Page 1
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tesis de Grado previo a la obtención del Título de
Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador
Tema: Suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
Madre a realizarse el examen de ADN.
Autora: Tec. María Cristina Palacios Cruz.
Tutor: Dr. David Gordillo Guzmán.
Categoría: Magister en Ciencias Judiciales
PORTADA
Tulcán, Agosto 2013
Page 2
I
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de tutor de tesis de grado, certifico que la Tec. María Cristina Palacios Cruz,
elaboró su trabajo de titulación sobre el tema: Suspensión de la pensión alimenticia ante
la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN. Este estudio es importante ya
que en base a la investigación realizada tanto teórica como práctica ha permitido
considerar que así como se presume la paternidad del padre en caso de no presentarse al
examen de ADN, también se considere la posibilidad de que mientras la madre junto con
su hijo no se presente al examen de ADN se suspenda la pensión alimenticia;
estableciéndose como un tema viable y necesario tanto en los juicios de alimentos como en
la investigación e impugnación de paternidad, con lo que se garantizará al supuesto
progenitor que en ejercicio de su derecho a la defensa justifique la existencia del vínculo
parentofilial pues en base a esto se establecerá legalmente la obligación, situación que de
igual manera conlleva a un claro respeto hacia el derecho de igualdad mismo que es
trascendental para todas las personas fortaleciendo la igualdad ante la ley, situación que
puede ser considerada por el legislador ecuatoriano para posibles reformas al artículo
innumerado (10) (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
En base a lo expuesto y a los lineamientos académicos que establece de la Universidad, se
aprueba el presente trabajo de tesis, pudiendo ser sometido a presentación pública y
evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente,
Mgtr. David Gordillo Guzmán
TUTOR
Page 3
II
DECLARACIÓN DE AUTORIA
Tec. María Cristina Palacios Cruz, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de
Derecho, de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en
forma libre y voluntaria que el presente trabajo de grado que versa sobre el Tema:
Suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el
examen de ADN, así como todas las expresiones vertidas son autoría de la misma, quien
he realizado la investigación teórica y práctica; de igual manera se otorga la potestad a la
Universidad, a fin de que se emplee el presente trabajo de tesis como bibliografía para
futuras investigaciones sobre el tema planteado.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad y el cuidado respectivo al
remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
Tec. María Cristina Palacios
EGRESADA DE LA CARRERA DE DERECHO
UNIANDES- TULCÁN
Page 4
III
DEDICATORIA
Quiero dedicar mi sueño hecho realidad a Dios y a mi familia que son quienes me han
enseñado el verdadero significado de la felicidad y a encontrar en la lucha constante el
mejor aliado para enfrentar a la adversidad, gracias por compartir conmigo momentos de
sacrificio, tensiones pero también triunfos y felicidad.
María Cristina Palacios Cruz
Page 5
IV
AGRADECIMIENTO
“Es hermoso ver a un hombre luchando contra la adversidad, pero lo es mucho más, ver a
otro ir en su ayuda”
Deseo expresar mi sincera gratitud a Dios por darme la vida al igual que a mis padres
quienes siempre me han brindado su amor y comprensión, gracias por confiar en mi.
A mi querida Universidad Uniandes donde forje mis sueños y anhelos que hoy los veo
cristalizados en una gran bendición, y por darme la oportunidad de conocer a mis
distinguidos maestros ahora amigos, quienes me enseñaron a confiar en el destino, la
casualidad pero sobre todo en el trabajo y la justicia.
Gracias Eternamente…. Dr. David Gordillo, Dr. Marlon Escobar, Ing. Javier Lucero.
Por haber compartido conmigo horas de esfuerzo y sacrificio, a ustedes mi respeto y
admiración por enseñarme que nuestras metas en la vida valen la pena.
Ahora sé, que mi exitoso culminar de esta carrera es motivo de una felicidad que la
merezco con justicia.
Page 6
V
INDICE GENERAL
CONTENIDO Pág.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR…………………………………………………………..I
DECLARACIÓN DE AUTORIA ........................................................................................ II
DEDICATORIA .................................................................................................................. III
AGRADECIMIENTO ......................................................................................................... IV
RESUMEN EJECUTIVO ................................................................................................. VIII
INTRODUCCIÓN.
Antecedentes de la Investigación. .......................................................................................... 1
Planteamiento del problema. .................................................................................................. 1
Formulación del problema ..................................................................................................... 2
Delimitación del Problema. ................................................................................................... 3
Objeto de Investigación y Campo de Acción. ....................................................................... 3
Identificación de la Línea de Investigación. .......................................................................... 3
Objetivos. ............................................................................................................................... 4
Objetivo General. ............................................................................................................... 4
Objetivos Específicos ......................................................................................................... 4
Idea a Defender. ..................................................................................................................... 4
Justificación del Tema. .......................................................................................................... 5
Metodología Investigativa a emplear. .................................................................................... 5
Resumen de la Estructura de la Tesis. ................................................................................. 10
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica. ...................................... 11
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO.
1.1.Origen y evolución del Derecho Constitucional. ........................................................... 12
1.2.Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. .............. 13
1.3.Valoración crítica de los conceptos principales. ............................................................ 14
1.3.1. Derechos y garantías. ................................................................................................. 14
1.3.2. Las garantías constitucionales. .................................................................................. 14
Page 7
VI
1.3.4. El debido proceso. ...................................................................................................... 17
1.3.5. Las garantías del debido proceso. .............................................................................. 20
1.3.6. El derecho de igualdad. .............................................................................................. 20
1.3.7. El derecho a la defensa. ............................................................................................. 22
1.3.8. El derecho a la prueba………………………………………………………………23
1.3.9. El derecho a la identidad…………………………………………………………... 24
1.3.10. La indefensión. ......................................................................................................... 25
1.3.11. La inmediación. ....................................................................................................... 26
1.3.12. El derecho de alimentos. .......................................................................................... 27
1.3.13. Trámite para reclamar alimentos. ............................................................................ 27
1.3.14. La prueba…………………………………………………………………………..33
1.3.17. Como se valora la prueba. ........................................................................................ 35
1.3.18. La prueba en los procedimientos constitucionales. ................................................. 35
1.3.19. La prueba en los procedimientos civiles. ................................................................. 36
1.3.20. Clases de medios probatorios. ................................................................................. 37
1.3.21. La Filiación………………………………………………………………………...37
1.3.22. La prueba en los procedimientos de filiación. ......................................................... 37
1.3.23. La paternidad. .......................................................................................................... 38
1.3.24. El derecho a la investigación de la paternidad. ........................................................ 38
1.3.26. Historia de la paternidad…………………………………………………………..39
1.3.27. Declaración de la paternidad. ................................................................................... 40
1.3.28. Impugnación de la paternidad. ................................................................................. 41
1.3.29. El código civil y la paternidad. ................................................................................ 41
1.3.30. La declaración de paternidad en Costa Rica ............................................................ 43
1.4.Conclusiones parciales del capítulo. .............................................................................. 49
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO.
2.1. Caracterización de los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad
de Tulcán, cantón Tulcán, provincia del Carchi. ................................................................. 50
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación. . 51
2.3. Tabulación de resultados del procedimiento realizado por el investigador. ................ 57
2.3.1. Análisis de resultados de la entrevista. ...................................................................... 65
2.4. Conclusiones parciales del capítulo .............................................................................. 66
Page 8
VII
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
3.1. Título. ............................................................................................................................ 67
3.2. Caracterización de la propuesta. ................................................................................... 67
3.3. Desarrollo de la propuesta. ........................................................................................... 67
3.3.1. Consideraciones ......................................................................................................... 69
3.3.2. Aplicabilidad de la Propuesta. ................................................................................... 71
3.4. Validación de la propuesta de tesis. .............................................................................. 73
3.4.1. Interpretación de resultados de la validación de la propuesta de tesis. ...................... 78
3.5. Conclusiones parciales del capítulo. ............................................................................. 81
CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 82
RECOMENDACIONES ................................................................................................... 83
BIBLIOGRAFÍA.
ANEXOS
Page 9
VIII
RESUMEN EJECUTIVO
Indudablemente el desarrollo de está investigación se constituye en un aporte fundamental
para el Derecho Civil. En el presente trabajo los objetivos trazados fueron conocer la
problemática en torno a la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, al ejercer
su derecho a solicitar alimentos ante los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia. En los diferentes fundamentos teóricos establecidos en el presente trabajo de
grado, se ha realizado un análisis acerca de los antecedentes históricos y evolución de las
distintas posiciones teóricas del Derecho Constitucional, los derechos y garantías
constitucionales, el debido proceso en el cual interviene el derecho de igualdad, el derecho
a la defensa, el derecho a la prueba, se analizó la paternidad, su historia su declaración e
impugnación, de igual manera se presenta el análisis de los diferentes resultados obtenidos,
y el desarrollo de la propuesta como una condición fundamental para resolver el problema,
por lo que para evitar menoscabar derechos y combatir supuestos, se sugiere incorporar
una normativa jurídica que obligue a la madre junto con su hijo a comparecer de manera
directa a la realización del examen de ADN como prueba fundamental para la
determinación de la filiación. Con lo que se conllevará a hacer efectivos y eficaces los
derechos constitucionales de todos y de todas.
.
Page 10
IX
EXECUTIVE SUMMARY
Without a doubt the development of this investigation provides a fundamental contribution
for Civil Rights. This paper has as an adjective to know the issue surrounding the refusal of
a mother to have a DNA exam, when exercising her legal sight in demanding child support
before the Family Court. In the various theoretical foundations established en this class
paper, an analysis has been done into the historical records, the evolution and the various
theoretical positions of the Constitutional Right, the constitutional rights and guarantees,
due process in which the right of equality the right of defense, the right of proof is
involved. The proof of paternity was analyzed along with its history it declaration and
implementation. The results of these investigation and implementation, the results of these
investigations were analyzed also how the development of this proposal as a fundamental
condition to resolve this problem, In order to avoid trampling anyone’s civil right and to
avoid false insinuations, the suggestion is to incorporate a jurisdictional principal to oblige
the mother in question to have a DNA test as a concrete a fundamental proof of falhership.
This will protect and executive the civil and constitutional rights of both parties.
Page 11
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación.
El presente tema objeto del trabajo de investigación se encuentra tipificado en el artículo
innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el cual
no se considera una sanción para la madre junto con su hijo al negarse a comparecer ante la
solicitud del examen de ADN realizada por el supuesto progenitor, lo cual vulnera el
derecho a la defensa e igualdad de las personas, se lo considera de actualidad e
importancia, debido a que se ha realizado una investigación en los Juzgados de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia de la ciudad de Tulcán respecto de los diferentes casos
referentes a que al iniciar un juicio de alimentos y sin que antes se haya reconocido al
alimentario por parte del alimentante, se establece de manera directa que una persona es el
padre del menor, pero no por que esto haya sido comprobado legalmente sino por la tan
sola afirmación de la madre. De donde se conoce que no hay casos relacionados al presente
trabajo de grado, además una vez realizada la investigación en el CDIC de Uniandes
Tulcán donde se ha investigado documentalmente a nivel de tesis de grado y proyectos
integradores de carrera de Derecho, como en las diferentes bibliotecas locales y en los
repositorios bibliográficos de los diferentes centros de educación superior, se puede
manifestar que no existen otros trabajos investigativos similares al que se ha realizado.
Pero no se descarta la posibilidad de que en otros centros de educación superior del país se
hayan realizado trabajos similares al presente trabajo de grado que se ha desarrollado.
Planteamiento del problema.
En el Registro Oficial No. 643 del 28 de Julio del 2009 se reformo el Título V, Libro II del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, en el que se encuentra inmerso el artículo
innumerado 10 (135) literal (a) enunciando que el Juez o Jueza fijará la pensión de
alimentos a favor del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en
el caso de los demás parientes consanguíneos no haya sido legalmente establecida; y que
en el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada a someterse a las
pruebas científicas de ADN que la jueza o juez disponga, se presumirá de hecho la filiación
o relación de parentesco.
Page 12
2
Actualmente en el Juzgado de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la Ciudad de
Tulcán, se han venido presentando diversos casos referentes a que al iniciar un juicio de
alimentos y sin que antes se haya reconocido al alimentario por parte del alimentante, se
establece de manera directa que una persona es el padre del menor, pero no por que esto
haya sido comprobado legalmente sino por la tan sola afirmación de la madre.
Sin embargó cuando el supuesto progenitor solicita a la madre que se realice el examen de
ADN; ella se niega a la realización del mismo. Existiendo un gran vacío legal ya que bajo
ninguna circunstancia se puede sancionar la negativa de la madre a la realización del
examen de ADN dentro de un proceso de alimentos declaración e impugnación de
paternidad o de cualquier otro, así como lo establece la Constitución de la República del
Ecuador (2008), en su artículo 76 numeral 4 que manifiesta “Las pruebas obtenidas o
actuadas con violencia de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de
eficacia probatoria” y de igual manera lo que establece el Código de Procedimiento Penal
(2011), en su artículo 82 que manifiesta “Para la obtención de muestras o fluidos
corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento
expreso, o del requerimiento del Juez o Jueza…”. Es por esto que no se puede obligar a la
madre a realizarse el examen de ADN, aun cuando dicha prueba este ordenada por los
jueces. Pero no sucede igual respecto a la actitud del supuesto progenitor, de llegare a
negarse a la realización del examen de ADN, se presumirá de hecho la filiación o relación
de parentesco.
Afectando gravemente su situación jurídica en la cual se ve limitado el ejercicio pleno del
derecho a defenderse al no existir prueba alguna a su favor, de igual manera afectando otro
de los principios importantes de la Constitución, como es el derecho de igualdad de las
personas; ya que los mismos derecho que tiene la madre los tiene el padre, pero no se están
respetando al imponer de manera directa el pago de la prestación de alimentos en favor del
menor, sin que antes se haya realizado el examen respectivo para establecer legalmente la
obligación.
Formulación del problema
El artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, no considera una normativa legal que obligue a la madre a comparecer junto
con su hijo al examen de ADN cuando este ha sido solicitado por el supuesto progenitor, lo
cual vulnera el derecho a la defensa e igualdad de las personas.
Page 13
3
Delimitación del Problema.
Lugar: La presente investigación se realizó en los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia de la Ciudad de Tulcán, Cantón Tulcán, Provincia del Carchi.
Tiempo: Para la elaboración del presente trabajo de investigación se toma en cuenta cuatro
meses aproximadamente desde mayo del 2013 a agosto de 2013.
Objeto de Investigación y Campo de Acción.
Objeto de estudio: Derecho Constitucional.
Campo de acción: Derecho de Alimentos.
Identificación de la Línea de Investigación.
La argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de
la madre a realizarse el examen de ADN, tiene relación con la línea de investigación
jurídica como es la Protección de Derechos y Garantías Constitucionales; de ahí que los
derechos constitucionales son aquellas facultades o valores esenciales que tiene cada
persona que se encuentran garantizados con rango constitucional y se consideran como
fundamentales en el ordenamiento jurídico nacional e internacional así como en el sistema
político que la Constitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad
humana. Es decir son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutan de
un estatus especial en cuanto a garantías, de ahí que es conocido el planteamiento
filosófico-antropológico de que donde nace una necesidad surge un derecho, éste
planteamiento tan lógico aparece por primera vez en obras como "La República" del gran
filósofo Platón; y en cuanto a las Garantías Constitucionales se refiere se las considera
como los medios o instrumentos jurídicos establecidos para asegurar el libre ejercicio de
los derechos. Es por esto que se ha enfocado el presente trabajo de grado en la protección
de derechos y garantías constitucionales para asegurar la vigencia de los derechos
humanos, las libertades fundamentales y la seguridad jurídica, para con esto coadyuvar a
una administración de justicia eficaz en todas sus actuaciones y de manera singular al
estricto respeto a los derechos civiles de primera y segunda generación como los llaman los
constitucionalistas, mismos que se encuentran establecidos en los artículos. 66 y 76 de la
Carta Fundamental, garantías básicas de nuestro ordenamiento jurídico que establece el
más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que
garantiza la Constitución y los convenios internacionales de Derechos Humanos.
Page 14
4
Objetivos.
Objetivo General.
Argumentar jurídicamente sobre la necesidad de reformar el artículo innumerado 10 (135)
literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia; a fin de que la madre
comparezca junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN.
Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente sobre la necesidad de reformar el artículo innumerado
10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y sobre que
importante seria que exista una normativa legal que obligue a la madre a
comparecer junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN.
Diagnosticar la situación actual sobre la no comparecencia de la madre junto con su
hijo ante la solicitud del examen de ADN, en los juicios de alimentos declaración e
impugnación de paternidad.
Establecer los elementos constitutivos de la argumentación jurídica con el fin de
alcanzar el desarrollo de la propuesta de investigación.
Establecer la validez de la propuesta de investigación por la vía de expertos, con la
finalidad del establecimiento de la importancia del presente trabajo de
investigación.
Idea a Defender.
La argumentación jurídica sobre la negativa de la madre a comparecer junto con su hijo a
la realización del examen de ADN en los juicios de alimentos declaración e impugnación
de paternidad; nos ha permitido establecer que en el caso de no presentarse la madre junto
con su hijo ante está solicitud realizada por el supuesto progenitor, se proceda a la
suspensión de la pensión alimenticia para que de está manera no se afecte el derecho a la
defensa e igualdad de las personas.
Page 15
5
Justificación del Tema.
El presente trabajo de grado se fundamenta en virtud de que este problema es de actualidad
e importancia dentro de la administración de justicia. Tomando en cuenta que con la
argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre a realizarse el examen de ADN, se establecerá una normativa legal que obligue a la
madre junto con su hijo a presentarse ante la solicitud del examen de ADN realizada por el
supuesto progenitor, garantizando el fiel cumplimiento de los derechos y garantías
constitucionales. Con la solución que pretende alcanzar el presente problema de
investigación se beneficiarán:
Las personas a quienes se les atribuye de manera directa ser el padre del menor, sin
que antes se haya comprobado legalmente la filiación o relación de parentesco al no
existir prueba alguna a su favor.
Los operadores de justicia del Estado Ecuatoriano, como son las personas que
laboran en los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, por cuanto no se
verán inmersos en seguir afectando los derechos y garantías que la constitución
garantiza al momento de aplicar la justicia.
La autora de la presente investigación como egresada de la carrera de Derecho, para
adquirir mayor conocimiento en la elaboración de tesis en la cual se integra la
teoría, práctica y análisis de las diferentes actividades desarrolladas, coadyuvando
en obtener mayor experiencia que será de mucha ayuda en la vida profesional.
La sociedad en general ya que se presenta la necesidad de establecer un sistema
jurídico justo y a tiempo, en el que prevalezca el derecho a la seguridad jurídica a la
que pueda acceder cualquier persona sin menoscabar sus derechos.
Metodología Investigativa a emplear.
Modalidad Cuantitativa
En el caso de la modalidad paradigmática cuantitativa, su utilización se ve reflejada al
trabajar en base a la aplicación de encuestas, tomando en cuenta la población de las cuales
y como resultado final se presentan cuadros estadísticos como una forma de interpretar los
resultados alcanzados.
Page 16
6
Modalidad Cualitativa
En el caso de la modalidad paradigmática cualitativa, se la utilizó en el transcurso del
desarrollo del trabajo de grado, porque se va realizando un análisis de la información
presentada y la interpretación de los resultados obtenidos en las encuestas, para realizar la
argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre a realizarse el examen de ADN a fin de establecer una sanción ante su
incumplimiento.
Tipos de investigación
Por su diseño.
Los tipos de investigación por su diseño a utilizar en el presente trabajo de grado para el
caso de la modalidad paradigmática cuantitativa es la no experimental, por cuanto se
desarrolla la investigación con una idea a defender mas no se realiza comprobación por lo
que de igual forma se utiliza el diseño transversal.
No experimental Transversal
Su aplicación permite recolectar datos sobre el problema de investigación del presente
trabajo de grado, describiendo las variables y su interrelación que llevan a la idea a
defender.
Investigación Acción
Su aplicación nos permite realizar el planteamiento de la propuesta que está dirigida a
resolver y dar mejoras al problema planteado, la misma que consiste en reformar la ley
para mejorar su aplicación diaria.
Teoría Fundamentada.
La teoría fundamentada muestra su importancia al momento de recopilar las diferentes
teorías existentes acerca de la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre a realizarse el examen de ADN, las mismas que nos ayudan a encaminarnos a la
solución del problema del presente trabajo de grado.
Por su alcance.
Investigación Descriptiva.
Page 17
7
La investigación descriptiva se utiliza al realizar una descripción de las variables y se
analiza cómo es y cómo se manifiesta el problema a investigarse, dando a conocer las
características y circunstancias sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la
negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, a fin de establecer una sanción ante
su incumplimiento.
Investigación Correlacional.
En la presente investigación se utiliza porque es importante identificar como se relacionan
las variables del presente problema de investigación como son la independiente y
dependiente para llegar a una idea a defender “Con la argumentación jurídica sobre la
presente investigación que va dirigida y fundamentada a que; en el caso de no presentarse
la madre junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN en los juicios de alimentos
declaración e impugnación de paternidad, se proceda a la suspensión de la pensión
alimenticia para que de esta manera no se afecte el derecho a la defensa e igualdad de las
personas”, identificando su vinculación en el objeto de estudio.
Métodos, técnicas e instrumentos.
Métodos empíricos.
Observación Científica.
La observación como proceso de investigación, se la utiliza al observar el problema a
investigar, en este caso en el artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, en el cual se observa que no existe ninguna sanción para la
madre en caso de no presentarse ante la solicitud del examen de ADN realizada por parte
del supuesto progenitor pese a estar ordenada por la Jueza o Juez, debido a esto se
considera pertinente presentar una solución apropiada. Este método permite recopilar datos
necesarios para plantear y formular dicho problema y al mismo tiempo proponer una
alternativa de solución.
Recolección de Información.
El método de recolección de información representa la estrategia concreta e integral del
trabajo para el análisis del problema o cuestión coherente, se lo utilizo en el momento de
recopilar información a través de la encuesta aplicada a usuarios de la justicia y sus
Page 18
8
administradores respectivamente, la entrevista aplicada a los Jueces de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia y de lo Civil, de libros, códigos, leyes, páginas web, de igual manera
al determinar y analizar los criterios de expertos sobre la suspensión de la pensión
alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, a fin de que se
plantee una solución práctica y adecuada.
Validación por la vía de Expertos.
Mediante su aplicación se pone a consideración de expertos la presente propuesta
sustentada en que se realice la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre de comparecer junto con su hijo a la realización del examen de ADN, para de esta
manera y mediante su valiosa opinión se logre establecer la importancia del tema a
investigar y que la propuesta planteada se la considere como la solución directa.
Métodos teóricos.
Método Histórico-lógico.
Mediante la aplicación de este método se realiza la investigación sobre el origen y
evolución del Derecho Constitucional en el Ecuador y dentro de este específicamente sobre
considerar una sanción para la madre en caso de no presentarse ante la solicitud del
examen de ADN, garantizando la igualdad de responsabilidades ante la ley.
Analítico-sintético.
Mediante este método se analiza la información teórica del presente trabajo de grado,
tomando en cuenta todas las consideraciones y criterios que se derivan en cuanto a la
situación jurídica de las personas en los juicios de alimentos declaración e impugnación de
la paternidad y así llegar a establecer las conclusiones respectivas en la propuesta.
Inductivo-deductivo.
De está manera se demuestra la forma interpretativa mediante la lógica pura y la
conclusión en su totalidad, se parte de lo general a lo particular o viceversa, en la presente
investigación se utiliza este método porqué partiendo de teorías generales de los juicios de
alimentos declaración e impugnación de la paternidad, se llega a particularizar el problema
motivo de investigación como es la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa
de la madre a realizarse el examen de ADN y en el análisis de resultados.
Page 19
9
Sistémico.
Permite relacionar holísticamente el trabajo investigado, es decir su aplicación se ve
reflejada en el desarrollo de toda la investigación la que debe ser coherente, al igual que en
los análisis de resultados.
Técnicas.
Las técnicas utilizadas para recolectar información en la presente investigación son la
encuesta y la entrevista.
Encuesta.
Está técnica se aplicó de manera directa a todos los usuarios que son quienes acuden
diariamente a la justicia a reclamar sus derechos; y a sus administradores respectivamente
ya que ellos son quienes se encargan de garantizar dichos derechos.
Entrevista.
A través de la entrevista se realizó una comunicación interpersonal establecida entre el
investigador y el sujeto de estudio, en este caso fueron los Jueces de Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia y de lo Civil, de los cuales obtuvimos respuestas verbales a las
interrogantes planteadas sobre el problema propuesto, permitiéndonos conocer de manera
directa cuales son las causas que lo originaron y de está manera obtener la información
necesaria y a la vez poder tener una idea lógica de como mejorar la situación jurídica de las
personas a quienes se les están vulnerando sus derechos.
Instrumentos.
Cuestionario.
Se realizó su aplicación a usuarios y administradores de justicia.
Guía de Entrevista.
Se realizó su aplicación a Jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y de lo Civil.
Page 20
10
Resumen de la Estructura de la Tesis.
Indudablemente el desarrollo de está investigación se constituye en un aporte
fundamentalmente para el Derecho Civil. En el presente trabajo los objetivos trazados
fueron conocer la normativa existente y que rige a los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia como lo es el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia realizando
específicamente un análisis al artículo 10 (135) literal (a) de dicho cuerpo legal.
La propuesta didáctica se fundamenta en que de no presentarse la madre junto con su hijo
ante la solicitud del examen de ADN se suspenda la pensión alimenticia. Considerando que
así como recibe una sanción el supuesto padre en caso de no comparecer ante la solicitud
del examen de ADN también exista una sanción para la madre. La idea a defender que se
plantea, su fundamentación, el trabajo realizado y los resultados obtenidos se sintetizan en
el presente trabajo de grado en la siguiente distribución por capítulos:
En el Primer Capítulo, se presentan los fundamentos teóricos de la tesis, se hace un
análisis acerca de los antecedentes históricos y evolución de las distintas posiciones
teóricas del Derecho Constitucional, los derechos y garantías constitucionales, el
debido proceso en el cual interviene el derecho de igualdad, el derecho a la defensa,
el derecho a la prueba, de igual manera se analizó la paternidad su historia su
declaración e impugnación, finalizando así con el derecho comparado.
En el Segundo Capítulo, se exponen las características generales que se presentan
en los juicios de alimentos desde la perspectiva metodológica que se sigue en la
investigación. De este modo, se identifican y formulan sus lineamientos
metodológicos esenciales, la elaboración y aplicación de instrumentos que permiten
el diagnóstico del problema e interpretación de los resultados con la recopilación de
información para la elaboración de la propuesta.
En el Tercer Capítulo, se desarrolla la propuesta como una condición fundamental
para resolver el problema, de igual manera se presenta el análisis de los diferentes
resultados obtenidos por parte de los expertos, las opiniones de los usuarios y
operadores de justicia sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa
de la madre a comparecer junto con su hijo al examen de ADN, para así considerar
la valoración que ellos hacen de la misma.
Page 21
11
Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica.
Novedad.
Realizada la presentación de esta propuesta existirá una correcta administración de justicia
por parte de sus operadores, existiendo mayor confianza en las personas que acuden a ella
brindándoles de esta manera respeto a sus derechos y garantías constitucionales pero
sobretodo a una seguridad jurídica justa, en la que bajo ningún motivo se limite a las
personas de hacer uso de sus derechos.
Aporte Teórico.
Con la presentación del presente trabajo de grado, dentro de está propuesta se va aportar
con nuevas innovaciones; así con el aporte jurídico de la argumentación sobre la
suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de
ADN, con el diseño de un novedoso marco teórico que se lo ha estructurado en base al
apoyo de diferentes fuentes bibliográficas, estableciéndose en una amplia fuente de
investigación necesaria en el marco de la sociedad actual y de la Constitución de la
República del Ecuador ya que cada vez se ve la necesidad de establecer un sistema jurídico
justo, en el que el debido proceso constitucional se aplique para que todos los operadores
de Justicia sean partícipes de la materialidad de la norma Superior y ésta no sea
simplemente letra muerta sino que sirva de impulso al modelo constitucional garantista de
los derechos.
Significación Práctica.
El significado práctico de la argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión
alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN y fundamentada su
solución en el presente trabajo de grado, coadyuvará a que exista una adecuada aplicación
y observación de la Constitución de la República y la ley, las cuales son entes garantistas
de derechos los mismos que no deben ser vulnerados por ninguna razón. Beneficiándose
tanto los supuestos progenitores, los operadores de justicia, la autora del presente trabajo
de grado y la sociedad en general.
Page 22
12
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO
1.1.Origen y evolución del Derecho Constitucional.
Desde que el Ecuador se separó de la Gran Colombia para constituir una República
Independiente el 13 de mayo de 1830, hasta agosto del 2008, la vida nacional ha sido
regida por dieciocho constituciones. (Muñoz Francisco,2008)
Sin embargo a través de todo este tiempo transcurrido en donde ha existido evolución y
retroceso constitucional, surge la Constitución de la República del Ecuador, aprobada por
el pueblo ecuatoriano el 28 de septiembre, proclamada oficialmente el 15 de octubre y
finalmente publicada en el Registro Oficial N° 449 el 20 de octubre del año 2008, la misma
que ha permite ubicar un nuevo ciclo en el Ecuador ya que surgió como resultado de la
construcción colectiva de amplios sectores que expresaron sus diferentes posiciones e
intereses, entendiendo así que todos los procesos históricos significativos son de largo
plazo.
La historia del derecho constitucional ha sido trascendental en la vida social
debido a que nos ha permitido plasmar nuestras aspiraciones y expresión del
pensamiento social en función del cambio y la transformación política,
garantizando el respeto a los derechos de las personas y de las colectividades.
(Aguilar, Àvila Santamaría, Benalcázar Alarcón, & Borja Ortiz, 2009, Pág. 8)
El derecho constitucional en el Ecuador sin duda alguna ha evolucionado a través del
tiempo y la historia, brindando en cada Constitución diferentes derechos y obligaciones
mismos que de acuerdo al tiempo y espacio han regido a todas las personas. La
Constitución actual es fruto de un gran proceso constituyente que se ha convertido en un
hecho inédito en nuestra historia nacional; por lo que, es importante reconocer al igual que
lo hace el autor Juan Pablo Aguilar (2009), que la trayectoria del constitucionalismo ha
sido trascendental en la vida social de cada una de las personas al brindar un gran
desarrollo proteccionista.
Page 23
13
1.2.Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
Antes de hacer un análisis es necesario transcribir algunos conceptos de lo que significa el
derecho constitucional, así:
El derecho constitucional es “La actividad científica que estudia la naturaleza y los
principios de la norma constituyente reguladora de la validez del orden normativo, de las
bases organizativas del estado y de los fenómenos políticos fundamentales de la sociedad”
(Hernández Pérez, 2013, Pág. 17)
El derecho constitucional es “La rama del derecho encargada de analizar y controlar las
leyes fundamentales que rigen al Estado. Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la
regulación de los poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus
distintos órganos” (Hernández Pérez, 2013, Pág. 17)
El derecho constitucional es “La rama del derecho, que sienta las bases del ordenamiento
jurídico de un estado y sobre él, se construye todo el andamiaje legal de una nación”
(Arismendi, 2009, Pág. 20)
Sin duda alguna la definición que nos da él autor Roberto Hernández Pérez (2013), cubre
todas las expectativas en cuanto al derecho constitucional, al manifestar que es la rama que
rige a un Estado, estudia su forma de gobierno y la regulación de los poderes públicos,
convirtiéndose en un gran proyecto de vida con el que se ayudará a realizar grandes
cambios en la sociedad, siendo un instrumento de indudable trascendencia jurídica; y
formando una gran estructura política en la que se respeten los principios que regulan a los
individuos, por lo que se considera que a diferencia de otras disciplinas jurídicas el derecho
constitucional ocupa una posición central.
Page 24
14
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales.
1.3.1. Derechos y garantías.
La constitución de la República del Ecuador en su artículo 11 numeral 3 manifiesta que:
“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte.” Siendo así para todos los ecuatorianos una fuente amplia en la cual se encuentran
garantizados todos nuestros derechos, deberes y obligaciones que por naturaleza humana
son inherentes al hombre, originando un país democrático pero sobre todo con una nueva
forma de convivencia humana.
El autor Agustín Grijalva Jiménez (2011), manifiesta que la Constitución de la República
de igual manera se ha interesado por incorporar a su normativa nuevos derechos de
importancia o transcendencia social como son los derechos de las personas y grupos de
atención prioritaria, los derechos civiles, sociales, ambientales, derechos de participación y
de los pueblos indígenas, brindando igual jerarquía a todos y cada uno de estos los mismos
que pueden exigirse de forma individual o colectiva, a través de las garantías que son los
medios o instrumentos jurídicos establecidos para asegurar el libre ejercicio de los
derechos.
Las garantías al igual que los derechos carecen de valor si no se encuentran acompañadas
por los instrumentos necesarios que permitan defenderlos y hacerlos efectivos. Por lo que
la Constitución regula todos los mecanismos pertinentes para la exigibilidad de los
derechos haciendo de estos no una mera declaración sino una realidad. La Constitución de
la República sin duda alguna es garantista y diferencia de otras constituciones que han
regido a nuestro país, se preocupa de la protección de todos y cada uno de los derechos que
son esenciales a la persona, siempre con mira a respetarlos y mejorarlos, incorporando
nuevos derechos que son necesarios para un mejor desarrollo dentro de la sociedad.
1.3.2. Las garantías constitucionales.
Para hablar de las garantías constitucionales en el Ecuador ha sido necesario tener una
amplia noción de lo que significa la palabra garantía, ya que mediante la aplicación de esta
se asegura la defensa de los derechos como facultades o poderes subjetivos creando así un
Page 25
15
Estado constitucional cada vez moderno que incluso nos lleva a pensar que si no existieran
las garantías, prácticamente no existirían los derechos.
Agustín Grijalva Jiménez (2011), considera a las garantías en sentido amplio como “Los
medios de los que disponen los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos
constitucionales”
En el derecho civil, Ferrajoli, Derechos y Garantías Constitucionales (2009), plantea que:
“El concepto de garantía hace relación a técnicas normativas diseñadas para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos
patrimoniales”.
De lo anteriormente analizado, las garantías constitucionales vienen a constituir un factor
importante al momento de hacer efectivos nuestros derechos, nos dan a conocer las
facultades esenciales que posee cada persona para asegurar el libre ejercicio de los
derechos que nos asisten, es decir ya no son meros enunciados sino que ya contamos con
una herramienta para hacerlos exigibles.
1.3.3. Tipos de garantías constitucionales.
En cuanto a los tipos de garantías constitucionales se los ha clasificado así: en primer lugar
están las garantías normativas, en segundo término están las garantías extrajudiciales y por
último se reconoce a las garantías jurisdiccionales.
Las garantías normativas.
Las garantías normativas se reconocen en nuestra Constitución de la República en su
artículo 84, el mismo que establece:
La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la
obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas
jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados
internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser
humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la
reforma a la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder
público atentarán contra los derechos que reconoce la constitución.
Page 26
16
Al hablar de garantías normativas nos estamos refiriendo a varios principios que se
vinculan entre sí, pero principalmente hace referencia al principio general de supremacía
constitucional al ser la norma que prevalece por sobre cualquier otra, mediante esta se
asegura aquellos principios encaminados a conseguir que los derechos estén efectivamente
asegurados.
De igual manera las garantías normativas establecen que todo órgano con potestad
normativa, es decir que tengan la facultad de realizar leyes, ordenanzas, decretos,
reglamentos u otras normas, deben siempre sujetarse a las disposiciones de la Constitución
y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Esto nos lleva sin duda alguna al deber del respeto a los derechos que se encuentran
claramente establecidos en nuestra Constitución en el artículo 11, numeral 9, que establece:
“El más alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”
Todas las garantías constitucionales son de gran importancia, pero para que exista una
mejor aplicación de las mismas, la clasificación que el autor Juan Montaña Pinto (2012),
nos da a conocer es acorde a las necesidades y al medio en el que es indispensable ser
claros y directos en cuanto a cada garantía que es pertinente aplicar.
Las garantías normativas están dirigidas en el respeto a todo lo que establece nuestra Carta
Magna, que sirve de eje para que se desarrollen en una dirección adecuada, y garanticen
los principios constitucionales y el sumak kawsay, de no cumplir con lo establecido en la
ley superior, se las consideraría inconstitucionales.
Las garantías extrajudiciales.
Se caracterizan por ser mecanismos de protección, los mismos que son otorgados por la
Constitución no a la persona como individuó de la especie humana, sino a una determinada
institución desde el punto de vista constituyente. Es decir a través de estas garantías
extrajudiciales se busca priorizar el interés general sobre el particular, garantizando una
distribución equitativa y solidaria en cuanto a la participación social.
Page 27
17
Las garantías extrajudiciales hacen referencia al poder que es otorgado a un determinado
órgano dependiente o autónomo, el mismo que tiene como objetivo vigilar que la
supremacía constitucional se cumpla cabalmente, de ahí que la expresión que utiliza Juan
Pablo Aguilar (2009), es totalmente idealista misma que nos enseña que también podemos
exigir el cumplimientos de nuestros derechos desde el ámbito colectivo.
Las garantías jurisdiccionales.
Las garantías jurisdiccionales se reconocen en la Constitución de la República del Ecuador,
en los siguientes artículos: 86, 87, 88, 89, 90, 91,92, 93 y 94, mismas que se las define
como: “Garantías que constituyen un mecanismo directo para la exigibilidad de derechos
ante los órganos de justicia; los mismos que serán sencillos, rápidos y eficaces” (Aguilar,
Àvila Santamaría, Benalcázar Alarcón, & Borja Ortiz,2009)
Mediante las garantías jurisdiccionales todas y cada una de las personas tenemos la
posibilidad de ejercer el derecho de acción para logar la tutela efectiva de nuestros
derechos. “En las democracias constitucionales contemporáneas la forma de garantizar
derechos más conocida es aquella que se ejerce ante la jurisdicción, comúnmente conocida
como garantías jurisdiccionales de los derechos”. Es por eso que las garantías
jurisdiccionales son relevantes para el hombre, a través de ellas se busca la protección
eficaz e inmediata de los derechos y la posibilidad de reclamarlos ante los jueces.
(Montaña Pinto,2012)
Las garantías jurisdiccionales, se caracterizan por ser un vínculo, un mecanismo para poder
exigir el cumplimiento de los derechos, de los que nos creamos asistidos, ante los jueces
pertinentes; los mismos que coadyuvan en el cumplimiento de las garantías
constitucionales.
1.3.4. El debido proceso.
La Constitución de la República del Ecuador reconoce al debido proceso en el capítulo
octavo dentro de los derechos de protección, en su artículo 76 que establece: “En todo
proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará
el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:”
Page 28
18
La tutela judicial efectiva.
Presunción de Inocencia.
Legalidad.
Supremacía Constitucional.
Rigurosidad.
Induvio Pro-Reo.
Proporcionalidad.
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes
podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General
del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado
particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o
no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o
por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y
privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida
y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,
juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos.
Page 29
19
El Código de Procedimiento Penal (2011), reconoce el debido proceso en su artículo
innumerado luego del artículo 5 que establece: “Se aplicarán las normas que garanticen el
debido proceso en todas las etapas o faces hasta la culminación del trámite; y se respetarán
los siguientes principios:”
Presunción de inocencia.
Inmediación.
Contradicción.
Derecho a la defensa.
Igualdad de oportunidades de las partes.
Imparcialidad del juzgador.
Fundamentación.
Couture (1978), define al debido proceso como una “Garantía constitucional consistente en
asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su
conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos”
El debido proceso es un derecho constitucional, por lo que ocupa un rango superior en la
ley, dirigiendo así a todo un sistema jurídico en el que todos los actos y procedimientos
llevados a cabo por funcionarios del estado deberán ser acordes a él. Pero sin duda alguna
para que este derecho sea efectivo se lo ha rodeado de diversas garantías las mismas que se
las han creado y desarrollado con un claro objetivo, es decir la protección de todas y cada
una de las garantías constitucionales que han sido otorgadas tanto a las personas como al
estado. Es por esto que se considera al debido proceso como un derecho pero a su vez
como una garantía de todos los demás derechos constitucionales y legales. (Grijalva
Jiménez,2011)
La función principal y directa del debido proceso, es la de actuar en defensa de las
personas que han sido víctimas de abuso o ilegalidad que pudieren cometer cualquier
funcionario del estado dentro de un proceso estrictamente legal, es un derecho
constitucional, necesario para plena vigencia de la libertad y para la defensa de los
ciudadanos en su diario trajinar por la administración pública en busca de justicia.
Page 30
20
Este posiblemente es el derecho fundamental que rige a los demás derechos fundamentales
de la persona en relación con los procesos, garantiza la intangibilidad de la dignidad de la
persona, se lo considera como una especie de escudo protector, una burbuja que cubre a la
persona que está siendo sometida a una investigación de cualquier índole y la protege del
poder del Estado; garantías que deben ser respetadas por autoridades administrativas y
judiciales quienes son encargadas de garantizar su fiel cumplimiento.
1.3.5. Las garantías del debido proceso.
Las garantías del debido proceso son fundamentales, esenciales e indispensables, las
mismas que brindan fiabilidad en la defensa de los derechos, se considera que actúan de
manera directa sobre el procedimiento y el proceso, sobre cada una de sus etapas y sobre
los sujetos procesales respetando siempre los aspectos axiológicos del derecho, los mismos
que deben ser plenamente conocidos y puestos en práctica día a día por todos quienes se
encuentran involucrados en la actividad jurídica. (Cueva Carrión,2001)
Todas las garantías que nos ofrece el debido proceso deben imperar de forma universal,
esto debido a que todos sin distinción alguna nos hacemos acreedores a ellas, por el hecho
de que sin estas garantías no tendrían ningún valor nuestros derechos. La característica
principal es la obligatoriedad para todo el sistema procesal, es decir funciona para todas las
etapas del proceso y su desconocimiento atentaría contra el estado de derechos imperante,
el mismo que es diferente al estado absolutista, de hombres despóticos donde rige la
voluntad omnímoda y abusiva del Monarca, cuyo poder no emanaba del pueblo, sino de
Dios.
1.3.6. El derecho de igualdad.
El principio de igualdad en la Constitución de la República del Ecuador, se reconoce y
garantiza en los siguientes artículos: 11, que habla sobre los principios de aplicación de los
derechos, en su numeral 2, establece que “Todas las personas son iguales y gozaran de los
mismos derechos, deberes y oportunidades”, en el artículo 66, dentro de los derechos de
libertad, en el numeral 4, se reconoce el “Derecho a la igualdad formal, igualdad material y
no discriminación”, y en el artículo 76, que se refiere a los derechos de protección, en su
numeral 7, literal (c) que establece “Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad
de condiciones”
Page 31
21
Al hablar de igualdad formal se garantiza que ante el sistema jurídico, y no exclusivamente
ante la ley, todas las personas deben ser tratadas de igual manera. En la versión clásica, se
sintetiza en la doctrina equalbutseparate, “hay que tratar igual a los iguales y diferente a
los diferentes”, esto significa que cabe el trato diferenciado solamente si la ley así lo
establece. (Aguilar, Àvila Santamaría , Benalcázar Alarcón, & Borja Ortiz,2009)
Al hablar de igualdad material, Aguilar, Àvila Santamaría , Benalcázar Alarcón, & Borja
Ortiz (2009), indican que existen diferencias entre las personas, que no todos somos
iguales, que unas personas han recibido mejores oportunidades por parte del estado que
otras, que han sido discriminadas, es por eso que se busca la igualdad material, por ejemplo
a través de las medidas de acción afirmativa que buscan la igualdad real, es decir es un
cambio debido a que de un sistema jurídico pasamos a la realidad de la persona, en la que
asegura que todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime y derecho a
ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza.
La igualdad jurídica implica que se debe proteger las diferencias personales y excluir las
diferencias sociales, por ser cada persona al mismo tiempo diferente a los demás, en cuanto
a su identidad y es una persona como todas las demás, en cuanto a la igualdad social. Por
lo que se tutelan las diferencias en el primer caso, y se combaten las desigualdades en el
segundo. El Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 9 indica que “La
actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la
igualdad ante la ley”. El autor Roberto Hernández Pérez (2013), manifiesta que la igualdad
jurídica es la posibilidad de la que gozan las personas que se encuentran colocadas en un
supuesto legal determinado de adquirir los mismos derechos y contraer las mismas
obligaciones, es decir de ser tratadas de la misma manera.
Aunque en nuestra sociedad campea la desigualdad en todos los niveles para mitigar esto el
régimen democrático liberal, que surgió de la Revolución Francesa, en la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sentó los siguientes principios jurídicos que
han sido reconocidos y adoptados por las legislaciones de todo el mundo civilizado: “Los
hombres nacen y viven libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden
estar fundadas en la utilidad común”.
Page 32
22
La ley es la expresión de la voluntad general, todos los ciudadanos tienen derecho a
concurrir personalmente o por medio de sus representantes a su formación. De ahí que la
ley debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o castigue. (Cueva Carrión,2001)
El derecho de igualdad es trascendental para todas las personas, no es estático, va
evolucionando y aplicándose según cada época en la que a medida que se presentan nuevas
situaciones existen nuevos sujetos a proteger, quien haya cometido cualquier delito, por
más grave que este sea, tiene el derecho de que se le brinde igual trato que a las demás
personas que están vinculadas en el mismo proceso, otorgándole la garantía en igualdad de
derechos como en oportunidades, las mismas que son inalienables e irrenunciables, por el
hecho de que todos somos iguales ante la ley sin distinción alguna.
El principio de igualdad abarca grandes campos dentro del derecho constituyéndose así en
una obligación para cualquier autoridad administrativa o judicial quienes tienen que
garantizar su fiel cumplimiento, es uno de los principios importantes de las Constitución,
constituye la piedra angular del sistema jurídico que garantiza la igualdad de todos los
ciudadanos ante los jueces y tribunales de justicia, e igualdad de derecho en recurrir a
dichos tribunales en busca de defensa y a la final justicia.
1.3.7. El derecho a la defensa.
En nuestra Constitución de la República del Ecuador, el derecho a la defensa se reconoce
en el artículo 75 que establece: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia
y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”, de igual manera
el artículo 76, numeral 7, literal a) ibídem establece: “Nadie podrá ser privado del derecho
a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento”
El artículo 11 del Código de Procedimiento Penal (2011), establece la inviolabilidad a la
defensa “El procesado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que
incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que
consideren oportunas”
Page 33
23
Muy repetidamente quienes están al frente de una institución policial, de un juzgado o
quienes ejercen autoridad administrativa, olvidan que la persona que adquiere la calidad de
demandado o procesado por estar vinculados a un proceso penal, tiene también derechos
que le deben ser reconocidos y garantizados, tanto más que desde un primer momento no
se puede sostener como verdad infalible su responsabilidad, ni siquiera en el caso de la
muerte de una persona se podría señalar su culpabilidad sin ningún análisis; lo manifestado
quiere decir que debe rodearse de garantías a quienes son los titulares del drama procesal y,
fundamentalmente sobre quien ha caído sospecha de responsabilidad, es decir no se puede
atropellar a un ciudadano ni hacer de él una víctima de torturas, escarnios, como con
frecuencia sucede en nuestro medio. A la persona se la debe juzgar, si, y de ser el caso
condenar, pero dándole facilidades para que coadyuve en la tarea de hacer que brille la
verdad, para que en sentencia y luego de un juicio se dicte una resolución justa.
Es por ello que el autor Luis Cueva Carrión (2001), manifiesta que así como el enjuiciado
tiene derecho a no ser juzgado sino mediante juicio previo y ante jueza o juez competente,
también goza del derecho legitimo e irrenunciable de defenderse en forma libre y amplia, a
través de la presentación de pruebas de alegaciones y de los recursos legales necesarios
propios de todo proceso, sin obstáculo ni limitación alguna.
Todos tenemos derecho a la defensa, este derecho es inviolable y nadie puede atentar
contra él. Este derecho guarda una estrecha relación con el principio de la presunción de
inocencia conforme lo establece la Constitución de la República en su artículo 76, numeral
2, que manifiesta lo siguiente: “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada
como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada” es decir quien acusa o quien demanda tiene la obligación de probar esto
dejando a salvo el derecho que tiene el acusado o el demandado de ayudar a probar la
verdad, incluyendo el derecho a contradecir las imputaciones atribuidas a él.
1.3.8. El derecho a la prueba.
Nuestra Constitución de la República en su artículo 76 bajo la denominación de derechos
de protección establece las garantías que aseguran el debido proceso, entre ellas algunas
respecto a la prueba. El artículo 76, numeral 7, literal h) señala que el derecho a la defensa
incluye “presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra”
Page 34
24
Es decir mediante esta disposición expresa, nuestra Constitución reconoce el derecho a la
prueba como un derecho constitucional de carácter procesal y por ende tutelado por una
garantía jurisdiccional. El derecho a la prueba es una facultad primordial en nuestra
defensa, mediante la cual podemos presentar o contradecir las pruebas presentadas en
nuestra contra, enfatizando así la protección a otros derechos encaminados en el debido
proceso como son la igualdad, la democracia y la justicia, todos estos derechos con un
claro objetivo que es el de proteger nuestros intereses siempre y cuando estén acorde a la
ley. Nuestra legislación acogiendo el principio dispositivo, obliga a los jueces a resolver
las causas previo análisis de todas las pruebas presentadas por los sujetos procesales.
Así también hay que tomar en cuenta lo señalado por Ojeda Martínez (2009), quien
manifiesta que en los juicios de alimentos si el menor no ha sido reconocido por uno de los
padres, se llamará a una segunda audiencia (audiencia de prueba) la cual no existe, donde
la parte actora mostrará las pruebas que ayuden al juez a determinar la relación filial. El
artículo 113 del Código de Procedimiento Civil (2010), establece la carga de la prueba y
manifiesta que “Es obligación de actor probar los hechos que ha propuesto
afirmativamente en el juicio…”
1.3.9. El derecho a la identidad.
El derecho a la identidad proviene del latín identitas, la identidad es el conjunto de los
rasgos propios de un individuo o de una comunidad. Elizondo Breedy (2009), considera
que estos rasgos caracterizan al sujeto o a la colectividad frente a los demás, por lo que
manifiesta: “Una persona tiene derecho a conocer su pasado para defender su identidad”.
El artículo 45, inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador establece:
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;
a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos
que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los
contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir
información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera
perjudicial para su bienestar.
Page 35
25
El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo 11, establece: El interés
superior del niño. “Es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber
de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento…”
En el artículo 33 ibídem establece: Derecho a la identidad, “Los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la constituyen,
especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de familia, de conformidad con
la ley. Es obligación del Estado preservar la identidad de los niños, niñas y adolescentes y
sancionar a los responsables de la alteración, sustitución o privación de este derecho”
Cabanellas de Torres (2003), por su parte define a la identidad “Calidad de idéntico,
igualdad absoluta; lo cual integra un imposible lógico cuando existe dualidad de seres u
objetos por la distinta situación, entre otras circunstancias de inevitable diversidad”
Aldana Giannasi (2009), indica desde el enfoque de los derechos humanos se busca
establecer el contenido del derecho a la identidad en el caso de niños, niñas y adolescentes
de conformidad con la normativa nacional e internacional y los desarrollos
jurisprudenciales y doctrinarios, considerando que el derecho a la identidad lo tiene todo
ser humano como algo inherente a su propia condición, por tratarse de un sujeto único,
irrepetible e histórico.
A la vez se busca discernir desde un enfoque psicológico cómo se conceptualiza la
identidad y determinar qué papel juega en un niño, niña o adolescente el conocimiento
sobre su origen biológico, su nombre, su historia inicial.
1.3.10. La indefensión.
“La indefensión principalmente se presenta en las actuaciones judiciales que violentando el
ordenamiento jurídico garantizado en la Carta Magna de los Estados, impiden u
obstaculizan la práctica de actos procesales tendientes a desvirtuar los cargos que se le
atribuyen a una persona natural o jurídica, o una comunidad” (Gordillo Guzmán,2011)
Page 36
26
La indefensión en el ámbito constitucional, se la define como una transgresión a los
requisitos procesales con función de garantía, que lleva a la disminución efectiva de las
posibilidades de defensa de los intereses que nos son propios, debiendo ser algo real,
efectivo y actual y nunca potencial y abstracto. (Gordillo Guzmán,2011)
Toda persona tiene la facultad de asistir ante los órganos judiciales para obtener de ellos
una tutela judicial efectiva, nadie puede quedar en la indefensión por ninguna razón, ni
siquiera bajo el pretexto de que no existe una ley o norma legal para resolver un
determinado caso; la indefensión se la cataloga como una desventaja jurídica en que por
una u otra razón se pueden ubicar las partes que interviene dentro de un proceso, la misma
que es producida por un acto ilegal o injusto por parte del juzgador, al quedar una persona
en indefensión sin duda alguna se estaría vulnerando el principio de la inviolabilidad a la
defensa, ya que no se le brindó la oportunidad de defenderse o de ser defendido ante lo
planteado, afectando gravemente su interés dentro del proceso que sin duda alguna tendrá
graves consecuencias en su contra.
1.3.11. La inmediación.
La Constitución de la Republica en su artículo 169, establece: “El sistema procesal es un
medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagran los principios de
simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y hará
efectivas las garantías del debido proceso…”
Para que las partes que interviene en un proceso puedan acceder a la justicia, deben
someterse a una serie de formas que les impone la ley, las mismas que constituyen una
garantía de carácter constitucional, que obligatoriamente deben ser observadas, una de
ellas es el principio de inmediación que es “La comunicación directa, inmediata entre la
Jueza o Juez y los distintos elementos que intervienen en el proceso como son sus partes”
(García Falconí,2012)
A pesar de que en todas las actuaciones procesales se debe respetar el principio de
inmediación al igual que todos los demás mandatos constitucionales, debiendo acudir todas
las partes juntamente ante el juzgador, esto no se cumple debido a la gran carga de trabajo
que tienen algunos jueces, los cuales al no poder asistir a una determinada diligencia optan
por delegar.
Page 37
27
El objetivo de esta norma es que los jueces puedan resolver mirando y escuchando a los
sujetos procesales y a los testigos, dejando de esta manera las prácticas del sistema
inquisitivo en el que los jueces resolvían los casos en base a la lectura; considerando así
que por más carga de trabajo que exista la jueza o juez debe cumplir su papel, estando
presente en todas las actuaciones procesales mismas que son de su responsabilidad.
1.3.12. El derecho de alimentos.
“Es una obligación civil que la ley establece y que satisface la fuente de la obligación legal
de dar alimentos, reside en la solidaridad de la familia; en las relaciones que unen a los
miembros de un mismo grupo familiar, en la comunidad de afecciones y de intereses que
existen entre las personas unidas por estrechos lazos de sangre para que le procuren una
vida digna y modesta” (Cevallos Alvarez, 2009)
Patricio Cevallos Alvarez (2009), indica el derecho de alimentos se ubica dentro del
derecho civil, y a su vez dentro de este, el derecho de familia, por lo que este derecho nace
de la ley. Convirtiéndose en la obligación alimenticia, según la cual ciertas personas deben
subvenir a las necesidades de otras las mismas que se encuentran en imposibilidad de
satisfacerlas por sí mismas, es decir que este derecho no se lo puede considerar como un
simple deber moral para con los semejantes, sino que debe ser cumplido en mandato a una
norma superior.
El derecho de alimentos es un conjunto de elementos necesarios para la conservación del
ser humano, es consustancial con la vida misma y por eso constituye uno de los derechos
de más trascendencia, el mismo que nace de las relaciones de familia, este derecho es
intransferible, intrasmisible, irrenunciable e imprescriptible, sumamente importante y
fundamental para el desarrollo del ser humano.
1.3.13. Trámite para reclamar alimentos.
El Autor José García Falconí (2012), manifiesta que para reclamar alimentos dentro de la
legislación Ecuatoriana existen dos formas, el uno que está previsto en el Código Civil en
concordancia con el Código de Procedimiento Civil, trámite que puede seguir cualquier
persona que se crea asistida de este derecho. En cambio el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia establece un trámite especial, que solamente favorece a los niños, niñas y
Page 38
28
adolescentes y aquellos que estén cursando estudios. Por lo que la diferencia entre los dos
trámites es que en el sistema civil es más formal, mientras que el trámite establecido en el
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es más ágil, sin formalidades y de este modo
se acoge lo señalado el artículo 75 de la Constitución de la República, sobre el derecho a la
tutela judicial efectiva, imparcial y expedita. A continuación el autor indica el siguiente
trámite:
Primer Paso.- La demanda debe reunir los requisitos del Art. 67 del Código de
Procedimiento Civil, se la realiza por escrito, sin ser necesario el patrocinio de
Abogado en libre ejercicio; de tal modo que basta la presentación del formulario
que fue establecido por el Consejo de la Judicatura, donde consten todos los
datos necesarios para iniciar la causa. A la demanda, se deben acompañar los
medios de prueba que se consideren necesarios a fin de justificar las
necesidades del menor y la capacidad económica del alimentante, pero el
demandado puede realizar el anuncio de pruebas hasta antes de las cuarenta y
ocho horas a la fecha fijada para la audiencia única. La demanda debe ser
presentada en la Oficina de Sorteos de la Corte Provincial del domicilio del
menor; de tal manera que para iniciar el proceso de alimentos se requiere que
el demandante, esto es el padre o madre que tiene al niño o adolescente en su
poder, debe acompañar la partida de nacimiento del niño o del adolescente, su
constancia de estudios en caso de que se encuentre cursando, recibos de pago
que correspondan a gastos que generen la subsistencia del alimentista, así como
copia de su cédula de ciudadanía. En resumen la demanda debe reunir los
requisitos señalados en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil, que es ley
supletoria en esta materia, y llenar el formulario elaborado por el Consejo de la
Judicatura, que está disponible en su página web, que se encuentra en formato
PDF, mismo que debe ser impreso para ser llenado a máquina o a mano para su
presentación, ya sea por la o el alimentado o a su vez por sus representantes.
Segundo Paso.- Presentada la demanda y previo el sorteo de ley, la jueza o juez
competente avoca conocimiento, califica la misma, esto es analiza si cumple con
los requisitos establecidos en el propio formulario y en el Art. 67 del Código de
Procedimiento Civil, y si cumple acepta el trámite. Al momento de calificar la
demanda, la jueza o Juez de manera obligatoria debe fijar una cantidad mínima
por pensión, de acuerdo a lo señalado por las tablas elaboradas por el Consejo
Nacional de la Niñez y Adolescencia, con carácter de pago inmediato,
independiente del proceso iniciado; además ordena la citación del demandado,
Page 39
29
de acuerdo a las formas permitidas en el artículo innumerado luego del artículo
35 del Código de la Niñez y Adolescencia, así:
A través de Notario;
Por boleta única de citación que será entregada al demandado, de ser
necesario con el apoyo de un miembro de la fuerza pública, quien
sentará la respectiva razón; y,
En la forma prevista en el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil.
La jueza o juez le da tres días para que conteste la demanda y
contestada o en rebeldía señala día y hora para la audiencia única.
Hay que señalar que esta pensión es provisional, además que la tabla de
pensiones alimenticias también se aplica para las accionantes cuyo (s)
representado (s) sea (n) reconocidos o no, por el padre demandado. Pero cabe
indicar que antes de las reformas, si el niño no estaba reconocido por el padre,
la pensión generalmente no se fijaba, aunque la ley establecía la posibilidad de
hacerlo cuando había indicios suficientes de señalar una pensión provisional.
En resumen la jueza o juez en su primera providencia, califica la demanda,
analizando si reúne los requisitos legales, caso contrario dispone que se le
complete en el término de tres días, conforme señala el Art. 69 del Código de
Procedimiento Civil.
Tercer Paso.- En el mismo acto de calificación, se debe proveer la prueba
aportada y disponer la citación al demandado de manera preferente y con
ayuda de la fuerza pública, recalcando que la citación inclusive puede ser
practicada por la misma parte actora del juicio. En la citación, se hará constar la
obligación del demandado de fijar casillero judicial y/o correo electrónico, y la
de anunciar la prueba que va actuar dentro del juicio.
En resumen, en el Auto inicial o calificación de la demanda, la jueza o el juez fija
una pensión alimenticia provisional de alimentos conforme a los valores
establecidos en la tabla de pensiones elaborada por el Consejo Nacional de la
Niñez y Adolescencia, y de acuerdo con las pruebas presentadas y adjuntadas a
la demanda, disponiéndose que este valor sea depositado en la cuenta corriente
o de ahorros que para el efecto señala la parte actora, inclusive se puede
solicitar la prohibición de salida del país al obligado al pago de alimentos, como
medida cautelar personal.
Page 40
30
Cuarto Paso.- Citado el demandado, se convoca a las partes a una audiencia
única, la misma que será fijada dentro del término de diez días contados a partir
del acto de la citación.
Hay que aclarar que si el demandado ha contestado la demanda en el plazo
señalado en líneas anteriores, la jueza o el juez debe tener en cuenta dicha
contestación. En resumen hay que aclarar que la citación puede ser de las tres
formas señaladas anteriormente; más aún si la parte actora carece de medios
económicos para citar al demandado, el Consejo de la Judicatura puede realizar
una sola publicación mensual en un periódico de mayor circulación nacional,
pudiendo solicitar la devolución posterior de lo pagado, cuando sea citado el
demandado.
Citado el demandado o los demandados se convoca a audiencia única, dentro de
la cual el alimentante señala casillero judicial y/o dirección de correo
electrónico. La audiencia es conducida directamente por la jueza o juez, quien la
inicia informando sobre las principales normas que rigen el derecho de
alimentos.
Quinto Paso.- El día y hora señalados para que se lleve a cabo la audiencia única,
la jueza o el juez concede la palabra a la parte demandada para que conteste la
demanda, es obligación del juzgador procurar que las partes lleguen a un
acuerdo que beneficie al menor, pero de no lograr este acuerdo iniciará la
evaluación de la prueba para emitir la resolución correspondiente, la misma
que puede ser apelada en los términos señalados en el Art. innumerado 40 de la
Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código de la Niñez y Adolescencia,
publicado en el Registro Oficial No. 643 de 28 de julio de 2009. En resumen, si
las partes no comparecen el día y hora señalados para la audiencia señalada, la
resolución provisional de alimentos fijada en el auto inicial se transforma en
definitiva. Hay que aclarar que la audiencia única puede ser diferida por una
sola vez hasta por tres días siempre que la soliciten las dos partes de común
acuerdo.
Si el demandado dentro de la audiencia negare la relación de filiación o
parentesco, la jueza o el juez dispondrá la realización del examen de ADN y
suspenderá la audiencia por el término de 20 días, luego de lo cual y con los
resultados del examen obtenido, resolverá sobre la aplicación de la pensión
alimenticia definitiva y sobre la relación de filiación, sin necesidad de volver a
Page 41
31
convocar a otra audiencia. Se Debe manifestar que los exámenes de ADN, son
ordenados por la jueza o juez y no tienen valor alguno.
Inmediatamente el demandado contestará la demanda, deduciendo las
excepciones dilatorias o perentorias de que se crea asistido; recordando que
excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión jurídica
del autor, o sea que es el medio legal de defensa constitucional, y de este modo
se cumple el principio de contradicción que es fundamental en esta clase de
procesos. La jueza o el juez deben procurar la conciliación y de obtenerla fijará
la pensión alimenticia de común acuerdo, dictando un auto resolutorio. De no
lograrse el acuerdo, proseguirá la audiencia única con la evaluación de las
pruebas presentadas por las partes, luego de lo cual la jueza o juez, al analizar
la misma, deberá fijar la pensión alimenticia definitiva, subsidios y beneficios,
además la forma de pagarlos, el pago de costas judiciales y honorarios del
abogado patrocinador y todos los gastos que haya incurrido el actor de esta
causa.
Sexto Paso.- En el caso de que el padre económicamente responsable, designado
para cubrir la pensión alimenticia del niño o adolescente por orden del la jueza
o juez, no cumpla con la obligación que le corresponde, entonces lo harán en
este orden: abuelos, hermanos mayores de dieciocho años de edad y tíos del
niño, pudiendo exigir posteriormente al padre responsable la devolución del
dinero aportado.
Séptimo Paso.- La pensión provisional corre a partir de la presentación de la
demanda, según la reforma antes mencionada, recordando que antes de dicha
reforma la pensión provisional se aplicaba desde la fecha de la citación al
demandado.
Octavo Paso.- En caso de que las partes procesales no estén de acuerdo con la
resolución emitida por la jueza o juez, y luego de haberse agotado los recursos
horizontales, esto es aclaración, ampliación, revocatoria y reforma, se podrá
presentar e interponer el recurso de apelación ante el superior, pero dicho
recurso debe estar motivado y debe ser presentado dentro del término de tres
días, para que la Corte Provincial de Justicia de la jurisdicción donde se lleve a
cabo el proceso de alimentos conozca dicho juicio. Hay que aclarar que el
recurso de apelación solo tiene efecto devolutivo, es decir, que mientras decida
la Corte Provincial, esto es la Sala respectiva, debe ejecutarse el acto resolutivo,
es decir se debe seguir pagando la pensión alimenticia fijada por la jueza o juez.
Page 42
32
Noveno Paso.- La Corte Provincial de Justicia respectiva mediante la Sala única y
de existir mediante la sala especializada, recibido el expediente debe resolver
en méritos de los autos dentro del término de diez días, esto es confirmando,
reformando o revocando la decisión de la jueza o juez de primera instancia,
para luego devolver el proceso a la jueza o juez de primer nivel en el término de
3 días.
Décimo Paso.- Si cualquiera de las partes demostrare que han variado las
circunstancias y hechos que sirvieron de base para la resolución que fija la
pensión alimenticia, la jueza o juez podrá revisar y modificar la resolución,
previo el procedimiento establecido en este capítulo; aclarando que la jueza o
juez competente es el mismo que fijo la pensión alimenticia, salvo los casos de
cambio de domicilio del alimentado.
Igualmente se puede solicitar aumento o reducción de la pensión alimenticia
hasta el 31 de enero de cada año, el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia
publicará en los periódicos de mayor circulación nacional, la Tabla de Pensiones
Alimenticias Mínimas, más el porcentaje de inflación que determine el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos, esto es se refiere a la indexación automática
anual. Hay que aclarar que las pensiones alimenticias, en ningún caso serán
inferiores a las mínimas establecidas en la mencionada tabla, por lo que las
pensiones alimenticias que fueren inferiores serán indexadas automáticamente
sin necesidad de acción judicial de ninguna naturaleza. Es necesario manifestar
que las reformas al Código de la Niñez y Adolescencia sobre el procedimiento
para la fijación y cobro de pensiones alimenticias de menores y adolescentes,
señala de manera expresa que el Consejo de la Judicatura sancionará con
suspensión 30 a 45 días a las juezas o jueces que incumplieren los términos,
plazos y montos fijados por la presente ley; y, en caso de reincidencia se
procederá a la destitución del cargo. (García Falconí, 2012, Pág. 11)
Este trámite para reclamar alimentos es trascendental debido a que ayuda de gran manera a
optimiza el tiempo, el mismo que podría mejorar existiendo mayor celeridad en todos los
procesos judiciales, evita los formalismos del proceso contencioso general, y el retraso en
la administración de justicia, dando cumplimiento de este modo al nuevo ordenamiento
jurídico del país constante en la Constitución de la República del 2008.
Page 43
33
En el trámite anteriormente indicado, en el quinto paso en el que se establece que “Si el
demandado dentro de la audiencia negare la relación de filiación o parentesco, la jueza o
juez dispondrá la realización del examen de ADN y suspenderá la audiencia por el término
de 20 días, luego de lo cual y con los resultados del examen obtenido, resolverá sobre la
aplicación de la pensión alimenticia definitiva y sobre la relación de filiación, sin
necesidad de volver a convocar a otra audiencia” de ahí que aun cuando el demandado no
se presentaré a la realización del examen de ADN, de igual forma se presumirá de hecho la
filiación o relación de parentesco y se lo declarará padre, por lo que no se considera acorde
que se lo haya planteado así ya que no se está tomando en cuenta qué pasaría si dentro del
término de los 20 días que ordenó la jueza o juez, el demandado al solicitar a la madre o al
alimentario, que se realice el examen de ADN ella o él llegare a negarse, en base a qué
resultados resolvería; porque simplemente la jueza o juez da por hecho que si se realizará
el examen de ADN más no da a conocer qué pasaría si la madre no accede ante la solicitud
del demandado.
1.3.14. La prueba.
La palabra prueba viene del latín probus, que significa bueno, correcto, honrado. Así pues,
lo que resulta probado es bueno, es correcto, es auténtico. Probar significa entonces,
verificar o demostrar autenticidad. (Cevallos Alvarez,2009)
“Es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la
verdad de un hecho” (Cabanellas de Torres,2003)
“Es la averiguación de la verdad de la cosa dudosa, que se pone en conocimiento del juez”
(Velasco Célleri,1996)
La prueba es el medio indispensable por el cual podemos justificar la veracidad de un
determinado acto y hacer valer nuestros derechos, ya que los mismos no tendrían ningún
valor si no podemos justificar una cosa o hecho que se nos atribuye y de ser así ningún
derecho podría alcanzar su finalidad.
1.3.15. ¿Qué es prueba?
Juan Montaña Pinto (2012), considera que la prueba es esencial en todo proceso, esto
debido a que el rol que desempeña es básicamente fundamental el mismo que se lo puede
considerar como procedimiento, medio o resultado.
Page 44
34
Procedimiento por que se refiere a una parte del proceso en la que interactúan las partes
juntamente con el juzgador, medio se refiere a un conjunto de mecanismos a utilizar como
son los testigos, peritos, confesión etc. y la parte más importante que viene hacer el
resultado en el que se ve plasmado claramente la convicción en el juzgador, que solo es
posible cuando algo determinado se ha acreditado de manera fehaciente como cierto.
Una de las principales causas de la falta de acceso a la justicia ordinaria, es la forma en que
se actúa la prueba, pues la forma tradicional para presentar pruebas ante los juzgados
requiere de gastos ya sean estos peritajes, derechos notariales, copias certificadas etc. los
mismos que de una u otra manera se convierten en una traba para las personas que carecen
de recursos económicos, impidiéndoles el acceso a la justicia y por otro lado está el acceso
a las pruebas, debido a que en muchas ocasiones las pruebas que se requieren para sostener
una posición procesal, están en manos de las personas que son demandadas o de terceros
interesados. (Aguilar, Àvila Santamaría, Benalcázar Alarcón, & Borja Ortiz,2009)
La prueba se caracteriza por ser esencial en todo proceso sea cual sea, mediante está se
demostrará la verdad. Pero sin duda alguna se comparte el criterio del autor Juan Pablo
Aguilar (2009), al manifestar que las formas como se requieren las pruebas presentan
grandes obstáculos por los cuales en cierta forma se ven limitados nuestros derechos, el
primero y a pesar de que nuestra Constitución en su artículo 75 establece el acceso gratuito
a la justicia, no se cumple a cabalidad esto debido a que es verdad que existen ciertos
trámites que necesitan de un gasto económico y por otro lado lo que parece aun más
importante es que las pruebas que en algunos casos se necesitan se encuentran en manos de
terceras personas, impidiéndonos así ejercer el derecho a la defensa que nos garantiza el
artículo 76, numeral 7, literal a) ibídem.
1.3.16. ¿Qué se prueba?
En derecho deben probarse tanto los hechos como las afirmaciones, los dos aspectos son de
importancia siempre y cuando se valoren todos los elementos que sean necesarios a cada
situación. Pero a pesar de la trascendencia de este tema como es el de la prueba, en materia
constitucional ha sido poco abordado en el Ecuador, por lo que es necesario brindar la
importancia del caso con el fin de hacer cada vez más efectivo el derecho a la prueba y el
debido proceso, en los procesos constitucionales. (Porras Velasco,2012)
Page 45
35
Todas las personas tenemos derecho a la libre expresión, pero debemos tener en cuenta que
antes de hacer o emitir cualquier hecho o afirmación, somos los primeros responsables de
nuestros actos, es por eso que se deben probar tanto los hechos como las afirmaciones ya
que no se puede establecer algo como verdadero por el simple hecho de que se lo afirme
sino que debe ser comprobado legalmente.
1.3.17. Como se valora la prueba.
Debemos tener en cuenta que la palabra valorar es otorgarle a algo el valor que
corresponde a como esta sea estimada, dejando esta actividad como acto exclusivo de los
jueces mismos que aprecian la prueba para en base a esto fundamentar su decisión judicial.
(Porras Velasco,2012)
Todo esto tiene una fuente de gran importancia por parte de los jueces, ya que deben
aplicar o hacer uso de la “sana critica” porque tienen la libertad de formar su propia
convicción personal en base a su experiencia, y al emitir el resultado final deberá motivar
las suficientes razones por la que llego a esa convicción. La valoración de la prueba que
realice la jueza o juez debe ser clara, expresa y coherente.
Cada caso que se presenta en el aspecto jurídico siempre tendrá elementos constitutivos
diferentes, por lo que las pruebas que se obtengan en torno a ello deberán ser valoradas
conforme al mismo, pero aparte de ello la jueza o el juez deben valorar la prueba aplicando
la sana critica, es decir acorde a los conocimientos y experiencia que ha adquirida a raíz de
su vida diaria.
1.3.18. La prueba en los procedimientos constitucionales.
La teoría general de la prueba en materia constitucional ha avanzado mucho, en su doctrina
actual se considera a la prueba no como simple parte del proceso, sino como un elemento
fundamental del debido proceso.
“La ley que haga imposible la prueba, es tan inconstitucional como la ley que haga
imposible la defensa” (Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil,1879)
Page 46
36
Por su parte el autor Juan Montaña Pinto (2012), indica que la prueba debe ser valorada
desde una visión objetiva (derecho positivo) como subjetiva (facultad de las personas),
desde una perspectiva objetiva el derecho a la prueba tiene una doble proyección, como
parámetro de la constitucionalidad del sistema jurídico y como derecho directamente
ejecutable, mismas que son directamente garantizadas por los procesos constitucionales.
En el aspecto subjetivo la prueba es un derecho, y por tanto una facultad que tiene el
litigante para hacer uso de los medios probatorios que le permitan formar en el juzgador la
convicción de lo discutido en el proceso.
La prueba es importante en todos los procesos, sean estos administrativos o judiciales
porque todos a su vez son constitucionales, y dentro de ellos se deben respetar las garantías
constitucionales establecidas en la ley. Teniendo en cuenta que mediante la potestad que
nos dan los jueces, podemos solicitar y practicar todas las pruebas pertinentes en un
determinado caso.
1.3.19. La prueba en los procedimientos civiles.
“Los problemas de la prueba consiste en saber que es la prueba; que se prueba; quien
prueba; como se prueba y qué valor tiene la prueba producida” (Couture, Estudios de
Derecho Procesal Civil, 1879)
“La prueba judicial es todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho”
(Echandia,2002)
Los cierto es que una jueza o juez para expedir una decisión judicial, requiere que el hecho
litigioso sea demostrado mediante las pruebas aportadas por las partes, luego de que estas
hayan sido ofrecidas y puestas en conocimiento; este principio sustenta la motivación de la
sentencia, los justiciables requieren conocer como se ha valorado los medios probatorios.
Hay que señalar que a la jueza o juez le esta vedado aplicar el conocimiento privado, esto
es suplir las pruebas con su conocimiento personal o circunstancial que tenga de los hechos
y en aplicación del principio procesal de la contradicción en que cada parte tiene la
oportunidad de conocer y discutir las pruebas planteadas por la contraparte, el juez posee la
mejor información para resolver el caso.
Page 47
37
Por regla general la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que
configuran su pretensión, o a quien las contradiga alegando nuevos hechos. Por lo que si
no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada.
1.3.20. Clases de medios probatorios.
Medios probatorios típicos.
Los medios probatorios típicos están regulados en su ofrecimiento, admisión, actuación,
siendo los siguientes: la declaración de parte, la declaración de testigos, los documentos
públicos, privados, y la inspección judicial.
Medios probatorios atípicos.
Los medios probatorios atípicos si bien expresamente no están regulados, pueden ser
ofrecidos por las partes y están constituidos por auxilios técnicos o científicos que
permiten lograr la finalidad de los medios probatorios. (López,2006)
1.3.21. La Filiación.
“La filiación es la relación o vínculo que se establece entre una persona y sus progenitores.
Inicialmente es un puro hecho biológico, que se basa en el vínculo natural de sangre y se
crea cuando una persona ha sido procreada o engendrada por otra. El derecho recoge esta
relación y la regula, creando una relación jurídica entre padres e hijos” (De Ulzurron
Escoriaza,2006)
1.3.22. La prueba en los procedimientos de filiación.
El autor Fernández Serrarego (2006), define que el ser humano en su composición
biológica es un conjunto células y genómico, la información contenida en el núcleo de la
célula se conforma a partir de las características de los progenitores.
En el núcleo celular se halla el patrón o huella genética que posee todo ser vivo, el ser
humano surge al momento de la concepción, cuando el núcleo del espermatozoide
intercambia su formación genética con el núcleo del óvulo, esta huella o pauta genética
viene hacer el resumen de la información aportada por los progenitores al procreado, de ahí
la posibilidad de determinar con certeza el origen biológico de la filiación.
Page 48
38
De esté se deduce que desde la concepción el ser humano tiene una determinada identidad
y dentro de esta clase de derecho a la identidad, se sitúa la posibilidad científica de indagar
y afirmar la paternidad a través de las pruebas biológicas.
1.3.23. La paternidad.
“Es la calidad de padre, respecto de los hijos, condición que nace de la relación
parentofilial, afectivas y acorde al estado civil de quienes han procreado” (Cevallos
Alvarez,2009)
“Es el vínculo natural, moral y legal, que lo une con su hijo” (Cabanellas de Torres,2003)
La paternidad es el vínculo natural y biológico que une a la persona quien engendro y por
ende de quien nace un nuevo ciclo de vida, es decir al padre y al hijo quienes estarán
unidos o se asemejan por sus lazos consanguíneos lo que trae consigo el cumplimiento de
diferentes derechos pero sobretodo de obligaciones para con los hijos quienes se
encontrarán en igualdad de condiciones con sus padres.
1.3.24. El derecho a la investigación de la paternidad.
El legitimo interés faculta a todo sujeto a enunciar las acciones legales a fin de averiguar su
nexo filial. Esto quiere decir que la investigación de la paternidad es un derecho inherente
a la persona, cuyo objetivo es investigar y establecer la verdad biológica con la relación
jurídica de la filiación.
La decisión de hacer uso de este derecho implica iniciar procesos que por su naturaleza
conlleva a realizar actos de libertad, pensando y evaluando cuidadosamente pues a más de
discutir el entronque familiar, de está se derivan consecuencias jurídicas como los
alimentos. Con esté derecho se trata de precautelar el interés superior del niño, protegerlo y
establecer el estado civil filial, fijar una correspondencia entre la verdad formal y la verdad
biológica.
Al hablar de una finalidad protectora, hay que referirse a lo establecido por Wesley Zapata
(2005), que manifiesta “La importancia y ultimo fin del derecho de investigación de
paternidad se encuentra en buscar el entronque de sangre entre el menor y sus padres, para
que con esto tenga garantizado su derecho a conocer su origen y por ende a ser protegido
por ellos”
Page 49
39
1.3.25. Naturaleza y características de la paternidad.
El derecho asiste por los lazos consanguíneos, como el de orden natural y
biológico.
Nace de la ley cuando ha sido declarada la paternidad.
La paternidad dentro del matrimonio, tiene una presunción de derecho, mientras
que fuera del matrimonio, tiene una presunción legal, la misma que puede ser
impugnada o reclamada.
La acción de paternidad puede plantearla el hijo que la reclama si ha cumplido 18
años.
La acción de paternidad puede plantearla siempre que tenga capacidad para
representar a su hijo incapaz.
La paternidad viene de la relación natural de descendencia de las cuales existe
quien engendra y que tiene que ver con la filiación.
La paternidad engendra derechos y obligaciones entre generantes y generados o
procreados.
La acción de paternidad se extingue con la muerte del supuesto padre o madre.
(Cevallos Alvarez,2009)
1.3.26. Historia de la paternidad.
Farnado Andrade Barrera (2008), indica la paternidad surge cuando los hombres
descubrieron su capacidad para engendrar. Se dieron cuenta que las madres ancestrales
habían llagado a ser deificadas por sus descendientes debido a su capacidad de concebir y
dar vida, por lo tanto los nuevos patriarcas querían lo mismo, ya que esto les otorgaba
poder. Inventaron la paternidad para apropiarse del poder que las mujeres tenían, mas no
para responsabilizarse de la crianza de las hijas e hijos que procreaban.
Los hombres comenzaron a apoderarse de la paternidad física no tanto por la capacidad de
engendrar sino por un acto ceremonial diferente diseñado a imitar el acto maternal de parir.
Crearon un Dios del cielo hombre, y pretendían hacer creer que engendrar un hijo era más
importante que la tarea multifacética de la madre de llevar, dar a luz, amamantar, y
enseñarle todas las capacidades para sobrevivir. Definiendo a la paternidad como el
vínculo natural y legal que une al padre con su hijo, pero históricamente la escancia del
concepto ha estado sustentada en la patria potestad que significaba autoridad sobre los
hijos, nueras, nietos y esclavos.
Page 50
40
La paternidad proviene de un concepto histórico que de una u otra manera siempre ha
existido, con el cual se origino una fuente que es más de obligaciones que de derechos,
pero sin duda alguna la paternidad fue un gran invento social para la humanidad. Está
designación cumple un rol muy importante en nuestra sociedad, pero sobre todo en el
núcleo familiar. A través de la paternidad no solamente es importante el reconocer a un
hijo, o darle un apellido, lo trascendental es que se debe proveer todo lo económicamente
necesario para su manutención, y de igual forma la entrega de valores humanos y
espirituales que harán de él, un ser humano cada vez mejor.
1.3.27. Declaración de la paternidad.
La determinación de la paternidad tiene importancia para la familia, en especial para los
derechos y deberes del padre con sus hijos menores de edad. Mientras el hijo no se
encuentra reconocido por regla general esté no tiene la facultad de ejercer los derechos que
se derivan de la paternidad, como pensión de alimentos, derechos de herencia y otros. Está
acción busca por medio de la investigación respectiva específicamente por los medios
genéticos y hematológicos; y, hoy en día con la prueba del ADN, lograr la concreta
posición o cualidad de la persona en el seno de la familia que le pertenece.
“La declaración de paternidad es uno de los juicios más delicados, porque en estos se
puede palpar el dolor, la mentira, el odio, la soledad, el amor, la estupidez o la viveza
criolla, revelando la tremenda inequidad que puede ocultar el orgullo humano. (García
Falconí, Declaración de Paternidad,2013)
La naturaleza especialísima de este juicio es que se orienta a consolidar el derecho a la
identidad del niño a tener un apellido y fundamentalmente el derecho de reclamar de su
progenitor las obligaciones de proveer una formación moral, educación y los medios
necesarios de subsistencia que trae consigo la declaración judicial de paternidad. García
Falconí (2013), establece que como es de conocimiento general, la maternidad ha sido
considerada como un hecho indiscutido y que se presume por el mero nacimiento; en tanto
que la paternidad ha sido considerada "como acto de fe". Obviamente, si el hijo nace
dentro del matrimonio se presume la paternidad como dice el Libro Primero del Código
Civil, pero cuando hay ausencia de vínculo matrimonial no es jurídicamente posible
presumir la paternidad.
Page 51
41
Se considera junto con el autor de está obra José García Falconí (2013), que la acción por
la que se reclama la paternidad es demasiado delicada, debido a que se esta pidiendo que se
reconozca un derecho, que al mismo tiempo puede, como no puede existir realmente, todo
depende de las verdaderas circunstancias que se presenten al plantear esta acción porque
como él dice se va a palpar claramente los sentimientos, las necesidades, los anhelos y
sobretodo hasta la viveza criolla de las personas, es decir que mientras no exista una
prueba clara que establezca este vinculo, siempre existirá el derecho a la duda.
1.3.28. Impugnación de la paternidad.
“Impugnar es la acción y efecto de combatir, contradecir o refutar” (Páles,2001)
“Mediante esta acción se destruye la presunción de que el hijo nacido dentro del
matrimonio, tiene por padre al marido, esta acción corresponde exclusivamente al marido,
y su trámite es el ordinario” (Velasco Célleri,1996)
“Petición que realiza una de las partes del proceso, solicitando el nuevo examen de un
asunto sobre el que ya ha recaído una resolución que le resulta perjudicial y que pretende
sea sustituida por otra” (Cevallos Alvarez,2009)
La impugnación de la paternidad es un derecho que le asiste a una persona que como
indica el autor Patricio Cevallos Álvarez (2009), le ha resultado perjudicial en contra de
sus intereses, y que mediante este derecho puede solicitar que sea impugnada una
determinada sentencia en la que se ha dictado una resolución que no ha sido aceptada, y
puede ser modificada.
1.3.29. El código civil y la paternidad.
El Código Civil (2011), a partir de su artículo 252 habla de la declaración judicial de la
paternidad y de la maternidad.
Art. 252.- El que no ha sido reconocido voluntariamente, podrá pedir que la
jueza o juez lo declare hijo de determinados padre o madre.
Art. 253.- La paternidad puede ser judicialmente declarada en los casos
siguientes:
1°.- Si notificado el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con
juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente;
Page 52
42
2°.- En los casos de rapto, violación, detención o secuestro personal arbitrario
de la madre, siempre que hubiese sido posible la concepción mientras la
raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro;
3°.- En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con
abuso de cualquier clase de autoridad, o promesa de matrimonio;
4°.- En el caso en que el presunto padre y la madre, hayan vivido en estado de
concubinato notorio durante el período legal de la concepción; y,
5°.- En el caso en que el supuesto padre ha provisto o participado en el
sostenimiento y educación del hijo, siempre que, con audiencia del supuesto
padre, se probare que lo hizo en calidad de padre.
Las disposiciones de los ordinales 2°, 3°, y 4° de este artículo se aplicarán
cualquiera que fuere la edad de la mujer de que se trate, y aunque el hecho
alegado no constituya infracción penal ni se haya seguido el juicio criminal al
respecto.
Art. 254.- Sin perjuicio a lo dispuesto en el Art. 131 del Código de la Niñez y de la
Adolescencia, la jueza o juez podrá rechazar la demanda fundada en los cuatro
últimos casos del artículo anterior, si se prueba que durante el período legal de
la concepción la madre era de mala conducta notoria, o tenía relaciones de tal
naturaleza que hagan presumible el trato carnal con otro individuo.
Art. 255.- La acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo, quien
podrá ser representado por su madre, siempre que el hijo sea incapaz y la
madre sea capaz.
Art. 256.- A falta de madre, o si ésta hubiere fallecido, estuviere en interdicción
o demente, la acción podrá intentarse, si el hijo fuere impúber, por el tutor, un
curador especial o un curador ad-litem. Si fuere adulto menor de dieciocho
años, la acción podrá intentarla el curador general, un curador especial o un
curador ad-litem, los que procederán con asentimiento del hijo; y si éste fuere
demente o sordomudo, no será necesario su consentimiento.
Art. 257.- Las acciones para investigar la paternidad o la maternidad no
prescriben sino por el transcurso de diez años, que se contarán a partir de la
mayoría de edad del hijo.
Art. 258.- Si propuesta la demanda para que se declare la maternidad, la
demandada negare ser suyo el hijo, será admitido el demandante a probarle,
con testimonios fehacientes que establezcan el hecho del parto y la identidad
del hijo.
Page 53
43
Art. 259.- La acción de investigación de la maternidad pertenece al hijo, el cual,
si es incapaz, será representado por el padre, o por un guardador. No podrá
intentarse esta acción contra la mujer casada, mientras el marido no haya
obtenido sentencia que declare que él no es el padre.
Art. 260.- La acción para investigar la paternidad o la maternidad se extingue
por la muerte de los supuestos padre o madre, respectivamente, aunque
hubiere comenzado ya el juicio, salvo que ya se hubiere trabado la litis. (Código
Civil, 2011)
El código civil debería ser más claro en cuanto se refiere al artículo 252 el mismo que
manifiesta “El que no ha sido reconocido voluntariamente, podrá pedir que el juez lo
declare hijo de determinados padre o madre” pero esta declaración no se la puede hacer
simplemente porque una determinada persona o porque la jueza o juez así lo considere, si
no que se debería probar legalmente esta afirmación mediante el examen de ADN, para
luego proceder a declarar la paternidad.
De igual manera no se considera acorde lo que establece el artículo 258 que manifiesta “Si
propuesta la demanda para que se declare la maternidad, la demandada negare ser suyo el
hijo, será admitido el demandante a probarle, con testimonios fehacientes que establezcan
el hecho del parto y la identidad del hijo” porque simplemente la maternidad es un hecho
indiscutido.
1.3.30. La declaración de paternidad en Costa Rica
Procedimiento judicial de investigación o declaración de paternidad.
El Instituto Nacional de las Mujeres (2006), indica a continuación el trámite de
investigación o declaración de paternidad, y manifiesta que es un trámite administrativo, y
si por diferentes razones no se puede hacer el procedimiento administrativo de declaración
de paternidad, sólo queda la posibilidad de hacer un procedimiento judicial. Por ejemplo, si
el hijo o hija nació antes de que existiera la Ley de Paternidad, en cuyo caso sólo queda
poner una demanda judicial de investigación de paternidad. Otro ejemplo es el caso en que
la mujer tiene un hijo o una hija que ha nacido fuera de una relación matrimonial y el padre
no esta dispuesto a reconocerlo voluntariamente. En este caso la madre actúa como
representante de su hijo o hija menor de edad y puede iniciar el trámite judicial para que se
investigue y declare la paternidad de la persona menor de edad.
Page 54
44
Quiénes pueden iniciar el proceso de Investigación de Paternidad.
• La madre en el caso de un hijo o una hija menor de edad;
• El hijo o hija si son mayores de edad;
• Los descendientes del hijo o hija no reconocidos. Por descendientes se
entiende a los hijos o hijas de la persona no reconocida.
Qué información debe suministrar la madre a su abogado o abogada para que
pueda presentarse la demanda de investigación de paternidad.
• Los nombres, apellidos, ocupación, dirección y números de cédula de la
persona a quien se demanda (presunto padre) y de la persona que interpone la
demanda (la madre). En caso de tratarse de personas extranjeras, deben
aportar algún documento de identidad: número de asegurada o de su pasaporte.
Un requisito indispensable para interponer la demanda es la información sobre
el presunto padre, debido a que debe ser localizado para que se le notifique la
demanda.
• Certificación de nacimiento del hijo o la hija de quien se hace la investigación
de paternidad. Esta certificación se solicita en el Registro Civil.
• Descripción de los hechos y de las pruebas, que faciliten la comprobación de la
paternidad del presunto padre.
• Cartas, fotos, videos, regalos, tarjetas, en fin, todo lo que ayude a demostrar la
relación con el posible padre durante el período de concepción, las visitas que le
hace al hijo o hija (si las hay), si el presunto padre lo ha presentado como hijo o
hija suyo, así como el nombre y dirección de los y las testigos que confirmen los
hechos expuestos. Esto último para aportar lo que se conoce como prueba
testimonial.
Recuerde que es fundamental que la abogada o abogado incluya la solicitud al
juez o jueza de la prueba de ADN, ya que es la prueba determinante para el
logro del reconocimiento paterno
Pasos del proceso judicial de investigación de paternidad.
Primer paso:
El abogado o la abogada presentan la demanda.
Segundo paso:
La autoridad judicial revisa la demanda, y si tiene defectos le indica que los
corrija dentro del plazo de cinco días. Si no se corrige dentro de este plazo, la
demanda no se admite y se archiva.
Page 55
45
Tercer paso:
Luego se notifica al presunto padre y se le dan 10 días de tiempo para que
responda, oponiéndose o aceptando, y para que presente las pruebas, según lo
que establece la Ley.
Cuarto paso:
La autoridad judicial solicita una cita al Organismo de Investigación Judicial de
la Corte Suprema de Justicia o a alguno de los laboratorios acreditados y
reconocidos, a fin de que se practique la prueba científica sobre la paternidad,
conocida como prueba de ADN.
Esta prueba es gratuita para la madre, el posible padre y el hijo o la hija, y deben
presentarse todos juntos en la hora y fecha indicada.
Importancia de esta prueba.
Porque se trata de una prueba científica que puede verificar la existencia del
parentesco de manera casi exacta, pues tiene un 99.9% de confiabilidad. Por
esta razón, se considera como determinante o contundente.
Qué sucede si el padre no se presenta a la prueba de ADN.
Si el padre ha sido debidamente notificado y por su propia voluntad no se
presenta al Laboratorio para practicarse la prueba, ocurre lo que se conoce
como “presunción legal de paternidad”, es decir, se presume que es el padre, sin
importar las otras pruebas documentales o testimoniales.
Qué ocurre si es la madre la que no se presenta.
Si la madre no se presenta a la prueba de ADN y existen otros indicios de
veracidad de la paternidad, el juez o jueza puede ordenar que nuevamente se
señale hora y fecha para practicar la prueba. Si luego de que la cita ha sido
reprogramada, la madre nunca se presenta, el juez o la jueza, con base en las
otras pruebas (documental, testimonial y pericial), puede resolver la
paternidad negativamente.
Quinto paso:
Una vez que el juez o jueza recibe la contestación de la demanda por parte del
presunto padre, señala la hora y fecha para una única audiencia oral. Esta
audiencia se debe realizar dentro de los 30 días siguientes después de la
contestación. En la audiencia oral el juez o jueza les pregunta a la madre y al
presunto padre si quieren conciliar, lo que significa que el presunto padre
acepte su paternidad. Esta es la única conciliación posible. La madre y el padre
también pueden conciliar sobre otros aspectos como pensión alimentaria y
Page 56
46
visitas que hará el padre al niño o a la niña. Sin embargo, es importante que las
mujeres estén bien asesoradas por su abogado o abogada al conciliar sobre
estos aspectos. Si se concilia, el juez o jueza hace constar sobre el acuerdo al que
se llegó, y ordena al Registro Civil modificar el acta de inscripción de nacimiento
para que se incluya el apellido del padre.
Sexto paso:
En caso de que no haya conciliación, el proceso continúa: se recibe y analiza
toda la prueba (testigos, documentos, confesiones de las partes). Si en esta
etapa aún no se tiene el resultado de la prueba de ADN, el juez puede suspender
la recepción de las pruebas testimonial y confesional hasta que llegue el
resultado.
Séptimo paso:
Se trata de la discusión final o debate, momento en el cual el juez o la jueza le
otorga la palabra a la madre, al presunto padre y a sus abogados o abogadas
para que formulen sus conclusiones.
Octavo paso:
Una vez valoradas todas las situaciones, el mismo día de la audiencia oral, el
juez o la jueza dictan la sentencia, es decir, indica si el demandado es el padre o
no.
Qué sucede si al terminar la audiencia oral aún no se tiene el resultado de la
prueba de ADN.
En principio, lo ideal es que al momento de celebrarse la audiencia oral, ya el
juez o la jueza cuenten con el resultado de la prueba de ADN. Esta prueba es
contundente y por ello, si al momento de realizarse la audiencia ya se tiene el
resultado, el juez o jueza puede decidir no recibir la prueba testimonial y
confesional.
Sin embargo, en la práctica sucede que en la mayoría de los casos la audiencia
concluye y aún no se tiene el resultado. En este caso, el juez o la jueza puede
realizar la audiencia, pero por el carácter de la prueba de ADN debe esperar que
llegue el resultado de la misma, de esta manera podrá dictar la sentencia y
hacerla de conocimiento a la madre y al presunto padre. Una vez que se les
informa, ella y él tendrán un plazo de 3 días si desean manifestarse al respecto.
Otra práctica de muchos juzgados consiste en señalar la fecha para la audiencia
oral hasta que se tenga el resultado de la prueba de ADN. Normalmente, el
Page 57
47
Laboratorio del OIJ, una vez realizada la prueba, dura tres meses en hacer el
estudio y enviar el resultado al Juzgado.
Qué puede hacer la madre si la sentencia señala que el demandado no es el padre.
La madre tiene el derecho de apelar la sentencia dentro de los tres días
siguientes contados a partir de recibir la notificación de la misma, lo que
significa presentar un escrito indicando las razones por las cuales no se está de
acuerdo con la decisión judicial. Sin embargo, recuerde que el resultado de la
prueba de ADN es determinante, y la decisión del juez o la jueza se basa en
dicho resultado.
Qué sucede si se declara que el demandado es el padre.
La autoridad judicial ordena al Registro Civil la modificación del acta de
nacimiento para que se incluya el apellido del padre. Sin embargo, el padre
también tiene derecho a apelar la sentencia que lo declara como tal.
Qué derechos adquiere la persona menor de edad al declararse la paternidad en
la vía judicial.
• El hijo o hija tiene derecho a llevar el apellido de su padre.
• Derecho ha ser respetado y protegido por su padre y a que este contribuya,
junto con la madre, a satisfacer sus necesidades materiales, sociales, educativas,
de salud, de recreación, psicológicas, espirituales y emocionales.
• A ser heredero suyo y de sus ascendientes, es decir, de sus abuelos/as
paternos/as, salvo que ellos por testamento hereden a otras personas.
• Derecho a que se le reembolsen a su madre, los gastos de embarazo y
maternidad que ésta tuvo durante los doce meses después del nacimiento de su
hijo o hija.
• Derecho a recibir una pensión alimentaria, que puede cobrarse a partir de la
fecha en que se presentó la demanda de investigación de paternidad, lo que
significa que el padre, una vez declarada la paternidad, tiene que pagar la
pensión alimentaría correspondiente a todo el periodo que dure el proceso.
Todo esto permite a las personas tener una vida digna, poder satisfacer todas
las necesidades, tales como alimentación, vivienda, vestido, educación, salud y
recreación, entre otros gastos. Lo que hace realidad el derecho humano a una
vida digna. (INAMU, 2006, Pág. 23)
Page 58
48
El trámite indicado anteriormente para declarar la paternidad en Costa Rica, es muy claro
al establecer la autoridad judicial como medio principal la práctica de la prueba científica
sobre la paternidad, conocida como prueba de ADN. La misma que es una prueba
científica determinante y contundente con la que se puede verificar la existencia del
parentesco de manera casi exacta, pues tiene un 99.9% de confiabilidad.
De igual manera está ley de paternidad establece que si el padre una vez que ha sido
notificado no se presenta al laboratorio para practicarse la prueba, ocurre lo que se conoce
como “presunción legal de paternidad”, es decir, se presume que es el padre, sin importar
las otras pruebas documentales o testimoniales. Guardando así estrecha relación con lo que
establece nuestro Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo innumerado
11 (135) literal a).
En cuanto a la madre establece que en el supuesto caso en que ella no se presente a la
prueba científica del ADN, la jueza o juez, con base en las otras pruebas (documental,
testimonial y pericial), puede resolver la paternidad negativamente. Por lo que se
considera, que esta ley si respeta el derecho a la igualdad de las personas al existir una
sanción tanto para el supuesto progenitor, como para la madre. Brindando igualdad de
condiciones a las partes involucradas.
Page 59
49
1.4. Conclusiones parciales del capítulo.
Es importante mencionar que todos los temas planteados están amparados por el
Derecho Constitucional y por la Constitución de la República del Ecuador, en los
cuales se sintetizan grandes momentos históricos que se ven cristalizados en un
sistema de seguridad efectivo que garantiza nuestros derechos y garantías
constitucionales, los mismos que constituyen limites y a su vez vínculos,
considerando que por un lado permite que no se afecten los derechos y por otro
permite correlacionar a los poderes y las funciones que se brindan a través de la
democracia participativa.
En base a todos los derechos y garantías que se establecen en la Constitución, se ha
logrado fortalecer un sistema jurídico justo, equitativo e igualitario en el cual se
debe respete la igualdad de condiciones y oportunidades, en pro de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que lo que buscan es consolidar una justicia
social fundada en el respeto a los derechos que son inherentes al hombre.
Los derechos deben ser garantizados y cumplidos en todo proceso en que se
involucren los intereses de las personas, ya que al encontramos en un estado de
derechos y justicia social debe existir una aplicación directa e inmediata de la ley; y
bajo ninguna circunstancia podemos permitir que sean vulnerados, por ninguna
persona peor aun por los administradores de justicia porque simplemente seria
como si nuestros derechos no existiesen, y al no existir los derechos, no existiría
libertad.
Page 60
50
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO
2.1. Caracterización de los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de la
Ciudad de Tulcán, Cantón Tulcán, Provincia del Carchi.
La presente investigación se realizó en la ciudad de Tulcán, cantón Tulcán, provincia del
Carchi, en la cual se encuentran ubicados los Juzgados de Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia, como órganos de la función judicial, en donde ve reflejada la administración
de justicia, por lo que es ahí donde se ha observado el problema del presente trabajo de
grado, los juzgados se caracterizan por ser entidades encargadas de garantizar la protección
integral que el estado, la sociedad y la familia deben brindar a todos los niños, niñas y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el
disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Las leyes que rigen las facultades constitucionales y legales de los Juzgados de Familia,
Mujer, Niñez y Adolescencia, son la Constitución de la República del Ecuador 2008, y El
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, publicado en el Registro Oficial No. 643 del
28 de Julio del 2009, con el que se reformó el Título V, Libro II de dicho cuerpo legal,
creando así una normativa integral judicial que considera a las personas como un ente
central de derechos frente a la actuación de la administración de justicia.
Todas las reformas introducidas sin duda alguna han dado carta franca a la oralidad, esto
implica una práctica procesal civil moderna, en la que se ha considerado como innovador
que la Jueza o Juez puede mandar a pagar una pensión de alimentos y declarar en forma
presuntiva la paternidad, cuando el demandado o demandada no comparezca o se niegue a
la realización del examen de ADN.
En base a estos antecedentes podemos conocer la evolución que ha tenido está normativa y
considerar si las reformas planteadas en verdad han sido beneficiosas a la realidad
procesal, analizando las distintas novedades legales que merecen un comentario y crítica,
enfocados en la lógica y la realidad social.
Page 61
51
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la
investigación.
“La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos a aplicar en el
proceso de investigación, cuyo producto final constituye el desarrollo de la tesis en el
procesamiento de la información que se genera a partir del estudio realizado” (Mendieta
Reyes,2012)
Modalidad
En la presente investigación se utilizo la modalidad paradigmática cualitativa y
cuantitativa, misma que permitió determinar la incidencia que tiene el problema, la base
científica que lo sustenta y los métodos a aplicarse; realizando su aplicación en el
desarrollo de la presente investigación, mismo que se sustenta en que de no presentarse la
madre junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN, en los juicios de alimentos
declaración e impugnación de paternidad, se proceda a la suspensión de la pensión
alimenticia.
Modalidad Cuantitativa
En el caso de la modalidad paradigmática cuantitativa, su utilización se ve reflejada al
trabajar en base a la aplicación de encuestas, tomando en cuenta la población de las cuales
y como resultado final se presentan cuadros estadísticos como una forma de interpretar los
resultados alcanzados.
Modalidad Cualitativa
En el caso de la modalidad paradigmática cualitativa, se la utilizó en el transcurso del
desarrollo del trabajo de grado, porque se va realizando un análisis de la información
presentada y la interpretación de los resultados obtenidos en las encuestas, para realizar la
argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre a realizarse el examen de ADN a fin de establecer una sanción ante su
incumplimiento.
Page 62
52
Tipos de investigación
Por su diseño.
Los tipos de investigación por su diseño a utilizar en el presente trabajo de grado para el
caso de la modalidad paradigmática cuantitativa es la no experimental, por cuanto se
desarrolla la investigación con una idea a defender mas no se realiza comprobación por lo
que de igual forma se utiliza el diseño transversal.
No experimental Transversal
Su aplicación permite recolectar datos sobre el problema de investigación del presente
trabajo de grado, describiendo las variables y su interrelación que llevan a la idea a
defender.
Investigación Acción
Su aplicación nos permite realizar el planteamiento de la propuesta que está dirigida a
resolver y dar mejoras al problema planteado, la misma que consiste en reformar la ley
para mejorar su aplicación diaria.
Teoría Fundamentada.
La teoría fundamentada muestra su importancia al momento de recopilar las diferentes
teorías existentes acerca de la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre a realizarse el examen de ADN, las mismas que nos ayudan a encaminarnos a la
solución del problema del presente trabajo de grado.
Por su alcance.
Investigación Descriptiva.
La investigación descriptiva se utiliza al realizar una descripción de las variables y se
analiza cómo es y cómo se manifiesta el problema a investigarse, dando a conocer las
características y circunstancias sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la
negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, a fin de establecer una sanción ante
su incumplimiento.
Page 63
53
Investigación Correlacional.
En la presente investigación se utiliza porque es importante identificar como se relacionan
las variables del presente problema de investigación como son la independiente y
dependiente para llegar a una idea a defender “Con la argumentación jurídica sobre la
presente investigación que va dirigida y fundamentada a que; en el caso de no presentarse
la madre junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN en los juicios de alimentos
declaración e impugnación de paternidad, se proceda a la suspensión de la pensión
alimenticia para que de esta manera no se afecte el derecho a la defensa e igualdad de las
personas”, identificando su vinculación en el objeto de estudio.
Métodos, técnicas e instrumentos.
Métodos empíricos.
Observación Científica.
La observación como proceso de investigación, se la utiliza al observar el problema a
investigar, en este caso en el artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia, en el cual se observa que no existe ninguna sanción para la
madre en caso de no presentarse ante la solicitud del examen de ADN realizada por parte
del supuesto progenitor pese a estar ordenada por la Jueza o Juez, debido a esto se
considera pertinente presentar una solución apropiada. Este método permite recopilar datos
necesarios para plantear y formular dicho problema y al mismo tiempo proponer una
alternativa de solución.
Recolección de Información.
El método de recolección de información representa la estrategia concreta e integral del
trabajo para el análisis del problema o cuestión coherente, se lo utilizo en el momento de
recopilar información a través de la encuesta aplicada a usuarios de la justicia y sus
administradores respectivamente, la entrevista aplicada a los Jueces de Familia, Mujer,
Niñez y Adolescencia y de lo Civil, de libros, códigos, leyes, páginas web, de igual manera
al determinar y analizar los criterios de expertos sobre la suspensión de la pensión
alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, a fin de que se
plantee una solución práctica y adecuada.
Page 64
54
Validación por la vía de Expertos.
Mediante su aplicación se pone a consideración de expertos la presente propuesta
sustentada en que se realice la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la
madre de comparecer junto con su hijo a la realización del examen de ADN, para de esta
manera y mediante su valiosa opinión se logre establecer la importancia del tema a
investigar y que la propuesta planteada se la considere como la solución directa.
Métodos teóricos.
Método Histórico-lógico.
Mediante la aplicación de este método se realiza la investigación sobre el origen y
evolución del Derecho Constitucional en el Ecuador y dentro de este específicamente sobre
considerar una sanción para la madre en caso de no presentarse ante la solicitud del
examen de ADN, garantizando la igualdad de responsabilidades ante la ley.
Analítico-sintético.
Mediante este método se analiza la información teórica del presente trabajo de grado,
tomando en cuenta todas las consideraciones y criterios que se derivan en cuanto a la
situación jurídica de las personas en los juicios de alimentos declaración e impugnación de
la paternidad y así llegar a establecer las conclusiones respectivas en la propuesta.
Inductivo-deductivo.
De está manera se demuestra la forma interpretativa mediante la lógica pura y la
conclusión en su totalidad, se parte de lo general a lo particular o viceversa, en la presente
investigación se utiliza este método porqué partiendo de teorías generales de los juicios de
alimentos declaración e impugnación de la paternidad, se llega a particularizar el problema
motivo de investigación como es la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa
de la madre a realizarse el examen de ADN y en el análisis de resultados.
Sistémico.
Permite relacionar holísticamente el trabajo investigado, es decir su aplicación se ve
reflejada en el desarrollo de toda la investigación la que debe ser coherente, al igual que en
los análisis de resultados.
Page 65
55
Técnicas.
Las técnicas utilizadas para recolectar información en la presente investigación son la
encuesta y la entrevista.
Encuesta.
Está técnica se aplicó de manera directa a todos los usuarios que son quienes acuden
diariamente a la justicia a reclamar sus derechos; y a sus administradores respectivamente
ya que ellos son quienes se encargan de garantizar dichos derechos.
Entrevista.
A través de la entrevista se realizó una comunicación interpersonal establecida entre el
investigador y el sujeto de estudio, en este caso fueron los Jueces de Familia, Mujer, Niñez
y Adolescencia y de lo Civil, de los cuales obtuvimos respuestas verbales a las
interrogantes planteadas sobre el problema propuesto, permitiéndonos conocer de manera
directa cuales son las causas que lo originaron y de está manera obtener la información
necesaria y a la vez poder tener una idea lógica de como mejorar la situación jurídica de las
personas a quienes se les están vulnerando sus derechos.
Instrumentos.
Cuestionario.
Se realizó su aplicación a usuarios y administradores de justicia.
Guía de Entrevista.
Se realizó su aplicación a Jueces de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y de lo Civil.
Page 66
56
2.2.1. Población y muestra de investigación.
El trabajo de investigación se lo aplicó a la Población Económicamente Activa (PEA), a
personas de entre 15 años hasta 60 años contando con un muestreo de 100 personas de las
cuales se calculó el tamaño de la muestra con la siguiente fórmula:
CIUDAD DE TULCÁN
TOTAL: 37190
GRUPOS POR
EDAD
GÉNERO
Hombre Mujer Total
De 15 a 19 años 2990 2813 5803
De 20 a 24 años 2452 2540 4992
De 25 a 29 años 2399 2567 4966
De 30 a 34 años 2154 2384 4538
De 35 a 39 años 2038 2402 4440
De 40 a 44 años 1940 2190 4130
De 45 a 49 años 1669 1906 3575
De 50 a 54 años 1245 1349 2594
De 55 a 59 años 968 1184 2152
Fuente: Censo Poblacional 2010.
n= N
(E) 2 (N – 1) + 1 N= tamaño de la población
N = 37190 e = margen de error admisible 10 %
n = e = 10 %
E2
(N-1) +1
e = 0,1
n = 37190
0,01 (37189) +1
n = 37190
371,89 +1
n = 37190
372,89
n = 99,73
n = 100
Page 67
57
2.3. Tabulación de resultados del procedimiento realizado por el investigador.
1.- ¿Considera usted, que en el juicio de alimentos cuando el hijo no ha sido reconocido
legalmente, es necesario el examen de ADN para determinar la maternidad o paternidad?
Gráfico 1
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
Los resultados obtenidos ponen en evidencia el papel preponderante que desempeña el
examen de ADN dentro de los juicios de alimentos cuando el menor no ha sido reconocido,
ya que éste constituye una prueba contundente la misma que demuestra la filiación paterna
o materna.
El ADN o ácido desoxirribonucleico, es una molécula que transmite información genética.
Es un polímero de cuatro bases nitrogenadas: adenina(A), guanina (G), timina (T), y
citosina (C). Los mensajes de la herencia se trasmiten en el alfabeto de las cuatro letras, A,
T, C, y G. Las combinaciones de tres nucleótidos dan un código que se traduce en
aminoácidos. Al momento de la concepción, hay 46 cromosomas necesarios para crear una
persona. Se recibe la mitad (haploide) de material ADN genético de la madre biológica, y
la otra mitad del padre biológico por lo que los 46 cromosomas recibidos se llaman
diploides, creándose así un nuevo ser vivo. (Parra Benítez, 2008)
64%
24%
0% 10% 2%
Siempre
Casi Siempre
Usualmente
A Veces
Nunca
Page 68
58
2.- ¿Cómo considera usted, la influencia que tiene el examen de ADN en los juicios de
alimentos, declaración e impugnación de paternidad?
Gráfico 2
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
“La prueba es todo aquello que nos sirve para darnos certeza acerca de la verdad de una
proposición” (Cevallos Alvarez, 2009)
En el presente cuadro se ve reflejada la influencia o importancia que tiene el examen de
ADN dentro de un juicio de alimentos al momento de resolver, y es que se lo considera
como la prueba que ayuda al esclarecimiento de la verdad, para emitir una resolución en la
que en este caso se determinara la responsabilidad y obligación legal para con el menor.
60% 27%
9% 4%
0% DemaciadaInfluencia
MuchaInfluencia
SuficienteInfluencia
PocaInfluencia
Nada deInfluencia
Page 69
59
3.- ¿Conoce usted, casos en los cuales se haya solicitado el examen de ADN para
determinar la maternidad o paternidad?
Gráfico 3
Fuente: Investigación de Campo. Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
Es considerable el resultado obtenido en cuanto a que la mayoría de personas si conocen
dichos casos, puesto que de una u otra manera se han visto involucrados sus intereses o a
su vez los de sus familiares.
Esto debido a que una obligación alimenticia tiene características especiales que se
convierten en obligaciones reciprocas dentro de un núcleo familiar, dichas obligaciones se
resumen en un derecho el mismo que es intransferible, intrasmisible, irrenunciable e
imprescriptible, sumamente importante y fundamental para el desarrollo del ser humano.
77%
10% 7% 2% 4% Si Conoce
No Conoce
Rara Vez
Usualmente
Muy Amenudo
Page 70
60
4.- ¿Cómo considera usted, a los casos en que se ha solicitado el examen de ADN y esté no
se lo ha realizado debido a la negativa de la madre?
Gráfico 4
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
Los resultados obtenidos dentro de éste cuadro estadístico muestran que en muchos casos y
amparándose en nuestras leyes que son por demás proteccionistas, las actoras actúan de
mala fe y no se presentan a la realización del examen de ADN, de ahí que sus propósitos
van más allá de la realidad debido a que demandan a supuestos padres y ellos en realidad
no lo son; es por eso que no quieren comparecer voluntariamente ante esta solicitud,
dejando así en indefensión a la parte demandada.
6%
67%
0%
1%
26%
Bueno
Malo
Excelente
Ni BuenoNi Malo
Malísimo
Page 71
61
1%
63%
0%
3%
33%
Bueno
Malo
Excelente
Ni BuenoNi Malo
Malísimo
5.- ¿Cómo considera usted, la negativa de la madre al no presentarse junto con su hijo a la
práctica del examen de ADN, pese a estar ordenada por la Jueza o Juez?
Gráfico 5
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
Artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
(2011), establece: “En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada
a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez o Jueza disponga, se presumirá
de hecho la filiación o relación de parentesco…”
Los resultados ponen en evidencia que la actitud de la madre junto con su hijo al no
presentarse al examen de ADN, no permite el desarrollo de una justicia justa y en igualdad
de condiciones, esto debido a que bajo ninguna circunstancia se puede obligar a una
persona a la extracción los fluidos corporales, ejemplo a la toma de muestras de sangre
para el examen de ADN; es por esto que existe un vacío legal ya que debido a esto se está
dejando en la indefensión al supuesto padre.
Page 72
62
6.- ¿Considera usted, que de darse el caso y al ser obligada por la justicia, la madre junto
con su hijo debería presentarse al examen de ADN para no ser sancionada?
Gráfico 6
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
Al poner a consideración esta propuesta, la misma que puede ser tomada en cuanta por el
Legislador ecuatoriano para posibles reformas al artículo innumerado (10) (135) literal (a)
del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Dicha propuesta se basa en que así como se presume la paternidad del padre en caso de no
presentarse al examen de ADN, también se considere la posibilidad de que mientras la
madre junto con su hijo no se presente al examen de ADN, se suspenda la pensión
alimenticia, por lo que la madre debería presentarse para no ser sancionada y por ende
causarle daño al menor.
77%
13%
1% 3% 6%
Siempre
Casi Siempre
Usualmente
A Veces
Nunca
Page 73
63
7.- ¿Cómo considera usted, la facilidad que hoy en día brinda el Estado, al permitirnos
realizar el examen de ADN de manera gratuita?
Gráfico 7
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
El presente cuadro estadístico hace referencia que a las personas les parece bueno poder
acceder de manera gratuita a la realización de este tipo de exámenes, debido a que si no
existiera esta posibilidad el costo del examen es demasiado alto y no todas las personas
podían acceder a el, constituyéndose así en una escusa por la cual no comparecían las
partes ante esta solicitud.
En la actualidad existen laboratorios de ADN muy bien equipados con la tecnología actual
y necesario a la vanguardia de la investigación científica mundial como los laboratorios de
la Fiscalía General del Estado, único en el sistema de justicia penal, que también colabora
en el campo civil con pruebas de paternidad que alcanzan un 99% de veracidad.
59%
7%
27%
6% 1%
Bueno
Malo
Excelente
Ni BuenoNi Malo
Malísimo
Page 74
64
8.- ¿Cómo considera usted, que así como se presume la paternidad del padre en caso de no
presentarse al examen de ADN, también se considere la posibilidad de que mientras la
madre junto con su hijo no se presenten al examen de ADN, se suspenda la pensión
alimenticia?
Gráfico 8
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
ANÁLISIS
La justicia “Es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada
uno lo suyo” (Cabanellas de Torres, 2003)
Los resultados obtenidos ponen claramente en evidencia que considerando, que los mismos
derechos y obligaciones que tiene la madre, los tiene también el padre, al no presentarse la
madre junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN, esta debe ser sancionada al
igual que se lo hace con el supuesto progenitor cuando se niega hacerlo. Con lo que se
estaría garantizando el derecho a la defensa, y por ende el derecho a la igualdad.
Optimizando de esta manera la palabra justicia, que consiste en darle a cada quien lo que le
corresponde.
63%
7%
22%
4% 4% Bueno
Malo
Excelente
Ni BuenoNi Malo
Malísimo
Page 75
65
2.3.1. Análisis de resultados de la entrevista.
Una vez realizada la entrevista a la señora Jueza Tania Elizabeth García Flores funcionaria
del Juzgado de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia del cantón Tulcán y al señor Juez
Oswaldo Cadena funcionario del Juzgado Tercero de lo Civil del Carchi, se ha considerado
que la información recibida por parte de los operadores de justicia es clara y precisa en
torno al tema a investigar. La Doctora Tania García, considera que en los juicios de
alimentos e impugnación de paternidad cuando la madre junto con su hijo no se presenta a
la realización del examen de ADN, si se está vulnerando el derecho a la defensa de la parte
demandada, de igual manera considera que si se vulnera el derecho a la igualdad de las
personas; ya que al existir un requerimiento judicial debe ser de estricto cumplimiento para
las dos partes, todo esto ocasiona indudablemente un grave daño tanto psicológico,
económico y social, pero la persona afectada posee todos los medios legales para reclamar
por el perjuicio causado y de esta manera hacer valer sus derechos. Es por esto que para no
afectar los derechos de las personas, para asegurar sus garantías y tener una mayor
confiabilidad en todos los casos debería ser exigible la prueba científica del ADN,
mostrándose de está manera de acuerdo en que es verdad que existen muchos vacíos
legales en el Código de la Niñez y Adolescencia los cuales deberían ser tomados muy en
cuenta al momento de una reforma. El Doctor Oswaldo Cadena al contrario considera que
en estos casos la Jueza o Juez no está vulnerando ningún derecho a la parte demandada
pues él actúa conforme a lo que determina la norma escrita, pero si es verdad que se
debería realizar una reforma basándose en los estudios y análisis para que no existan vacíos
legales que afecten a todos quienes acuden a la justicia. También manifiesta que la
autoridad está obligada a respetar y hacer respetar todos los derechos y garantías de las
personas, sin embargo se considera que de una u otra manera no lo está haciendo por el
simple hecho de regirse a lo que establece la ley si existe la vulneración de derechos,
considera también que no se trata de que exista una sanción para la madre sino del
cumplimiento de la norma escrita, por lo que es oportuno manifestar ¿qué pasa si la madre
no cumple con la norma escrita?, ¿cómo hacemos para que ella se presente al examen de
ADN?, ¿cómo la obligamos?, si claro está no se puede obligar a ninguna persona a la
extracción de fluidos corporales, entonces ¿para ella no existe ninguna sanción? ¿Por qué
solamente se debe sancionar al supuesto progenitor ante su negativa? a esto se refiere con
el cumplimiento de la norma escrita.
Page 76
66
2.4. Conclusiones parciales del capítulo
Los Juzgado de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia como parte de la Función
Judicial, rigen sus facultades constitucionales y legales en la Constitución de la
República del Ecuador, y el Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia;
normativas que se consideran como garantistas las cuales respetan y no restringen
los derechos y garantías constitucionales que son de directa e inmediata aplicación
por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial. Pero a
pesar de que se esté cumpliendo con la aplicación de la norma escrita, existen
vacíos legales que afectan los derechos y garantías constitucionales. De ahí que
enfocamos nuestra investigación en este sector porque es importante analizar si las
reformas realizadas están acorde a la realidad social.
Los distintos métodos, técnicas e instrumentos que se ha utilizado como sistema de
acciones para logar el objetivo propuesto son: modalidad cuantitativa, modalidad
cualitativa, investigación experimental, investigación Acción, teoría fundamentada,
investigación descriptiva, investigación Correlacional, observación Científica,
recolección de información, validación por la vía de expertos, el método histórico-
lógico, analítico-sintético, Inductivo-deductivo, sistémico y como técnicas
aplicamos la encuesta y entrevista, con sus respectivos instrumentos. Metodología
que nos ayuda a sintetizar las actividades que hemos realizado, concentrándose en
el proceso de adquisición de conocimiento.
El procedimiento que se ha realizado para el procesamiento de recolección de
información ha sido de gran importancia, mediante la investigación desarrollada, la
encuesta y entrevista aplicada, hemos obtenido distintos puntos de vista en torno al
problema propuesto, mismo que de igual manera ha sido considerado de gran
interés social, respaldando en su mayoría la propuesta planteada.
Page 77
67
CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA PROPUESTA.
3.1. Título.
Suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de
ADN.
3.2. Caracterización de la propuesta.
La argumentación jurídica sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de
la madre a realizarse el examen de ADN, muestra su gran importancia por cuanto en base a
la investigación realizada tanto teórica como práctica, nos ha permitido considerar que
debe existir una sanción para la madre junto con su hijo en caso de no presentarse ante está
solicitud. Garantizando de esta manera el derecho a la defensa e igualdad de las personas,
principios procesales que actualmente no se los esta tomando en cuanta al momento de
administrar justicia.
3.3. Desarrollo de la propuesta.
La Constitución de la República del Ecuador aprobada por el pueblo ecuatoriano el 28 de
septiembre, proclamada oficialmente el 15 de octubre y finalmente publicada en el
Registro Oficial N°449 el 20 de octubre del año 2008, es la norma suprema capaz de
organizar al Estado y regular las relaciones de cada uno de las y los ciudadanos, a fin de
garantizar sus derechos y obligaciones que consoliden el convivir civilizado y solidario de
los mismos. Si partimos de que tanto hombres como mujeres, pertenecemos a la misma
especie y tenemos el mismo origen, nacemos entonces iguales en dignidad y derechos y
todos formamos parte integrante de la humanidad por lo que tenemos derecho hacer
considerados iguales, lo contrario es un atentado directo al principio de igualdad y no
discriminación. En nuestra legislación el tèrmino discriminación de hombre o mujer hace
referencia al trato de inferioridad dado a una persona o grupos de personas por motivos de
sexo, filiación, género entre otros, afectando a la dignidad humana y al derecho ageno.
Los derechos de los niños, fue un proceso que se inició con la ratificación de la
Convención sobre los Derechos del Niño en febrero de 1990, en el mismo año continuando
con el Código de Menores de 1992, con las reformas constitucionales de 1996 y 1997, y
con la Constitución de 1998. Pero cuando la reforma legislativa de 1992 demostró su
Page 78
68
inadecuación con los principios y contenidos de la Convención sobre los Derechos del
Niño, se finalizo está etapa con la publicación del Código de la Niñez y la Adolescencia,
creado mediante la Ley No100, publicado en el Registro Oficial N. 737 de 3 de enero del
2003 y vigente desde el 3 de julio de ese mismo año, comprendido como la finalización de
un largo proceso de discusión, redacción y debate legislativo. A lo que manifiesta el autor
Patricio Cevallos Álvarez (2009), que con esto se instauró una nueva normativa
revolucionaria, en la cual se incorporo el trámite contencioso general, considerado como
un procedimiento nuevo en la sustanciación de las reclamaciones alimenticias, en donde se
disputa o se investiga la paternidad en forma conjunta.
Actualmente las reformas introducidas al Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, ley
entendida como parte de un significativo proceso de reconocimiento normativo de los
derechos de la infancia y adolescencia en el Ecuador, publicado en el Registro Oficial No.
643 del 28 de Julio del 2009, que reformó el Título V, Libro II, simplificó aún más el
trámite para las reclamaciones alimenticias, dando carta franca a la oralidad, creando una
normativa integral judicial que considera a las personas como un ente central de derechos
frente a la actuación de la administración de justicia, de ahí que muchas son las
innovaciones que la nueva ley introduce, desde el uso de nuevos conceptos jurídicos que
asumen un contenido jurídico específico, hasta la contribución de mecanismos de
exigibilidad de todos los derechos declarados, tanto individuales como colectivos.
No podemos dejar de reconocer que a pesar de haberse realizado reformas al Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, siguen existiendo diversos vacíos legales que han
provocado desordenes jurídicos al momento de administrar justicia, como por ejemplo no
es posible que no exista ninguna sanción para la madre al no presentarse junto con su hijo
ante la solicitud del examen de ADN pese a estar ordenada por la Jueza o Juez, afectando
así el derecho a la defensa del supuesto progenitor; al no existir ninguna prueba a su favor.
Pero de negarse por su parte a someterse a las pruebas científicas del ADN se presumirá de
hecho la filiación o relación de parentesco, esto como una forma de sanción hacia él.
Page 79
69
Entonces en este nuevo ordenamiento jurídico si los derechos del niño y de otorgar
alimentos a los mismos han evolucionado con un nuevo marco jurídico, es necesario que la
aplicación de la justicia se la haga en base a los principios del debido proceso y no en base
al interés personal y chantaje del padre o la madre. La ley debe propender al
establecimiento de un conjunto de exigibilidad de todos los derechos y obligaciones
declarados tanto para el padre como la madre para con esto garantizar el derecho a la
defensa e igualdad de las personas y de sus responsabilidades ante la ley.
3.3.1. Consideraciones
El artículo 11, numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador establece:
“El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución”
El Art. 120, numeral 6, de la Constitución de la República del Ecuador establece:
Como atribuciones y deberes de la Asamblea Nacional, “Expedir, codificar,
reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio”
El artículo 11, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador establece:
“Todas las personas son iguales y gozan de los mismos derechos, deberes y
oportunidades”
El artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador establece: Se
reconoce y garantiza a las personas, numeral 4 “Derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminación”
La Declaración Universal de Derechos Humanos de (1948), establece en sus
artículos 1, 2, 3 y 7, “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad,
derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
edad, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición, gozar del derecho a la vida, a la seguridad de su persona al igual que
protección contra toda discriminación.
En el artículo 11, numeral 1, ibídem al igual que en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de 1966, en el artículo 14, numeral 1, 2 y 3, coinciden
en garantizar a todas las personas la igualdad ante los tribunales y cortes de
justicia, con derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley, a ser oída públicamente y con las debidas garantías
Page 80
70
por un tribunal competente, independiente e imparcial. (Declaración Universal de
Derechos Humanos, 1948)
El artículo 75 de la Constitución de la República del Ecuador establece: “Toda
persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial
y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación
y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión…”
El artículo 76, numeral, 7 literal (a), de la Constitución de la República del Ecuador
establece: “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o
grado del procedimiento”
El artículo 44 de la Constitución de la República del Ecuador establece la
obligación del Estado de garantizar a las niñas, niños y adolescentes "su interés
superior", consistente en que sus "derechos prevalecerán sobre los de las demás
personas”
El artículo 45 inciso segundo de la Constitución de la República del Ecuador
establece: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una
familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación
social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les
afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales
propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus
progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar”
El Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia establece: “El interés superior del
niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de
ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”
El Art. 33 del Código de la Niñez y Adolescencia establece: Derecho a la identidad,
“Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos
que la constituyen, especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de
familia, de conformidad con la ley.
El Art 80 del Código de Procedimiento Penal establece: “Toda acción que vulnere
garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna…”
Page 81
71
3.3.2. Aplicabilidad de la Propuesta.
Siendo la Constitución de la República del Ecuador la base en la cual se fundamenta el
sistema jurídico de nuestro país, de la que se deriva todas las acciones y procedimientos del
quehacer humano partiremos de ella para presentar nuevas propuestas de ley con el fin de
buscar la igualdad y equidad del hombre y la mujer para la aplicación de la justicia.
Es por eso que con la presente investigación que plantea la reforma, se pretenden llenar
vacíos jurídicos y adoptar las medidas necesarias, para que no se vulneren más los
derechos de las personas al momento de administrar justicia. El proyecto de ley de reforma
que se plantea tiene por objeto reformar la disposición legal del artículo innumerado 10
(135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, que ha sido publicado en
el Registro Oficial No. 643 del 28 de Julio del 2009, que reformó el Título V, Libro II, se
encuentra vigente actualmente; y que en base a todas las disposiciones legales indicadas
anteriormente se considera que está disposición no se encuentra acorde al nuevo
ordenamiento jurídico, al no existir una normativa jurídica que obligue a la madre a
comparecer junto con su hijo ante la solicitud del examen de ADN.
Es importante mencionar que para ayudar a la justicia a decidir ciertos aspectos biológicos,
sin duda alguna se cuenta con los avances científicos que en el campo de la genética
humana se han venido dando en los últimos años y que han permitido que diversos asuntos
legales encuentren solución con la ayuda de pruebas científicas co-biológicas. Sin
embargo, aun cuando el derecho acude con mayor frecuencia a la ciencia como
herramienta que le permite acceder a verdades de tipo biológicas a las cuales el ámbito
jurídico no puede acceder por si solo, la realización de este tipo de pruebas no ha
encontrado una recepción decididamente abierta, ya sea por parte de la demandada o
demandado. Por lo que para evitar menoscabar derechos y combatir supuestos, se sugiere
incorporar una normativa jurídica que obligue a la madre junto con su hijo a comparecer de
manera directa a la realización del examen de ADN como prueba fundamental para la
determinación de la filiación; y de existir la negativa por su parte a comparecer ante dicha
solicitud exista la sanción respectiva, la misma que se fundamenta en que se suspenda la
pensión alimenticia. Con lo que se garantiza el derecho a la defensa, e igualdad ante la ley
de todas las personas y que estas gocen de los mismos derechos, deberes y oportunidades
pues la tarea corresponde a la Asamblea Nacional para así legislar en igualdad de
condiciones y sin discriminación.
Page 82
72
Pero sobretodo que conlleve a garantizar al menor el derecho a la identidad; debido a que
es obligación del Estado preservar la identidad de los niños, niñas y adolescentes y
sancionar a los responsables de la alteración, sustitución o privación de este derecho, como
aspecto fundamental dentro del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, debido a
que se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y
deberes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.
Una vez incorporada la reforma propuesta, al artículo innumerado 10 (135) literal (a) del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, la ley reformatoria se presentará así:
Obligación del presunto progenitor.- El Juez o Jueza fijará la pensión de alimentos a favor
del niño, niña o adolescente a una persona cuya filiación o parentesco en el caso de los
demás parientes consanguíneos no ha sido legalmente establecida, de acuerdo con las
siguientes reglas: a) En el evento de existir negativa por parte del demandado o demandada
a someterse a las pruebas científicas de ADN que el Juez o Jueza disponga, se presumirá
de hecho la filiación o relación de parentesco en el caso de los demás parientes
consanguíneos, con el alimentario y en la misma providencia se fijará la pensión
provisional, la cual será exigible desde la presentación de la demanda. De igual forma de
solicitar esta prueba el presunto progenitor y de existir la negativa por parte de la madre
junto con su hijo se suspenderá inmediatamente el pago de la pensión alimenticia en los
juicios de alimentos; en los casos de investigación e impugnación de paternidad se la hará
comparecer mediante la fuerza pública, y de negarse a la extracción de fluidos corporales
se presumirán ciertas las afirmaciones del actor.
Aprobada esta reforma por la Asamblea Nacional, se logrará establecer un sistema jurídico
claro en el que se respete el debido proceso como “Garantía constitucional consistente en
asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga su
conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos”
Couture (1978), garantizando de este modo el derecho a la defensa e igualdad de todas las
personas.
Page 83
73
3.4. Validación de la propuesta de tesis.
Para la validación de la propuesta de tesis, se ha considerado a los siguientes expertos en
materia de Derecho Civil y Derecho de Familia en general: Dr. Oswaldo Cadena, Dra.
Tania García, Dr. Eliecer Vizcaíno, Dr. Oscar Chamorro y Ab. Fausto Sandoval, de los
cuales se detalla a continuación los datos informativos:
a. Nombres y apellidos: Edgar Oswaldo Cadena Ortiz.
No
de cédula: 0400663589.
Título de mayor jerarquía: Diplomado Superior.
Institución en la que labora: Corte Provincial de Justicia del Carchi.
Cargo actual: Juez Tercero Civil del Carchi.
Años de servicio: 3 años.
Experiencia laboral: 16 años.
b. Nombres y apellidos: Tania Elizabeth García Flores.
No
de cédula: 0401260344.
Título de mayor jerarquía: Diplomado en Derecho Laboral.
Institución en la que labora: Corte Provincial de Justicia del Carchi.
Cargo actual: Jueza Temporal de Niñez y Adolescencia Tulcán.
Años de servicio: 1 año, cinco meses.
Experiencia laboral: 7 años.
c. Nombres y apellidos: Elieser Ernesto Vizcaíno Caicedo.
No
de cédula: 0400916839.
Título de mayor jerarquía: Maestría en Ciencias Jurídicas.
Institución en la que labora: Fiscalía Provincial del Carchi.
Cargo actual: Fiscal del Carchi.
Años de servicio: 6 años.
Experiencia laboral: 32 años.
Page 84
74
d. Nombres y apellidos: Oscar René Chamorro Obando.
No
de cédula: 0400995676.
Título de mayor jerarquía: Abogado.
Institución en la que labora: Corte Provincial de Justicia del Carchi.
Cargo actual: Juez Primero Civil del Carchi.
Años de servicio: 1 años.
Experiencia laboral: 15 años.
e. Nombres y apellidos: Fausto Cecilio Sandoval Ortiz.
No
de cédula: 0400992756.
Título de mayor jerarquía: Abogado.
Institución en la que labora: Libre Ejercicio Profesional y Docencia.
Cargo actual: Abogado.
Años de servicio: 7 años.
Experiencia laboral: 7 años.
Page 85
75
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Tulcán, 18 de julio del 2013
Sr. Doctor.
Oswaldo Cadena
JUEZ TERCERO DE LO CIVIL
Presente.
De mis consideraciones:
Reciba un cordial y atento saludo. El motivo del presente, es para solicitarle de la manera
más comedida su valiosa opinión sobre la propuesta: Suspensión de la pensión
alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el examen de ADN, la misma que
me permitirá obtener, el título de Abogada de los Tribunales de la República del Ecuador.
Por su gentil atención a la presente, anticipo mis sinceros agradecimientos.
Atentamente,
Tec. María Cristina Palacios
Egresada de la Carrera de Derecho
UNIANDES-TULCÁN
Page 86
76
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Ficha de validación sobre la propuesta: “Suspensión de la pensión alimenticia ante la
negativa de la madre a realizarse el examen de ADN”
A las personas seleccionadas se les considera expertos en Materia Civil y Derecho de
Familia en General.
I. DATOS INFORMATIVOS:
Nombres y apellidos: Edgar Oswaldo Cadena Ortiz.
No
de cédula: 0400663589.
Título de mayor jerarquía: Diplomado Superior.
Institución en la que labora: Corte Provincial de Justicia del Carchi.
Cargo actual: Juez Tercero Civil del Carchi.
Años de servicio: 3 años.
Experiencia laboral: 16 años.
II. OBJETIVO:
Validar la propuesta sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa
de la madre a realizarse el examen de ADN, como una medida a ser implementada
mediante la reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico
de la Niñez y Adolescencia.
Page 87
77
III. ORIENTACIONES:
Marque con una X en la tabla en el casillero que usted estime conveniente, tomando
en cuenta la siguiente escala valorativa:
4: Muy satisfactorio.
3: Satisfactorio.
2: Poco satisfactorio.
1: No satisfactorio.
IV. Tabla para Registrar los Valores de la Validación de la Propuesta:
Nº Indicador de Calidad 4 3 2 1
1 Rigor Jurídico de la Propuesta. X
2 Estructura Metodológica. X
3 Organización de la Temática. X
4 Viabilidad para la Aplicación Práctica. X
5 Actualidad de la Propuesta. X
Por favor, de ser necesario indique otro aspecto que usted considere interesante de la
propuesta:
Socializar el proyecto de reforma y enviarlo a la Asamblea Nacional, para la revisión
………………………………………………………………………………………………
correspondiente. ……………………………
Page 88
78
3.4.1. Interpretación de resultados de la validación de la propuesta de tesis.
Primer indicador de calidad consultado es el Rigor Jurídico de la Propuesta, cuyos
resultados son:
Grafico 1
Fuente: Investigación de Campo.
Autor: María Cristina Palacios.
Los expertos indican que el rigor jurídico de la propuesta ha sido valorado como muy
satisfactorio, estableciendo que es una propuesta trascendental que debe ser obligatoria
para las partes dentro de un proceso estrictamente legal.
Segundo indicador de calidad consultado es la Estructura Metodológica de la
Propuesta, cuyos resultados son:
Grafico 2
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios
Los expertos indican que la estructura metodológica de la propuesta ha sido valorada
satisfactoriamente, debido a que todos los contenidos se han estructurado coherentemente
mismos que permitirán una correcta aplicación de la propuesta.
80%
20%
0% 0% Muy
Satisfactorio
Satisfactorio
PocoSatisfactorio
NoSatisfactorio
40%
60%
0% 0% Muy
Satisfactorio
Satisfactorio
PocoSatisfactorio
NoSatisfactorio
Page 89
79
Tercer indicador de calidad consultado es la Organización de la Temática de la
Propuesta, cuyos resultados son:
Grafico 3
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
Los expertos indican que la organización de la temática de la propuesta es muy
satisfactoria, ya que la manera en que ha sido fundada nos conduce al planteamiento de la
propuesta misma que está dirigida a resolver y dar mejoras al problema planteado.
Cuarto indicador de calidad consultado es la Viabilidad para la Aplicación Práctica de
la Propuesta, cuyos resultados son:
Grafico 4
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
Los expertos indican que en cuanto se refiere a la viabilidad para la aplicación práctica de
la propuesta es muy satisfactoria, considerando que es tiempo que se realicen los estudios y
análisis pertinentes para que no sigan existiendo vacíos legales que afecten a todos quienes
acuden a la justicia.
60%
40%
0% 0%
MuySatisfactorio
Satisfactorio
PocoSatisfactorio
NoSatisfactorio
60%
40%
0% 0% Muy
Satisfactorio
Satisfactorio
PocoSatisfactorio
NoSatisfactorio
Page 90
80
Quinto indicador de calidad consultado es la Actualidad de la Propuesta, cuyos
resultados son:
Grafico 5
Fuente: Investigación de Campo.
Autora: María Cristina Palacios.
Los expertos indican que la actualidad de la propuesta que tiene el presente trabajo de
grado es muy relevante por lo que se lo ha catalogado como muy satisfactorio, la misma
que forma parte de la trasformación de un nuevo ordenamiento jurídico en el cual la
justicia es un derecho de todos más no un privilegio de pocos.
80%
20%
0% 0%
MuySatisfactorio
Satisfactorio
PocoSatisfactorio
NoSatisfactorio
Page 91
81
3.5. Conclusiones parciales del capítulo.
El desarrollo de la propuesta, se lo considera como el de mayor importancia dentro
de este proceso de investigación, sin duda alguna en este capítulo se encuentran
plasmadas todas las aspiraciones del investigador, las mismas que se ven
materializadas en el momento de encontrar y dar una solución alcanzable. La
propuesta planteada considero merece la importancia necesaria y la solución
respectiva es la reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia, debido a que en dicha normativa existen
vacíos legales, mismos que han provocado diversos desordenes jurídicos al
momento de administrar justicia. Es por eso que con la propuesta planteada se
busca el cumplimiento de todos los derechos y garantías que establece la
Constitución de la República al ser un sistema jurídico garantista al cual todos los
ciudadanos y ciudadanas nos debemos regir.
El respaldo a está reforma planteada se ve reflejado en la validación de la
propuesta, la misma que ha sido valorada por profesionales que se les ha
considerado expertas en Materia Civil y Derecho de Familia en General. Quienes
han llegado a determinar que la presente propuesta es viable, actual, necesaria y en
general satisfactoria. Considerada como la solución al problema ya que la misma
lleva consigo mantener un justo equilibrio entre los derechos, garantías y deberes
de las personas a fin de buscar la igualdad y equidad del hombre y la mujer para la
aplicación de la justicia.
Page 92
82
CONCLUSIONES GENERALES
Actualmente el artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la
Niñez y Adolescencia, no es una normativa acorde a las exigencias en el marco de
la sociedad actual y de la Constitución de la República del Ecuador; esto debido a
que bajo ninguna circunstancia se puede sancionar la negativa de la madre a la
realización del examen de ADN, pero no sucede igual respecto a la actitud del
supuesto progenitor, ya que si el llegare a negarse a la realización de dicho examen,
se presumirá de hecho la filiación o relación de parentesco.
A través del análisis de las diferentes posiciones teóricas, la metodología y el
diagnóstico de las encuestas y entrevistas realizadas han permitido valorar que el
artículo innumerado 10 (135) literal (a) del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, se considera que afecta el derecho a la defensa e igualdad de las
personas; al imponer de manera directa el pago de la prestación de alimentos en
favor del menor, sin que antes se haya realizado el examen respectivo para
establecer legalmente la obligación.
De acuerdo con la validación de expertos y la investigación realizada tanto teórica
como práctica, se desprende que el presente trabajo de grado es importante, viable
y necesario para que se considere que así como se presume la paternidad del padre
en caso de no presentarse al examen de ADN, también se considere la posibilidad
de que; si mientras la madre junto con su hijo no se presenten al examen de ADN,
se suspenda la pensión alimenticia. Cumpliendo así con la igualdad y equidad al
momento de aplicar la justicia.
Page 93
83
RECOMENDACIONES
Se recomienda al legislador ecuatoriano, considere que así como existe una sanción
para el supuesto progenitor en caso de no presentarse al examen de ADN, también
exista la sanción para la madre, la misma que consiste en que se le suspenda la
pensión alimenticia, dicha situación jurídica se la adoptará al ser la madre también
responsable directa en esta situación es por esto que esta propuesta pueda ser
plasmada en una posible reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a) del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, con lo que se hará que prevalezca el
principio de igualdad y el derecho a la defensa.
Se recomienda que el presente trabajo de grado sea tomado en cuenta por el
legislador ecuatoriano, y una vez realizada la revisión correspondiente sea
socializado el proyecto de reforma el mismo que llevará consigo el claro objetivo
de cambiar la realidad actual de las personas a quienes se les está afectando
gravemente en sus derechos e interés, al no brindarles una seguridad jurídica justa.
Al considerar el presente trabajo de grado como un tema trascendental, viable y
sobre todo necesario se recomienda a los demás estudiantes de la carrera de
Derecho, se utilice la presente argumentación jurídica como base de estudio para un
posible anteproyecto de reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a) del
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, tomando en cuenta que existen casos
en los cuales se le atribuyó al supuesto progenitor de manera directa el pago de la
prestación de alimentos en favor del menor, sin que antes se haya realizado el
examen de ADN respectivo para establecer legalmente la obligación, dejando a esta
persona en la indefensión y sin prueba alguna a su favor.
Page 94
BIBLIOGRAFÍA.
Aguilar, J., Àvila Santamaría , R., Benalcázar Alarcón, P., & Borja Ortiz, A.
(2009). Nuevas Instituciones del Derecho Constitucional Ecuatoriano. Cotopaxi-
Ecuador: Imprenta Cotopaxi.
Andrade Barrera, F. (2008). Diccionario Jurídico Educativo de los Derechos de la
Niñez y Adolescencia. Quito-Ecuador: Editorial Jurídica.
Arismendi , A. (2009). Derecho Constitucional. Caracas Venezuela: Impresiones
Gráficas León 2021.
Constitución de la República del Ecuador . (2008).
Código de Procedimiento Civil. (2010). Quito-Ecuador: Talleres de Corporación de
Estudios y Publicaciones.
Código Civil. (2011). Quito-Ecuador: Editorial Jurídica del Ecuador.
Código de Procedimiento Penal. (2011). Quito-Ecuador: Editorial Jurídica del
Ecuador.
Código Orgánico de la Función Judicial. (2011). Quito-Ecuador: Editorial Jurídica
Ecuador.
Código de la Niñez y Adolescencia. (2011). Editorial Jurídica del Ecuador.
Cabanellas de Torres, G. (2003). Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires:
Editorial Heliasta.
Cevallos Alvarez, J. P. (2009). Derecho de Alimentos, Filiación y Paternidad.
Quito-Ecuador: Gráficas Ruíz.
Couture, E. (1978). Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Edit. Depalma.
Couture, E. (s.f.). Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Editorial
Depalma.
Cueva Carrión, L. (2001). El Debido Proceso. Quito-Ecuador: Editorial Artes
Gráficas Señal.
Declaración Universal de Derechos Humanos. (1948). Naciones Unidas.
De Ulzurron Escoriaza, J. (2006). La Filiación. Madrid-España.: Editorial Madrid.
Echandia, D. H. (2002). Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá-Colombia:
Temis S.A.
Fernandez Serrarego, C. (2006). La Filiación como medio Probatorio.
Page 95
Ferrajoli, L. (2009). Derechos y Garantías Constitucionales. España: Editorial
Trotta S.A.
García Falconí, J. (2012). El Juicio de Alimentos. Revista Judicial.
García Falconí, J. (2013). Declaración de Paternidad. Revista Judicial.
Gordillo Guzmán, D. (2011). La Limitación de la Acción de Protección contra
Decisiones Judiciales y su Incidencia en la Indefensión . Quito-Ecuador.
Grijalva Jiménez, A. (2011). Constitucionalismo en el Ecuador. Quito-Ecuador:
Impresnta RisperGraf C.A.
Hernández Pérez, R. (17 de Mayo de 2013). Concepto de Constitucionalismo.
Recuperado el 17 de Mayo de 2013, de Constitucionalismo.
INAMU. (2006). Instituto Nacional de las Mujeres. Recuperado el 28 de Mayo de
2013, de Colección Documentos.
López, G. (2006).
Mendieta Reyes, Á. (2012). Universidad Regional Autónoma de los Andes
"Uniandes" Manual de Investigación. Quito-Ecuador: Talleres Gráficos de
Editorial "MENDIETA".
Montaña Pinto, J. (2012). Apuntes de Derecho Procesal Constitucional. Quito-
Ecuador: Impresnta VyM Gráficas.
Muñoz Francisco, P. y. (2008). Análisis de la Nueva Constitución. Quito- Ecuador:
Gráficas Araujo.
Ojeda Martínez, C. (2009). Crítica y Comentario a la Ley Reformatoria al Título V,
Libro II del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. Quito- Ecuador:
Editorial LyL.
Páles , M. (2001). Diccionario Jurídico Espasa Lex. España: Imprenta
BROSMAG.
Porras Velasco, A. (2012). Apuntes de Derecho Procesal Constitucional . Quito-
Ecuador: Imprenta VyM Gráficas.
Parra Benítez, J. (2008). Derecho de Familia. Bogotá-Colombia: Editorial Temis
S.A.
Velasco Célleri, E. (1996). Teoría y Práctica del Derecho. Ecuador: Editorial
Pudeleco.
Wesley Zapata, R. (2005). Paternidad.
Page 96
LINKOGRAFÍA.
Aldana, G. (2009). El Derecho a la Identidad de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Recuperado el 28 de 05 de 2013, de El Derecho a la Identidad de los Niños, Niñas
y Adolescentes.: http://repositorio.uasb.edu.ec/handle/106444/335
Casafont, I. A. (2006). Instituto Nacional de las Mujeres INAMU. Recuperado el 28
de 05 de 2013, de Instituto Nacional de las Mujeres INAMU.:
http://www.inamu.go.cr/documentos/PUBLICACIONES/paternidadprocesos20062.
Colmenares Zuleta, J. (18 de 09 de 2010). Normas sobre el Reconocimiento de
Paternidad. Recuperado el 02 de 06 de 2013, de Normas sobre el Reconocimiento
de Paternidad.: http://valoislamotte.blogspot.com/2010/09/normas-sobre-el-
reconocimiento-de-paternidad-html
De UlzurrunEscoriaza, J.-D. (2006). La Filiación. Recuperado el 16 de 05 de 2013,
de La Filiación.http://derecho.laguia2000.com/derecho-de-familia/paternidad-y-
filiación
Elizondo Breedy, G. (2009). Definición de Identidad. Recuperado el 29 de 05 de
2013, de Definición de Identidad.: http://definición.de/identidad.
García Falconí, J. (02 de 08 de 2007). Principios Procesales. Recuperado el 26 de
05 de 20013, de Principios Procesales.: http://www.derechoecuador.com.index
García Falconí, J. (12 de 03 de 2012). Juicio de Alimentos. Recuperado el 25 de 05
de 2013, de Juicio deAlimentos.:
http://www.derechoecuador.com/index.php?potion=com_content&view=article&id
=6513%3Ajuicio-de-alimentos&catid=47%3Aderecho-de-la-niñez-y-la
adolscencia<emid=420
Pérez, R. H. (17 de 05 de 2013). Conceptos Fundamentales de derecho
Constitucional. Recuperado el 17 de 05 de 2013, de Conceptos Fundamentales de
derecho Constitucional.:
http://definicion.de/derecho-constitucional/#ixzz2TZKk650h
Qué es, S. y. (02 de 08 de 2007). Definición de Derecho Constitucional.
Recuperado el 19 de 05 de 2013, de Definición de Derecho Constitucional.:
http://definición.de/derecho-constitucional/#ixzz2TZKk650H
Page 99
Anexo 2
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
ENCUESTA DIRIGIDA A USUARIOS Y ADMINISTRADORES DE JUSTICIA
ENCUESTADORA: María Cristina Palacios.
DATOS INFORMATIVOS
Edad: Profesión / Ocupación:
Género: M ( ) F ( ) Otros ( ) Estado Civil C ( ) S ( ) V ( ) D ( ) UL ( )
OBJETIVO: Obtener información para realizar la argumentación jurídica sobre la
suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a realizarse el
examen de ADN, a fin de plantear la reforma al artículo innumerado 10 (135)
literal (a), del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Estimado (a) usuario, considerando importante el desarrollo de la presente investigación en
los juicios de alimentos e impugnación de paternidad; dígnese en contestar el siguiente
cuestionario con la veracidad del caso, lo que nos ayudará a la solución del problema;
desde ya le anticipo mis agradecimientos.
CUESTIONARIO
1.- ¿Considera usted, que en el juicio de alimentos cuando el hijo no ha sido reconocido
legalmente, es necesario el examen de ADN para determinar la maternidad o paternidad?
Siempre
Casi Siempre
Usualmente
A Veces
Nunca
Page 100
2.- ¿Como considera usted, la influencia que tiene el examen de ADN en los juicios de
alimentos, declaración e impugnación de paternidad?
Demasiada Influencia
Mucha Influencia
Suficiente Influencia
Poca Influencia
Nada de Influencia
3.- ¿Conoce usted, casos en los cuales se haya solicitado el examen de ADN, para
determinar la maternidad o paternidad?
Si Conoce
No Conoce
Rara Vez
Usualmente
Muy Amenudeo
4.- ¿Como considera usted, a los casos en que se ha solicitado el examen de ADN, y este
no se lo ha realizado debido a la negativa de la madre?
Bueno
Malo
Excelente
Ni Bueno ni Malo
Malísimo
5.- ¿Como considera usted, la negativa de la madre al no presentarse junto con su hijo a la
práctica del examen de ADN, pese a estar ordenada por la Jueza o Juez?
Bueno
Malo
Excelente
Ni Bueno ni Malo
Malísimo
6.- ¿Considera usted, que de darse el caso, y al ser obligada por la justicia, la madre junto
con su hijo debería presentarse al examen de ADN, para no ser sancionada?
Siempre
Casi Siempre
Usualmente
A Veces
Nunca
Page 101
7.- ¿Como considera usted, la facilidad que hoy en día brinda el Estado, al permitirnos
realizar el examen de ADN, de manera gratuita?
Bueno
Malo
Excelente
Ni Bueno ni Malo
Malísimo
8.- ¿Como considera usted, que así como se presume la paternidad del padre en caso de no
presentarse al examen de ADN, también se considere la posibilidad de que; mientras la
madre junto con su hijo no se presenten al examen de ADN, se suspenda la pensión
alimenticia?
Bueno
Malo
Excelente
Ni Bueno ni Malo
Malísimo
Gracias por su colaboración.
Page 102
Anexo 3
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
JUZGADO DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
ENTREVISTA DIRIGIDA A LA SEÑORA JUEZA TANIA GARCÍA FLORES ENTREVISTADORA: María Cristina Palacios.
OBJETIVO: Conocer por parte de los señores jueces cual es su punto de vista
sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a
realizarse el examen de ADN, a fin de considerar si es necesaria la reforma al
artículo innumerado 10 (135) literal (a), del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.
Considerando importante el desarrollo de la presente investigación, dígnese en contestar la
siguiente guía de entrevista, lo que nos ayudará a la solución del problema; desde ya le
anticipo mis agradecimientos.
ENTREVISTA
1.- ¿Considera usted, que en los casos en que no comparece la madre ante la solicitud del
examen de ADN en los juicios de alimentos e impugnación de paternidad, pese a estar
ordenada por el Juez o Jueza, se está vulnerando el derecho a la defensa del supuesto
progenitor?
Si, ya que puede haber casos en los cuales las actoras actúan de mala fe, demandando a
supuestos padres quienes en realidad no lo son y respaldándose en el Código de la Niñez y
Adolescencia; y la Constitución, leyes que en muchas ocasiones son por demás
proteccionistas en favor de la niñez, dejando en indefensión a la parte demandada.
Page 103
2.- ¿Considerando que, los derechos y obligaciones que tiene el padre, los tiene también la
madre; al no comparecer la madre legalmente ante la solicitud del examen de ADN, se está
afectando el derecho a la igualdad de las personas?
Al ser un requerimiento judicial debería de ser de estricto cumplimiento para las dos
partes, más aún cuando se está reclamando derechos hacia los menores. En este caso el
directamente afectado en el menor ya que es obligación de la madre hacer conocer la
identidad de su padre, no solo limitarse a pedir una pensión alimenticia, sino hacer conocer
a sus hijos quien es su padre y acercarlos a fin de que exista afectividad. Como actoras no
son solamente quienes adquieres derechos sino también obligaciones.
3.- ¿Considera usted, que a las personas a quienes se les atribuye la paternidad sin que se
haya realizado el examen de ADN, se les está brindando una seguridad jurídica justa,
respetando sus derechos y garantías constitucionales?
Estos casos se dan cuando voluntariamente el padre reconoce como suyo al menor y; de
ninguna manera se están vulnerando derechos ni garantías constitucionales, pero para
asegurar y tener mayor confiabilidad debería en todos los casos ser exigible por ser una
prueba científica.
4.- ¿Considera usted, que a las personas a las cuales se les atribuyó de manera directa la
paternidad; pero al comprobar legalmente mediante el examen de ADN que no es el padre,
se le causó un grave daño tanto psicológico, económico y social?
Si es en contra de su voluntad, indudablemente y comprobado el hecho la persona afectada
tiene todos los mecanismos legales para hacer valer sus derechos y el perjuicio causado.
5.- ¿Conoce usted, casos en los juicios de alimentos e impugnación de paternidad, en los
cuales el supuesto progenitor haya solicitado el examen de ADN y estos no se hayan
realizado?
En la mayoría de casos en los Juzgados Civiles, en los juicios sobre impugnación de
paternidad las madres no asisten a realizarse los exámenes de ADN, dejando en
desigualdad de condiciones a quien propone dicha demanda.
Page 104
6.- ¿Está usted de acuerdo, que para no afectar los derechos de las personas, es necesaria la
reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a), del Código de la Niñez y Adolescencia,
la misma que se sustenta en que; al existir la negativa a la realización del examen de ADN
por parte de la madre junto con su hijo, ésta debe ser sancionada al igual que se lo hace con
el supuesto progenitor cuando se niega hacerlo?
No solo a ese artículo sino en varios, ya que en la práctica hay muchos vacíos legales
dentro del Código de la Niñez y Adolescencia que al momento de aplicar la ley hay que
recurrir a la sana crítica y a los fallos que en materia de niñez se han dictado en la Corte
Constitucional y que sirven de jurisprudencia en casos de duda.
Tulcán, junio del 2013
Page 105
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
JUZGADO TERCERO DE LO CIVIL
ENTREVISTA DIRIGIDA AL SEÑOR JUEZ OSWALDO CADENA
ENTREVISTADORA: María Cristina Palacios.
OBJETIVO: Conocer por parte de los señores jueces cuál es su punto de vista
sobre la suspensión de la pensión alimenticia ante la negativa de la madre a
realizarse el examen de ADN, a fin de considerar si es necesaria la reforma al
artículo innumerado 10 (135) literal (a), del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.
Considerando importante el desarrollo de la presente investigación, dígnese en contestar la
siguiente guía de entrevista, lo que nos ayudará a la solución del problema; desde ya le
anticipo mis agradecimientos.
ENTREVISTA
1.- ¿Considera usted, que en los casos en que no comparece la madre ante la solicitud del
examen de ADN en los juicios de alimentos e impugnación de paternidad, pese a estar
ordenada por el Juez o Jueza, se está vulnerando el derecho a la defensa del supuesto
progenitor?
A criterio personal, no se está vulnerando derecho alguno, ya que se está actuando o la
autoridad actúa conforme a lo determinado en la propia norma. Si bien es cierto, existen
vacíos legales en varias de ellas, eso no significa vulneración de derechos, por eso el
legislador hoy asambleísta entre otras, tiene la obligación de hacer estudios y análisis de
las leyes y de creerlo necesario presentar proyectos de reformas.
Page 106
2.- ¿Considerando que, los derechos y obligaciones que tiene el padre, los tiene también la
madre; al no comparecer la madre legalmente ante la solicitud del examen de ADN se está
afectando el derecho a la igualdad de las personas?
La respuesta está dada en la pregunta número uno.
3.- ¿Considera usted, que a las personas a quienes se les atribuye la paternidad sin que se
haya realizado el examen de ADN se les está brindando una seguridad jurídica justa,
respetando sus derechos y garantías constitucionales?
La autoridad despectiva está obligada a respetar y hacer respetar los derechos y garantías
de todos los ciudadanos ecuatorianos y extranjeros que habitan en este país, conforme a lo
difuminado en la Constitución de la República y; en estos casos de conformidad a la propia
ley, se puede hacer comparecer a una persona a la práctica de una diligencia judicial,
mediante o bajo prevenciones legales. Esto no significa que se le puede obligar a una
persona a extraer los fluidos corporales, Ejemplo a la toma de muestras de sangre para el
examen de ADN.
4.- ¿Considera usted, que a las personas a las cuales se les atribuyó de manera directa la
paternidad; pero al comprobar legalmente mediante el examen de ADN que no es el padre,
se le causó un grave daño tanto psicológico, económico y social?
La presunción de paternidad no implica obligatoriedad porque está sujeta a comprobación;
como en este caso con el examen científico de ADN. Es decir que “el demandado” tiene
derecho a la “tutela judicial” y a una legítima defensa, pero si el examen es negativo, si le
causa daño a la persona, a su entorno familiar y social; pero el mayor daño es al niño o
niña por quien se reclama la paternidad.
5.- ¿Conoce usted, casos en los juicios de alimentos e impugnación de paternidad en los
cuales el supuesto progenitor haya solicitado el examen de ADN, y estos no se hayan
realizado?
Se han dado varios casos y varios de ellos no han llegado a realizarse y por diferentes
causas: abandono del proceso, acuerdo entre las partes, reconocimiento voluntario, falta de
recursos económicos, falta de orientación legal, o que no han acudido la una o la otra parte
a la toma de muestras ordenadas por autoridad, entre otras.
Page 107
6.- ¿Está usted de acuerdo, que para no afectar los derechos de las personas es necesaria la
reforma al artículo innumerado 10 (135) literal (a), del Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia, la misma que se sustenta en que; al existir la negativa a la realización del
examen de ADN por parte de la madre junto con su hijo, ésta debe ser sancionada al igual
que se lo hace con el supuesto progenitor cuando se niega hacerlo?
En primer lugar es necesario manifestar que no se trata de una sanción, sino del
cumplimiento de la norma escrita. En esta interrogante es pertinente que se presente este
tipo de proyecto de reforma, previo el análisis exhaustivo y sobretodo contando con
estadísticas de los juzgados civiles, de la niñez y adolescencia o de la mujer y la familia, ya
que en estos casos si se estaría equiparando los derechos tanto del padre o supuesto padre
con los de la madre, tomando en cuenta lo dicho en la pregunta número uno.
Tulcán, junio del 2013
