Profanación:

- art. 524 CP: El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutelados será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses. - la materialización de la conducta típica requiere que concurran tres requisitos:

- ejecutar actos de profanación: - es una acción ejecutada por vía de hecho (p.e. destruir o mancillar objetos sagrados) que trata sin el debido respeto una cosa sagrada o la aplica a usos profanos

- si en vez de por obra es por palabra sería subsumible en el delito de escarnio

- por “cosas sagradas” el TS entiende que se refiere a aquellos objetos, muebles o inmuebles, que según los dogmas o ritos de las distintas religiones se dediquen a Dios o al culto divino - en cuanto a “debido respeto” se entiende que el acto de profanación ha de alcanzar una cierta cota de gravedad

- en un lugar concreto (templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas; esto es, no en cualquier otro sitio) - intención de ofender los sentimientos religiosos legalmente tutelados

- algunos autores entienden que “legalmente tutelados” se refiere a las confesiones inscritas en el RER.

Escarnio: - art. 525 CP: 1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican. 2. En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escarnio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna.

- el Consejo de Europa habla de insulto a los sentimientos religiosos: - el bien jurídico protegido son los sentimientos religiosos de personas que pueden sentirse heridas en su dignidad como consecuencia de una acción que pretenda escarnecer expresiones concretas de su credo - el tipo penal del escarnio ofrece dos modalidades de conductas punibles:

- en sentido colectivo: escarnio: cometido por personas que, de forma pública (en recintos religiosos o profanos), cometan escarnio contra los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de una confesión religiosa

- se trata de un acto de mofa, menosprecio, burla o vilipendio - se exige que la intención expresa e inequívoca sea ofender o burlarse de los sentimientos religiosos de las personas que profesen la religión escarnecida - por el contrario, las manifestaciones verbales o escritas con una crítica a la religión pueden resultar amparadas por la libertad de expresión

- en sentido individual: vejaciones de los creyentes o no creyentes. Tanto en la profanación como en el escarnio el bien jurídico directamente protegido no es propiamente la religión o las religiones, sino los sentimientos religiosos de las personas que las profesan:

- en un Estado no confesional, mancillar los símbolos de una religión sólo puede ser delito en tanto en cuanto puedan resultar heridos los sentimientos religiosos de las personas miembros de esta religión - por otra parte, algunos autores consideran que el delito contra los sentimientos religiosos sobra, porque estos sentimientos están suficientemente tutelados con la tipificación del delito de injurias.

EXAMEN: Delitos contra los sentimientos religiosos.

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3. La tutela administrativa de las entidades religiosas. Vamos a estudiar los órganos encargados de la relación del Estado con las confesiones religiosas. a) Dirección General de Cooperación jurídica internacional y relaciones con las confesiones.

Esta Dirección General se encarga de la gestión de la participación del Ministerio de Justicia en los asuntos relacionados con las entidades religiosas, tanto a nivel nacional como internacional:

- dentro de la Dirección General está la Subdirección General de Relaciones con las Confesiones:

- el objetivo de la Subdirección es que el ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa sea una realidad - esta Subdirección tiene 3 ámbitos de actuación: la gestión del RER, las relaciones con las distintas confesiones religiosas, y la promoción de estudios y análisis tendentes al desarrollo y difusión de la libertad religiosa - las funciones concretas de la Subdirección son:

- Dirección, gestión e informatización del RER - Relaciones ordinarias con las entidades religiosas - Elaboración de propuestas de acuerdos y convenios de cooperación con Iglesias, confesiones y comunidades religiosas - Análisis, seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollo de la libertad religiosa o de culto, así como su promoción - Relaciones con organismos nacionales y departamentos competentes en materias de libertad religiosa y de culto - Relaciones con los organismos internacionales competentes en materia de libertad religiosa, de creencias y de culto.

Respecto al Registro de Entidades Religiosas:

- en el RER se inscriben las entidades religiosas que quieran obtener personalidad jurídica civil - en el RER consta el nombre oficial de la entidad, la fecha y número de inscripción, el domicilio social, una descripción de sus fines, su régimen de funcionamiento y órganos representativos y, en la mayor parte de los casos, los nombres de los representantes legales y de los lugares de culto (iglesias, templos, mezquitas, ...) - se pueden inscribir en el RER:

- Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas - Órdenes, Congregaciones e Institutos religiosos - Entidades asociativas religiosas constituidas como tales en el Ordenamiento de las Iglesias y Confesiones - Sus respectivas Federaciones - Fundaciones Canónicas

- los requisitos para la inscripción son: - Documento fehaciente de fundación o establecimiento en España - Datos de identificación (denominación y domicilio) - Fines religiosos: que deben respetar los límites previstos en el art. 3 LOLR:

- Orden público y derechos y libertades fundamentales - Delimitación negativa: actividades o entidades dedicadas al estudio y experimentación de fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos a los religiosos

- Régimen de funcionamiento y órganos de representación de la entidad

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- la inscripción sólo podrá denegarse cuando no se acrediten debidamente los requisitos

- la interpretación administrativa de los fines religiosos, como ya habíamos visto, exige un cuerpo de doctrina propio, una liturgia que recoja los ritos y ceremonias que constituyen el culto (con lugares de culto y ministros de culto) y un número significativo de fieles - un sector de la doctrina confirma esta interpretación administrativa al declarar que una entidad tiene fines religiosos cuando su objetivo fundamental es agrupar a las personas que participan en unas mismas creencias sobre la divinidad, para considerar en común esa doctrina, orar y predicar sobre ella, así como realizar los actos de culto que su sistema de creencias establece - sin embargo, el TC sostiene que la calificación registral ha de limitarse a comprobar los requisitos exigidos por la normativa: esto es, se trata de una calificación registral puramente formal (y no una calificación material o de fondo como sostiene la interpretación administrativa y doctrinal).

Los efectos jurídicos de la inscripción en el RER:

- mediante la inscripción en el RER las comunidades religiosas adquieren la personalidad jurídica (art. 5.1 LOLR) - hay que distinguir entre:

- la constitución de la asociación: no exige la inscripción en el RER, pues la asociación se constituye por voluntad de los promotores - la inscripción constitutiva de personalidad jurídica: que exige la inscripción en el RER

- otro efecto de la inscripción registral es la plena autonomía que otorga la facultad autonormativa (estatutos), facultad de autogobierno (designación de sus órganos directivos) y autarquía (autogestión y administración)

- una peculiaridad respecto al resto de asociaciones es que las comunidades religiosas no tienen que ajustarse en su organización, funcionamiento y actividad a los principios democráticos.

Las entidades tienen la posibilidad de concluir acuerdos o convenios de cooperación con el Estado, siempre hayan alcanzado notorio arraigo en España:

- la LOLR establece dos elementos para determinar el “notorio arraigo”: ámbito y número de creyentes - las entidades con Acuerdo tienen la posibilidad de acogerse al régimen de beneficios fiscales previstos en el ordenamiento jurídico general para las entidades sin fin de lucro y demás de carácter benéfico - además, las entidades con “notorio arraigo” pueden formar parte de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa (aunque no posean Acuerdo).

Finalmente, el RER está organizado en 3 secciones:

- la sección especial: se inscriben las iglesias o confesiones con Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa (Federaciones) creadas por aquéllas; también se inscriben las entidades de naturaleza asociativa erigidas canónicamente por la Iglesia católica - la sección general: se inscriben las iglesias o confesiones sin Acuerdo de cooperación con el Estado, así como las entidades religiosas de naturaleza asociativa creadas por aquéllas - la sección de Fundaciones: se inscriben las Fundaciones canónicas de las Iglesia católica.

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La Comisión Asesora de Libertad Religiosa: - la LORL creó esta Comisión en el Ministerio de Justicia con las siguientes competencias:

- estudio, informe y propuesta de todas las cuestiones relativas a la aplicación de la LORL - preparación y dictamen de los acuerdos o convenios de cooperación con las confesiones - también puede informar, a solicitud del Ministerio de Justicia, las peticiones de inscripción en el RER

- la Comisión se regula en el RD 1159/2001. b) La Fundación pluralismo y convivencia. Es una entidad del sector público estatal, creada en 2004, cuyos fines son:

- promover la libertad religiosa a través de la cooperación con las confesiones minoritarias, especialmente aquellas con reconocimiento de notorio arraigo en el Estado español - ser un espacio de investigación, debate y puesta en marcha de las políticas públicas en materia de libertad religiosa y de conciencia - todo ello orientado a la normalización del hecho religioso y a la creación de un adecuado marco de convivencia.

Para el desarrollo de estos fines, la Fundación trabaja fundamentalmente en tres ámbitos:

- con las confesiones minoritarias: - el objetivo es apoyar las actividades y proyectos de carácter cultural, educativo y de integración social de las confesiones religiosas que tienen celebrado Acuerdo de cooperación con el Estado - también a las confesiones religiosas minoritarias para que refuercen su interlocución y para que participen activamente en la construcción de una sociedad compartida - también favorecer el reconocimiento social de las comunidades religiosas y que las personas pertenecientes a ellas puedan ejercer plenamente los derechos y obligaciones derivados de su ciudadanía

- con la sociedad: - el objetivo es promocionar las actividades que favorezcan el conocimiento, el diálogo y el acercamiento de las confesiones entre sí y de éstas con la sociedad - favorecer la incorporación y la visibilidad de las confesiones minoritarias en los procesos de construcción social - fomentar la creación de una opinión pública informada y respetuosa con los derechos y las libertades fundamentales de las personas y comprometida con el pluralismo y con procesos de mejora de la convivencia

- con las Administraciones Públicas: - el objetivo es promover la normalización del hecho religioso en la sociedad y su inclusión en la agenda de integración - generar y aportar conocimiento y colaborar en la promoción de un discurso global que favorezca la convivencia y la cohesión social - mejorar la gestión pública de la diversidad religiosa a través de la creación de herramientas, recomendaciones y guías de intervención específicas, dirigidas a personas con responsabilidades públicas.

Las actividades de la Fundación se desarrollan en dos líneas de trabajo:

- apoyo a la actividad de las confesiones minoritarias y otras ayudas a proyectos - promoción de la convivencia en una sociedad plural gestionando el conocimiento generado en torno al pluralismo religioso

- para ello se ha creado un Observatorio que sirve como instrumento de información jurídica y técnica y que es el punto de referencia y de apoyo para la gestión pública y para la información general de personas interesadas.

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c) El Observatorio del pluralismo religioso. El Observatorio lo creó el Gobierno en 2011, con participación de varias CCAA y la FEMP, así como las ocho comunidades religiosas con notorio arraigo (Iglesia católica, Iglesias evangélicas, Comunidades judías, Comunidades musulmanas, Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, Iglesia cristiana de los Testigos de Jehová, Comunidades budistas e Iglesia ortodoxa). La finalidad del Observatorio es señalar líneas de planificación y procedimientos de gestión y resolución relacionados con la libertad religiosa en sus diversas manifestaciones diarias:

- esto es, el Observatorio es una herramienta de transferencia de conocimiento para la gestión pública de la libertad religiosa y pretende ser un portal de referencia para investigadores del pluralismo religioso - el Observatorio ofrece información sobre lugares de culto, sistematiza normativa, elabora guías de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa, identifica y promueve buenas prácticas de gestión pública dela libertad religiosa, informa sobre oferta formativa relacionada con el pluralismo religioso, etc - la sede del Observatorio está en la Fundación Pluralismo y Convivencia; esta Fundación, además, aporta el personal y la financiación del Observatorio.