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CAPÍTULO I
LA INTELIGENCIA
1.1 Antecedentes históricos
Para poder entender mejor el tema de la inteligencia, es conveniente
hacer una síntesis de su evolución histórica. Desde esa perspectiva, el
progreso, la evolución, el cambio, la depuración de experiencias y la
sistematización de procedimientos, son características inseparables de la
actividad científica y que definen su propia naturaleza. No se concibe que una
ciencia nazca de buenas a primeras, sin un bagaje de antecedentes, arduas
conquistas, de ásperas luchas en pos de su afianzamiento y consolidación.
Sin el tesón y las esperanzas de unos pocos visionarios que
perseveraron en la búsqueda de las leyes ocultas que las regían, no se
habrían alcanzado metas que culminaran con la creación de la Medicina, la
Astronomía, la Física y todas las demás ciencias que se han consagrado
como tales. La inteligencia siguió un proceso similar, con la diferencia que
como disciplina está muy relacionada con el ámbito cultural y no se limita al
campo científico. Se trata de una rama social o del espíritu, al igual que el
Derecho Penal, la Sociología y otras ciencias sociales. Así pues, los actos
humanos responden, por un lado, a la naturaleza del hombre y, por otro, a la
cultura que los ha modelado según sus cánones: ―la naturaleza podrá
conformar al hombre intrínsecamente codicioso, polígamo o rebelde; la cultura
se precia de contribuir de manera notoria a la formación del material humano.
La naturaleza es inmutable, la cultura se construye. La naturaleza pertenece
al campo de la ciencia; la cultura al del arte.” 1
La inteligencia estratégica debe moverse entre estos dos colosos
distintivos de la idiosincrasia humana: naturaleza y cultura, si pretende una
explicación integral de los fenómenos que entran en su análisis. En ella toda
1 Varela. Alberto R. “La inteligencia estratégica”. www.noticiasjurídicas.com. Consultada el 27 de enero
de 2007.
2
visión simplista debe ser desechada, pues seguramente será parcial e
incompleta.
Nacida como una necesidad de la estrategia2, los orígenes de la
inteligencia pueden hallarse en el sabio chino Sun Tzu (siglo III o IV d. C.),
quien desde su clásico ―El arte de la Guerra‖ nos previene: ―conoce a tu
enemigo y conócete a ti mismo, que en cien batallas nunca estarás en
peligro”.3 Con esa formulación se puede inferir el origen marcadamente militar
de la inteligencia y que, con el correr de los años y su perfeccionamiento,
empezó a asomarse fuera de esta esfera castrense, donde tradicionalmente
se le ha encerrado o encasillado.
El maestro chino citado encierra en esta frase la importancia del
conocimiento del entorno para la toma de decisiones estatales, enfocado en el
arte militar. Esa enseñanza se mantuvo en la mente de reyes, señores
feudales y estrategas militares, como la quinta esencia de la actividad de la
inteligencia y sobre ese objetivo se montaron organizaciones y métodos. Los
servicios de inteligencia locales permitieron el acceso y el mantenimiento en
el poder de reyes y dictadores que encontraron en ella el soporte para sofocar
rebeliones y eliminar opositores críticos.
Cuando se producen las guerras mundiales, se le imprime un rol
protagónico tanto a los sistemas de espionaje como de contra espionaje o
contrainteligencia. La misión del espía o agente de inteligencia alejada de
toda rutina y burocracia, conlleva un sesgo aventurero y romántico que la
literatura y la cinematografía supieron aprovechar al máximo, produciendo un
cúmulo de obras de fuerte éxito comercial, pero que ponía un velo a la
realidad de muchos hombres y mujeres, quienes lejos de parecerse a los
personajes de la cinematografía, realizaron importantes capturas de
información sin ser descubiertos, protegidos por sus mismas actividades
cotidianas. Basta mencionar el reciente caso de la Iglesia Católica polaca, en
2 El término estrategia deriva del vocablo griego estrategos=general; el que conduce a sus ejércitos.
3 Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 2.
3
el que un Arzobispo, tuvo que renunciar debido a que se comprobó su
militancia en la inteligencia comunista.4
Con el final de la denominada Guerra Fría se produjo la multiplicación
geométrica de los medios de comunicación y el despegue de la Internet, que
pasó a apoderarse de un inmenso flujo de información. Esto, aunado a la
serie de fenómenos no entrevistos hasta este momento, como la caída del
muro de Berlín, el aparecimiento de una serie de nuevos Estados no tanto
preocupados por su seguridad militar, sino por su necesidad de atraer
capitales foráneos para mejorar su desarrollo y el desaparecimiento de
fronteras, mediante la unión entre países; —fenómeno denominado
globalización—, implicó una serie de cambios en lo político, social, económico
y cultural, con evidentes consecuencias en la relativización del principio de
soberanía; aparecieron como órganos de proyección universal, la Corte Penal
Internacional; la Organización Mundial del Comercio (OMC); los órganos de
legislación, administración y juzgamiento de la Unión Europea, la cual se
consolida con una moneda única, el Euro; y la creación por absorción de
mega corporaciones a escala planetaria.
Los Estados independientes, por supuesto, no han desaparecido; ni
sus intereses particulares, por lo que el rol de la inteligencia como hasta este
momento se había visto, se facilita con tanta información al alcance de la
mano, por la cobertura de las entidades noticiosas y los avances cibernéticos.
No obstante, tanto la captura de información como su análisis continúan
siendo actividades fundamentales del proceso.
El conocimiento es ahora el objetivo básico y por ello la inteligencia,
antes destinada principalmente a conseguir información, hoy se centra en su
análisis. A decir de Alberto Varela, “mientras que el agente de inteligencia es
un diestro en métodos y técnicas para acceder a la información, y sobre la
base de esta necesidad se lo forma e instruye, el analista es un hombre de
gabinete que requiere una amplia base cultural, que le facilite la interpretación
4 Nota publicada en www.20minutos.es, consultada el 28/01/2007.
4
de los diversos fenómenos con que la realidad se presenta. Preferiblemente,
debe tener una formación humanística, pero no debe ser una negación a las
ciencias exactas y naturales ni a las innovaciones de la tecnología.
Evidentemente, la visión tradicional del enemigo, sin desaparecer del todo, ha
perdido vigencia, al menos en su común entendimiento de Estado enemigo o
nación enemiga. La amenaza de los intereses permanentes de un país, entre
los que se cuenta sobre todo el bienestar de sus habitantes puede provenir
ahora de organizaciones cuya pertenencia a un Estado nacional no es directa
ni visible, cuando no inexistente.” 5
En el panorama internacional han surgido nuevos actores,
organizaciones no gubernamentales, nuevos fenómenos humanos, conflictos
étnicos, religiosos, que se constituyen en nuevas amenazas juntamente con
los mismos grupos financieros o industriales que causan estragos en
economías y en el medio ambiente, cuyo impacto a nivel mundial es noticia
constante, además de un particular fenómeno que también ha generado
respuestas mundiales y regionales, como es el aparecimiento y expansión del
fenómeno delictivo denominado Delincuencia Organizada y Terrorismo
Internacional.
Todo esto ha generado un cambio de perspectiva del papel a jugar por
la inteligencia, dando origen a redes internacionales de inteligencia para el
combate de dichos fenómenos.
1.2 Conceptualización de Inteligencia
Para abordar el tema de la inteligencia, su importancia y utilidad para
cualquier Estado, es necesario resaltar la importancia que tiene la información
en la vida del ser humano. El conocimiento de su entorno, los problemas que
surgen en su diario vivir y las soluciones a los mismos, han sido herramientas
que le han servido para evolucionar y desarrollarse.
5 Varela, Alberto, Op. Cit., pág. 56.
5
En el mundo actual sería difícil pensar en el diario vivir, sin toda esa
información que permite tomar decisiones convenientes sobre que vía alterna
tomar si hay congestionamientos en la carretera, el estado del clima que
puede presentarse, los problemas que acontecen en otros países con los
cuales se tiene relaciones comerciales o laborales, entre otras.
Si se traslada el asunto a nivel del Estado, la complejidad de gobernar
y administrar aumenta en forma vertiginosa. Si al mismo tiempo, se considera
que el nuevo orden mundial, con las variables políticas que implica la
desaparición de dos polos de enfrentamiento claramente diferenciados, no es
posible dejar de pensar que cada vez es mayor la necesidad de información y
de decisiones oportunas. Esta es la única forma de identificar y aprovechar,
por una parte, oportunidades que beneficien a los países y, por otra, generar
la capacidad preventiva de identificar y regular conflictos: externos e internos,
presentes, emergentes o potenciales.
Desde esta aproximación general se puede concluir que los Estados
democráticos se enfrentan a la necesidad de definir sistemas de inteligencia
con capacidad de apoyar eficientemente el proceso integral de desarrollo
social de cada país.
Por años se ha considerado que la noción de inteligencia comprende y
compete sólo a la función militar. En la actualidad, ya no es así. Un fenómeno
similar ha sucedido con la estrategia, que históricamente fue de monopolio
castrense, y en la actualidad, define los parámetros fundamentales de la
gestión de otros campos alrededor del mundo.
En los últimos veinte años, pero especialmente en los últimos diez, se
ha generado un cambio profundo en la percepción y en el sentido de que la
inteligencia corresponde a un proceso de acumulación y procesamiento de la
6
información, con el fin de utilizarla en los más diversos niveles de los
procesos de toma de decisiones, sean estos públicos o privados. 6
Para tener una mejor panorámica del alcance y el desarrollo de este
concepto así como de sus implicaciones en la actividad humana, a
continuación se presentan distintas acepciones o criterios para definir el
mismo.
1.2.1 La inteligencia como conocimiento
En los comienzos de la literatura académica sobre inteligencia, Serman
Kent expresó: ―la inteligencia es el conocimiento que nuestros hombres,
civiles y militares, que ocupan cargos elevados, deben poseer para
salvaguardar el bienestar nacional”. 7
De esta definición simple, podemos destacar que la finalidad de la
información producida o transformada en conocimiento, es la de salvaguardar
el bienestar de la nación; no de un gobierno, sector del gobierno, partido
político o grupo de individuos.
Esta idea parte de la lógica que se necesita del conocimiento de los
procesos que siguen ciertos delitos y ciertas amenazas para un Estado para
poder dar respuestas que permitan una de las siguientes tres cosas: prevenir,
contener y / o enfrentar al crimen organizado y, en general, a cualquier otro
tipo de fenómeno destructivo para una sociedad.
6 En este sentido Richelson destaca: “… en la doctrina moderna como en la regulación legal
de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia pueden ser variados; aceptándose
mayoritariamente los ámbitos de:
a) Inteligencia exterior o política;
b) Inteligencia militar,
c) Inteligencia científica o tecnológica,
d) Inteligencia económica,
e) Inteligencia ecológica o ambiental, y,
f) Inteligencia criminal o policial.” Citado por Blanco Cordero, Criminalidad
organizada e inteligencia criminal; pág. 214 7 Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 31.
7
Por su parte, Shulsky se refiere a la inteligencia indicando que “la
inteligencia típicamente incluye no sólo los datos crudos, colectados por
medio de espionaje o de otro modo, sino también los análisis y evaluaciones
que pueden estar basados en él. Es esta producción, a menudo llamada
producto de la inteligencia, la que es típicamente de valor directo para los
formuladores de políticas. La extensión en la cual ese producto de inteligencia
debería esforzarse para presentar una comprensiva evaluación de una
situación, basada en toda la información disponible, tanto pública como
secreta, puede variar de un servicio de inteligencia a otro.”8
En esta definición se encuentran nuevamente datos útiles. Aunque se
habla de ―gobierno‖, surge claramente que el conocimiento es requerido para
la formulación de políticas tendentes a promover intereses de seguridad
nacional, y para enfrentar amenazas a tales intereses, de adversarios
actuales o potenciales.
Como puede advertirse, el pensamiento de la doctrina de la seguridad
nacional fue la que de alguna manera desencadenó el avance de la
inteligencia como una herramienta que pone a disposición del Estado, el
conocimiento depurado que le sirve de insumo para definir sus políticas. Eso
no significa que el desarrollo de la inteligencia bajo la doctrina de la seguridad
nacional sea precisamente el desenlace más afortunado de la inteligencia; sin
embargo, es con su sustento que se profesionaliza la producción de
conocimiento sobre las amenazas a la seguridad.9
De allí se obtiene que la inteligencia como conocimiento no es
cualquier tipo de conocimiento o el conocimiento adquirido por curiosidad,
motivos coyunturales o meramente personales de quien lo obtiene; es más
bien un conocimiento producido intencional y objetivamente para conocer y
enfrentar los riesgos y amenazas a la seguridad.
8 Shulsky, Abraham. Understanding the world of intelligence, Virginia, 1991. Page 53.
9 Ibidem. Pág. 55 Hasta la Segunda Guerra Mundial, los Servicios de Inteligencia tenían un rol
fundamental sólo en caso de conflicto. En Estados Unidos, durante los años 1941 a 1945, en que el
General Donovan desarrolla el concepto de Inteligencia Total, permitió establecer los principios del “Acta
de Seguridad Nacional de 1947” que crea formalmente la CIA, la cual se constituye en un modelo para el
occidente industrializado. .
8
Ugarte10, destaca que la inteligencia como conocimiento o como
actividad, no constituye un instrumento destinado a la promoción de cualquier
tipo de políticas, en sustitución de otros medios de obtención de información
pública o de ejecución de acciones con que cuentan los gobiernos. El secreto
que rodea las fuentes y métodos de las organizaciones que producen ese
conocimiento y el carácter subrepticio que presenta el accionar de estas
organizaciones, agrega, determinan que sea un instrumento destinado a ser
empleado cuando están en juego significativos intereses de seguridad, de
política exterior, o de bienestar nacional.
1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso
Para Ugarte, el ciclo de la inteligencia es el proceso por el cual se
procede a la adquisición de la información, a su elaboración, hasta convertirla
en inteligencia terminada, y suministrada a los formuladores de decisiones.11
Dicho tratadista agrega que puede hablarse de un ciclo de inteligencia
en tanto es un procedimiento que se inicia a través del planeamiento y
dirección con la obtención de información.
La inteligencia como ciclo conlleva la fase de recolección de
información, la cual se puede desarrollar a través de fuentes abiertas o
clandestinas; y entre estas últimas, de fuentes humanas o de diversos
sistemas técnicos como el reconocimiento aéreo o satelital, inteligencia de
señales, entre otras.
Una vez recolectada la información por medio de los citados métodos,
procede dentro del ciclo de inteligencia el análisis objetivo de los mismos para
su correspondiente interpretación. Sólo completada esta fase se pone a
disposición de los funcionarios responsables de formular políticas en las
10
Ugarte. La Inteligencia Criminal Op. Cit. Pág. 45.. 11
Ob. Cit. Pág 40.
9
materias de que tratan los productos así diseminados. Ugarte12 explica que
una vez obtenidos y utilizados dichos insumos, los consumidores advertirán la
necesidad de su actualización, o la existencia de otras necesidades. Tales
circunstancias se harán del conocimiento de los planificadores y directores o
representarán nuevos requerimientos, reiniciándose el ciclo, cuya realización
requiere una retroalimentación constante de los consumidores.
Es importante que se aclare desde acá que los sistemas de inteligencia
por lo general están diseñados para que este proceso no se desarrolle por
una sola entidad sino por varias y con distintos niveles de especificidad. Por
ejemplo, se necesita una determinada habilidad para recabar la información,
pero no necesariamente es la misma habilidad para ordenarla y clasificarla.
De igual forma, se necesita de ciertas habilidades para analizarla, y otro tipo
de habilidades para documentarla, de tal forma que se encuentre en condición
de ser presentada a los que toman las decisiones, o en todo caso, a los que
dirigen las investigaciones.
Mark Lowenthal,13 por su parte, indica que el ciclo de la inteligencia
comprende las etapas de planeamiento o dirección, obtención,
procesamiento, análisis y diseminación, consumo y retroalimentación.
Desde luego que al hablar de ciclos, se hace referencia a que es una
actividad constante que no puede detenerse, sobre todo si se considera que
la actividad criminal tampoco lo hace. Además, se debe mejorar
constantemente la actividad de inteligencia como tal, puesto que los
fenómenos no son estáticos y se debe, de ser posible, ir un paso delante de
los posibles cambios en los comportamientos de los fenómenos que han
originado esta actividad o este sistema de inteligencia.
12
. Idem, pág. 46 13
Ob. Cit. 47.
10
1.2.3 La inteligencia como actividad
Se señala en el campo doctrinario que la inteligencia puede concebirse
también como una actividad, la cual es un campo previo y necesario para el
cúmulo de la información.
Por ejemplo, Richelson señala: “hablando estrictamente, las
actividades de inteligencia involucran solamente la recolección y el análisis de
información y su transformación en inteligencia; sin embargo la
contrainteligencia y la acción encubierta están entrelazadas con la actividad
de la inteligencia”.14
Añade Richelson, refiriéndose a la contrainteligencia, que esta
comprende toda la adquisición de información y la actividad dirigida a evaluar
los servicios extranjeros de inteligencia y neutralizar los servicios hostiles. La
contrainteligencia puede involucrar también la disrupción de los servicios
hostiles.15
1.3 Definición de Inteligencia
No existe una definición previa que sea aceptada universalmente
acerca de los conceptos de inteligencia en sí, o inteligencia estratégica. Las
definiciones generalmente más aceptadas provienen de la óptica militar pero
con significados que, por lógica, reducen su aplicación sólo al ámbito de la
defensa. Además, las concepciones no militares evitan utilizar el término
inteligencia, seguramente por sus connotaciones de imagen negativa a las
que se hacía referencia anteriormente.
En consecuencia, se ha optado por ofrecer aproximaciones más bien
operacionales y generales, antes de ceder a la tentación de indagar sobre el
significado preciso de cada término. Se ha preferido este camino, en el
entendido que cada país debe asumir una propia conceptualización, acorde a
14
Richelson. Citado por Varela Alberto. Op. Cit., pág. 49. 15
Ídem. Pág. 76.
11
su particular estructura estatal y legal. En ese sentido un Estado que
responda a un régimen autoritario de gobierno, con una marcada influencia de
la cúpula militar o que atraviese por un conflicto armado, ya sea interno o
externo, o una permanente situación de riesgo, en este sentido desarrollará
una postura marcadamente militarizada en el desarrollo y utilización de la
información que recopile. En contraste, un país con desarrollo democrático,
sin conflictos ni riesgos de carácter bélico reflejará un sistema de inteligencia
dirigido a la previsión de riesgos de otro tipo de situaciones o a la mejora de
su condición política, económica, científica o tecnológica.
En ese sentido, el profesor alemán Claus Roxin expresa: ―Habrá un
sistema autoritario cuando las ideas de libertad e igualdad quedan
subordinadas a la de autoridad. En cambio, habrá un sistema liberal cuando
ésta idea se somete a los principios de libertad e igualdad. Aquí el poder
estatal se auto limita con los parámetros de legalidad y certidumbre,
reconociendo el derecho a la diferencia, a la vida privada, a la libertad, o a un
sistema igualitario que pretende el acceso a la justicia de todos los
ciudadanos sin distinción alguna.‖ 16
Una primera aproximación al concepto de inteligencia puede limitarse a
la obtención de conocimiento anticipado. Ello es absolutamente cierto. Los
objetivos y la misión existen en virtud de un conocimiento previo y no al revés.
El error de suponer que la definición de objetivos y misiones orienta la labor
de inteligencia es bastante usual. El concepto amplio de inteligencia
estratégica se refiere al conocimiento que todo Estado debe tener por
anticipado, para ser capaz de propender a la satisfacción de sus intereses. De
allí que su relación con el concepto de Poder sea obvia. Puede señalarse, en
forma resumida, que ―inteligencia es conocimiento, organización, actividad y
función primaria de la conducción‖.17
Inteligencia es conocimiento, en la medida que los requerimientos de
un Estado para tomar decisiones requieren la acumulación de antecedentes,
16 Claus Roxin. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Buenos Aires, 2000. Pág. 68. 17 Reyes, David. “Inteligencia Estratégica: Fundamentos para la decisión”. Ed. Instituto Geográfico
Militar de Chile, 1986. Pág. 68
12
su análisis, estudio y permanente actualización. Lo anterior evidencia por
tanto que la necesidad de inteligencia es permanente y, en consecuencia,
exige un constante procesamiento de información; es decir, producción de
conocimiento, tanto de aspectos internos como externos del país.
Inteligencia es organización en cuanto no puede improvisarse. Toda
tarea de inteligencia requiere contar con personal altamente profesionalizado
y capacitado, sometido a un permanente perfeccionamiento. No se debe
olvidar que se está produciendo inteligencia para la obtención de los objetivos
del Estado en el mediano y largo plazo, como también para evaluar las
acciones y resultados de la política diaria y contingente. En otras palabras, la
inteligencia tiene una exigencia de continuidad, tanto en lo relativo a personal
como en lo referido al conocimiento acumulado y sus diversas modalidades
de archivo.
En este sentido, cabe señalar que los antecedentes que obtiene la
Inteligencia deben llegar ordenados, correlacionados e interpretados al
Conductor Político-Estratégico, de manera que sean una ayuda oportuna y
eficaz al proceso de toma de decisión.
Inteligencia es actividad, en la medida que la búsqueda de
antecedentes requiere la movilización de diversos recursos humanos y
materiales en diferentes situaciones y niveles de la sociedad. Esto
corresponde al nivel operativo de la inteligencia, muchas veces mal entendido
o distorsionado por la ficción y la fantasía de novelas e historietas. La realidad
es una cuestión distinta.
Inteligencia es función primaria de la conducción, en la medida que en
su ámbito se manejan diferentes variables de poder y decisión, capaces de
afectar a otros niveles inferiores y donde la responsabilidad final es asumida
por el conductor político-estratégico del país. Lo mismo sucede en niveles
subalternos. Lo concreto es que la inteligencia no se ofrece para el uso
público o amplio, sino se orienta a los organismos responsables del desarrollo
y la seguridad del país. El ser una función primaria significa que debe estar
13
ubicada en el más alto nivel de la organización estatal, en el entendido que su
aporte es fundamental para la resolución final que se decida adoptar.18
La inteligencia es la actividad estatal encaminada a proteger los
derechos fundamentales de las personas contra los hechos que los lesionan o
ponen en grave peligro, tales como el crimen organizado. Se requiere, más
que una regulación legal, de toda una gama de estrategias, habilidades y
especialidades, a modo de dar una respuesta efectiva a estos fenómenos.
Otras definiciones que en relación a este tema se han generado en la
doctrina y resultan de interés para el presente trabajo son las que a
continuación se exponen.
Jeffery Richelson da algunas ideas básicas sobre lo que debe
entenderse como inteligencia, así como aquellos aspectos que abarca:
“El producto resultante de la recolección, procesamiento,
integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a
países o áreas extranjeros.
La adquisición consciente de cualquier información que podría ser
deseada por una analista, consumidor u operador.
La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas
formas superpuestas, como lo son: recolección de fuentes abiertas,
recolección clandestina, recolección de fuente humana, y recolección técnica.
El análisis involucra la integración de información recolectada -
esto es inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en
inteligencia finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede
18
En este mismo sentido lo concebía Kent, al titular los capítulos de su obra clásica sobre inteligencia:
“La información es conocimiento, la información es organización y, la información es actividad.” Citado
por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 35.
14
ser una simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable
de eventos políticos en otra nación.” 19
De la exposición de las anteriores ideas, se desprenden elementos que
serán de necesaria ampliación en esta tesis. En primer lugar, se encuentra
que la inteligencia es el producto resultante de la recolección, procesamiento,
integración, análisis e interpretación de la información disponible relativa a
países o áreas en el extranjero; es decir, mucha de la información que se
necesita para un correcto desarrollo de la actividad de inteligencia, es la que
proviene del extranjero, y es que ésta debe formar parte de la agenda de
seguridad nacional del Estado y por lo tanto deberá también prever cualquier
tipo de amenazas que pudieran surgir en un momento determinado, tanto
como un amenaza directiva como por efectos de la globalización, la cual
repercute de forma negativa en las sociedades como la guatemalteca.
La actividad de recolección puede tomar cualquiera de algunas formas
superpuestas, como son: recolección de fuentes abiertas, recolección de
fuente humana, y recolección técnica. Este otro elemento es particularmente
importante debido a que se hace mención de las actividades de recolección
clandestinas para la captación de información y ese es precisamente uno de
los temas más complicados, pues un sistema democrático debe evitar la
arbitrariedad que lesione derechos humanos constitucionalmente
garantizados, so pretexto de seguridad y prevención de intereses sociales.
En ese sentido, se debe tener claro que todas las actividades de
inteligencia deben encuadrarse dentro del marco legal, que no permita actos
ejecutados antojadiza o infundadamente. Además, se deben definir los límites
y los criterios de actuación de un determinado ente para desarrollar la
actividad de inteligencia.
Al respecto, el Proyecto Hacia una Política de Seguridad Ciudadana -
POLSEC- plantea: “Dadas las probabilidades de aplicación de métodos
19
Richelson, Jeffrey Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág.. 54 a
63.
15
encubiertos para obtener información, la actividad de inteligencia, derivada de
la Agenda de Seguridad del Estado, como parte de las políticas públicas,
tiene sentido cuando existen intereses de seguridad claramente identificados
en torno a los temas contenidos dentro de la referida agenda de seguridad”.20
El elemento final que se encuentra en las ideas dadas por Richelson21,
es que el análisis involucra la integración de información recolectada -esto es
inteligencia no elaborada proveniente de varias fuentes- en inteligencia
finalizada (elaborada). Producto de inteligencia elaborada puede ser una
simple declaración de hechos, o una proyección del curso probable de
eventos políticos en otra nación.
Mark Lowenthal da otra definición práctica sobre el concepto de
inteligencia: ―Es el proceso por el cual tipos específicos de información de
importancia para la seguridad nacional son solicitados, recolectados,
analizados y provistos a los formuladores de la política; los productos de ese
proceso; la salvaguardia de ese proceso, y su información, por actividades de
contrainteligencia; y la realización de operaciones, tales como son solicitadas
por las autoridades legales.‖22
Para el referido autor, la expresión de inteligencia involucra, en primer
lugar, un proceso; y desde ese punto de vista, puede ser concebida como los
medios por los cuales ciertos tipos de información son requeridos y
solicitados, recolectados y diseminados; y de la manera en la cual ciertos
tipos de acción encubierta son concebidos y llevados a cabo.
Finalmente y como un acercamiento de académicos nacionales al tema
de inteligencia, se presenta una definición de inteligencia dada por el grupo de
trabajo participantes en el proyecto Hacia una Política de Seguridad
Ciudadana –POLSEC-, que en forma consensuada, expresa:
20
www.polsec.org, Consultada el 30 de septiembre de 2006. 21
Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 61. 22
Ibidem. Op. Cit. Pág. 12.
16
“Se entiende por inteligencia al resultado de la ejecución del ciclo de la
inteligencia aplicado a los insumos básicos que son las informaciones; ciclo
que fundamentalmente comprende las fases de: planeamiento y dirección;
obtención y recolección; procesamiento, análisis y producción, así como
distribución y difusión. Se distingue que tal inteligencia tiene como objetivo
facilitar la toma de decisiones en diversos campos de la agenda de seguridad
del Estado”. 23
No hay que perder de vista que la inteligencia es la base (o debería
ser), para la toma de decisiones políticas a fin de prevenir y combatir hechos
delictivos puntuales, en este caso, como el crimen organizado.
1.4 Ámbitos de la Inteligencia
Aunque pueda sostenerse que el conocimiento en sí no tiene límites,
los países que han obtenido un grado razonable de eficacia en la conducción
y control de sus sistemas de inteligencia establecen claros límites a la
competencia de sus organismos de inteligencia.
Ugarte señala: “la actividad de inteligencia en su conjunto no es una
actividad estatal común. El sigilo con el que lleva sus pasos, la protección del
secreto respecto de sus fuentes y métodos, así como en muchos casos de las
identidades involucradas en ella, la habitual existencia de limitaciones al
control de los fondos con que se lleva a cabo, el empleo de técnicas e
instrumentos sofisticados que le permite penetrar todos los aspectos de la
privacidad de los habitantes, su carácter sensiblemente oneroso para el
Estado; todo ello determina la necesidad de establecer límites a la
competencia de los órganos y organismos de inteligencia, y a la vez un
adecuado control.
En estos aspectos no existen criterios universales. En cambio, sí hay
criterios propios de países de elevado desarrollo institucional y, por ello,
23
www.polsec.org, consultada el 30 de septiembre de 2006.
17
respetuosos de los derechos de sus ciudadanos, aunque no están libres de
que puedan producirse abusos e infracciones. Existen también en el otro
extremo, Estados de naturaleza totalitaria, poco respetuosos de los derechos
aludidos.”24
Sobre el tema, Abraham Shulsky señala: ―Yo limito su significado al
ámbito tradicional de información y actividades relativas a las preocupaciones
de seguridad nacional de los gobiernos‖.25
Dicho autor restringe el ámbito de la inteligencia al proceso de
obtención de información sobre los riesgos externos a un gobierno.
Richelson, por su parte, destaca en la doctrina moderna cómo en la
regulación legal de algunos Estados modernos, los ámbitos de la inteligencia
pueden ser variados; aceptándose mayoritariamente los ámbitos de:
· Inteligencia exterior o política,
· Inteligencia militar,
· Inteligencia científica o tecnológica,
· Inteligencia económica,
· Inteligencia ecológica o ambiental y la
· Inteligencia criminal o policial”.26
Para el presente trabajo, por su completa pero a la vez estructurada
clasificación se seguirá al último de los autores citados, profundizando sobre
el ámbito de la inteligencia policial o criminal, por ser la directamente
relacionada con el objeto del presente estudio.
1.4.1 La inteligencia exterior o política
Este ámbito de inteligencia tiene que ver con las amenazas que
pueden surgir de contextos extranjeros en contra del régimen democrático de
24
Ugarte. Op. Cit. Pág. 53. 25
Shulsky. Abraham. Op. Cit. Pág. 48. 26
Richelson Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. Pág. 72.
18
un país determinado, a decir del informe de POLSEC: ―En materia externa, el
objetivo de la acción de inteligencia comprende la recolección de toda
información necesaria para la toma de decisiones en distintos campos de las
políticas públicas, anticipando riesgos e identificando oportunidades.
También, aquellas acciones -o preparativos para éstas- que provenientes del
exterior, afecten o busquen atentar contra los intereses del Estado; en
particular, la integridad del territorio y la soberanía del país”.27
1.4.2 La inteligencia militar
La inteligencia militar es la que basa su accionar en paradigmas de
orden público, mediante los cuales los demás derechos quedan supeditados a
las ordenes emanadas del la autoridad suprema. Como lo menciona Kruijt:
―…las guerras internas y las luchas contra el terrorismo interno en América
Latina coincidieron mayoritariamente con los gobiernos cívico-militares de
mano dura. El instrumento de control por excelencia de esos gobiernos fue el
conjunto de servicios paralelos: de inteligencia militar, de los cuerpos de
seguridad del Estado, de los cuerpos policiales y parapoliciales, de los
agrupamientos paramilitares. El sistema de inteligencia y de seguridad se
expandió como cerebro y columna vertebral de la lucha contrainsurgente y
antiterrorista, de tal modo que sus nexos oficiales y extra-oficiales fueron
difícilmente distinguibles. La inteligencia militar y civil, casi siempre unificadas
bajo órdenes del Ministerio de la Defensa fueron dirigidas contra enemigos
internos dentro del territorio nacional.‖ 28
La historia relativamente reciente de Guatemala da cuenta de las
diferentes facetas de la inteligencia militar desarrollada especialmente en el
período del conflicto armado interno, mismas que dieron como resultado una
cantidad impresionante de personas ejecutadas extrajudicialmente y que se
han declarado como violaciones a los derechos humanos, incluso crímenes
27
POLSEC, Ibid. Pag. 49 28
Kruijt Dirk. Políticos Militares, Proyectos Militares y Escuelas Cívico Militares. En: “Función Militar
y Control Democrático” Arévalo de León (compilador), Pág. 76.
19
de lesa humanidad.29 No se hace necesario ahondar sobre la inteligencia
militar ya que mucho se ha escrito sobre el tema y no constituye el tema
central de la presente tesis.
1.4.3 La inteligencia criminal o policial.
La inteligencia Criminal constituye hoy uno de los aspectos de mayor
interés y, a la vez, más discutidos, en materia de inteligencia.
En principio, la actividad de inteligencia y la actividad policial son
ámbitos claramente diferentes y separados. Su diferenciación resulta
necesaria para establecer la transparencia y eficacia del accionar de los
órganos judiciales y la protección de los derechos y garantías individuales.
Según Ugarte, ―…una característica de la actividad de inteligencia es el
secreto que protege las fuentes y métodos para la recolección de información;
la cual es difícilmente conciliable con la actividad policial, en la cual se
investiga el delito y se obtienen pruebas que deben ser controladas por la
defensa ante el tribunal.”30
En cuanto a la justificación de este nuevo ámbito de aplicación de la
inteligencia, Richelson declara ―…la profusión del crimen organizado y
especialmente del crimen organizado trasnacional, han determinado la
necesidad de movilizar grandes recursos investigativos dentro y fuera de las
fronteras de los Estados modernos, donde muchas veces la institución policial
que coopera en la investigación carece de medios”.31 Por su parte, Ugarte,
señala: “… la justificación ha de encontrarse en la circunstancia de que
determinadas formas del crimen organizado, como el narcotráfico y el
terrorismo, pueden constituir auténticas amenazas para los Estados.”32
29
(Cfr. Informe final de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala. Vol. II, fecha: pág.145 30
Ugarte, Manuel. Op. Cit. Pág. 72. 31
Richelson. Citado por Lowenthal, Mark.; Inteligencia de Estados Unidos Op. Cit. . Pág. 73. 32
Ugarte. Op. Cit. Pág. 75.
20
Hasta hoy, la conceptualización doctrinaria33 trata de marcar una
diferencia entre la actividad de inteligencia y la actividad propia de la labor
policial, sin embargo, la tendencia política de la lucha contra la criminalidad
organizada se ha orientado a introducir dentro del proceso de investigación
criminal, la utilización del ciclo de inteligencia para establecer la existencia,
características, dimensiones, delitos cometidos y los que pretenden cometer,
medios materiales a disposición y modus operandi de una determinada
organización delictiva y, poner a disposición del sistema de justicia la
información recopilada durante dicha actividad. Ello implica dar un giro a la
concepción tradicional de la investigación criminal en la que el esclarecimiento
de un acto ilícito y no el de la organización criminal, era el objetivo principal.
Bajo la concepción tradicional de la investigación criminal, las acciones
relacionadas con el tráfico de drogas, por ejemplo, debían ser perseguidas
individualmente consideradas al descubrirse al autor de alguna de las
acciones que conforman el eslabón de esta actividad delictiva; sin embargo,
con la incorporación de la inteligencia criminal en el campo de la investigación
criminal, se cede el objetivo de perseguir penalmente las acciones penales
individualmente consideradas ante el objetivo de descubrir la organización
criminal en su conjunto para tener más incidencia en la lucha contra el crimen
organizado. Ello da cabida a la utilización de los métodos de inteligencia
dentro del proceso de investigación criminal como la interceptación de
comunicaciones, la entrega vigilada, el agente encubierto, entre otras, los
cuales serán analizados en forma más detallada en el capítulo IV de este
trabajo.
1.5 El Proceso de la Inteligencia
La inteligencia, como un proceso, conlleva la realización de las
siguientes etapas o fases:
1. Planificación y Dirección
2. Recolección
33
Cfr. Sulsky. Op. Cit. Pág. 95.
21
3. Procesamiento
4. Análisis y Producción
5. Difusión
1.5.1. Planificación y Dirección.
Esta la fase inicial del proceso y consiste en identificar claramente los
objetivos, las necesidades y la información que demandan o requieren los
destinatarios de la inteligencia. Esta directiva constituye la guía principal.
Asimismo, luego de precisados los objetivos, se planifica la manera de
obtener la información y se produce un proceso de organización de los
recursos precisos para obtenerla.
Las áreas estratégicas se fijan mediante la identificación y la
clasificación en niveles de prioridad de los ámbitos de actuación del servicio y
el tipo de información que se necesita, de modo conjunto por los responsables
del servicio de inteligencia y de los órganos directores a los que sirven. Se
estudia el tipo y el contenido de la información que se puede adquirir y la
disponibilidad y fiabilidad de las fuentes y los cauces de comunicación.
1.5.2. Recolección
Es la obtención de la información, que se precisa para producir la
inteligencia necesaria. Los medios de obtención son muy variados, y
constituyen los recursos de inteligencia.
22
Los medios de obtención o recopilación de información pueden ser:
1.5.2.1 Por Medios Técnicos
Interceptación de las comunicaciones y señales de carácter
estratégico;
Captación de imágenes por satélite, fotografías;
Micrófonos y otros medios de captación.
1.5.2.2 Por Medios Humanos
Personas que suministran información permanente, (informantes);
Por medio de interrogatorios;
Seguimientos;
Infiltraciones, vía Agentes encubiertos.
1.5.2.3 Por medio del análisis de la información pública
Información proporcionada por medios de comunicación
convencionales (periódicos, radio, televisión);
Información proporcionada por medios no convencionales como
el Internet.
1.5.2.4 Por medio de los datos recabados de otros servicios u
organismos
Datos recabados por el propio Estado;
Datos recabados por otras agencias de inteligencia u organismos
extranjeros.
1.5.3. Procesamiento
Esta fase consiste en la clasificación de la información recabada, por
ejemplo, desencriptando archivos o datos, traduciendo textos a idiomas
23
comprensibles, desechando información que no tiene relación con la materia
objeto, entre otras; situación que debe hacerse previamente al proceso de
análisis y producción.
1.5.4. Análisis y Producción
Esta fase consiste en la conversión de la información recogida en
inteligencia, supone la integración, evaluación, y análisis de los datos
obtenidos, considerando su valor, confiabilidad, relevancia, trabajando con
fragmentos o informaciones contradictorias. Los analistas enjuician, valoran y
estiman con sus implicaciones, los datos que generan la información útil al
objetivo que se persigue.
Todo esto implica una valoración de todos los recursos: decisiones,
hechos exteriores, problemas, factores geográficos, políticos, culturales,
económicos, científicos, militares, estratégicos o biográficos, que no pueden
sen ignorados a la hora de tratar la información.
El análisis se realiza en tres sub - fases:
1.5.4.1. La evaluación de los datos trata de discriminar cuáles
contribuyen a la satisfacción de los requerimientos de información formulados,
en términos de fiabilidad de las fuentes, validez, oportunidad, pertinencia,
relevancia y utilidad.
1.5.4.2 La integración de datos de diversas procedencias se basa en
un principio fundamental de los servicios de inteligencia: no aceptar nunca
una única autoridad informativa. Se trata de conseguir una sinergia donde la
combinación de información procedente de los diferentes medios de
obtención constituye un todo de mayor relevancia y alcance que cada una de
las informaciones por separado. Para denominar el trabajo de los
departamentos de análisis, la integración puede ser una tarea ardua y
compleja cuando se poseen numerosos datos provenientes de fuentes muy
variadas, por eso es necesario facilitar que muchos datos y documentos
sometidos a los niveles más bajos de protección se difundan de modo
horizontal entre otros analistas y departamentos.
24
1.5.4.3. La interpretación de los datos, con el doble objetivo de
determinar lo que es exacto y también lo que es relevante para satisfacer las
necesidades planteadas en la planificación, que suele ser, por igual, la
explicación y comprensión del fenómeno analizado como un pronóstico sobre
sus consecuencias y previsible evolución. La interpretación es tarea de los
expertos en el área de análisis, que deben poseer tantos conocimientos como
sea posible en la materia que se trate.
1.5.5. Difusión.
La última fase del proceso de inteligencia es la difusión de la misma.
Dependiendo su naturaleza, la difusión se hará de forma cerrada, semi abierta
o abierta. Generalmente se entrega a los órganos de gobierno como los
ministerios, fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, agencias encargadas
en la lucha antiterrorista, entre otras, para que se ejecuten las decisiones a
las que se lleguen.
1.6. La inteligencia ante el paradigma de la seguridad y el paradigma
del respeto a los derechos humanos.
Este es posiblemente uno de los temas más sensibles dentro del
debate social, político y académico sobre un sistema de inteligencia, y esto
tiene una razón muy lógica de ser, y es que existen distintas opiniones sobre
el tema, los cuales poseen influencias de las más variadas precedencias.
De esa cuenta se encuentra un gran número de personas que
consideran que el sistema de inteligencia está inexorablemente ligado a un
sistema de terrorismo de Estado y por lo tanto se pueden esperar todo tipo de
violaciones a derechos fundamentales como la inviolabilidad de la vivienda,
correspondencia, documentos y libros, publicidad de los actos administrativos,
entre otros.
Es una especie de mitología que no permite ver los beneficios y la
importancia que reviste un sistema de inteligencia; sin embargo, pocos se
detienen a considerar los efectos de no contar con un adecuado sistema de
25
inteligencia, entre los cuales se pueden mencionar los crímenes cometidos
por organizaciones nacionales o aún transnacionales sin ningún tipo de
protección hacia los ciudadanos y bajo lo índices más alarmantes de
impunidad.
No se debe olvidar que el derecho a la seguridad es también un
derecho de la población y éste debe ser asegurado por distintos medios, uno
de los cuales es la inteligencia, aunque también debe recordarse que debe
ser bajo un régimen legal cuidadosamente elaborado y bajo estrictos
controles que eviten los abusos por quienes la desarrollan.
La inteligencia criminal puede y debe penetrar la esfera de algunos
derechos previamente protegidos, pero hay que tener presente que se puede
dar únicamente bajo reglas claras y cuando hay indicios suficientes de que
ciertas personas o grupos de personas son parte de alguna organización
criminal o que son los que practican la delincuencia como una forma de vida.
Algunos de los problemas normativos que presenta la legislación en el
tema de inteligencia, en primer lugar, es el tema de la secretividad de algunas
cosas muy puntuales, tales como las fuentes y métodos de obtención de la
información, el no acceso a la información, la secretividad del personal que
labora en determinadas agencias de los servicios de inteligencia. Por otro
lado se encuentran temas como la descripción de tipos penales que no dejen
lugar a la subjetividad del juzgador, sino que sean claros y que no sean
interpretados como analogías y de esa forma burlar el sistema de justicia.
Estos problemas se pueden superar si se toman algunos ejemplos de
otros países que han dado pasos importantes en el tema de la inteligencia.
No hace falta decir que los derechos humanos y su irrestricto respeto
es un pilar fundamental de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por
esa razón, los mismos deben ser protegidos y efectivamente respetados por
el sistema legal del país. Se presentan algunas cuestiones de orden
dogmático que pueden dar lugar a confusión si no se da un tratamiento
26
adecuado. Por su importancia y relevancia jurídica, este tema es abordado de
una manera más extensa y profunda en el capítulo IV del presente trabajo.
27
CAPÍTULO II
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA
2.1 Antecedentes históricos.
Los delitos transnacionales, con todo lo novedoso y elegante que
sugiere el nombre, no son una consecuencia directa de la globalización y de
las actividades de las compañías transnacionales. El contrabando es tan
antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que
trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el
contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades
políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce.35
El crimen organizado también es arcaico, al igual que la propia historia
de los Estados. Algunos autores sugieren una relación muy estrecha entre la
evolución de ambos, al punto que, según el autor norteamericano Shelley, ―las
instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se
desarrollaron con el objeto de combatir el crimen organizado y la
corrupción”.36 Lo cierto es que en varios periodos históricos muy prolongados,
incluso en la actualidad, ha sido problemático circunscribir el origen del crimen
organizado.
Lo característico y novedoso en las últimas décadas, en que se ha
consolidado el crimen organizado como fenómeno de creciente preocupación
para la opinión pública, ha sido el proceso de acelerada transnacionalización.
A decir del profesor Carlos Resa Nestares: “los desarrollos de la tecnología de
las comunicaciones y del transporte que han permitido la mundialización de la
economía han facilitado, de manera no intencionada, la expansión a nivel
internacional de las grandes organizaciones criminales”.37 El resultado ha sido
un nuevo modelo de delincuencia organizada con tres diferencias
fundamentales correspondientes a fases anteriores del fenómeno: una
35
Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Page 235, New York: Hawthorn. Traducido al español
por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición, 1988. Pag. 52 36
Citado por Resa Nestares, Carlos. www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA
DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA”. Pág. 1; consultada 2/02/2007. 37
Op. Cit., pág.2.
28
operatividad a escala mundial, amplias conexiones transnacionales y, sobre
todo, una capacidad novedosa de retar a la autoridad nacional e internacional.
Es lo que se denomina habitualmente como delincuencia organizada
transnacional, un término que sirve para abarcar a diversas organizaciones
que, no siendo monolíticas, muestran grados sustancialmente mayores de
colaboración que de enfrentamiento.
Como consecuencia, un problema qué tradicionalmente había sido
local o nacional, de orden público, se ha transformado en una preocupación
de ámbito mundial por su capacidad para poner en peligro la viabilidad de
sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las
instituciones financieras, el funcionamiento de la democracia y los equilibrios
internacionales. Se trata de un desafío cualitativamente diferente, menos
aparente pero más insidioso, que no pretende subvertir el poder establecido
sino ponerlo a su servicio.
El autor Carlos Resa, señala: “No obstante, la relación entre esta nueva
dimensión del crimen organizado y su aparición como amenaza a la seguridad
nacional e internacional (Estados Unidos, 1996) no es ni tan inocua ni tan
directa como podrían sugerir las descripciones de muchos autores. La
dinámica burocrática de las agencias de seguridad ha contribuido de manera
decisiva a la preeminencia del crimen organizado en la definición de los
riesgos y amenazas, actuales y previsibles. La súbita desaparición de la
amenaza soviética dejó un vacío en el análisis de seguridad, que durante
cincuenta años se había consagrado casi exclusivamente a la geopolítica, la
escalada nuclear y el complejo militar-industrial. Para romper esta dinámica
perversa que implica una reducción inminente de sus asignaciones
presupuestarias, estos organismos retomaron un concepto de seguridad
menos militarizado que floreció en el periodo de entreguerras (Baldwin, 1996),
analizaron los movimientos de la opinión pública y se movieron para recuperar
el terreno perdido bajo la justificación de dos nuevas amenazas que en
realidad eran muy antiguas: el terrorismo y el crimen organizado. No es
casual, por tanto, que un fenómeno de por sí antiguo, con toda la evolución
que ha podido sufrir en la última década, haya venido a cubrir, a escala más
29
reducida, la ausencia de amenazas que preveía la desaparición de los
regímenes del socialismo real (Naylor 1995)”. 38
Si la evolución reciente del crimen organizado y las necesidades
burocráticas de las agencias de seguridad, son capaces de explicar la
supremacía de esta manifestación social en las agendas de seguridad y
defensa, este modelo es difícilmente exportable a muchos países. Pero,
parece evidente que los efectos del crimen organizado, en especial el
relacionado con el extraordinario potencial económico del tráfico ilícito de
drogas, ha tenido efectos sustanciales sobre algunas variables importantes de
la economía y la sociedad en distintos Estados. La creciente capacidad del
crimen organizado ha sido decisiva para una relativa erosión de la legitimidad
del Estado entre algunos segmentos territoriales y poblacionales, alrededor
del mundo.
En ese sentido, aunque sin lugar a dudas la globalización de los
mercados y la integración de los países para competir en esta nueva era, han
potencializado y facilitado el desarrollo de los delitos transnacionales, la
delincuencia organizada, sin embargo, parece ser más antigua que el
capitalismo como tal, y se inicia desde las formas y prácticas del imperialismo
occidental y en general, puede ser, que de las formas imperialistas de la
cultura humana.
Al respecto, Cecilia Lozano Meraz señala que “En un principio se
dieron las prácticas del saqueo y el tráfico de aborígenes en América y África,
procesos de despojo de medios de vida y de trabajo y la expropiación de
tierras que usufructuaba consuetudinariamente la población campesina-
sierva; y el robo o esclavización de niños para los talleres manufactureros”.39
Es difícil encontrar en la realidad organizaciones piramidales
centralizadas de la ilegalidad, tal y como se presentan en la literatura. Si, por
una parte, la necesidad de protegerse eficazmente induciría a los grupos
criminales a adoptar estructuras de este tipo, no es menos cierto que la
38
Ob. Cit. pág. 5. 39
Citada por el autor mexicano Emilio Velasco Gamboa, en su artículo “La delincuencia en la era de la
globalización”. http://www.galeon.com/emilio-velazco. 8/02/2007
30
organización al completo quedaría desprotegida ante la eventualidad de una
decadencia o represión de partes relevantes del grupo. Los esfuerzos por
compartimentar la asignación de tareas que parecen haber puesto en marcha
los grupos más desarrollados, son leídas en la línea de asegurar este flanco.
Una depuración y modernización de esta teoría fue presentada por Arlacchi40
en 1986, que presenta el crimen organizado como el prototipo de la empresa
capitalista desposeída del muro de contención que supone para la sociedad
en general el Estado de Derecho, sobrestima los factores novedosos del
mercado criminal, del mismo modo desmedido que las presentaciones
habituales de la Mafia tienden a cimentarse exclusivamente en aspectos
tradicionales como las relaciones de clase en Sicilia ante de la unificación
italiana. Por el contrario, las organizaciones criminales tienden a organizarse
de una manera más informal en la que distintos grupos de pequeño tamaño,
especializados en tareas complementarias de negocios complejos funcionan
en forma de red por medio de contratos de duración determinada, que son
resolubles con relativa facilidad sin costes añadidos.41 Se trataría, por tanto,
de ―una infinidad de eslabones relativamente autónomos que cierra tratos más
o menos duraderos impulsados por los jefes del cartel [del crimen organizado
en general] que financian algunas operaciones y utilizan su logística para
acelerar la actividad de esos eslabones‖.42
La situación heredada tras la Guerra Fría, se ha caracterizado por una
apertura cada vez mayor de las fronteras. Los flujos de comercio, la inversión,
el desarrollo de la tecnología y la expansión de la democracia, trajeron
consigo una libertad y una prosperidad creciente.
En ese sentido otros autores43 ubican el surgimiento del fenómeno de
la delincuencia organizada en los denominados delitos de cuello blanco. Esta
teoría fue desarrollada por Edwin Sutherland, en 1939, al cual definió como el
40
Arlacchi, P. 1986. Mafia business. Mafia ethic and the spirit of capitalism. Londres, Pág. 66 41
Cfr. El Corresponsal de Roma, en el artículo intitulado “Las distintas ramas del crimen organizado”. www.noticiasjurídicas.com 12/02/2007. 42
Kopp, P. 1998. Economía de las drogas y eficacia de la represión. En X. Arana e I. Markez, coord. Los
agentes sociales ante las drogas. Madrid: Dykinson 43
Entre estos Virgolini, Julio E.S. Crimen Organizado, Criminología y Política, Ediciones De Palma
Buenos Aires 2001, Pág. 41 y ss.
31
delito cometido por una persona de respetabilidad y status social alto en el
curso de su ocupación.44
De esta manera se descubrió que el campo de acción de las ciencias
penales, y la criminología debía trascender del delincuente individual y de los
delitos contra los valores tradicionales como la vida, la integridad, entre otros.
Una primera consecuencia fue la crítica al postulado de la irresponsabilidad
penal de las personas jurídicas, con la consecuente implementación de la
creación de penas para este tipo de entidades, y que se castigan en la
mayoría de crímenes atribuidos a la delincuencia organizada, narcotráfico,
trata de personas, contrabando, entre otros casos.
En ese sentido Julio E. S. Virgolini nos indica que: ―Es innegable el
parentesco entre las nociones próximas de delito de cuello blanco, económico
o corporativo, y el crimen organizado. Ese parentesco ya estaba en el
pensamiento de su fundador Edwin Sutherland, quien había señalado qué, en
el fondo, delito de cuello blanco era crimen organizado. Su realización
presupone una necesaria organización, formal o informal, lo cual era evidente
a partir del hecho de que la investigación de Sutherland versaba sobre
conducta delictiva protagonizada o generada a partir de corporaciones
industriales y comerciales.” 45
Aunado a esto, en muchas partes del mundo, el mal gobierno, los
conflictos civiles y la facilidad de adquisición de armas ligeras, han llevado a
un progresivo debilitamiento del poder del Estado y de las estructuras de
control social. En algunos casos, se han producido situaciones próximas al
colapso de las instituciones del Estado, llegando en la práctica a una
sustitución efectiva en la provisión de determinados bienes y servicios como
la seguridad, que genera nuevos escenarios de impunidad, vinculados a
entidades caóticas ingobernables que se sustraen a cualquier forma de
44
Sutherland, Edwin, El delito de cuello Blanco, Universidad Central de Venezuela, 1969, Pág. 13 45
Ob. Cit. Pág. 47.
32
legalidad y vuelven a un estado de barbarie, tal como se puede ver en países
del continente africano o del medio oriente.46
A este respecto, no es ningún secreto el efecto nocivo del narcotráfico
internacional. Los ingresos provenientes de la droga han provocado el
resquebrajamiento de las estructuras estatales en múltiples países, hasta el
punto extremo de qué, cuando los Estados se descomponen, la delincuencia
organizada toma la iniciativa. Las actividades delictivas que se producen en
estos ―Estados débiles‖, afectan a la seguridad del conjunto de la comunidad
internacional, máxime cuando se conjugan a modo de combinación perversa,
extremadamente dañina y desestabilizadora, el binomio constituido por el
crimen organizado y el terrorismo, especialmente si existen posibilidades de
adquirir armas de destrucción masiva.47
El fenómeno delictivo organizado en su vertiente internacional, no sólo
explota las vulnerabilidades en los países más desfavorecidos del planeta,
sino que por igual, accede al primer mundo en busca de escenarios y
mercados en los cuales implantarse y desarrollar sus actividades lucrativas,
pues no hay que perder de vista que su enriquecimiento responde a una
demanda de bienes y servicios ilícitos. Desde una perspectiva global, la
delincuencia organizada transnacional ha experimentado con celeridad un
salto cualitativo, transformándose hasta alcanzar la categoría de amenaza
estratégica.48 Ante esta coyuntura, resulta necesario interiorizar que ningún
país puede abordar en solitario los complejos problemas del mundo actual.
Cada vez con mayor nitidez, parece indiscutible que debe avanzarse en la
construcción de un orden internacional basado en el multilateralismo efectivo,
superando responsablemente las etapas previas conducentes a la
consecución de tal fin, entendido como un objetivo estratégico beneficioso
para el conjunto global. La articulación de respuestas internacionales,
46
Ibidem. Pág. 4. 47
Ramonet, Ignacio (2002): Guerras del siglo XXI. Nuevos miedos nuevas amenazas. Barcelona, Arena
Abierta. Pag. 44 48
Ibidem Pag. 46
33
comienza con la asunción de medidas de carácter regional. “Vivimos en un
mundo con nuevos peligros, pero también con nuevas oportunidades.49
2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional
La delincuencia común se centra en conductas prohibidas que importan
la comisión de delitos de corte patrimonial individual, a veces colectivo, o
delitos contra la libertad de la persona o la agresión sexual, o los delitos de
falsificación, o aquellos contra la vida y salud de las personas, o los delitos de
circulación, entre muchos otros. La política criminal estatal tiene ya un marco
de actuación y respuesta a dicho fenómeno. Sin embargo, con el desarrollo
de las sociedades también evolucionan las formas delictivas y aparecen
nuevas: el trafico ilícito drogas, el terrorismo, el narcoterrorismo, la corrupción,
el comercio de personas, el delito financiero, el delito informático, el lavado de
activos, entre otras.
Muchas de estas conductas, sino todas, evolucionan en su género y
avanzan a pasos agigantados frente a las formas comunes de su represión,
se agrupan o perfeccionan; es decir, se organizan a fin de evitar su detección,
para actuar con impunidad, ampliando sus espacios o relacionándose con
sectores importantes de control penal e incluso captando personajes políticos
y hasta sectores públicos. El crimen organizado aparece como un fenómeno
delictivo especial, de naturaleza no convencional. El Derecho interno resulta
insuficiente para afrontarlo y las políticas que se aplican pueden resultar
insuficientes.
Este fenómeno no convencional del crimen organizado traspasa
muchas veces, y en los últimos años con frecuencia, las fronteras y los mares
para precisamente ampliar sus horizontes y a la vez lograr impunidad o
legitimar sus acciones delictivas. Zúñiga Rodríguez afirma con certeza que la
asociación criminal debe ser analizada a la luz de una nueva macro
criminalidad, pues: “actúa realizando acciones de amplio espectro, donde los
49
Discurso de Javier Solana, (2003): “Una Europa segura en un mundo mejor”: Estrategia Europea de
Seguridad. Consejo Europeo de Tesalónica, 20 de junio de 2003.
34
sujetos activos suelen ser grandes organizaciones criminales, los bienes
jurídicos plurales (de índole colectivo e individual) y las victimas son
prácticamente indeterminadas.”50
2.3 Definición de delincuencia organizada.
Siendo que la delincuencia organizada es un fenómeno no
convencional que, aunque ha existido desde hace ya muchos años, con la era
de la globalización económica y el avance de la tecnología en lo últimos años
ha adquirido tal desarrollo que ha sido tema de foros mundiales y regionales.
La complejidad de dicho fenómeno inicia precisamente con su
conceptualización y definición. A lo largo del tiempo y en su tratamiento por
los distintos autores se le ha conocido con las acepciones de Crimen
Organizado o bajo la denominación de delincuencia organizada.51
Por tratarse de un trabajo realizado en Guatemala y ante la aprobación
en nuestro país de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, se utilizará esta
denominación dejando la nota aclaratoria que ambas nos parecen indistintas
para identificar el mismo objeto conceptual
Así pues, dentro de los diversos esfuerzos realizados por las distintas
organizaciones y tratadistas vinculados con el tema encontramos que hay
50
Citado por PABLO SÁNCHEZ VELARDE, en su artículo CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y
PROCEDIMIENTO PENAL: LA COLABORACIÓN EFICAZ. www.unam.publicaciones. 10/2/2007. 51
En este sentido, el Lic. Marco A. Rodríguez Martínez, indica: “Definir el término de Delincuencia
Organizada, resulta muy complejo, sobre todo por la estructura con la que cuentan estas organizaciones
criminales. Jurídicamente, el Código Penal Federal define lo que es la delincuencia organizada. Pero
mas allá de eso; y para nosotros, la gente de la vida común, cuantas veces no hemos visto u oído en los
diversos medios de comunicación, sobre estas organizaciones; al ver que se capturan algunas bandas de
delincuentes, que por ejemplo han secuestrado personas, robado automóviles o sus partes, o que han
cometido alguna otra sanción en grupo, nos viene a la mente y decimos: “es que son de la Delincuencia
Organizada”, es decir, asimilamos un inverso de significado para estas bandas delictivas u
organizaciones criminales; sería sumamente complicado así se acierta, dar todos aquellos conceptos que
asimilamos a estas organizaciones.” (Ob.Cit., pág.8)
Del mismo modo Juan Rueda Menéndez afirma: “Comienzo por proponer qué para mí no existe
diferencia entre las denominaciones Delincuencia Organizada y Criminalidad Organizada, pues aluden
sin duda al mismo fenómeno. Tal vez la primera ha sido utilizada hace unos años, cuando comenzábamos
a conocer el problema que se nos avecinaba, pero últimamente en los foros internacionales, y producto
seguramente de la traducción del idioma ingles, se utiliza más la de Criminalidad Organizada
(Organizad rime).”(La delincuencia organizada internacional” www.noticias juridicas.com artículos.
Consultado 18/02/2007).
35
tratadistas que la definen como una categoría frustrada51, debido a que en la
comisión de los hechos atribuidos al crimen organizado, se encuentran
involucrados personajes de la vida política de cualquier país, y partiendo de
ello, su combate y prevención se hace más difícil.
Otras totalmente elementales como la expresada por Weigend, de la
Universidad de Colonia en Alemania, define el crimen organizado como:
―delincuencia cometida por una pluralidad de personas‖.52
Blakesley, de la Universidad de Luisiana en los Estados Unidos, quien
reproduce la definición propuesta por el primer coloquio internacional de la
INTERPOL en Francia en 1988, define el fenómeno del crimen organizado
como: ―empresa o grupos de personas comprometidas en una actividad ilegal
continua que tiene como fin principal la obtención de beneficios, con
independencia de las fronteras nacionales”.53
Desde el punto de vista económico, empresarial o corporativo, se han
elaborado, entre otras, la de Isidoro Blanco Cordero, Doctor en Derecho de
la Universidad del País Vasco, que al referirse a las organizaciones delictivas
internacionales, afirma:“éstas tienen ahora una orientación empresarial y
capitalista, trabajan según criterios económicos, esto es, con una planificación
de sus actividades, orientadas por la demanda de bienes y servicios ilegales,
con división del trabajo y con la finalidad de obtener ganancias. El delincuente
organizado es un empresario y la organización actúa como una auténtica
empresa criminal, que asume los modelos y estructuras propias del mundo de
la industria y de los negocios. Se habla de la „industria del crimen‟, de
„empresas criminales‟ y, dado su carácter transnacional, de „multinacionales
del crimen‟.”54
52
Varios Autores, “Criminalidad Organizada”, reunión de la sección nacional española preparatoria del
XVI congreso de la AIDP, en Budapest. Págs. 12 a 16. 53
Ibidem, pág. 12 54
Ibidem, pág. 21.
36
En el mismo sentido, Das la define como: “una actividad criminal de
naturaleza seria cometida de manera planificada con un propósito de
ganancia; involucra una continua actividad empresarial con una división de
trabajo estructurada jerárquicamente, que incluye sanciones y acciones
disciplinarias; requiere del uso directo o indirecto de la violencia y la
intimidación; y el ejercicio de la influencia sobre, o la corrupción de, varios
oficiales del gobierno o de la estructura social así como líderes de opinión‖.55
En igual forma, los distintos países han emitido leyes que definen el
término delincuencia organizada en formas muy diversas. Entre éstas
tenemos:
Los que definen el término de forma amplia para que sea el Juez el que
califique el caso siguiendo su tradición jurisprudencial, tal el caso de los
Estados Unidos de América que en el Código Penal del Estado de California,
define el crimen organizado de la siguiente manera: ―Crimen organizado
consiste en dos o más personas que, con un propósito de continuidad, se
involucran en una o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes
ilegales y servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etcétera, y (b) delitos de
predación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera”56 o el Código Penal del
Estado de Mississipi, que determina que el crimen organizado consiste en
“dos o más personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer
delitos para obtener beneficios”.57
La legislación canadiense explica qué es crimen organizado por
referencia a otros ámbitos de su misma legislación: ―Se refiere a cualquier
grupo, asociación u organismo compuesto por cinco o más personas, ya esté
formal o informalmente integrado, (a) que tenga como una de sus actividades
primarias la comisión de un delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión
por cinco o más años, y (b) cualquiera o todos sus miembros estén o hayan
55
www.interamericanusa.com Consultada el 18 de noviembre de 2006. 56
Al respecto, Carlos Resa Nestares Ob. Cit. Pag.74 57
Idem. Pag. 75
37
estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos dentro de los
cinco años precedentes.‖58
Para la tradición continental del derecho escrito y por la influencia del
principio de legalidad, que implica la taxatividad en la descripción de la
conducta así como la prohibición de analogía, y el de lesividad, algunos
autores han afirmado que no existe una definición democráticamente exacta
de lo que debe entenderse por delincuencia organizada.59
Definiciones un poco más determinadas se dan en países de tradición
penal muy fuerte, tal el caso del Código Penal alemán, el cual lo define así:
“Crimen organizado es la violación planificada de la ley al objeto de adquirir
beneficios económicos o poder, cuyos delitos son independientemente o en
su conjunto de especial gravedad y se llevan a cabo por más de dos
participantes que cooperan en el marco de una división laboral por un periodo
de tiempo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o
paracomerciales, o (b) violencia u otros medios de intimidación, o (c)
influencia en la política, en los medios de comunicación, en la administración
pública, en el sistema de justicia y en la economía legítima”.60
En los últimos años y por el incremento de dicho fenómeno también
han intentado definir el término organismos supranacionales, tal el caso de la
definición que en las Naciones Unidas se ha vertido en el sentido de que
delincuencia organizada constituye “Las actividades colectivas de tres o más
personas, unidas por vínculos jerárquicos o de relación personal, que
permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o
mercados, nacionales o extranjeros, mediante la violencia, la intimidación o la
corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de
infiltrarse en la economía legítima, en particular por medio de: (a) el tráfico
58
Idem Pag. 78 59
En este sentido, autores como Raúl Zafaron se niegan a dar una definición de crimen organizado,
porque para empezar, existen pocas y muy difusas fuentes de información confiables que provean los
insumos claros como para hacerlo; además, las definición de este tipo de criminalidad encierra una gama
de actividades de variada índole, lo que hace difícil si no imposible, dar una que abarque de manera
indubitable lo que debe entenderse por aquel.( En torno al concepto de Crimen Organizado; Nada
Personal Ensayos sobre crimen organizado; Editorial De Palma, Argentina 2001, Pág. 15) 60
Al respecto: Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág. 81.
38
ilícito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas y el blanqueo de dinero, tal
como se definen en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1998; (b) la trata de
personas, tal como se define en el Convenio para la represión de la trata de
personas y de la explotación de la prostitución ajena de 1949; (c) la
falsificación de dinero, tal como se define en el Convenio internacional para la
represión de la falsificación de moneda de 1929; (d) El tráfico ilícito o el robo
de objetos culturales, tal como se definen en la Convención sobre medidas
que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y
la transferencia e [sic] propiedad ilícita de bienes culturales de 1970 y la
Convención sobre bienes culturales robados o ilegalmente exportados de
1995, del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado de las
Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura; (e) el robo de
material nuclear, su uso indebido o la amenaza de uso indebido en perjuicio
de la población, tal como se define en la Convención sobre la protección física
de los materiales nucleares de 1980; (f) los actos terroristas; (g) el tráfico
ilícito o el robo de armas y materiales o dispositivos explosivos; (h) el tráfico
ilícito o el robo de vehículos automotores; e (i) la corrupción de funcionarios
públicos”.61
2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la
delincuencia organizada.
Haciendo una recapitulación de los diversos aspectos abordados sobre
el tema de los antecedentes y definición del fenómeno de la delincuencia
organizada se hace aconsejable el estudio sistemático de los factores que
han contribuido al fortalecimiento y expansión de estos grupos criminales
transnacionales y para ello, de las distintas clasificaciones analizadas, para
este trabajo, por la concreción y la especialidad con que ha abordado el tema
la doctora Aura E. Guerra de Villalaz, 62 Así pues, señala como factores de
expansión, entre los más relevantes, los siguientes:
61
Carlos Reza Nestares, Ob. Cit. Pág.85
62 Ideas expresadas en su artículo “La criminalidad organizada”. www.unam.articulos Consultado el
28/02/2007
39
2.4.1. Las guerras locales y regionales, partiendo de las dos
conflagraciones mundiales de la primera mitad del Siglo XX, sumada a la de
Viet-Nam y los más recientes conflictos bélicos fratricidas, como los cruentos
y horrendos enfrentamientos de la ex Yugoslavia y de Ruanda, que han
lanzado al mundo millones de minorías étnicas de refugiados en
discontinuidad cultural.
2.4.2. La extensión y penetración de las mafias, como ha ocurrido
con la yacuza japonesa, que cuenta con más de cien mil miembros
distribuidos en 3,000 grupos con recursos anuales superiores a 10,000
millones de dólares.
Igual ocurre con la Cosa Nostra siciliana, los Carteles colombianos y
mexicanos, los cuales operan abiertamente con grandes inversiones en el
sistema financiero, tales como las inmobiliarias, grandes empresas, juegos de
suerte y azar, tráfico de drogas.
2.4.3. El desempleo y la pobreza: la carencia de fuentes de trabajo, la
marginalidad y abandono gubernamental de grandes sectores urbanos y
rurales de nuestra sociedad, especialmente en los continentes africano y
latinoamericano conforman los grupos que son fácilmente utilizados para
formar adeptos al crimen organizado.
2.4.4. La corrupción generalizada. La Doctora Leticia Beatriz
Apfelbaun63, en una ponencia sobre la inseguridad ciudadana, sostiene: ―La
corrupción es hija de la impunidad, que es el género. Se encuentra encarnada
desde hace mucho tiempo en todas las áreas, lo que nos obliga a convivir
como hecho cotidiano en una suerte de ―cleptocracia‖ que apareció y echó
raíces abonadas por un exceso de burocratización. Por la impunidad que
muchas veces acompaña este fenómeno, disminuye el respeto a la ley y
fomenta la delincuencia. Este flagelo criminal tiene un gran poder de
infiltración en todos los sectores y penetra el tejido social, involucrando a
63
Apfelbaun, Leticia Beatriz. “La inseguridad ciudadana y su influencia en la familia argentina”.
Ponencia. 2000
40
funcionarios, políticos, gobernantes, empresarios, a través de sobornos,
cohechos, extorsiones que facilitan el tráfico de armas y de drogas, el
blanqueo de capitales, el contrabando, entre otras infracciones punibles.
2.4.5. Los medios de comunicación y la revolución informática: La
criminalidad organizada de un fenómeno local se ha convertido en regional e
internacional. Todas las facilidades de comunicación moderna que cuenta con
transporte e instrumentos altamente sofisticados, ha facilitado la expansión
del crimen organizado y han convertido en casi nulo los esfuerzos realizados
para prevenirla y combatirla. Las cifras obtenidas en el campo de los delitos
relacionados con drogas demuestran que el cultivo y producción de
sustancias ilícitas se han multiplicado en varios países de Latinoamérica
como México, Bolivia, Perú, Colombia y Paraguay. Pedro David, experto de
Naciones Unidas, Consejero Interregional de Prevención del Delito y Justicia
Penal, nos indica en su obra ―Globalización, Prevención del Delito y Justicia
Penal‖ que el Cartel de Cali controla el 80% de la cocaína que se consume en
Estados Unidos y el 90% de la que se consume en Europa, actividad en la
que utiliza más de 300,000 personas y genera unos 2,300 millones de dólares
anuales a la economía colombiana. En México, las organizaciones criminales
generan alrededor de 30,000 millones de dólares anuales que representan
más del 10% del PIB de ese país. En Bolivia se cultivan 130,000 hectáreas de
coca y en Perú 110,000 hectáreas plantadas, parte de ellas se destinan al
consumo local.64
2.4.6. La Globalización: consiste en un nuevo paradigma que tiene
características internacionales, en beneficio de los sectores dominantes.
Según Pedro David, antes citado, ―la globalización no consiste en la
homogenización del mundo alrededor de parámetros comunes, sino la
reconstrucción de espacios signados como centrales, marginales o grises. Se
trataría así de un nuevo tribalismo. El planeta se organiza en redes idénticas,
tanto para las actividades lícitas como para las ilícitas‖. Este modelo permite
que la criminalidad organizada pueda planear y ejecutar delitos como el tráfico
64
Citado por Aura Guyerra. Op. Cit., pág. 5
41
de personas, de armas y de drogas, el terrorismo y la corrupción por medio
de una extensa y compleja red internacional que utiliza las ventajas de las
innovaciones tecnológicas, de la actividad comercial y consumismo
internacional.
2.4.7. Los delitos económicos o de empresas: si bien es cierto hay
notorias diferencias entre las organizaciones criminales y la sociedades o
personas jurídicas legalmente establecidas, no puede perderse de vista que
tales personas jurídicas pueden ser utilizadas para cometer delitos.
En el ámbito penal, por mucho tiempo se consideró que las sociedades
o personas jurídicas no podían ser sancionadas penalmente porque los
elementos del delito, especialmente la culpabilidad, sólo puede endilgarse a
personas naturales, no así a entes colectivos, abstractos; de ficción, carentes
de voluntad (societes delinquere non potest). Se sostiene que hay una
intercomunicación entre los organismos criminales y las sociedades o
empresas mercantiles, por cuanto se organizan con el mismo modelo
funcional del mundo de los negocios, con fines de lucro, de expansión de sus
operaciones y de reinversión de sus ganancias. Por otra parte, la
responsabilidad individual se invisibiliza a través de entes como las
sociedades anónimas y fundaciones lícitamente utilizadas que favorecen la
impunidad.
2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado
Un aspecto importante de resaltar en este trabajo y en general en la
interpretación que se haga de la ley, es la diferencia entre un ilícito cometido
por la delincuencia denominada común o simple, refiriéndose al delincuente
tradicional, y la denominada delincuencia organizada que es de carácter
asociativo y complejo en relación a la primera.65 Así pues, encontramos:
65
Leticia Salomón, del Foro Ciudadano de Honduras, citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit.,
pág.7, nos indica que puede haber otras clasificaciones, al expresar: “Sin embargo, antes se hace
obligado explicar que, por su escala de acción, también se puede hablar de una delincuencia
estratificada: menor, intermedia y mayor. La delincuencia menor es la cometida por un individuo, y
cuando mucho, por dos, y que tiene por objetivo la comisión de un delito que podría ser ir desde una
falta menor hasta una grave y calificada, pero que no trascienden su escala y proporciones, es decir, no
42
2.5.1 La Delincuencia Común
Los delincuentes comunes o delincuencia ―simple‖, pueden actuar solo
o en grupo, empero su fin no es más que delinquir con la finalidad de obtener
dinero, para repartirlo entre sus miembros y gastarlo en la satisfacción de sus
necesidades, comida, drogas, para su sustento o para mejorar su nivel o
posición, pero no cuenta con una organización, códigos, estructura, capital
financiero, aunque estos actúen en grupo, no pueden operar como parte de la
delincuencia organizada. Esto es así porque es obvio que el delincuente
común delinque para obtener dinero robando a transeúntes, automóviles
estacionados o sus partes, casa habitación y otros lugares comunes; es decir,
no tiene objetivos claros u específicos. Es más, a veces lo hace hasta en
forma desorganizada. Esto con el único fin de que lo sustraído ilegalmente
vaya a satisfacer sus carencias, como un medio fácil de vida o para consumo
de drogas. Lo más común es que estos delincuentes se disuelvan una vez
repartido el botín para no ser capturados por las autoridades, acción que la
delincuencia organizada no hace, ya que cuando es aprehendido un individuo
de su organización, ésta sigue y este individuo se sustituye por otro, en forma
jerárquica.
La delincuencia menor o delincuencia común es la más visible y
temida, pero constituye la punta del iceberg. Al hablar de delincuencia
intermedia y mayor se está hablando, de facto, de delincuencia organizada, y
aunque todas ellas requieren de una mayor preparación de las fuerzas de
seguridad pública, la organizada requiere, además, recursos tecnológicos e
intelectuales muy avanzados
En la delincuencia común, también denominada menor, se puede
incluir los delitos cometidos por algunos carteristas, asaltantes de autobuses,
son cometidos por bandas, no hay una gran planeación en los hechos delictivos, o no se pretende operar
permanentemente a gran escala.
Ahora bien, éstos y otros delitos pueden ser cometidos en grandes proporciones y por muchos individuos,
con lo cual ya se convierte en una delincuencia organizada, tanto de nivel intermedio como mayor.
Cuando se convierten en tales, se ha dado en decir que se convierten en la “industria del robo”, “la
industria del secuestro”, la “industria del robo de vehículos”, etcétera.”
43
estafadores, entre otros. Esa es la delincuencia más común, más popular, la
que vemos y a la que los ciudadanos comunes piensan que es un problema
cuando transitan por determinadas zonas en que pueden ser asaltados. Por lo
tanto, la gente asocia este tipo de delincuencia como inseguridad.66
La delincuencia menor tiene las siguientes características, en términos
generales:
a) El asaltante puede apelar o no a dos recursos para lograr sus
objetivos:
Una precisión técnico-manual elevada y precisa para cometer
el ilícito con rapidez, astucia y disimulo, y
El uso de la fuerza con apoyo en ventajas físicas, e incluso, en
el empleo de armas.
b) Normalmente, existen compradores de bienes robados, que son
quienes los adquieren de conformidad con tarifas ya existentes en el mercado
negro, mismas que son fijadas por la oferta y la demanda así como por la
situación del entorno local, nacional e internacional.
2.5.2. La Delincuencia Organizada
Si analizamos con detenimiento a las organizaciones criminales y a las
organizaciones legales como empresas comerciales, se puede concluir que
desde el punto de vista formal, no existen mayores diferencias, pues su fin
fundamental es obtener el máximo de rentabilidad. Si observamos que
muchas organizaciones legales, legítimamente constituidas, ejecutan
acciones abiertamente ilegales para incrementar sus ganancias, como es el
caso de la evasión de impuestos, despidos sin indemnización, ocultamiento
de información aduanera, sobornos, alteraciones contables, etc., vemos que
66
Este tipo de delincuencia es la que en Derecho Procesal Penal se denomina delitos de bagatela o de
poca monta, que si bien engrosan los sistemas de justicia por el alto índice de repitencia, generalmente no
vale la pena perseguirlos, pues es mayor la relación costo resultado y por lo tanto reciben un trato de
abstención en base al principio de oportunidad. En ese sentido, tenemos delitos como amenazas, robo de
celulares, robo de carteras o aretes, incluso la posesión para el consumo.
44
la diferencia no es fundamentalmente grande. Esta reflexión nos conduce a
señalar que hay una coincidencia en cuanto a los medios empleados, para
conseguir sus fines. La delincuencia organizada opera a gran escala, con una
organización y estructura de trabajo, códigos y disciplinas rígidas, mueve
grandes cantidades de dinero y emplea tecnología de punta.
En conclusión, podemos decir que la palabra y el significado de
delincuencia organizada, más que una acepción, es un nivel en el que se
involucran demasiados intereses, capital financiero, infraestructura, mercado,
políticas, entre otros, a comparación de la delincuencia común, que no tiene
orden o capacidad para delinquir y sus delitos son ―simples‖, mientras el
delincuente común opera con el miedo de la sociedad por medio de robos sin
escala. La delincuencia organizada opera con capital financiero y tecnología
para lograr un poder financiero nacional e internacional.
Son tan complejas sus estructuras, que por sus actividades ilícitas se
ocultan de la luz pública. No sabemos cómo se integran, quiénes son
responsables de sus áreas. Esta información la sabemos cuando sus
integrantes son aprehendidos por el Estado. Ahora bien, es bastante común
referirse a la delincuencia organizada bajo el sinónimo de mafia (o mob, como
se le llama en Estados Unidos y Asia), y a los delincuentes en gran escala se
les llama entonces mafiosos o gángsteres. La palabra gángster viene de la
voz inglesa gang, que significa banda, siendo común llamarle gángster al
miembro de cualquier banda en cualquier país de habla inglesa. Sin embargo,
comúnmente en Latinoamérica, se ha tomado el término para connotar esa
relación entre el gángster como miembro de una agrupación criminal.
La investigadora jalisciense Cecilia Lozano Meraz67, señala algunas
características concretas de la delincuencia organizada o crimen organizado,
como también se le denomina, y que a continuación se describen en forma de
lista, junto con otras características observadas en otro análisis sobre el tema:
a) Opera bajo una disciplina y códigos de comportamiento mafioso. 67
Citada por Emilio Velazco Gamboa http://www.gratisweb.com/emilio_velazco/Investigador-Escritor.
Pag. 8
45
b) Actúa con la finalidad de obtener, en la forma de prácticas
sociales recurrentes —enraizadas en la estructura del trabajo, a nivel local,
nacional e internacional— ganancias rápidas, sin inversión previa de capital,
de origen ilegítimo e ilegal, mediante la apropiación de objetos de uso privado
y de propiedad ajena.
c) En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se
comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con
poca o ninguna inversión de capital.
d) Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la
delincuencia organizada, una vez que éstos se ponen en circulación, ―quedan
definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial‖ —
denominado, coloquialmente, mercado negro—, ―siendo el mercado,
escenario de esta criminalidad organizada‖.
En cuanto a los tipos de delincuencia organizada, existen, según Emilio
Velazco Gamboa,68 los siguientes:
Delincuencia organizada local.
Delincuencia organizada nacional.
Delincuencia organizada transnacional.
2.5.2.1. Delincuencia organizada local. Por deducción, se puede
definir como la delincuencia —consistente en una banda o varias bandas
vinculadas— que opera en una escala territorial menor, ya sea una
comunidad, municipio o Estado, y que generalmente opera en esa
demarcación y rara vez fuera de ella.
2.5.2.2 Delincuencia organizada nacional. Como la anterior,
puede consistir en una sola banda de grandes proporciones o varias bandas
asociadas, que opera dentro de una escala relativamente mayor, y ya se le
reconoce como una delincuencia mayor, pues actúa en varias ciudades y
provincias o Estados y, potencialmente, puede llegar a tener nexos con otras
bandas nacionales e internacionales.
68
Ob cit. Pág. 14
46
2.5.2.3 Delincuencia organizada transnacional. Cuando la
delincuencia organizada construye conexiones con organizaciones similares
formando redes en todo el mundo, la Organización de las Naciones Unidas la
identifica como delincuencia organizada transnacional. También se le
denomina delincuencia organizada transfronteriza, como le denomina la
Comisión Europea.
Las organizaciones dedicadas a la delincuencia organizada emprenden
operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o
comercial; acciones de soborno, extorsión; ofrecimiento de servicios de
protección, ocultamiento de servicios fraudulentos y ganancias ilegales;
adquisiciones ilegítimas; control de centros ilegales de juego y centros de
prostitución.
La Corporación Euroamericana de Seguridad69 señala que algunos
delitos cometidos por las bandas organizadas de criminales, tanto en el nivel
local como en el nacional e internacional, son los siguientes:
1. Terrorismo.
2. Acopio y tráfico de armas.
3. Tráfico de indocumentados.
4. Tráfico de órganos.
5. Asalto.
6. Secuestro.
7. Tráfico de menores.
8. Robo de vehículos.
2.6 Estructura de la delincuencia organizada
Cualquier sociedad secreta del crimen organizado se basa en las más
modernas técnicas de dirección empresarial, desde la organización,
planificación y coordinación de las actividades, hasta su ejecución y control de
los resultados. Jerarquía, unidad de mando, división del trabajo,
productividad, entre otras, son conceptos manejados de forma natural por la
69
citada por Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.25.
47
delincuencia organizada, sus miembros (capos, lugartenientes, consejeros,
capitanes, soldados) tienen como máxima la solidaridad entre ellos,
exactamente como sucede en cualquier empresa, en las cuales, los jefes y los
obreros trabajan, codo con codo, por el bienestar común.
La delincuencia organizada actúa con criterios empresariales
claramente establecidos, planificando sus actividades de acuerdo con los
criterios económicos de la oferta y de la demanda, contemplando el impacto
de la acción investigativa y penalizadora del Estado, situación que les permite
regular el alza o la baja de precios.
De igual manera, estructuran su actividad con la división del trabajo y la
especialidad de la mano de obra, es decir, el modelo gerencial de las
organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, de las bandas organizadas de
secuestradores, de los grupos que lavan dinero, de las organizaciones
multinacionales, del tráfico de personas, del comercio de insumos para el
procesamiento de la droga, los carteles de la venta de droga, de los
falsificadores, entre otros.
La estructura de cualquier organización criminal se basa en su
dirección, administración financiera y capacidad de operación; es decir, su
dirección y administración son pilares fundamentales, la capacidad de operar
es el riel o engranaje que hace que se mueven las otras dos. Podemos decirlo
de la siguiente manera70:
a) La delincuencia organizada tiene un eje central de dirección y
mando, y esta estructura opera en forma celular y flexible, con rangos
permanentes de autoridad, de acuerdo con las células que la integran;
b) Alberga una permanencia en el tiempo, más allá de la vida de sus
miembros;
c) Tiene un grupo de sicarios a su servicio;
70
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.32
48
d) Tiende a corromper a las autoridades (en este punto y el anterior
hay dos de los recursos conocidos para el cumplimiento de sus objetivos), y
e) Opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo
mediante células que sólo se relacionan entre sí, por medio de los mandos
superiores.
Debe tomarse en cuenta que toda organización criminal tiene un fin
lucrativo que es obtener ganancias por medio de operaciones de procedencia
ilícita; es por ello que las organizaciones criminales, deben contar no sólo con
una administración de personal y direccional, sino también una administración
financiera con potencialidad, en el ramo financiero, esto, con el fin de
trasladar sus ganancias, producto de sus actividades ilícitas, al ámbito legal71.
En términos simples, introducir al mercado, el dinero y sus ganancias
obtenidas en operaciones legales, es una práctica conocida como ―lavado de
dinero‖, que no es sino resultado de las ganancias obtenidas por la actividad
ilegal de los cárteles así como de su complejidad como microsociedad, con
independencia de las actividades ilícitas que realice, por ejemplo, narcotráfico,
contrabando, piratería, prostitución entre otros.
Es por ello que la parte más fuerte y delicada de cualquier organización
criminal es su departamento de operaciones financieras, donde se basa la
delincuencia organizada. Esto requiere introducir recursos ilícitos a
operaciones y dinero lícitos, por ejemplo, compra de propiedades,
automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con prestanombres,
creación de empresas legales, inversiones en empresas legales; todo esto
con el ocultamiento de un trasfondo para sus operaciones ilegales.
La delincuencia organizada, opera bajo esquemas de una sociedad o
igual que una sociedad capitalista de objeto licito. Es decir, cuenta con
normas, disciplinas, organización y estructura. La delincuencia es un complejo
económico y de grandes dimensiones en sus actividades ilegales que llevará
71
Simmonetti, José E. Del delito de cuello blanco a al economía criminal; Cuadernos Inacipe; México
1990 Pág.27
49
a cabo para obtener su fin. La importación o exportación de droga, crea o se
aprovecha de sociedades ya constituidas para actuar en su actividad criminal
y de esa forma crea la denominada fachada de legalidad.
La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia
de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto,
no podrán realizar actividades comerciales a luz pública como cualquier otra
empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas
ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales,
también operan bajo el esquema ilegal y que más le convienen para sí misma,
como por ejemplo la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en
forma irregular, entre otros.72
En otras ocasiones, recurriendo a las mismas prácticas, se
comercializa con bienes, productos y servicios de origen ilegítimo e ilegal, con
poca o ninguna inversión de capital.
La delincuencia organizada actúa de manera impune en la
clandestinidad, protegida —y a veces también dirigida y operada— por
autoridades corruptas, delincuentes de alto nivel, especialización y jerarquía,
y posee capacidad para utilizar la fuerza en aras de lograr sus objetivos.73
La organización criminal para llevar a cabo su fin lucrativo y obtener las
ganancias deseadas, deberá contar con una estructura financiera sólida. El
crimen organizado no puede darse el lujo de descuidar su departamento y
72
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.33. 73
En ese sentido Velasco Gamboa Emilio, expresa: “Sin duda, la nueva criminalidad que está
confrontando a los países y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial,
transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las
redes comerciales internacionales. El sistema de producción de libre mercado que se ha impuesto en el
mundo desde la caída del muro de Berlín, nos ha llevado a la globalización de las relaciones económicas
y con ella, a que la criminalidad relacionada con el lucro ilícito pueda moverse a sus anchas por los
territorios nacionales, aprovechando las redes del comercio internacional.
El tráfico de armas, el tráfico de menores, el tráfico de mujeres, el tráfico de drogas, el tráfico de órganos
humanos, el tráfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son todas formas de criminalidad que tienen
por característica común, utilizar (o mejor sería decir, explotar) los tejidos del comercio internacional
para lograr ganancias ilícitas, las cuales se acrecientan en la medida que tienen que corromper las
relaciones legales y tienen que utilizar las relaciones ilegales. Existe, pues, una correspondencia entre
aumento de las ganancias (ilícitas) con la corrupción de las relaciones económicas lícitas y utilización de
las ilícitas. (Op. Cit., pág. 9)
50
operaciones financieras, ya que sin dinero no hay organización, sin
organización no hay poder y sin poder no existe nada.74
Un estudio llevado a cabo por las autoridades de varios países nos dice
que una organización criminal, cuenta con la siguiente estructura financiera75:
2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera.
El establecimiento y operación de canales y sistemas de comunicación
e información interna, así como la especialización y división del trabajo
(asesores financieros, jurídicos, personal interno y externo, soldados,
consejeros, etc.) conforman el sistema con que cuenta la delincuencia
organizada, el cual es similar al de las empresas privadas. Su estructura,
como toda organización criminal, debe estar bien definida, no se pueden
cometer errores y están bien diseñadas para llevar a cabo sus fines ilícitos.
Una organización de este tipo no es creada con el solo fin de gastar las
ganancias obtenidas o cometer simples delitos, es de obtener poder y control.
La delincuencia o crimen organizado no sólo cuenta con una estructura
económica sino también tecnológica y operacional. Su capacidad tecnológica,
armamentista y de organización es muy importante y poderosa para sus fines.
Conjuntado con esto, la organización criminal puede llegar a ser una empresa
suficientemente poderosa, aun en contra el mismo gobierno que en muchas
ocasiones y con su capacidad y poder de Estado, es rebasado muchas veces
por estas organizaciones76.
Una prueba de esa tecnología con que cuentan dichas organizaciones,
va desde la producción de drogas con laboratorios sofisticados, la
introducción de piratería, lavado de dinero y transferencias electrónicas a
otros países. La corrupción, con gente del gobierno vinculada al crimen
organizado, les es de ayuda en grandes proporciones. Es así que no sólo la
estructura es vital, sino también tecnológica, tendiendo a ser siempre de alta
74
Ibidem. Pág. 14 75
Simmonetti, José E; Ob. Cit.Pág.27 76
Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.29
51
calidad, incluso se llega hasta una tecnología de armamento. Se trata pues,
de una delincuencia de mayor peligrosidad que la común, pues permite el
reclutamiento de individuos eficientes, entrenamiento especializado,
tecnología de punta, capacidad para el ―lavado de dinero‖, acceso a
información privilegiada, continuidad en sus operaciones y capacidad de
operación que rebasa en el mercado existente a la posibilidad de reacción de
las instituciones de gobierno. Se caracteriza, además, porque sus acciones no
son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y
largo plazo con el propósito de ganar control sobre diversos campos de
actividades y así amasar grandes cantidades de dinero y de poder real. Su
pretensión no es tanto el poder político, el cual le interesa más para
propósitos de protección. En caso extremo, el propósito de la delincuencia
organizada no es competir con el gobierno sino utilizarlo.77
En la delincuencia o crimen organizado se ha podido facilitar el
comercio de sus operaciones ilícitas, debido a que no sólo cuenta con
personal interno de su organización, sino también externo. Una de las
principales armas que ha motivado y facilitado dichas operaciones a las
organizaciones criminales, es el soborno o la corrupción de individuos que
trabajan para una institución gubernamental, es decir, funcionarios públicos
encargados de un deber y que el crimen organizado ha controlado y pagado
cien veces más de lo que ganaría el funcionario público en toda su carrera.
Anteriormente, a estos funcionarios públicos se les conocía en los años de
1930 como ―asociados‖. A esto se le puede llamar la forma de operar de la
delincuencia organizada.78
2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia
Organizada.
2.7.1. Operación Administrativa Interna
Es indiscutible que las actividades que llevan a cabo las organizaciones
criminales o la delincuencia organizada, requieren en su mayoría ser
77
Ibidem. Pag. 33. 78
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.43.
52
clandestinas, es decir, permanecer ocultas a luz de las autoridades. De no ser
así, por lógica no se efectuarían. Y esto es así porque los recursos que se
generan y las ganancias que se obtienen son consideradas operaciones de
procedencia ilícita o de carácter delictivo, es decir, que no pueden ser
introducidas estas ganancias legalmente a cuentas bancarias, para constituir
empresas legales o simplemente intercambiar su dinero por productos, bienes
o servicios. Es por ello que estas ganancias ilegales suelen ser
intercambiadas con recursos y operaciones licitas, es decir, legales. A estas
operaciones realizadas por estas organizaciones criminales se les conoce
comúnmente como ―lavado de dinero‖, actividad que está sancionada por las
autoridades de cualquier Estado gobernante del mundo que reprima dichas
actividades ilícitas; por ello, la delincuencia organizada requiere introducir
dichos recursos ilícitos en operaciones y dinero lícitos, por ejemplo compra de
propiedades, automóviles, cuentas bancarias en el país u otros países, con
prestanombres, creación de empresas legales, inversiones en empresas
legales; todo esto, para ocultar sus operaciones ilegales.79
La forma en que opera la delincuencia organizada, con independencia
de las operaciones que realice, por lo regular son siempre ilícitas, por lo tanto
no podrán a luz pública realizar actividades comerciales como cualquier otra
empresa del ámbito legal, aunque ya hemos afirmado que en muchas
ocasiones las organizaciones o empresas del ámbito de operaciones legales,
también operan bajo el esquema ilegal y que más le conviene para si misma,
por ejemplo, la evasión de impuestos, el pago de indemnizaciones en forma
irregular entre otras.80
Con respecto a los bienes, productos y servicios ofertados por la
delincuencia organizada, una vez que estos se ponen en circulación, quedan
definidos sus precios por las condiciones del mercado regional o mundial —
79
Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 36 80
Ibidem. Pag. 40.
53
denominado, coloquialmente, mercado negro—, siendo el mercado, escenario
de esta criminalidad organizada.81
2.7.1.2 Operaciones Administrativas Externas
Una de las razones que más beneficios ha reportado a las
organizaciones criminales en sus operaciones ilícitas ha sido la corrupción,
con la que sobornan a funcionarios públicos que laboran para el Estado. Se
corrompe a quienes se les encarga la seguridad, el orden, la política y la paz
que requiere la sociedad. Las organizaciones criminales han visto en países,
sobre todo aquellos que enfrentan crisis y un nivel corrupción alto, la manera
práctica para llevar a cabo su fin, desde el soborno hasta la infiltraciones de
sus miembros en altos puestos políticos o en las mismas instituciones del
Estado, la protección de policías, altos mandos del gobierno, narcotraficantes,
entre otros. Esto ha traído como consecuencia que las instituciones sean más
vulnerables en su lucha contra la delincuencia organizada.
Existen diferentes niveles en que opera la delincuencia organizada en
la corrupción de funcionarios públicos o en la administración de sus miembros
externos, siendo estos los más relevantes82:
1er Nivel: Cohecho (Soborno)
2do Nivel: Actos continuos de soborno ("En nómina")
3er Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales
81
La existencia de los mercados negros a lo largo de Latinoamérica ha guardado un patrón similar de
desarrollo, habida cuenta de problemas endémicos comunes, tales como el atraso en la legislación que
ayude a frenar este tipo de prácticas transnacionales de delincuencias, el aumento de la corrupción a todo
nivel, la carencia y pobreza de la mayoría de la población que se surte de estos populares mercados (pues
hay producto para cada estrato social) a precios muy por debajo de los que deben pagar los comercios
legales establecidos y que tributan en forma regular. Como ejemplo de estos encontramos el de Tepito en
la ciudad de México, los denominados pueblos en Panamá y los mercados del Guarda y San Martín en
Guatemala, sin contar con la famosa sexta avenida y la popular dieciocho calle, paraíso del contrabando y
la mercadería pirata. Sin que, en el caso de Guatemala se tomen medidas firmes para acabar con este tipo
de situaciones pues a lo más que se ha llegado, es a tomar ciertas acciones de decomisos esporádicos y
captura de uno u otro vendedor, último eslabón en la estructura criminal, sin hacer una investigación que
conduzca siquiera a los distribuidores o mandos medios, sin pensar siquiera en los verdaderos dueños o
financistas, de los cuales incluso se saben combinan estas actividades ilícitas con inversiones en bancos
del sistema, siendo incluso en algunos casos víctimas de organizaciones análogas, tal el ejemplo reciente
del Banco del Comercio, donde, según los diarios, se detectaron inversiones del narcotráfico dentro de los
capitales estafados. 82
Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág. 44
54
4to Nivel: Infiltración en las Agencias Gubernamentales (Alto Nivel)
5to Nivel: Infiltración en el Ámbito Político
2.7.1.3. Operación Financiera
La delincuencia organizada debe contar con una base sólida en sus
operaciones financieras, es decir, tener la capacidad de trasladar sus
recursos y ganancias de manera discreta e inteligente, ya que de ellos
depende la organización.
La estructuración de las organizaciones y sus operaciones dependerán
de las necesidades de la misma, no siguen un patrón específico, pues ante
todo, son organizaciones criminales y, por tanto, clandestinas. ―No obstante,
es posible, tras la observación, afirmar que tienen la siguiente distribución,
más o menos aproximada:
a) Los gestores financieros, administrativos y contables del cártel.
Éstos trabajan directamente bajo la dirección de los jefes del cartel, y manejan
las cuestiones financieras, para lo cual requieren de un consejero financiero,
que es el comisionista.
b) Los comisionistas son hombres que operan hacia fuera del cartel,
y cuya función, como ya se dijo, consiste en asesorar a los jefes de esta
organización sobre el empleo más eficaz de las ganancias, de acuerdo a la
circunstancia histórica del momento.
c) Los cambistas, quienes normalmente fungen como
prestanombres para legitimar la existencia de las ganancias.
d) El lavador de dinero.‖ 83
Los métodos y técnicas de lavado de dinero son virtualmente ilimitados.
Dentro de esa variedad pueden destacarse, sin agotar las posibilidades, los
siguientes.84
83
Marco A. Rodríguez Martínez, Op. Cit., pág.47 84
Simmonetti, José E. Ob. Cit. Pág.55
55
a) Una primera forma típica general puede darse cuando el
narcotraficante minorista entrega fondos a un lavador de dinero profesional,
empleador de un grupo de corredores o mensajeros que llevan el efectivo a
bancos en cantidades suficientemente pequeñas para evitar la obligación de
presentar informes y cambiar el dinero por una orden bancaria, un cheque de
caja o algún instrumento bancario similar. Estos son depositados en la cuenta
de una compañía de fachada, operada por el lavador de dinero y a su vez
transferida cablegráficamente a una cuenta extranjera secreta.
b) El dinero se encuentra disponible para el traficante de drogas que
vive y trabaja en el exterior, o puede ser ‗repatriado‘ en beneficio de un
narcotraficante doméstico (o un extranjero que desea depositar o invertir en el
país de origen), mediante una transferencia bancaria inversa. Los fondos que
fluyen de regreso al país de origen pueden incluso ser disfrazados como
‗préstamo‘, evadiendo así el impuesto sobre la renta y permitiendo
deducciones impositivas respecto a los falsos pagos de ‗interés‘ sobre los
préstamos. En Guatemala esto se realiza a través de las denominadas
remesas familiares que provienen mayoritariamente de los Estados Unidos
de América.
Más que usar un lavador profesional, el narcotraficante puede adquirir
control de su propio banco; tratar con un banco corrupto; establecer una
fachada tal como un casino, una tienda de abarrotes o algún otro negocio
generador de dinero en efectivo. El dinero ilícito puede ser mezclado con el
efectivo legítimamente obtenido y convertido en créditos bancarios lavados.
Alternativamente, el narcotraficante o el lavador puede manejar un negocio de
cobro de cheques, intercambiando dinero en efectivo de la droga por cheques
del cliente, que pueden ser depositados en un banco, libres de los
requerimientos de información monetaria.
c) Formación de empresas ficticias o de fachada, forma ventajosa
para operar en países donde rige el secreto corporativo y bancario, y los
requisitos de establecimiento son simples; o bien donde las empresas en
56
cuestión usan ―trabajo negro‖ o clandestino, o los trabajadores inmigrantes
repatrían sus ahorros a través de cuentas bancarias que permiten falsos
movimientos.
d) Uso de los sistemas bancarios nacionales, mediante cuentas
corrientes y de depósitos que se abren a nombre de personas ficticias, o
corresponden a empresarios cómplices que tienen rápidos movimientos de
grandes sumas, o a testaferros sin actividades ilícitas.
e) Uso de bancos con redes internacionales de agencias y
sucursales, la exportación de moneda a instituciones bancarias del extranjero,
especialmente ―paraísos fiscales‖, países con regímenes tolerantes o
corruptos, o con abundancia de actividades altamente dinerarias (turismo,
juego).
f) Operaciones comerciales ficticias o facturación inflada y contratos
ficticios de alquiler y compra, así como la manipulación de la bolsa o de otros
servicios lícitos de banca e intermediación financiera y el uso de casas de
cambio.
g) Uso de sistemas informales, basados en la confianza de grupos
familiares o étnicos ubicados a grandes distancias en distintos países. Sobre
todo, debe destacarse que dentro y fuera de otros países de América Latina y
otras regiones, la delincuencia organizada latinoamericana lava y recicla
billones de dólares procedentes de ingresos de la droga y sus actividades
conexas, por medio del nuevo sistema financiero mundial electrónicamente
integrado.85
Las posibilidades tecnológicas abiertas por la Tercera Revolución
Industrial y Científica en marcha otorgan a dicho mercado financiero una
creciente capacidad para la disponibilidad de ingentes bases de datos, de
85
En Guatemala, por ejemplo, se ha denunciado por parte de las autoridades norteamericanas su
preocupación porque las remesas que normalmente mandan los inmigrantes ilegales desde Estados
Unidos a sus países no se esté convirtiendo en una forma de lavar dinero, situaciones que han implicado
el endurecimiento de las medidas para evitar esta posibilidad.
57
gran complejidad y a velocidad fulminante, para su operación y culminación
instantáneas, pero también para la producción de diversos efectos críticos.
2.7.4. Principales Actividades
Las ―sociedades criminales‖ como tales, tienen objetivos específicos, la
obtención de ganancias por medio de actividades ilícitas. Es por ello que
dichas sociedades por lo regular, para obtenerlas, tienden a comercializar sus
productos en el mercado negro, ya sea en la venta de drogas, prostitución,
automóviles, piratería y hasta cuadros de arte valiosos. Es así que las
organizaciones criminales, a la par del desarrollo de nuestra sociedad, se
modernizan y se vuelven cada vez más eficaces y sus radios de acción se
extienden progresivamente. Hoy, sus mercados han traspasado fronteras y
sus actividades se han ―globalizado‖.86
La sub-economía que han generado produce aproximadamente en
todo el mundo entre los 500 y 800 mil millones de dólares al año (más que el
presupuesto combinado de la mitad de los países del mundo), teniendo como
principales fuentes de ingresos, en orden de importancia, los siguientes:87
Narcotráfico
Trafico de Personas
Prostitución
Piratería
Contrabando y venta ilegal de armas y automóviles
Contrabando y mercado de obras de arte y piezas
arqueológicas.
Delitos ecológicos tales como contrabando de sustancias
químicas peligrosas, mercado de maderas preciosas taladas ilegalmente,
tráfico de especies animales en peligro de extinción.
86
Velasco Gamboa Emilio Op. Cit., pág.114. 87
Ob. Cit. 116 y ss
58
2.8 Globalización, Delincuencia Organizada y los esfuerzos
internacionales para combatirla.
La preocupación internacional por impedir la realización de ciertas
actividades delictivas cuando estas afectaban a varios países, es tan antigua
como el hombre mismo, se puede afirmar que El contrabando es al menos tan
antiguo como la creación de la primera frontera y de una unidad política que
trató de defenderla eficazmente. Las leyes mesopotámicas sobre el
contrabando y los acuerdos de extradición suscritos con otras entidades
políticas son el ejemplo más primitivo que se conoce88 para combatir dicha
criminalidad. No debe extrañar entonces que al contrabando se le califique de
la "segunda profesión más antigua del mundo"89.
Es por ello que Algunos autores llegan a sugerir una relación muy
estrecha entre la evolución del crimen y el desarrollo institucional del Estado
para combatirlo, al punto que, según el autor norteamericano Shelley90 "las
instituciones legales, un componente esencial de un Estado Democrático, se
desarrollaron al objeto de combatir el crimen organizado y la corrupción".
La historia parece afirmar esta premisa. Se puede observar que el
desarrollo del fenómeno de la delincuencia transnacional ha ido avanzando
paralelamente al desarrollo social y tecnológico, produciendo
consecuentemente una respuesta legislativa internacional par combatirla, por
ejemplo en 1904 se aprueba a nivel internacional un convenio para reprimir la
entonces denominada ―trata de blancas”, actividad criminal que cien años
más tarde no solo se ha ido ampliando y floreciendo sino también que ha
provocado la creación de una serie de instrumentos internacionales que
88 Saggs, H.W.F. The greatness that was Babylon. Pag. 235 Nueva York: Hawthorn. Traducido
al español por Jorge Rodríguez, Editorial Hamurabí. Primera Edición.1988. Pag. }86.
89 Green, T. “Los Contrabandistas”. Pág. 3 Nueva York: Walker. 1969.
90 Citado por Resa Nestares. Carlos . www.bibliotecajuridica.org. “EVOLUCIÓN
RECIENTE DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL EN ESPAÑA”
Pág. 1; consultada 2/02/2007.
59
intentan combatirla y exterminarla, ya no desde la óptica de la soberanía de
cada nación sino del actuar concertado de toda la comunidad internacional.
A partir de la creación de la Organización de Naciones Unidas al final
de la Segunda Guerra Mundial esta entidad ha implementado una serie de
convenciones, protocolos, programas y entidades para combatir todos
aquellos riesgos a los seres humanos, y asegurar su existencia digna. Si bien
en esta época de los años cincuenta en adelante, siguió dándose la
explotación sexual, se inició con otros problemas como el tráfico de derogas.
Sus alcances eran locales o podían implicar cierto movimiento entre países
pero con alcances de bajo perfil.
La conclusión de la Guerra Fría con la disolución de la Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas URSS, tuvo un enorme efecto en el auge de
la delincuencia transnacional. Con el fin de la confrontación de las
superpotencias disminuyó la posibilidad de un conflicto de gran envergadura,
pero desde finales del decenio de 1980 se ha registrado un aumento
fenomenal del número de conflictos regionales, especialmente en Asia y
África.
Es razonable suponer que las armas y los hombres que mantienen
vivos estos conflictos estén vinculados a la delincuencia transnacional, a
través del comercio ilícito de drogas, diamantes y personas. Estos conflictos,
a su vez, han generado un número sin precedentes de refugiados y han
perjudicado a las economías legítimas de sus regiones, que se han convertido
en terreno fértil de reclutamiento de terroristas o refugio para la planificación
de actos de terrorismo y el adiestramiento de terroristas91.
El aumento de las actividades transnacionales ilícitas ha estado
impulsado en gran medida por los grandes adelantos tecnológicos de la era
posterior a la Segunda Guerra Mundial. El aumento del tráfico comercial
aéreo, las mejoras en las telecomunicaciones (como el teléfono, el fax y las
rápidas comunicaciones a través de la Internet) y el desarrollo del comercio
internacional han facilitado el movimiento de bienes y personas. Delincuentes
91
Avilés Juan , Análisis nº 79 , 28 de Abril de 2005. wwwonudoc.org. Pag. 1
60
y terroristas explotan el anonimato que ofrecen las salas de charla de Internet
y otras formas de comunicaciones a través de computadoras, para planificar y
llevar a cabo sus actividades. Un ejemplo es el caso de los ―terroristas del 11
de septiembre‖, que utilizaron computadoras instaladas en lugares públicos
para enviar mensajes y comprar billetes de avión. De igual modo, los
traficantes de drogas colombianos se valen de telecomunicaciones cifradas
para planificar y llevar a cabo su comercio92.
A la globalización se ha venido a unir una ideología de libre mercado y
libre comercio y una disminución de la intervención del Estado. Según los
partidarios de la globalización, la reducción de las reglamentaciones y
barreras internacionales al comercio y la inversión repercutirá en un aumento
del comercio y el desarrollo. Pero estas mismas condiciones que promueven
un entorno mundializado son esenciales para la expansión de la
delincuencia.93
La enorme disminución de las reglamentaciones, la relajación de los
controles fronterizos y la mayor libertad resultante, ha sido explotada por las
agrupaciones delictivas y terroristas para ampliar sus actividades a través de
fronteras y llevarlas a nuevas regiones del mundo. Como menciona el
profesor Guillermo Holzman: ―Mientras que el crecimiento del comercio lícito
está regulado por el respeto de las normas de control de fronteras, los
agentes de aduanas y los sistemas burocráticos, los grupos delictivos
transnacionales explotan libremente las lagunas legales de los sistemas
jurídicos estatales para ampliar su campo de acción. Viajan a regiones donde
no pueden ser extraditados, radican sus operaciones en países donde las
autoridades encargadas de la ejecución de la ley son corruptas o ineficaces, y
blanquean su dinero en países que protegen el secreto bancario o tienen
escasos controles reales. Al compartamentar sus operaciones, delincuentes y
92
Holzmann P Guillermo. Globalización y Crimen Organizado. Editorial Temis. Colombia.
1999.Pág.179 93
Holzmann P Guillermo, Ob. Cit- Paág. 181
61
terroristas cosechan los beneficios de la globalización, y al mismo tiempo
reducen sus riesgos operativos.”94
El comercio mundial experimentó un aumento prodigioso en la segunda
mitad del siglo XX. Al amparo del ingente movimiento de productos lícitos,
aumentó el de las mercancías ilícitas. Encontrar la mercancía ilícita entre los
envíos lícitos no es tarea fácil. Sólo un porcentaje mínimo de la mercancía
transportada por vía marítima en contenedores se inspecciona, lo que facilita
el movimiento de drogas, armas y contrabando. Por tanto, las drogas se
pueden transportar en barcos atuneros, que escapan fácilmente a la
detección, y un comercio de miel se puede usar para mover dinero y generar
ingresos para organizaciones terroristas.95
Los últimos decenios han sido testigo del aumento de numerosas
modalidades de la delincuencia mundial. El tráfico de estupefacientes fue el
primer sector ilícito en aumentar al máximo sus beneficios en un mundo
integrado. Los delincuentes obtuvieron enormes beneficios del tráfico de
estupefacientes y muchos grupos terroristas recurrieron a esta actividad como
importante fuente de ingresos. Pero, a medida que el mercado de
estupefacientes se fue haciendo más competitivo y se endureció la respuesta
de los organismos internacionales de ejecución de la ley, los beneficios
disminuyeron a causa de la competencia y el aumento del riesgo; por
consiguiente, muchos delincuentes y terroristas explotaron otras formas de
delincuencia facilitada por la economía mundial. Posteriormente, tanto
terroristas como delincuentes se han beneficiado financieramente de un
aumento del tráfico de armas y de la trata de personas. También se ha
registrado un enorme aumento del comercio ilícito de especies en peligro de
extinción, desechos peligrosos, objetos de arte y antigüedades robados,
falsificación de moneda y de la delincuencia mundial en relación con las
tarjetas de crédito. La delincuencia organizada y los terroristas explotan todas
estas actividades, a veces, incluso juntos.96
94
Ibidem. Pág. 182. 95
Avilés Juan. Ob. Cit. Pág. 3 96
Ibidem. Pág. 5
62
En los últimos veintiséis años ha aparecido una importante industria de
servicios para beneficio de todas las formas de delincuencia transnacional.
Incluye a proveedores de documentos falsos, blanqueadores de dinero e,
incluso, profesionales de alta categoría que prestan servicios jurídicos,
financieros y de contabilidad a ambos grupos. Este fenómeno queda ilustrado
por el hecho de que Riggs Bank, en Washington, D.C., entre cuyos clientes
legítimos han figurado presidentes estadounidenses y numerosos miembros
del cuerpo diplomático internacional, fue procesado por blanquear dinero del
dictador de Guinea Ecuatorial y facilitar la transferencia de fondos a
terroristas, y fue sancionado con una multa de 25 millones de dólares. Este
caso demuestra que las actividades de delincuentes y terroristas no siempre
están relegadas a la economía clandestina, sino que, a menudo, están
conectadas con el sistema económico legítimo.97
Por la naturaleza propia de este trabajo de investigación, referido a la
Delincuencia Organizada se abordaran sintéticamente todos aquellos
documentos que se han emitido entorno a los delitos que contempla la
Convención de Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, así
como la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Guatemala, siendo estos:
1. La narcoactividad
2. La fabricación y el tráfico de Armas
3. El lavado de dinero
4. La corrupción
5. El tráfico de migrantes
6. La trata de personas.
7. El terrorismo
2.8.1 La Narcoactividad
Anteriormente a la Convención de la Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada en materia de lucha contra las drogas la
Organización de Naciones Unidas había aprobado los siguientes instrumentos
internacionales: a) la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961; la
97
Holzmann P Guillermo. Ob Cit. Pag. 190
63
cual fue modificada por el Protocolo de 1972; el Convenio sobre Sustancias
Psicotrópicas de 1971; y la Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988,
obedeciendo las variaciones a las distintas sustancias que se fueron
agregando al a lista de productos por parte de los narcotraficantes. La última
de las convenciones citadas se le denomina Convención de Viena, es uno de
los instrumentos que mas efectividad tuvo par el combate de este fenómeno
delictivo, incluyendo incluso la implementación del método especial de
averiguación de la entrega vigilada contenido en el párrafo 1 del artículo 3 del
referido documento.
Como Parte de las acciones que la Organización de Naciones Unidas
implementó para colaborar en el combate de las drogas se creó el Programa
de las Naciones Unidas para la Fiscalización Internacional de Drogas, y a la
Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, el cual esta a cargo
de la Comisión de Estupefacientes de dicha Organización. Así mismo, se creó
la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC).
2.8.2 La fabricación y el tráfico de armas
La Carta de las Naciones Unidas en el artículo 51 reconoce el derecho
inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, de la que entraña que
los Estados también tienen derecho a adquirir armas para defenderse, así
como el derecho de libre determinación de todos los pueblos, en particular de
los pueblos sometidos a ocupación colonial o a otras formas de ocupación o
dominación extranjera o foránea, y la importancia de la realización efectiva de
ese derecho.
De igual forma los informes de la Organización de Naciones Unidas
sobre el tráfico y la fabricación de armas para su comercialización sin ningún
control, y la problemática que esto presentaba para la convivencia pacífica de
las naciones, acordó emitir el Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos
de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional.
64
El presente Protocolo complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se debe interpretar
juntamente con la Convención. Su finalidad según su artículo 2º., es
promover, facilitar y reforzar la cooperación entre los Estados Parte con el
propósito de prevenir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícitos de
armas de fuego, sus piezas, componentes y municiones. Dicha normativa
contiene todo lo referente a las definiciones, ámbito de aplicación y los delitos
que cada estado se compromete a promover en su legislación interna.
Contempla también lo referente al registro, decomiso, destrucción de dichos
objetos.
2.8.3 El lavado de dinero
Al igual que con el tema de la narcoactividad el antecedente previo a la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, en
materia de lavado de dinero lo constituye la Convención de las Naciones
Unidas contra el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, la cual regula la obligación de
sancionar como delito tal actividad, de conformidad con el artículo 3, inciso1,
literal a punto i, de dicho instrumento. Todavía no se ha formulado el
Protocolo correspondiente como complemento de la Convención Contra la
Delincuencia Organizada.
Debe mencionarse que nuestro país conjuntamente con las naciones
centroamericanas y Panamá suscribieron el 11 de junio de 1997 el convenio
centroamericano para la prevención y represión de los delitos de lavado de
dinero y de activos, relacionados con el trafico ilícito de drogas y delitos
conexos, mismo que fue aprobado por el Congreso de la República de
Guatemala, mediante Decreto número 73-2000 y fue ratificado por el
Presidente de la República el 23 de julio de 2002. El Instrumento de
Ratificación fue depositado en la Secretaría General del Sistema de
Integración Centroamericana el 26 de febrero de 2003 y de conformidad con
lo establecido en el Artículo 21 del mencionado Convenio, este entró en vigor
para la República de Guatemala el 26 de febrero de 2003.
65
2.8.4 La corrupción
El problema de la corrupción ha sido una preocupación constante para
la Organización de Naciones Unidas 98 y de esa manera el treinta y uno de
98
En relación a este aspecto Rojas Rodríguez Cristina manifiesta: “Los vínculos estrechos de la
delincuencia organizada con la corrupción y el abuso de poder, fueron analizados con rigurosidad,- por
primera vez en las Naciones Unidas, durante el Quinto Congreso sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra del 1 al 12 de septiembre de 1975. En esa
oportunidad, se llamó la atención sobre los cambios en las formas y dimensiones de la delincuencia
organizada, y se centró el interés en la "delincuencia como negocio" de ámbito tanto nacional como
internacional. Se recalcó las dificultades de obtener información útil sobre la corrupción oficial, dada su
naturaleza inherentemente encubierta y consensual, en virtud que ambas partes culpables se benefician de
su arreglo ilícito. Esta situación se agrava aún más en el contexto de actividades gubernamentales de
carácter sumamente complejo y especializado. En ellas, el dolo puede encubrirse fácilmente para que
resulte invisible a los que no son expertos, incluidos los de las autoridades investigadoras medianamente
competentes.
El Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
1980, brindó nuevos elementos a la percepción internacional de la delincuencia organizada y la
corrupción. Señaló que la característica de este tipo especial de actos ilícitos es "el abuso de poder" y se
refirió a ellos como: " delitos y delincuentes que están fuera del alcance de la ley", por cuanto . Otorgó
especial atención a la delincuencia económica, e indicó que ésta solía actuar como factor incitador y
agravante en la corrupción de la administración pública y de los altos cargos. Disminuye notablemente la
probabilidad que sean denunciados o procesados sus autores ante las autoridades competentes en razón
del rango en la jerarquía social, política o económica de sus autores y sus interrelaciones. Normalmente,
la falta de datos sobre ellos, obstaculiza la buena comprensión de los problemas que entrañan y
obstaculiza así mismo, el desarrollo de los medios más adecuados para combatirlos.
El Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente,
en 1985, centró su atención en " las nuevas dimensiones de la criminalidad y de la prevención del delito
en el contexto del desarrollo". Subrayó cómo ciertas formas de delincuencia, entre las que está la
corrupción, obstaculizan el progreso político, económico, social y cultural de los pueblos y amenazan los
derechos humanos, las libertades fundamentales la paz, la estabilidad y la seguridad.
Señaló que las fronteras habían dejado de ser una barrera eficaz contra las actividades de la delincuencia
organizada, y que ésta, había logrado un notable grado de impunidad mediante su hábil explotación de las
discrepancias entre el derecho interno de los diversos países. Identificó el tráfico ilícito de estupefacientes
como una de sus principales operaciones y la corrupción de funcionarios en cargos públicos como el
elemento clave de su impunidad
En 1990, el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, sobre "corrupción en el gobierno", determinó, que las autoridades nacionales se
encontraban a menudo conque no disponían de las herramientas adecuadas para luchar contra ella, y que
los medios convencionales de cooperación entre los países para combatir el delito, ya no resultaban
suficientes ante la internacionalización de las actividades criminales. En el mencionado cónclave
internacional, se urgió,- como un asunto al que debía otorgarse la más alta prioridad,- la inclusión de
estrategias anti-corrupción dentro de los planes nacionales de desarrollo económico y social que
promuevan a un tiempo, la buena gobernabilidad, la transparencia y responsabilidad de los funcionarios, y
fortalezcan la capacidad de los Estados para hacer frente a la criminalidad organizada.
El Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrado en
El Cairo, Egipto, del 29 de abril al 8 de mayo de 1995, mostró su alarma por la grave amenaza que
plantean para la sociedad, las vinculaciones de la delincuencia transnacional organizada y sus actividades
conexas con los delitos económicos y financieros y la corrupción, así como por la infiltración de
delincuentes organizados en las economías legítimas
Puso de relieve el nexo existente entre la delincuencia y el desarrollo e instó a fortalecer los sistemas de
justicia penal y a crear el marco jurídico para el desarrollo, ya que el mantenimiento del imperio de la ley,
es indispensable para poder establecer y mantener condiciones de paz y estabilidad social. Hizo notar así
mismo que la erradicación de la corrupción administrativa y profesional sólo podría lograrse mejorando la
gestión administrativa y económica. (Corrupción: Eje fundamental sobre el que descansan las formas de
Crimen Organizado . Revista Forum www.altavista.com).
66
octubre de dos mil tres aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción, cuyos principales objetivos son combatir la corrupción, mejorar
la asistencia y cooperación internacional para la efectiva persecución penal de
este tipo de delitos y la recuperación de los activos sustraídos, así como
establecer mecanismos para una efectiva transparencia de los fondos
públicos.
La convención contempla todo lo relativo a las medidas preventivas,
contratación del servicio público, código de ética de los funcionarios públicos,
facultades para investigar dichos delitos y la obligación de legislar o adaptar la
legislación a los parámetros de esta normativa.
En el ámbito puramente regional la Organización de Estados
Americanos emitió por su parte la Convención Interamericana contra la
Corrupción, que regula igualmente toda una serie de parámetros y figuras
delictivas que deben adoptarse por los Estados signatarios para modernizar
sus legislaciones y hacer frente al fenómeno de la Corrupción.
2.8.5 El tráfico de migrantes
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire,
que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, se encuentra inmerso dentro de la
misma convención.
Según se desprende de su preámbulo su objetivo es ―prevenir y
combatir eficazmente el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire se
requiere un enfoque amplio e internacional, que conlleve la cooperación, el
intercambio de información y la adopción de otras medidas apropiadas,
incluidas las de índole socioeconómica, en los planos nacional, regional e
internacional”12.
El instrumento contiene los diferentes tipos penales que en relación a la
inmigración ilegal deben de implementarse de conformidad con el medio por
12
Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes
67
el cual se realiza el trafico, aire, agua o tierra, dejando a salvo la no
responsabilidad penal de los migrantes. La legalidad de los documentos, su
fabricación, así como aspectos de capacitación y cooperación internacional.
Finalizando con las medidas de protección y asistencia para los migrantes y el
proceso de repatriación.
2.8.9 La trata de personas.
En este particular tipo delictivo, que ha tenido un desarrollo conceptual
de conformidad con la detección del tipo de actividad ilícita que se ha dado en
la realidad social, la Organización de Naciones Unidas, e incluso antes de su
existencia se han emitido una serie de Instrumentos para combatir este
flagelo. En el Convenio para la represión de la trata de personas y de la
explotación de la prostitución ajena Adoptado por la Asamblea General en su
resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 194913, que entró en vigor el 25 de
julio de 1951, de conformidad con el artículo 24, se enunciaba ―Considerando
que, con respecto a la represión de la trata de mujeres y niños, están en vigor
los siguientes instrumentos internacionales: 1) Acuerdo internacional del 18
de mayo de 1904 para la represión de la trata de blancas, modificado por el
Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de
diciembre de 1948, 2) Convenio internacional del 4 de mayo de 1910 para la
represión de la trata de blancas, modificado por el precitado Protocolo, 3)
Convenio internacional del 30 de septiembre de 1921 para la represión de la
trata de mujeres y niños, modificado por el Protocolo aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de octubre de 1947, 4)
Convenio internacional del 11 de octubre de 1933 para la represión de la trata
de mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo…”
Ante el incremento del número de víctimas la comunidad internacional
ha diseñado varios instrumentos para combatirle, entre ellos encontramos la
Convención de Naciones Unidas Contra el Crimen Organizado Transnacional,
especialmente los protocolos adiciones de Trata de Personas. En mayo del
2002 las Naciones Unidas mediante el Consejo Económico y Social dio a
13
Diario de Centro América CCLXXXIII http://www.congreso.gob.gt/gt/leyes
68
conocer el informe del Alto Comisionado para los Derechos Humanos,
relacionado con los ―Principios y Directrices recomendados sobre los
derechos humanos y Trata de Personas‖ el cual es un instrumento guía para
los gobiernos, organismos internacionales y Organizaciones no
Gubernamentales,
El Protocolo en mención cambia totalmente el concepto de trata de
personas pues la ha definido como: ―La captación, transporte, traslado,
acogida o recepción, recurriendo a la amenaza uso de fuerza, coacción, rapto,
fraude, engaño, abuso de poder, vulnerabilidad, la concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra con fines de explotación‖.....―Esa explotación incluirá,
como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de
explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las
prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.‖
Saliendo totalmente de la concepción limitativa de la explotación sexual,
nuestro país a este respecto modificó el artículo 194 del Código Penal
mediante el artículo 1 del decreto 14-2005 del Congreso de la República y
entró en vigencia el 4 de marzo de 2005.
2.8.10 El terrorismo
El terrorismo ha sido uno de los temas del programa internacional
desde 1934, en que la Sociedad de las Naciones dio el primer paso
importante para prohibir ese flagelo al analizar un proyecto de convenio para
la prevención y el castigo del terrorismo. Pese a que ese convenio se aprobó
finalmente en 1937, nunca llegó a entrar en vigor.
Desde 1963, la comunidad internacional ha elaborado 13 instrumentos
jurídicos universales para prevenir los actos terroristas. Esos instrumentos se
elaboraron bajo los auspicios de las Naciones Unidas y sus organismos
especializados, así como el Organismo Internacional de Energía Atómica
(OIEA), y están abiertos a la participación de todos los Estados Miembros. En
2005, la comunidad internacional introdujo también cambios sustantivos en
tres de esos instrumentos universales para que se tuviera específicamente en
cuenta la amenaza del terrorismo; el 8 de julio de ese año, los Estados
69
aprobaron las Enmiendas a la Convención sobre la protección física de
material nuclear, y el 14 de octubre aprobaron el Protocolo de 2005 del
Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la
navegación marítima y el Protocolo de 2005 del Protocolo para la represión de
actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la
plataforma continental.
En la Estrategia Mundial de las Naciones Unidas contra el Terrorismo,
aprobada por la Asamblea General el 8 de septiembre de 2006, los Estados
Miembros subrayaron la importancia de los instrumentos internacionales
vigentes contra el terrorismo al comprometerse a considerar la posibilidad de
ser partes en ellos cuanto antes y de aplicar sus disposiciones.
Por su importancia a continuación se presenta un breve extracto del
contenido de los instrumentos que en esta materia se ha regulado por la
Organización de Naciones Unidas.
2.8.10.1 Convenio sobre las infracciones y otros actos
cometidos a bordo de las aeronaves (1963)
Se le denomina también, Convenio de Tokio. Se aplica a los actos que
afecten a la seguridad durante el vuelo; Autoriza al comandante de la
aeronave a imponer medidas razonables, de carácter coercitivo, contra toda
persona que le dé motivos para creer que ha cometido o está a punto de
cometer un acto de esa índole, siempre que sea necesario para proteger la
seguridad de la aeronave; y exige que las partes contratantes asuman la
custodia de los infractores y devuelvan el control de la aeronave a su legítimo
comandante.
2.8.10.2 Convenio para la represión del apoderamiento ilícito
de aeronaves (1970)
Se le conoce con el nombre de ―Convenio de La Haya‖, Considera
delito que una persona que esté a bordo de una aeronave en vuelo
―ilícitamente, mediante la fuerza o la amenaza del uso de la fuerza, o
70
cualquier forma de intimidación, se apodere de la nave o ejerza control sobre
ella‖ o intente hacerlo.
Exige que las partes en el convenio castiguen los secuestros de
aeronaves con penas severas; que las partes que hayan detenido a
infractores extraditen al infractor o lo hagan comparecer ante la justicia; y
obliga a las partes que se presten asistencia mutua en los procedimientos
penales incoados con arreglo al convenio.
2.8.10.3 Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la aviación civil (1971)
Conocido como ―Convenio de Montreal‖ se refiere a los actos de
sabotaje aéreo, como explosiones de bombas a bordo de una aeronave en
vuelo.
Establece que comete delito quien ilícita e intencionalmente perpetre
un acto de violencia contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo si
ese acto pudiera poner en peligro la seguridad de la aeronave; coloque un
artefacto explosivo en una aeronave; o intente cometer esos actos; o sea
cómplice de una persona que perpetre o intente perpetrar tales actos; Exige
que las partes que hayan detenido a los infractores extraditen al infractor o lo
hagan comparecer ante la justicia y en su caso lo castiguen estos delitos con
penas severas.
2.8.10.4 Convención sobre la prevención y el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomáticos (1973)
Define a la ―persona internacionalmente protegida‖ como un Jefe de
Estado, Ministro de Relaciones Exteriores, representante o funcionario de un
Estado o una organización internacional que tenga derecho a protección
especial en un Estado extranjero y sus familiares; y la tipificación como delito
de ―la comisión de un homicidio, secuestro u otro atentado contra la integridad
física o la libertad de una persona internacionalmente protegida, la comisión
de un atentado violento contra los locales oficiales, la residencia particular o
71
los medios de transporte de tal persona; la amenaza de cometer tal atentado‖;
y de todo acto que ―constituya participación en calidad de cómplice‖ y los
castiguen ―con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su carácter
grave‖.
2.8.10.5 Convención internacional contra la toma de rehenes
(1979)
Denominada ―Convención sobre los rehenes‖; dispone que ―toda
persona que se apodere de otra o la detenga, y amenace con matarla, herirla
o mantenerla detenida a fin de obligar a un tercero, a saber, un Estado, una
organización internacional intergubernamental, una persona natural o jurídica
o un grupo de personas, a una acción u omisión como condición explícita o
implícita para la liberación del rehén, comete el delito de toma de rehenes en
el sentido de la presente Convención‖.
2.8.10.6 Convención sobre la protección física de los
materiales nucleares (1980)
Tipifica la posesión ilícita, la utilización, la transferencia y el robo de
materiales nucleares, y la amenaza del empleo de materiales nucleares para
causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales
sustanciales.
2.8.10.7 Enmiendas a la Convención sobre la protección
física de los materiales nucleares
Establecen la obligación jurídicamente vinculante de los Estados Partes
de proteger las instalaciones y los materiales nucleares de uso nacional con
fines pacíficos, así como su almacenamiento y transporte; y disponen una
mayor cooperación entre los Estados con respecto a la aplicación de medidas
rápidas para ubicar y recuperar el material nuclear robado o contrabandeado,
mitigar cualquier consecuencia radiológica del sabotaje y prevenir y combatir
los delitos conexos.
72
2.8.10.8 Protocolo para la represión de actos ilícitos de
violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil
internacional
Complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra
la seguridad de la aviación civil (1988). Amplía las disposiciones del Convenio
de Montreal para incluir los actos terroristas cometidos en los aeropuertos que
prestan servicios a la aviación civil internacional.
2.8.10.9 Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la navegación marítima (1988)
Establece un régimen jurídico aplicable a los actos cometidos contra la
navegación marítima internacional parecido a los regímenes establecidos
respecto de la aviación internacional; y
Dispone que comete delito la persona que ilícita e intencionalmente se
apodere de un buque o ejerza control sobre éste por medio de la fuerza, la
amenaza o la intimidación; cometa un acto de violencia contra una persona
que se encuentra a bordo de un buque si dicho acto pudiera poner en peligro
la seguridad de la navegación del buque; coloque un artefacto o sustancia
destructivos a bordo de un buque; y perpetre otros actos contra la seguridad
de los buques.
2.8.10.10 El Protocolo de 2005 del Convenio para la represión
de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima
Tipifica la utilización de un buque como instrumento para favorecer la
comisión de un acto de terrorismo; tipifica el transporte a bordo de un buque
de diversos materiales a sabiendas de que se pretende utilizarlos para causar
o para amenazar con causar muertes, heridas graves o daños, a fin de
favorecer la comisión de un acto de terrorismo; y tipifica el transporte a bordo
de un buque de personas que han cometido actos de terrorismo; e introduce
procedimientos para regular el embarque en un buque sospechoso de haber
cometido un delito previsto por el Convenio.
73
2.8.10.11 Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental
(1988)
Establece un régimen jurídico aplicable a los actos realizados contra
plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental similar a los
regímenes establecidos respecto de la aviación internacional.
El Protocolo de 2005 para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental
adapta los cambios en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la
seguridad de la navegación marítima al contexto de las plataformas fijas
emplazadas en la plataforma continental.
2.8.10.12 Convenio sobre la marcación de explosivos
plásticos para los fines de detección (1991)
Su objetivo es controlar y limitar el empleo de explosivos plásticos no
marcados e indetectables (negociado a raíz de la explosión de una bomba en
el vuelo 103 de Pan Am en 1988);
Las partes están obligadas a asegurar en sus respectivos territorios un
control efectivo de los explosivos plásticos ―sin marcar‖, es decir los que no
contengan uno de los agentes de detección enumerados en el anexo técnico
del tratado.
En términos generales, las partes deberán, entre otras cosas: adoptar
medidas necesarias y eficaces para prohibir e impedir la fabricación de
explosivos plásticos sin marcar; impedir la entrada o salida de su territorio de
explosivos plásticos sin marcar; ejercer un control estricto y eficaz sobre la
tenencia y transferencia de explosivos sin marcas que se hayan fabricado o
introducido en su territorio antes de la entrada en vigor del Convenio;
asegurarse de que todas las existencias de esos explosivos sin marcar que
no estén en poder de las autoridades militares o policiales se destruyan o
consuman, se marquen o se transformen permanentemente en sustancias
inertes dentro de un plazo de tres años; adoptar las medidas necesarias para
74
asegurar que los explosivos plásticos sin marcar que estén en poder de las
autoridades militares o policiales se destruyan o consuman, se marquen o se
transformen permanentemente en sustancias inertes dentro de un plazo de
quince años; y asegurar la destrucción, lo antes posible, de todo explosivo sin
marcar fabricado después de la entrada en vigor del Convenio para ese
Estado.
2.8.10.13 Convenio Internacional para la represión de los
atentados terroristas cometidos con bombas (1997)
Crea un régimen de jurisdicción universal respecto de la utilización
ilícita e intencional de explosivos y otros artefactos mortíferos en, dentro de o
contra diversos lugares de uso público definidos con la intención de matar u
ocasionar graves lesiones físicas o con la intención de causar una destrucción
significativa de ese lugar.
2.8.10.14 Convenio Internacional para la represión de la
financiación del terrorismo (1999)
Insta a las partes a que adopten medidas para prevenir y contrarrestar
la financiación de terroristas, ya sea directa o indirectamente, por medio de
grupos que proclamen intenciones caritativas, sociales o culturales o que se
dediquen también a actividades ilícitas, como el tráfico de drogas o el
contrabando de armas.
Compromete a los Estados a exigir responsabilidad penal, civil o
administrativa por esos actos a quienes financien el terrorismo.
Prevé la identificación, congelación y confiscación de los fondos
asignados para actividades terroristas, así como la distribución de esos
fondos entre los Estados afectados, en función de cada caso. El secreto
bancario dejará de ser una justificación para negarse a cooperar.
En cumplimiento de este compromiso, en Guatemala se crea en la ley
para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo, mediante el Decreto
75
58-2005 del Congreso de la República, que entró en vigencia el 5 de octubre
de 2005.
2.8.10.15 Convenio Internacional para la represión de los
actos de terrorismo nuclear (2005)
Contempla una amplia gama de actos y posibles objetivos, incluidas las
centrales y los reactores nucleares; regula la amenaza y la tentativa de
cometer dichos delitos o de participar en ellos, en calidad de cómplice.
Establece que los responsables deberán ser enjuiciados o extraditados.
Alienta a los Estados a que cooperen en la prevención de atentados
terroristas intercambiando información y prestándose asistencia mutua en las
investigaciones penales y procedimientos de extradición; y contempla tanto
las situaciones de crisis (prestación de asistencia a los Estados para resolver
la situación) como las situaciones posteriores a la crisis (disposición del
material nuclear por conducto del Organismo Internacional de Energía
Atómica (OIEA) a fin de garantizar su seguridad).
2.8.10.16 Convención Interamericana Contra el Terrorismo
del año 2002.
El objeto de dicho instrumento regional es prevenir, sancionar y
eliminar el terrorismo. Se aplican por este Instrumento todos los anteriormente
detallados, y se compromete a los Estados parte a ratificar los mismos de no
haberlo hecho antes. Establece especiales medidas contra el financiamiento
del terrorismo, regula lo referente a embargos y decomisos, el lavado de
dinero proveniente de dicha actividad, la cooperación entre autoridades y la
asistencia jurídica mutua, denegación de asilo, obligación de extraditar y el
traslado de la persona sindicada de dicha actividad, entre otras cosas y las
comunes de capacitación, consulta y normas para su vigencia.
76
CAPÍTULO III
LA INTELIGENCIA CRIMINAL
3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación
Criminal.
En sentido estricto, la Inteligencia Criminal no es actividad de
inteligencia; es la aplicación de la metodología del análisis de inteligencia a la
actividad policial en la lucha contra las organizaciones criminales.99
La inteligencia criminal puede definirse como una variante de la
inteligencia como tal, pero aplicada a la investigación criminal, por lo que son
las técnicas de la inteligencia aplicadas a la investigación. De ahí que podrá
utilizar también técnicas para la obtención de información tales como el
agente encubierto, la entrega vigilada de cosas ilegales, las escuchas
telefónicas, etcétera. Su actividad también está debidamente regulada para
mantener la secretividad de los agentes especiales, los cuales no podrán ser
llamados a declarar en calidad de testigos, y se podrán utilizar además las
identidades supuestas.
De manera que su diferencia con la investigación criminal está dada en
función de que la investigación criminal es la que realiza o dirige el Ministerio
Público en un caso concreto para determinar que la imputación que está
haciendo contra una persona u organización es verdadera. Esto mediante
pruebas fehacientes, científicas y no meramente testimoniales. Es decir, la
investigación criminal se sirve de la inteligencia criminal o policial para poder
sustentar una tesis contra un sindicado ante un tribunal.
3.2 Métodos de Inteligencia Criminal
99
Ugarte José Manuel. “Análisis de la Ley de Inteligencia Nacional de Argentina”. En:
http://www.fas.org/irp/world/argentina/ugarte_ley.htm.
77
La criminalidad organizada, como se ha manifestado en el capítulo
anterior, es uno de los problemas, sino el primero, que más preocupa a las
distintas comunidades del orbe. La extensión de este fenómeno delictivo tiene
serias implicaciones para el ámbito económico, social, político e incluso
institucional. En Guatemala, por ejemplo, los recientes casos de altos
funcionarios policiales de cuerpos elites, diseñados especialmente para
combatir la delincuencia organizada, que se han ha visto involucrados en
crímenes de narcotráfico, secuestro, ejecución extrajudicial, entre otros, ha
llevado a la necesidad de plantear una reestructuración y depuración de la
Policía Nacional Civil.
Ante un fenómeno de esta suerte, descrito por lo general de manera
alarmante, las legislaciones internas y los instrumentos internacionales
tienden a la adopción de estrategias de ―emergencia‖, postulando la
derogación de ciertas reglas y principios tradicionales del Derecho Penal y
Procesal con objeto de facilitar la intervención y asegurar la prevención y el
control. Aún más, se propugna hasta un ―cambio de enfoque del sistema
penal‖, que no se limite a la persecución y castigo de los delincuentes
individuales; se espera, en efecto, del propio Derecho Penal que se empeñe
plenamente en la desarticulación de las organizaciones criminales y hasta en
el control de los productos derivados del delito, impidiendo a los delincuentes
todo enriquecimiento procedente de la actividad criminal. Las
transformaciones que se propugnan alcanzan a todos los niveles de la
intervención penal, tanto en el plano sustantivo como procesal y en la
cooperación internacional.
Ante el crimen organizado caben múltiples opciones de política
criminal, desde cerrar los ojos e ignorar sus peculiaridades, continuando como
si se tratara de una forma más de criminalidad tradicional, hasta la actitud
opuesta, consistente en colocar como pilar fundamental la eficacia a toda
costa, incluso de la violación de los principios y garantías fundamentales del
Derecho Penal y Procesal. ―Si la primera opción peca de „angelismo‟ y deja
inerme a la sociedad frente a los nuevos fenómenos criminales, los riesgos
inherentes a la segunda alternativa son muy graves: perfectamente conocida
78
es la tendencia del sistema penal a asimilar con rapidez e integrar de manera
normalizada los instrumentos y excepciones adoptados para hacer frente a
situaciones especiales, que acaban aplicándose „también —y probablemente
con mayor frecuencia— en la vida penal cotidiana‟, sin ninguna garantía de
que con ello se acabe con el crimen organizado.”100
La aplicación de este tipo de medidas que se implementan ante el
fenómeno de la delincuencia organizada, tienen carácter excepcional, pues de
otra forma no se podría afrontar debida ni apropiadamente a las
organizaciones de delincuencia organizada que realizan crímenes de alto
impacto social, como los vinculados con el narcotráfico, lavado de dinero,
trata de personas, entre otros. Frente a hechos de extrema gravedad y
crueldad, muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de
excepción, incluidas las relacionadas con métodos de investigación y
detención de personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades
administrativas, políticas e incluso a los tribunales, para justificar o reducir el
impacto de los abusos o graves vicios en los procedimientos de obtención de
pruebas.
La respuesta media que se ha conseguido es buscar el balance entre
el marco de garantías individuales que el Derecho Penal ha formulado a favor
del imputado para evitar los excesos y arbitrariedades del Estado, y la efectiva
persecución penal de este tipo de entidad delictiva que pone en peligro y
arremete a la sociedad en su conjunto. Tal postura es sin lugar a dudas la
predominante en el medio iberoamericano, que ve con reservas cualquier
decisión que pueda vulnerar garantías y normas de derechos humanos. Esta
postura es compartida por el Doctor Michel Diban, quien recientemente
estuvo en Guatemala y dentro de los materiales que proporcionó en sus
conferencias, manifiesta: ―En mi parecer, estas percepciones (refiriéndose a
considerar como extremas las técnicas de investigación propuestas por la
ONU para combatir la delincuencia organizada) son erróneas e inducen a
confusiones y fallos judiciales equívocos, cuando se considera como
100
De la Cuesta Arzamendi, José Luís. El Derecho Penal ante la Criminalidad Organizada: Nuevos retos
y Límites. Pág. 88.
79
facultades extraordinarias o excepcionales el uso de agentes encubiertos,
entregas vigiladas o la intervención de las comunicaciones privadas en una
investigación criminal.
Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas
especiales de investigación, como las denomina la Convención de las
Naciones Unidas Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000,
y son herramientas del todo imprescindibles para la investigación criminal de
hechos ilícitos de comisión especialmente compleja; deben y merecen ser
adecuadamente reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país,
acorde con sus principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de
un modo altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves,
en atención a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para
los funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal.
Se advierte, en consecuencia, que más parece confundirse la
excepcionalidad de las facultades, con la estricta necesidad y el carácter
subsidiario, profesional y restrictivo con que deben ser autorizadas y utilizadas
las técnicas. Superando aquellas barreras, las técnicas se han incorporado
paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países
y en pocos instrumentos multilaterales.‖101
En igual sentido se pronuncia el profesor español Manuel Quintanar
Diez: “Las reformas que se incorporan en la presente Ley parten de la
insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales en la lucha contra
este tipo de criminalidad organizada, que generalmente actúa en ámbitos
transnacionales y con abundancia de medios conducentes a la perpetración
de los delitos. De esta forma, se introducen en el ordenamiento jurídico
medidas legales especiales que permitan a los miembros de la Policía Judicial
participar del entramado organizativo, detectar la comisión de delitos e
informar sobre sus actividades, con el fin de obtener pruebas inculpatorias y
proceder a la detención de sus autores. Todas estas modificaciones deben
introducirse respetando el fin del proceso penal que no es otro que el
descubrimiento de la verdad real y el de aplicar la ley penal al caso concreto,
101
Diván, Michel. Técnicas Especiales de Investigación en la Legislación Chilena. Septiembre 2005.
80
teniendo siempre en cuenta que los límites de las técnicas propuestas de
investigación se encuentran en el sistema de derecho y garantías que la
Constitución reconoce a todo imputado, ya que por más abyectas que
parezcan las formas de delincuencia que se trata de combatir no justifica la
utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías
Constitucionales. Por tanto, la búsqueda de medios jurídicos eficaces para
luchar contra la criminalidad organizada no debe comportar un detrimento de
la plena vigencia de los principios, derechos y garantías constitucionales y de
la preservación de los aludidos principios, derechos y garantías que exige,
siempre que exista conflicto, que el mismo se resuelva a favor de estos
últimos, porque ellos constituyen el verdadero fundamento de nuestro sistema
democrático.”102
Es valido decir, por haber formado parte de la comisión que redactó el
proyecto de la actual Ley Contra la Delincuencia Organizada para Guatemala,
que el espíritu de esa normativa es, justamente, respetar esta doble finalidad;
por una parte, dotar al Sistema de Justicia de un instrumento que le permita
efectivamente combatir el flagelo de la Delincuencia Organizada, pero, en
igual orden de importancia, velar porque dicha regulación estuviera lo
suficientemente blindada para evitar que se cometan excesos o
arbitrariedades con el uso de la misma. En ese sentido se abordarán ahora
estas técnicas especiales de investigación prioritariamente en su enfoque
doctrinario y jurisprudencial para su mejor entendimiento.
3.2.1 Agente encubierto
3.2.1.1 Definición
El agente encubierto es una figura controversial dentro del ámbito
latinoamericano. Al igual que las demás técnicas especiales de investigación
se debate entre el respeto a una estructura continental que rechaza este tipo
de técnicas y los que las justifican como medio necesario para el combate a
102
El Agente encubierto, Letras Jurídicas. Revista Electrónica de Derecho, ISSN 1870-2155, Número 1.
81
esta nuevas forma de delincuencia. En ese sentido se ha dicho: ―Para quienes
propician esta técnica investigativa, su fundamento radica en una cuestión de
política criminal, que llega a justificar las consecuencias disvaliosas que su
utilización implica y que han criticado quienes se oponen a su empleo, tales
como el hecho de que el Estado se valga de un medio inmoral para la
represión de delitos (ya que el agente encubierto utilizará la mentira y la
traición como medios para cumplir su misión) o que se justifique la comisión
de ciertos delitos por parte del agente.”103
El agente encubierto puede definirse como aquél policía que, tomando
una identidad distinta de la propia, participa planificada y estratégicamente de
una organización criminal a efecto de poder dar las pruebas necesarias para
demostrar la participación de una o varias personas en una actividad criminal.
Es el miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su verdadera
identidad, busca infiltrarse en organizaciones delictivas con el fin de recabar
información.104
En Alemania, cuna del Derecho Penal contemporáneo y fuente del
desarrollo e innovación del Derecho Penal para Iberoamérica, mediante la
―Ley para el combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de
aparición de la criminalidad organizada‖ (Gesetz zur Bekämpfung des
illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der Organisierten
Kriminalität-OrKG), se incorporó la figura del agente encubierto a su
legislación. En ese sentido, Fabricio Guariglia expresa: ―El §110a II define a
los agentes encubiertos (AE) como „miembros del servicio policial que
indagan bajo una identidad alterada (Legende, „leyenda‟), otorgada por un
período limitado de tiempo‟. Quedan excluidos de este círculo, por
consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como
producto de la ocasión (es decir, sin „leyenda‟), al igual que los así llamados
„Hombres-V‟ (V-Leute)105”.
103
Rendo, Ángel Daniel, El Agente encubierto, www.noticiasjuridicas.com. Pág. 1. 104
Guariglia, Fabricio. El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, pág. 1. 105
Ibidem. Pág. 5
82
De las anteriores definiciones se puede concluir que con la regulación
del agente encubierto se busca regularizar y controlar una práctica policial
que se realiza en la vida diaria desde ya hace varios años, sin respaldo
alguno o con una fundamentación eminentemente jurisprudencial cuando el
caso investigado llega al control del sistema judicial.106
3.2.1.2 Diferencia con otras figuras similares
Como se ha mencionado, la figura del agente encubierto ha tenido un
desarrollo doctrinario desde hace varias décadas y por eso es que ahora
puede distinguírsele o sepárasele de otras categorías similares como son las
del Informante, el delator y el agente provocador.
3.2.1.2.1 El informante
Se denomina así a aquella persona cuyos datos son reservados, que
confidencialmente brinda material informativo acerca de ilícitos, prestando
ayuda a los funcionarios policiales en la investigación del delito. Así, un
informante es cualquier persona, no agente de la autoridad, que suministra
información sobre actividades delictivas, ya sea en forma ocasional o
constante.
La mayoría de los informantes proviene de los medios criminales. Son
personas cuyas motivaciones y conductas de por sí generan dudas. Su
colaboración es interesada, debido a que tratan de obtener el olvido por parte
de la autoridad de imputaciones que se le endilgan. Asimismo, desean
castigar a competidores, enemigos, o recibir dinero en pago por sus informes
106
En ese sentido, por ejemplo, encontramos la cita del autor Fabricio Gauriglia: La “Ley para el
combate del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada”
(Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der
Organisierten Kriminalität-OrKG) -y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la
StPO- ha introducido la figura del agente encubierto (Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha
regulado expresamente los presupuestos de su utilización y los límites a los que su actividad se halla
sujeta. De este modo, una práctica policial habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin
fundamento consistente, encuentra ahora apoyo normativo explícito. (Op. Cit., pág. 1). El jurisconsulto
Ángel Daniel Rendo, cita los fallos de la jurisprudencia norteamericana desde la época de la prohibición
denominada “ley seca”, en adelante El caso "Lewis vs. United States" del año 1964; El caso "United
States vs. Russell", fallado en 1973; el caso "Hampton vs. United States", de 1976 (Op. Cit., pág. 22).
83
sin que les importe respetar principios legales, mintiendo impunemente acerca
de sus tácticas.
Así, el precio a pagar para obtener la cooperación de los informantes
puede ser ignorar el quebrantamiento de la ley que muchas veces llevan a
cabo para manejar determinadas situaciones en beneficio propio. Por otra
parte, los conocimientos que el informante tenga de la policía también pueden
valer en el mundo criminal.
En los Estados Unidos de América el informante cuenta incluso con el
privilegio de no declarar, pues la jurisprudencia ha sentado el precedente de
que si se les obliga a enfrentar a los delincuentes que han denunciado se
pondría en riesgo sus vidas y se desalentaría a la comunidad de dar
información vital a la policía. En igual sentido, el Estado Libre Asociado de
Puerto Rico regula en igualdad de condiciones a esta excepción. Su
fundamento se encuentra en el caso normativo Pueblo v. López Rivera.107
En Alemania se establece una clasificación del informante en relación
con su permanencia en la su función, denominando como ―Hombres.V‖, a
aquellos particulares que colaboran habitualmente con la policía, y son
utilizados por ella para sus tareas de investigación; los ―informantes‖, por el
107
En este sentido, el profesor guatemalteco Hugo Roberto Jauregui en su obra Introducción al Derecho
Probatorio en Materia Penal, indica: “Aunque todo Estado democrático y respetuoso de la ley, no permite
la denuncia anónima de delitos como forma de iniciar la persecución penal de los mismos, las
autoridades de policía en la mayor parte del mundo acostumbran usar informantes (personas que
proporcionan información, que puede ser en forma gratuita o a cambio de un pago y que generalmente
están inmersos en la actividad delictiva) que les suministren información para el combate de la
delincuencia en general y en especial del crimen organizado.
Por lo general, podemos hablar de dos tipos de informante:
A) el SIMPLE INFORMANTE
B) el INFORMANTE PARTICIPANTE O PARTICIPE.
El simple informante es toda persona que da información a la policía, siendo menester que tal
información se dé bajo garantía de confidencialidad, y que pudiera o no recibir algún tipo de
compensación por la misma. El informante participe, es generalmente un agente de policía que actúa en
forma encubierta y se infiltra o relaciona intencionalmente con la actividad criminal o sus participes
para conseguir dicha información. Este privilegio busca proteger a estas personas, que a cambio de su
colaboración para poder aplicar la justicia reciben el anonimato que les permita evitar represalias. Las
excepciones a esta regla son: a) Que la identidad del informante ya haya sido descubierta con
anterioridad, lo que imposibilita y hace perder razón al privilegio, y b) que la identidad del informante
sea crucial para la defensa de acusado; generalmente se alega esto en el caso del informante participe.“
Pág.103y ss.
84
contrario, son sólo colaboradores ocasionales que, por lo general, intervienen
cuando han tenido noticia de la comisión de un delito108.
3.2.1.2.2 Agente provocador
Es el antecedente histórico más importante del agente encubierto. En
la actualidad se utiliza dicha expresión para referirse a los casos en que el
agente induce a otro a cometer un delito, o contribuye a su ejecución con
actos de autoría o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intención de lesionar ni
poner en peligro el bien jurídico afectado ni lograr satisfacer ningún interés
personal, sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su
conducta.
A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una
técnica especial para combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin víctimas,
como el narcotráfico, el agente provocador es quien induce a cometer un
delito para condenar al provocado.
3.2.1.2.3 El Delator
Otra de las figuras con las que se confunde al Agente encubierto es el
denominado delator, que introdujo el derecho penal premial y que consiste en
la persona miembro de la organización que a cambio de beneficios declara
contra ella.
En esta concepción se enmarca la figura del arrepentido, palabra que
proviene de la expresión italiana pentito,109 y está relacionada con los
beneficios acordados para quienes colaboran con la justicia en la
investigación de ciertos tipos de delitos. Se trata efectivamente de
colaboradores que a cambio de beneficios procesales brindan información
que permite luchar contra el crimen organizado.
108 Guariglia, Fabricio. pág. 10.
109
Pavarinni Máximo; Criminalidad Organizada y Negociación; Editorial de Palma Argentina 2001; pág.
56
85
3.2.1.3 Características del agente encubierto.
a) Deben ser agentes de la policía:
El agente encubierto a diferencia del informante debe ser un
funcionario de la policía, que se infiltra con una identidad falsa de carácter
temporal con el objetivo de obtener información relativa al modus operandi,
estructura, participación delictiva de las personas que conforman una
determinada entidad criminal clasificada como delincuencia organizada. La
importancia de esta condición de agente es que toda la actuación del agente
encubierto debe estar regulada legalmente, y por ello, siendo funcionario
público es sujeto a la ley y no se puede, sin consecuencias jurídicas
sobrepasar de ésta. Un principio fundamental es que no se puede imponer a
un agente policial el ser parte del equipo de encubiertos, la participación debe
ser voluntaria, y esto tiene su lógica en el riesgo en el que se le va a
involucrar, en las medidas de seguridad que deberá tomar antes, durante y
después de sus intervenciones, el entrenamiento al que se deberá someter,
entre otros muchos aspectos.
b) Existencia de una Investigación Criminal:
La existencia de la investigación de un hecho que constituya un delito,
es decir, la existencia de una investigación en curso iniciada por una
autoridad competente. La designación de un agente encubierto debe tener
lugar dentro de una investigación criminal, con objetivos precisos, lo que
significa que no están permitidas las llamadas ―expediciones de pesca‖ u
operaciones ―canasta‖, en la aplicación de este tipo de métodos de
investigación.
c) Restricción de la autoridad que ordena su utilización
86
Siendo que este tipo de técnicas implican un riesgo, tanto a nivel de los
ejecutores como en contra de la población ciudadana que puede verse
afectada injustamente, se tiene el consenso de que debe otorgarse la facultad
de su autorización a las más altas autoridades de la persecución penal. En
algunos países como Colombia, por ejemplo, tales facultades se entregaron a
los fiscales siempre con un control judicial posterior, en otros donde todavía
prevalece el juez instructor se le asignaba a este, y en los últimos tiempos en
países latinoamericanos se ha optado por la fórmula de facultad de decidir del
Ministerio Público, con un control Judicial posterior.
d) La existencia de una Fachada o Identidad Falsa.
Conocida también como ―Legenda‖, es la identidad falsa construida
para el agente encubierto, la que le permite infiltrarse en la organización
criminal. Este es uno de los temas de más alta discusión respecto a este
método de investigación, pues, mientras algunos autores señalan que nunca
se podría justificar para ello la alteración de registros públicos110 otros
consideran que dicho actuar se justifica y se hace necesario, pues no se
puede menospreciar los controles y la contra inteligencia que en la actualidad
manejan este tipo de organizaciones delictivas con el despliegue de dinero y
tecnología con que cuentan.
e) Utilización para delitos especiales
El uso de estos métodos están restringidos sólo a delitos considerados
de delincuencia organizada, en el que generalmente las legislaciones
enmarcan el narcotráfico, el lavado de dinero, la corrupción, la trata de
personas, trasiego de armas, robo de vehículos, contrabando y otros más.
f) Impunidad controlada del agente encubierto
110
Fabricio Guariglia comenta: “Siempre que ello resulte necesario para la construcción y mantenimiento
de la identidad falsa (Legende), se admite la confección, modificación y utilización de los documentos
respectivos (§ 110a III). […] la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente
utilizados para la certificación de identidad (identificación personal, pasaporte, licencia para conducir,
etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros públicos y registros.” (Op. Cit., pág. 21.)
87
En el actuar del o los agentes encubiertos se les otorga una cierta
inmunidad controlada a estos, pues desde el uso de la documentación falsa
que conforma su fachada hasta posibles actividades de compra, consumo o
cualquier otro ilícito menor que sea necesario en su actuación estará exento
de persecución penal. Obviamente, las distintas legislaciones señalan que tal
impunidad no los protegería en caso de delitos contra la vida, la libertad
sexual, la libertad de las personas, y que el actuar de dicho funcionario debe
estar siempre debidamente monitoreado y controlado por su equipo de apoyo,
pues en caso se le pudiera querer implicar en este tipo de ilícitos, la misión
debe ser finalizada. Sobre este aspecto, al analizar la aplicación de la
legislación alemana, se ha dicho: “Existe consenso -de lege lata- en cuanto a
que el agente encubierto no puede cometer delitos durante la intervención. En
el caso de que esto suceda (por ejemplo, debido a la llamada „prueba de
fidelidad‟), se ha admitido la posibilidad de que la acción se vea justificada
según el § 34 StGB (estado de necesidad justificante), o eventualmente
disculpada conforme al § 35 StGB (estado de necesidad disculpante), aunque
se advierte que la aplicación de cualquiera de estas normas sería admisible
sólo en casos excepcionales.”110
g) Subsidiariedad de la aplicación de esté método.
Un principio común a todos los métodos especiales y por ende del
agente encubierto, lo constituye que su aplicación sólo podrá realizarse
cuando se establezca plenamente que los métodos convencionales de prueba
no permitirán obtener la información que se busca en un caso concreto.111
3.2.1.4 Otros aspectos relacionados con el agente encubierto
La finalidad del agente encubierto no es la de provocar un delito, o de
inducir a una persona o grupo de personas a delinquir para sorprenderlos
flagrantemente y de esa forma poderlos castigar. La actuación del agente
110 Guariglia, Fabricio. Ob. Cit. Ibid. Pág. 25. 111
Ob. Cit.Fabricio Guariglia indica: “La Jurisprudencia ha indicado que es el juez que dirige la
instrucción, quien debe sopesar la posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de prueba
que podemos llamar „tradicionales‟ y, en caso de que estime que éstos no resultarán eficaces, echar
mano al cauce investigativo que autoriza el art. 31 bis de la ley de estupefacientes.” Pág. 28
88
encubierto constituye un elemento probatorio que se puede utilizar para
acreditar una conducta delictiva a la cual ya se estaba dedicando la persona
involucrada, de conformidad con las reglas de la sana crítica. La diferencia de
la utilización de esta técnica en actividades de inteligencia, en términos
genéricos, e inteligencia criminal o policial, es que en esta última, las
personas ya están involucradas en la comisión de un delito y por lo tanto la
aplicación de la misma se hace ―dentro‖ del proceso de investigación criminal.
En tanto que en aquélla la aplicación de la técnica se lleva a cabo para
recopilar información de cualquier persona aún cuando n o se tienen los
indicios que esté participando en una actividad delictiva.
Al respecto Ricardo Rodríguez Fernández menciona que el agente
encubierto, ―consiste en un funcionario policial con identidad supuesta (de ahí
su nombre: agente encubierto) se integre en la estructura de una organización
que tenga fines delictivos para, desde dentro de la misma, obtener pruebas
suficientes que permitan la condena penal de sus integrantes y, como fin
último, la desarticulación de la organización criminal.112
Como se puede apreciar, su actividad es más completa que la del
confidente o que la del agente provocador, aunque eventualmente puede
actuar como uno de ellos.
Es necesario también aclarar otro aspecto muy importante sobre esta
técnica y que en general aplica a todas las demás que se mencionan en este
apartado, y es que su utilización obedece a la necesidad de darle respuesta
efectiva y eficaz a cierta tipología delictual no convencional. Así lo ha
considerado la Sala Tercera de Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la
cual, en jurisprudencia reciente afirma: ―su actividad constituye una técnica de
investigación necesaria para enfrentar cierto tipo de delincuencia (no
convencional o especialmente grave), que se desarrolla en forma altamente
organizada, empleando tecnología especializada y sofisticada. Atendiendo a
la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación
112
Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la Entrega Vigilada”. En: “Criminalidad
Organizada”. Pág. 100. Citado por Hugo Roberto Jáuregui, folleto “Ley Contra la Delicuencia
Organizada”, pág. 10
89
encubierta se presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza
y dinámica esencialmente clandestina en la que se desenvuelve la actividad
delictiva que interesa desentrañar. En otras palabras, es un mecanismo no
convencional de investigación, útil y necesario para combatir delitos no
convencionales‖.113
Por otro lado, debe aclararse que esta actividad debe ser autorizada
por el tribunal que controla la investigación y el pedido del fiscal debe ser
suficientemente fundado. Los agentes encubiertos no pueden ser llamados a
declarar en el juicio, pues no será su dicho lo que servirá al tribunal para
emitir un juicio de valor, la función de éste en la investigación criminal es
propiciar las condiciones idóneas para que la policía o el Ministerio Público
anticipen y lleven a cabo los operativos que sean necesarios para probar su
tesis.
Distinto es si al policía que está declarando o al fiscal que está
acusando les consta un hecho cometido por el acusado, aun cuando lo
observado sea como producto de una acción encubierta; este tipo de
declaraciones sí pueden ser consideradas por el tribunal, pues no se estaría
violando el debido proceso.
Hay quienes mantienen una postura sobre el hecho de procesar a un
agente encubierto con la justificación de que éste también cometió un delito y
por lo tanto no debería quedar exento de responsabilidad. Esto se resuelve al
considerar que por cuanto se trata de una actividad ―controlada‖, el bien
jurídico que se tutela no está en peligro; por lo tanto, no hay razón para
procesar a un agente encubierto, pues se trata de lo que se denomina un
delito experimental, salvo que se extralimitare de sus funciones.
Sin embargo, resultan particularmente ilustrativos algunos de los ejes
sobre los cuales gira la legislación española sobre este método, el cual está
acorde al Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Los más relevantes son:
113
www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/jurpen16.htm#2.
90
Se posibilita el otorgamiento y la utilización de una identidad y la
utilización de una identidad supuesta a funcionarios de la policía.
Se delimita lo que debe entenderse por ―delincuencia organizada‖
determinando las figuras delictivas que comprende.
Se faculta al Agente encubierto la utilización de medios de
investigación, siempre bajo estricto control judicial y policial.
De la misma forma, parte del procedimiento se orienta por las
siguientes premisas:
1) Debe tratarse de investigaciones que afecten actividades propias de
la delincuencia organizada. Para ello se entiende por delincuencia organizada
a la asociación de tres o más personas, que se dedican a una actividad
permanente o reiterada, que realizan los delitos señalados taxativamente de
forma anticipada; tales pueden ser:
- Delitos de secuestro bajo condición;
- Delitos relativos a la prostitución;
- Delitos de robo con fuerza en las cosas o con violencia o
intimidación en las personas;
- Delitos de robo y hurto de uso de vehículos;
- Delitos de estafa;
- Delitos de receptación;
- Delitos contra la seguridad de los trabajadores;
- Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada;
- Delitos de tráfico de material nuclear y radioactivo;
- Delitos de falsificación de monedas;
- Delitos de tráfico y depósito de armas municiones y
explosivos;
- Todos los delitos de terrorismo;
- Delitos contra el patrimonio histórico.
91
2) La segunda premisa es que ningún funcionario policial podrá ser
obligado a actuar como Agente encubierto.114 Esto tiene sentido desde el
punto de vista de que el agente debe estar seguro que puede desarrollar todo
lo que se necesita para ser Agente encubierto, ya que si se le obliga, los
resultados podrían ser catastróficos; pudiendo incluso perder la vida en
circunstancias en las que normalmente no correría peligro.
Provocación policial o ―agente provocador‖.
De acuerdo con Ricardo Rodríguez Fernández115, por tal debe
entenderse, ―la conducta que sin conculcar legalidad alguna, se encamina al
descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo
como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes
no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por
los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención
de prueba en relación con una actividad criminal que ya se está produciendo
pero de la que únicamente se tienen sospechas (...) En tales supuestos no
puede entenderse que la actividad policial provoque el delito, sino que lo que
hace es utilizar técnicas policiales conducentes al descubrimiento de los
delitos ya cometidos.
Es pues una variante delicadamente diferenciada del agente
encubierto, pero que contiene elementos valiosos para descubrir las
operaciones preexistentes de la actividad criminal organizada. Lo que hay que
aclarar es que en el caso de la inteligencia criminal o policial, esta actividad se
da dentro de la fase de investigación de un delito cometido y dentro de un
proceso ya iniciado. Lo que se pretende es establecer la magnitud de las
operaciones así como los otros involucrados en la actividad criminal.
3.2.2 Las entregas vigiladas
114
Fernández, Ricardo Rodríguez. El “Agente encubierto y la entrega vigilada”. En Criminalidad
Organizada. Págs. 100 y 101. 115
De la Universidad Carlos Tercero de Madrid en:
http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PU/dppu06/Revistilla08.html
92
Para el desarrollo de esta novedosa técnica de investigación contra la
delincuencia organizada utilizaremos principalmente bibliografía y
jurisprudencia extranjera, pues en nuestro medio ante su desconocimiento y
aplicación casi no se puede contar con fuentes, salvo valiosas excepciones
como la que al respecto realiza el profesor guatemalteco Hugo Roberto
Jáuregui, material que también se tomó en cuenta en este apartado y que
sobre la entrega vigilada manifiesta:116 ―Dentro de los nuevos métodos de
investigación que incorporó a nuestra legislación la ley contra la delincuencia
organizada encontramos el método de la entrega vigilada. Para efectos de
conocimiento general del estudiante es conveniente explicar que este
particular medio de prueba surge primariamente como un medio de combatir
el fenómeno de la narcoactividad.
De esa forma, en su conceptualización original, el artículo 1º de la
Convención de Viena que trata sobre definiciones, aportó un primer concepto
jurídico sobre esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la
técnica consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el
Cuadro I o en el Cuadro II, anexos a la presente convención, o sustancias por
las que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del
territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el
conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin
de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos tipificados
de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la
Convención”.
Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que
permitía descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que
en la práctica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales
considerados dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo
por ello su respaldo jurídico al regularse en la literal h) del artículo 2º de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
116
Op. Cit. Págs. 15 y ss.
93
Transnacional117 que desarrolló una definición similar pero más general y
depurada. Dicha norma definía la entrega vigilada como ―la técnica
consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio
de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y
bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar
delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos.‖
En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones
de entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados
aportados por los convenios citados. Guatemala, en su ley, se apega casi por
completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de
Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las
citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o
características adicionales.
Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a Carlos Enrique
Edwards quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como
elemento legitimador del procedimiento. Al respecto, el autor argentino
sostiene: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica
investigativa por la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de
estupefacientes, que se envía ocultamente a través de cualquier medio de
transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de
individualizar al remitente, destinatario y demás participes de esta maniobra
delictiva.‖118
El procedimiento de entrega vigilada ha recibido otras denominaciones
en el derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él
como remesa controlada, entrega controlada o circulación y entrega vigilada.
Sin embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya
que en la operativa policial como en la legislación interna de los Estados se
117
A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo, suscrita 12 de
diciembre de 2000. 118
Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc.
Buenos Aires, 1996, pág. 107.
94
suele designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la entrega
vigilada original de la Convención de Viena. En ese sentido, por ejemplo, los
expertos establecen la distinción sosteniendo que ―en la entrega vigilada, la
mercancía ilegal es objeto de una vigilancia pasiva por parte de las agencias
policiales. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recurre a
agentes infiltrados que participan directamente en la operación de tránsito‖.
Tal situación se refleja primariamente en los casos reales que son llevados a
los Tribunales en los que se plantean impugnaciones con base en la
diferencia de las medidas en relación con la licitud e ilicitud de las mismas, las
cuales corren el riesgo de tener distintas soluciones jurisprudenciales,
mayoritariamente cuando inicia la aplicación de estas medidas. En ese
sentido, el Dr. Víctor Roberto Prado Saldarriaga, Vocal Superior Titular de
Lima, manifiesta: “El caso más notorio de esta pluralidad y confusión
terminológica se detecta en el Perú. En efecto, en la legislación nacional se
han usado las tres denominaciones aludidas como equivalentes semánticas.
Por ejemplo, el artículo 29º, literal a) del Decreto Legislativo 824 de 1996 se
refería al procedimiento como „remesa controlada‟. Por su parte, en el Código
Procesal de 2004 en su articulo 341º se utiliza la expresión „circulación y
entrega vigilada‟. Esta denominación es la utilizada en la legislación española
al parecer fuente directa del texto peruano.
Cabe anotar que ambos dispositivos difieren en su descripción
ejecutiva del procedimiento y sus etapas operativas. En el caso de la primera
se exige la participación de un agente encubierto que custodia y controla el
transporte de drogas: „procedimiento especial, debidamente planificado por la
autoridad policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio
Público, mediante el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control
de un transporte de drogas verificado o presunto.‟ En la segunda, en cambio,
sólo se recurre a la vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de
las remesas ilícitas Finalmente, la nueva legislación procesal peruana en el
artículo 550º retorna a la denominación original de los tratados internacionales
de „entrega vigilada‟.
95
Sin embargo, el artículo 553º permite inferir la identidad de ambas
nomenclaturas. Según dicha disposición: „La Fiscalía que investiga un delito
previsto en el artículo 340º, previa coordinación con la Fiscalía de la Nación,
podrá autorizar se solicite a la autoridad competente la utilización de la
entrega vigilada‟.119
Servirá como base de algunos de los planteamientos de este apartado,
lo expuesto por el Dr. Kristian Holgea, asesor del gobierno estadounidense
sobre aspectos de inteligencia.120
En principio hay que aclarar que esta técnica de inteligencia está
totalmente acorde a derecho, y las convenciones internacionales así lo
establecen. Esta aclaración se hace debido a que aún persiste la idea de que
la aplicación de las técnicas de inteligencia riñe con la legislación, tanto la
nacional como la internacional.
Como una forma de demostrar la legalidad de la actividad de la entrega
vigilada, se cita la Conferencia Internacional sobre el Uso indebido y el Tráfico
Ilícito de Drogas, auspiciado por la ONU en Viena (Austria) y realizada entre
el 17 y el 26 de junio de 1987, la cual aprobó el Plan Amplio y
Multidisciplinario de actividades futuras en Materia de Fiscalización del uso
indebido de Drogas, que es un compendio de medidas practicadas por los
gobiernos, dentro del sistema de la ONU. El Objetivo 18 de este plan, titulado
―Fomento de la Utilización de la Técnica de Entrega Vigilada‖, manifiesta: ―la
técnica de represión conocida como entrega vigilada es un instrumento eficaz
para identificar y neutralizar a los principales organizadores del tráfico
internacional de drogas‖ y propone medidas en el plano nacional, regional e
internacional para su aplicación. Adicionalmente, este método de detección
fue elogiado por representantes de diversos Estados miembros durante el
periodo extraordinario de sesiones de la Comisión de Estupefacientes de la
ONU, en enero de 1990.121
119
www..noticias juridicas.com La Entrega Vigilada: Orígenes y Desarrollos. Pág. 4. 120
Cfr.Francisco Almazán Sepúlveda. Ob. cit., p.5 121
Ibidem Pag.8 y ss.
96
Aunque la cita anterior se refiere más que nada a actividades de
narcotráfico, vale decir que la técnica es aplicable también a otro tipo de
delitos cometidos por organizaciones criminales como el secuestro, el robo de
vehículos de lujo, es decir, aquellos que son cometidos por este tipo de
organizaciones.
Por lo dicho anteriormente, la definición de esta técnica puede ser
según lo prevé la Convención de 1988: ―la técnica consistente en dejar que
remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes, sustancias sicotrópicas, o
sustancias por la que se hayan sustituido las anteriormente mencionadas y
salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesen o entren en él, con el
conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin
de identificar a las personas involucradas en la comisión de delitos...‖
La técnica de entrega vigilada exige cooperación estrecha entre las
distintas autoridades competentes, así como una planificación minuciosa y
una ejecución táctica precisa, por parte de los servicios nacionales
autorizados. El grado de cooperación y de planificación depende del tipo de
entrega vigilada. Es por eso que en el caso de Guatemala, es necesario que
estas actividades sean planificadas y supervisadas por el Ministerio Público,
aunque será la policía la que deberá poner los elementos en la mayoría de los
casos.
Se presentan a continuación algunas variantes de esta técnica.
La entrega vigilada por sustitución
Siguiendo al citado autor, esta variante tiene lugar cuando las drogas
de contrabando se sacan de los contenedores y se sustituyen por material de
imitación, por ejemplo harina, que no es de contrabando. La sustitución puede
ser parcial o total, según los requisitos legales y los procedimientos locales. El
contenedor, con contenido de sustitución, se entrega al destinatario
normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos legales. Este
sistema se denomina también entrega vigilada limpia.
La entrega vigilada interna
97
Esta variante tiene que ver con las actividades que se desarrollan
transnacionalmente y desde luego tiene que ver con los distintos niveles de
coordinación que debe haber entre los países que son próximos en términos
de territorio. En este caso, la coordinación debería ser con Centroamérica y
México. Implica el descubrimiento del contrabando o de la información por el
país de destino que puede decidir coordinar las operaciones con el país de
origen o de tránsito, a fin de asegurar el paso sin problemas del envío o de los
correos en su caso.
Esta podría ser una excelente forma de salvar aquellos problemas
normativos que ciertos delitos plantean en términos de su regulación y de la
pena con que están sancionadas, o incluso del procedimiento para poder
obtener los medios probatorios. Esto porque los distintos Estados poseen
diferentes protocolos para su tratamiento.
La entrega vigilada externa
En esta tercera variante, el nivel de coordinación de las actividades es
un poco más complejo pues se trata ya no de dos países sino de más. Implica
el descubrimiento del contrabando o de la información por autoridades ajenas
al país de destino, que deciden coordinar las operaciones con las autoridades
del país de destino. Se llega a un acuerdo entre los países participantes a fin
de permitir la entrega del envío y, en su caso, el paso de los correos entre el
país de origen, el país de destino final y el país de tránsito.
Las mejores oportunidades para la entrega vigilada son aquellas en
que detectan drogas ocultas en envíos de bienes no acompañadas por un
correo, como por ejemplo, despacho de cargas, equipaje no acompañado,
vehículos automotores no acompañados y el correo normal. Sin el recurso de
la entrega vigilada, esas detecciones en general, darían como resultado
únicamente la incautación de las drogas. Los responsables del contrabando
no serían hallados y la organización criminal sólo perdería las sustancias,
objeto del tráfico.
98
Las posibilidades de desarrollar actividades de entregas vigiladas son
muy variadas y se necesita ser muy creativos para poder prever las formas
como las sustancias prohibidas son ingresadas a un país como Guatemala,
que es considerado estratégico para el paso de mercancía ilícita de todo tipo.
Existen algunas otras subcategorías de actividades que se deberían
vigilar con mayor precisión y se trata de entrega vigilada interna de drogas
descubiertas en un flete; entrega vigilada en el caso de los envíos postales;
entrega vigilada externa de envío no acompañado y entrega vigilada en que
las drogas ilícitas van acompañadas por un correo.
Una última variante que se presenta en este apartado es la
vigilancia estacionaria.
Esta variante es más utilizada para combatir organizaciones criminales
terroristas. También podría, eventualmente, ser una buena forma de obtener
inteligencia sobre las operaciones que se sospecha se desarrollan en
determinado lugar.
Para su ejecución, los vigilantes la pueden desarrollar desde uno o
varios puntos, simultáneamente o subsiguientes. Esta técnica requiere de un
alto grado de inversión, pues en ocasiones los que vigilan, por ejemplo en
vehículos, deben cambiar constantemente; de lo contrario, podrían ser
descubiertos. Además, eventualmente se necesita que se renten casas o
apartamentos en ciertos lugares y todo ello requiere de inversión económica.
Pero, aunado a ello, también se necesita de la rotación de un determinado
número de personal, para evitar que sean reconocidos o que levanten
sospechas. Incluso, también se recomiendan los disfraces.
3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones
Otra de las técnicas que implementa la Convención de Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada, es la interceptación de
comunicaciones, cuyo antecedente más conocido es la interceptación
telefónica o escuchas telefónicas como también se le conoce, las cuales han
sido significativamente criticadas y encuentran, por tanto, muchos opositores
99
que ven ella un peligro en sobrepasar los límites de las actividades de
inteligencia a actos que perjudican derechos fundamentales, derivado de la
protección constitucional que sobre el derecho de privacidad se han
establecido en las constituciones de América Latina, que prescriben el
derecho a la libertad de comunicaciones. Algunos consideran que esta
actividad pone en situación de mayor vulnerabilidad a las personas de toda la
sociedad, pues con una pequeña duda sobre las actividades a las que se
dedican las personas, pueden ser violentados en sus garantías
constitucionales.
Debe por tanto ser aclarado que la interceptación de comunicaciones
es, al igual que la mayoría de métodos especiales de investigación, una
medida extrema o extraordinaria, tal y como lo establece el principio de
subsidiariedad analizado en este capítulo para el agente encubierto, pero
también le es aplicable a las otras técnicas de investigación criminal.122
Las distintas formas de comunicación que pueden ser intervenidas van
desde las clásicas telefónicas y postales hasta las electrónicas, vía hardware
extraíble (PODS, USB, Discos, etc.) las de Internet, e-mails, mensajes de
texto, hasta las radiográficas o todas aquellas que en un futuro puedan
implementarse. Sobre este aspecto en particular ahondaremos más en lo
referente a los antecedentes guatemaltecos, su legislación y jurisprudencia
en el capítulo siguiente donde se analizarán las leyes de Inteligencia Civil y
Delincuencia Organizada de reciente implementación en nuestro país.
122
Vicenta Ángeles Zaragoza Teuler, afirma: “Advierte el profesor Montón Redondo que la
proporcionalidad está relacionada, por una parte, con la finalidad que se persigue -que ha de ser
legítima y adecuada a los hechos investigados- y, por otra, con la necesaria correlación que debe existir
entre su duración, extensión y su resultado
En consecuencia, ello nos lleva a apreciar el carácter de excepcional de la medida de intervención, dado
que la motivación del auto debe expresar las razones por las que el Juez considere necesaria la
intervención, ponderando los intereses en conflicto y apreciando la existencia de alternativas menos
gravosas. En estrecha relación con ello, hay que atender a la existencia de indicios, puesto que los
mismos -claro es- no pueden equivaler a meras sospechas o conjeturas, de modo que tal término
recogido en el artículo 579 LECrim. no equivale sino a “indicios racionales de criminalidad” y, por
ende, la medida a adoptar, en su caso, habrá de verificarse en el marco de una investigación penal en
curso, abarcando el caso de que ésta se abra sobre la existencia de tales indicios; por lo que el Juez solo
podrá tomar esta medida una vez se haya procedido a la apertura del procedimiento en alguno de los
modos previstos por la renombrada LECrim.”(www. Noticiasjurídicas.com: Julio 2003).
100
CAPITULO IV
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS
MECANISMOS Y LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL
4.1 Aspectos Generales
Sin duda en Guatemala, al igual que en la mayoría de Estados
alrededor del orbe, ha habido en los últimos años un considerable aumento de
organizaciones criminales, profundizando la necesidad de que los Estados
regulen en sus instrumentos internos, las diversas reglas que a nivel
internacional se han recomendado para combatir el crimen organizado.
En Guatemala, en los últimos años se han aprobado dos instrumentos
legales de relevancia en esta materia: la Ley de Inteligencia Civil y la Ley
Contra la Delincuencia Organizada. La primera, trata de implementar,
mediante la creación de la Dirección de Inteligencia Civil dentro de la
estructura del Ministerio de Gobernación, un sistema de inteligencia dirigido
primordialmente a conseguir información para la prevención del delito. La
segunda, regula diversas estrategias para combatir el crimen organizado,
permitiendo, entre otros aspectos, la utilización de métodos especiales de
investigación que en realidad son técnicas tradicionalmente utilizadas en el
campo de la inteligencia desde antaño, pero que en este caso, para ser
aplicadas dentro del proceso penal, principalmente dentro de la etapa de
investigación del delito.
No obstante que la primera de las leyes mencionadas desarrolla
algunos aspectos que trastocan el proceso de investigación criminal,
considero que la misma no tiene la suficiente coherencia lógica para poder ser
utilizada como herramienta legal aplicable al campo del proceso penal. En
consecuencia, sostengo que el instrumento legal adecuado para impulsar la
inteligencia criminal dentro del campo de la prevención y combate al crimen
101
organizado en Guatemala, es la Ley Contra la Delincuencia Organizada, de
cuyo proceso de elaboración tuve la oportunidad de participar desde la
función de Secretario de Política Criminal Democrática del Ministerio Público,
situación que no me hace, sin embargo, perder la objetividad al analizar la
funcionalidad de dicho instrumento en nuestro sistema legal.
4.2 Análisis de las normas generales de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, fue aprobada por el
Congreso de la República de Guatemala el diecinueve de julio de dos mil seis,
por medio del Decreto Legislativo 21-2006 el cual entró en vigencia el
veinticinco de agosto de ese mismo año. Con la emisión de esta ley, el Estado
de Guatemala da cumplimiento a la obligación que adquiriera
internacionalmente cuando ratificó mediante el decreto 36-2003 la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada suscrita
por nuestro país el doce de diciembre de dos mil.
Esta ley nació en medio de un accidentado proceso de desgaste
legislativo, el cual no solamente se refleja en el veto presidencial que hubo de
hacerse a la primera versión de la ley aprobada por el Congreso de la
República por haber introducido una norma en la que, increíblemente se
reducía el marco penal para delitos que la misma ley pretendía combatir; sino
también por las contradicciones y lagunas que aún contiene la versión
finalmente aprobada y en vigencia en Guatemala.
Como aporte al proceso de fortalecimiento al Estado Democrático de
Derecho, el presente trabajo de tesis se propone analizar esta herramienta
legal y sus diversos institutos sustantivos y procesales, para determinar si
efectivamente esta regulación es adecuada y respetuosa de los principios
fundamentales de un proceso penal propio de un Estado Democrático de
Derecho y, en su caso, delimitar las debilidades de este instrumento legal así
como analizar sus aciertos desde un punto de vista no solamente dogmático
102
penal y procesal penal, sino principalmente desde un punto de vista político –
criminal.
El objetivo principal de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, como
su propio articulado lo define123 radica en determinar aquellos delitos que
pueden atribuirse a las organizaciones criminales, los métodos que se pueden
implementar para perseguir a dichas organizaciones, con el fin de poder
deducir las responsabilidades penales correspondientes.
La Ley Contra la Delincuencia Organizada, inicia su regulación124
definiendo lo que debe entenderse por delincuencia organizada. Dicha
definición se integra con los siguientes elementos:
• Cualquier grupo estructurado de tres o más personas
• Que exista durante cierto tiempo
• Que haya una actuación concertada
• Con el propósito de efectuar delitos específicos
• Con la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio
económico o de cualquier índole para sí o para tercero.
La ley especifica que por "grupo estructurado" se entenderá un grupo
no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que
no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una
estructura desarrollada.
123
La ley literalmente prescribe:
artículo 1 Objeto y naturaleza. La presente Ley tiene como objeto establecer las conductas delictivas
atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; el establecimiento y
regulación de los métodos de investigación y persecución penal así como todas aquellas medidas con el
fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad con lo
dispuesto en la Constitución Política de la República de Guatemala, los tratados internacionales suscritos
y ratificados por Guatemala, y leyes ordinarias
124
En su artículo 2 la ley define al grupo delictivo organizado como:
Artículo 2º. Grupo delictivo u organización criminal. Para los efectos de la presente Ley se considera
grupo delictivo organizado u organización criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o más
personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno
o más de los delitos siguientes:
103
Esta definición coincide plenamente con lo preceptuado por la
Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional que
entre las definiciones que establece, contiene:
“Art. 2.- Definiciones.- Para los fines de la presente Convención: a) Por
"grupo delictivo organizado" se entenderá un grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente
con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;
b) Por "delito grave" se entenderá la conducta que constituya un delito
punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con
una pena más grave;
c) Por "grupo estructurado" se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente
definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una
estructura desarrollada;”125
No obstante la dificultad de definir conceptualmente al ―crimen
organizado‖ se manifiesta tanto en la Convención de las Naciones Unidas ya
citada, como también en la legislación ordinaria guatemalteca que se orientó
por la tradición latina de estricta legalidad y, en tal sentido, prefirió nombrar
cada uno de los delitos a los que se les considera aplicables la normativa, en
lugar de dejar un concepto abierto de ―delitos graves‖, quedando finalmente
los siguientes:
1) De los contenidas en la Ley Contra la Narcoactividad:
tránsito internacional;
siembra y cultivo;
fabricación o transformación;
comercio, tráfico y almacenamiento ilícito;
125
Convención Contra La Delincuencia Organizada Transnacional., fuente página Web de la ONU.
104
transacciones e inversiones ilícitas;
promoción y fomento;
facilitación de medios;
alteración;
expendio ilícito;
receta o suministro;
transacciones e inversiones ilícitas;
facilitación de medios;
asociaciones delictivas y
procuración de impunidad o evasión.
2) De los contenidos en la Ley contra lavado de dinero y otros activos:
Lavado de dinero y otros activos.
3) De los contenidos en la Ley de Migración:
ingreso ilegal de personas;
Tránsito ilegal de personas; y ,
Transporte de ilegales
4) De los contenidos en la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento
del terrorismo:
financiamiento del terrorismo y
trasiego de dinero.
5) De los contenidos en el Código penal:
Peculado;
Malversación;
Concusión;
Fraude,;
Colusión;
Prevaricato;
Evasión;
105
Cooperación en la evasión;
Evasión culposa;
Asesinato;
Plagio o secuestro;
Hurto agravado;
Robo agravado;
Estafa;
Trata de personas;
Terrorismo;
Intermediación financiera;
Quiebra fraudulenta;
Fabricación de moneda falsa,;
Alteración de moneda;
Introducción de moneda falsa o alterada.
6) De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:
Contrabando aduanero y
Defraudación aduanera.
7) De los contenidos en la Ley contra la delincuencia organizada:
Conspiración;
Asociación ilícita;
Asociación ilegal de gente armada,
Entrenamiento para actividades ilícitas,
Uso ilegal de uniformes o insignias;
Obstrucción de justicia;
Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o
en el territorio nacional.
Exacciones intimidatorias,
Obstrucción extorsiva de tránsito.
Responsabilidad de Funcionarios o empleados públicos.
106
Siempre en materia sustantiva esta ley, contrario a otras leyes
especiales que la misma incluye, no incursiona en aspectos generales de la
ley penal, como formas de participación o concursos, sino simplemente se
limita a definir algunas circunstancias modificativas de responsabilidad penal y
casos donde se aplica además una pena accesoria; estas contenidas en su
capítulo cuarto.
Dos aspectos pueden criticarse en cuanto al catálogo de delitos que
finalmente el legislador decidió dejar dentro del concepto de crimen
organizado. El primero es el evidente error de incluir en el listado un delito de
orden culposo, como lo es la evasión culposa. La propia ley incluye como uno
de los elementos propios de la definición de crimen organizado, que dos o
más personas se concierten para cometer alguno de los delitos que luego
detalla, en tal sentido, es excluible de la aplicabilidad de la ley, per se, los
delitos culposos.
El segundo aspecto que puede criticarse es que no se hayan incluido,
además del delito de asesinato, otros delitos que atentan contra el mismo bien
jurídico, tal el caso de las ejecuciones extrajudiciales, y otros que atentan
contra bienes jurídicos fundamentales de las personas y cuya comisión en
Guatemala se registran como uno de los aspectos más degradantes de su
historia, entre ellos: la tortura, la desaparición forzada y el genocidio.
Es de hacer notar que en el proyecto de ley original, y en la iniciativa de
ley sometida originalmente al Congreso de la República, dichos delitos se
encontraban dentro del listado que habrían de ser susceptibles de ser
investigados mediante esta ley. Sin embargo, su exclusión de la ley
finalmente aprobada no solamente constituye un grave error de apreciación
técnica al señalarse que dichos delitos son del campo de los delitos de lesa
humanidad y no del crimen organizado, lo cual no debería considerarse
excluyente, sino que también constituye una decisión política errónea al
continuar el Estado de Guatemala evadiendo la responsabilidad de justicia en
esta materia, sobre todo porque en dichos delitos participan obligatoriamente
agentes del Estado, por comisión directa o al menos bajo su aquiescencia.
107
En otro aspecto, aunque esta ley tiene una mayor carga de institutos
procesales, pues incrementa medios de investigación especialmente
diseñados para el combate de la delincuencia organizada, e incluso innova
instituciones en materia de derecho premial; la parte sustantiva del derecho
penal también sufre una apertura que genera cambios de paradigmas en la
tradicional forma de ver el sistema de justicia penal en Guatemala.
Como primer parámetro, aunque en esta ley, no se entra al análisis de
la parte general del Derecho Penal, más que para la enumeración de
circunstancias agravantes y penas accesorias antes citadas;126 el solo
reconocimiento de la organización delictiva implica un problema con
repercusiones dogmáticas que tiene años de discusiones no solo a nivel de
doctrina sino incluso en materia de jurisprudencia nacional e internacional.
Efectivamente la participación y la forma de ejercer la misma en este tipo de
delincuencia están indefectiblemente ligadas a la denominada autoría en los
aparatos organizados de poder. Por ello aunque de manera muy sintética es
conveniente explicar un poco esta materia.
4.2.1 Autoría y Participación
Con respecto a la importancia de la autoría y la participación el profesor
español Francisco Muñoz Conde nos indica que: ―Para resolver el problema
que plantea la intervención de varias personas en la realización de un delito,
tradicionalmente la Dogmática jurídico-penal distingue entre autoría y
participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a cabo
126
La ley prescribe:
“Artículo 112 Para la imposición de las penas previstas en el Código Penal por la comisión de cualquier
de los delitos en que incurran los miembros de grupos delictivos organizados se observaran las siguientes
reglas:
a. A quien tenga funciones de administración dirección o supervisión dentro del grupo delictivo
organizado, se le aumentará en una tercera parte.
b. Si el miembro del grupo delictivo organizado fuere funcionario o empleado público se le aumentará la
pena en una tercera parte; y le impondrá la inhabilitación para desempeñar cargos públicos por el doble de
tiempo de la prisión; o si fuere sancionado con multa, por el plazo de cinco años.
e. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a menores de edad para cometer
actividades delictivas, se les aumentará la pena en una tercera parte.
d. Si los miembros de grupos delictivos organizados utilizaren a personas valiéndose de relaciones de
poder ejercidas sobre éstas, se aumentará la pena en una tercera parte.”
108
utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio del
hecho, según la cual, el autor de un delito es el que domina objetiva y
subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su
intervención y decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio,
es sólo, como su propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o
coopera en la comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende
de la voluntad de otra persona que es el verdadero autor.”127 En este sentido
la distinción entre una y otra categoría no implica una menor o mayor
penalidad, pues algunas legislaciones como la nuestra han elevado las
categorías de inducción y cooperación necesaria al mismo nivel de sanción
del autor en sentido estricto, tal y como se refleja en el artículo 36 del Código
Penal.128
Si bien en cuanto a la punibilidad resulta indiferente en nuestra
legislación si es autor o inductor, la más importante consecuencia de la
distinción dogmática entre autor y partícipe es que la punibilidad del partícipe,
aunque sea la misma que la del autor, depende o es accesoria de la del autor,
que es la figura en torno al cual gira la configuración del tipo delictivo. En ese
sentido no podría existir una condena contra un inductor, si se absuelve al
autor directo, ejecutor material del hecho que fue inducido. La responsabilidad
es accesoria y si no existe la principal, del autor no pueden sancionarse estas.
127
Autoría y participación. http://www.unifr.ch/derechopenal/. Pág. 1 128
En este sentido se pronuncia el Dr. Alejandro Rodríguez quien manifiesta: Ahora bien, es necesario
advertir que el artículo 36 del Código Penal recoge formas de participación, que extienden la
punibilidad hacia personas que no realizan el tipo pero que han contribuido en la realización de la
acción típica del autor. No obstante, esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el
legislador ha considerado que por la importancia de la aportación en la realización del hecho ilícito
(desvalor de acción) ciertos partícipes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser
castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a la categoría de autores, aún cuando
antológicamente tienen el carácter de partícipes y legalmente su hecho está en relación de accesoriedad
con el hecho del autor” (Modulo de Autoría UCI OJ/AID) En la misma línea el profesor peruano José
Hurtado del Pozo indica: “ El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecución" del hecho
punible, sino que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de
terceros (partícipes stricto sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no sólo una "parte".
En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta noción de autor. (…) estatuye que será
castigado como autor quien cometa, personalmente, el hecho punible. De allí que los juristas germanos
afirmen que autor es, en primer lugar, quien actúa típicamente de manera completa. Para ellos esta
noción formal - objetiva es el punto de partida. Desde esta perspectiva, es fácil comprender que en el art.
36 no se dice quiénes son autores, sino cuál de los partícipes (lato sensu) debe ser reprimido de la misma
manera que los autores. Es decir, conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la acción
descrita en el tipo legal.”(Manual de Derecho Penal Guatemalteco pág. 185)
109
Por ello, esta distinción se hace más difícil de realizar e incluso a veces
puede quedar gravemente comprometida, cuando el delito es cometido, no
por varias personas cada una con distinto grado de intervención o
responsabilidad en su realización, sino por esas mismas personas integradas
en grupos u organizaciones en cuyo seno y por otros miembros del grupo se
ha diseñado un plan conjunto o decidido la realización de esas acciones. En
estos casos, no se plantea sólo la necesidad de castigar a todos los miembros
del grupo por su pertenencia al mismo, cuando éste ya de por sí constituye
una asociación criminal, sino el problema de cómo hacer responsables a los
miembros de esos grupos que no intervienen directamente en la ejecución de
los delitos concretos que sólo llevan a cabo otros, sino que simplemente los
diseñan, los planifican asumen el control o dirección de su realización. Esta es
la cuestión que casi siempre se plantea a la hora de resolver problemas de
autoría y participación por los hechos concretos realizados por organizaciones
criminales tales como las dedicadas a la trata de personas, el narcotráfico o el
lavado de dinero u otros activos, que son los grandes males que aquejan a las
sociedades modernas y concretamente, a nuestro país.
Tal como destaca Roxin, al abordar este tema, la posibilidad de
considerar autor a quien no ha ejecutado el hecho por sí mismo, ha sido una
de las cuestiones más discutidas en relación a la autoría y la participación.
Los partidarios acérrimos de la teoría del domino del hecho lo han
considerado como casos de ―autoría impropia‖, y quienes por otra parte,
comulgan con criterios extensivos de autoría, no han tenido problema para
incorporarlo, pero el precio ha sido, la nivelación de todas las formas de
participación.129
En principio, actualmente, se ha aceptado que en aquellos casos en
que el ejecutor actúa por error o coacción, el ―hombre de atrás" que tiene el
domino del hecho, concebido como dominio de la voluntad, es el autor
mediato, y no genera mayores problemas en los casos, en que el
129
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Autoría y Participación Criminal, Serie Justicia y Derechos
Humanos, Fundación Myrna Mack, pág. 2.
110
ordenamiento jurídico exonera al agente de responsabilidad penal por su
actuación, en virtud de la situación creada por aquél sujeto.
El problema se plantea cuando, el ejecutor, no es un instrumento ciego,
ni actúa en ninguna de las dos circunstancias planteadas en relación a la
autoría mediata, error o coacción, sino que reúne las condiciones para ser
autor, y responsable de su acto, como sucedería en los casos de las
organizaciones delictivas organizadas en donde existen sujetos que forman
estructuras con un fin ilícito común en forma permanente.
Este problema se analiza más profundamente a partir del juzgamiento
de los crímenes de lesa humanidad con posterioridad a la segunda guerra
mundial. Específicamente, el caso Eichmann, y Staschynski, que pusieron en
evidencia una modalidad de actuar delictivo, a través de una forma de
dominio de la voluntad, propio de la autoría mediata, que no había sido
considerada con anterioridad. 130
Roxin,131 al analizar tales situaciones, fundamentalmente en el caso
Eichman, dice que las formas tradicionales a partir de las cuales se construye
el concepto de ―dominio del hecho o dominio de la voluntad‖, no eran
adecuadas para el juzgamiento de este tipo de delitos.
La defensa de Eichmman, es quien esgrime los argumentos, que luego
fueron utilizados para fundamentar la ―teoría del dominio de la voluntad a
través de los aparatos organizados de poder ―. El abogado señaló que si su
defendido se hubiera negado a obedecer, ello no habría surtido efecto alguno
en la ejecución del exterminio de judíos, por lo cuál no hubiera tenido ninguna
trascendencia para las víctimas, la maquinaria de impartir órdenes hubiera
seguido funcionando. Así pretendió explicar que tales crímenes no eran
delitos individuales, y que el sacrificio humano que hubiera significado
negarse a actuar hubiera carecido de sentido, ya que el ―todopoderoso
130
Ibidem. pág. 3. 131
Roxin “Autoría y Dominio del hecho en el Derecho Penal”, Ed. Marcial Pons. Madrid .2000. Pág.
271.
111
colectivo‖ hubiera seguido actuando, por lo tanto consideró que no fueron
crimines atribuibles a un individuo sino que el propio Estado es el autor.132
Este razonamiento no fue suficiente para sostener que el mencionado
acusado, no era autor de los actos que ejecutó directamente, pero si
expresaron las circunstancias reales en las que se desarrollaron tales
crímenes, y la especial significación de la actuación de ―el hombre de atrás"
para lo cuál la inducción no alcanzaba para abarcar esa intervención.
Si se pretendiera explicar la autoría mediata de quienes daban las
órdenes de extermino de los judíos, a través de la coacción o el error del
ejecutor ello no hubiera sido posible. El apelar a categorías comunes sin tener
en cuenta la praxis concreta del delito, no resuelve el problema, y oscurece la
solución dogmática. En los crímenes mencionados, la intervención del
hombre de atrás no se agota en dar la orden, y es indiferente para ese hecho
que el ejecutor la acate, o no. Los partidarios de las teorías subjetivas,
pretendieron resolver el tema apelando al ―animus autoris‖133 que se
caracteriza por un interés relevante en el éxito del delito, pero ello no ayuda a
distinguir la autoría mediata de la inducción, ya que en este último supuesto,
también está presente el ánimo relevante, pero además esta solución estaría
planteada fuera de la estructura del dominio del hecho. No sería coherente
utilizar distintas teorías, para distintos supuestos, dado que ello rompería la
armonía teórica de la solución, en desmedro de la seguridad jurídica que debe
ser la consecuencia de la interpretación dogmática de la ley.
Roxin sostuvo,134 que el factor decisivo para fundamentar el dominio de
la voluntad en tales situaciones, se presenta como una tercera alternativa de
autoría mediata, y reside pues en la fungibilidad del ejecutor.
La estructura de esta forma de dominio, y su relación con las otras dos
formas básicas, se logra a partir de una abstracción de tipos ideales desde
132
Ibidem. Pág. 273 133
Ibidem. Pág. 274 134
Ob.cit pag. 274
112
una pluralidad de sucesos reales. Para que alguien pueda guiar un proceso,
llevado a cabo por otro, sin intervenir directamente, cabe pensar solo en tres
formas: forzando al agente (coacción), en cuyo caso podría operar una
eximente por miedo invencible (artículo 25 inciso 2º), o bien utilizándolo con
instrumento ciego (error), o cuando como en estos casos, el que interviene
directamente es cambiable a voluntad de quien da las órdenes, por ello la
denominación fungible.
Este es el único supuesto de autoría mediata, en el cuál hay dos
autores, el mediato, que domina la voluntad, porque da la orden pero a su
vez es el señor de la ejecución, dado que si el ejecutor no lo hace, lo
reemplaza por otro, porque dispone de un aparato de poder organizado que
maneja para realizar el hecho (o los hechos) ordenados. Sin embargo, el
ejecutor directo no carece ni de libertad ni de responsabilidad, y habrá de
responder como autor culpable de propia mano, ya que esas circunstancias
son irrelevantes para el sujeto de atrás, que desde su perspectiva visualiza al
ejecutor como una figura anónima y sustituible.
Volviendo al caso Eichmann, recuerda Roxin135 ―Que el Tribunal de
Jerusalén tuvo en cuenta que aquél, no era solo ejecutor en algunos hechos,
sino que daba órdenes en otros, y que la responsabilidad aumenta, en la
medida que la persona se aleja de la ejecución concreta, ya que con la lejanía
adquiere mayor poder para manejar la maquinaria asesina.
La estructura del dominio de la organización, como aparato de poder
organizado, sólo puede existir allí donde ese poder se encuentra en su
totalidad, fuera del margen de la ley. De lo contrario, solo se estaría en
presencia de iniciativas particulares en las cuales, la fungibilidad de los
ejecutores, e incluso de los autores mediatos, no estaría tan clara, y el propio
aparato estatal, podría tener recursos legales para evitar la ejecución. De tal
manera el domino a través del aparato, presentaría fracturas de resistencia,
que aunque no se presenten en un caso concreto, impediría considerar como
135
Ibidem. Pág. 276
113
regla general, al hombre de atrás en poder del dominio de la voluntad de tal
magnitud como para considerarlo autor mediato.
Roxin expone136 dos modalidades típicas, la actuación de quienes
ostentan el poder de una maquinaria organizada al margen de la ley:
1) En casos en que se utiliza el aparato del Estado, y están
suspendidas las garantías del Estado de Derecho, o las garantías
constitucionales.
2) La segunda forma de autoría mediata dentro de este grupo, se
presentaría en los hechos que se cometen en el marco de organizaciones
clandestinas, secretas, bandas criminales, etc., para lo cuál se requiere, no
sólo que sea una organización rígida, independiente del cambio de los
miembros concretos, sino también que el fin de toda la organización en su
conjunto sea contraria al ordenamiento jurídico estatal y vulnere las normas
penales positivas.
La primera alternativa opera en aparatos de poder incrustados aún
dentro de la estructura normal del Estado, tal el caso de sus cuerpos
armados, pero que al alejarse de su mandato legalmente establecido,
vulneran y quebrantan las garantías del Estado de Derecho, por lo que se
constituyen en organizaciones criminales con una finalidad concreta: cometer
determinados delitos.
La segunda alternativa, que menciona el autor de la tesis, es la de las
organizaciones clandestinas o secretas, es decir las organizaciones
criminales fuera de las estructuras del Estado pero con incrustaciones dentro
del mismo. Otro ejemplo admisible sería el de las organizaciones delictivas o
económicas de gran magnitud, también vinculadas o infiltradas en los
Estados, o interestatales, en las cuales se pueden reunir las características
requeridas para la modalidad.
136
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob. Cit. Pág. 9.
114
El ―aparato de poder organizado‖, con las características que le
atribuye Roxin, sólo puede ser el Estado, u organizaciones Delictivas
estatales o transnacionales, capaces de disponer recursos de los Estados, o
con estrecha vinculación con la organización estatal, de lo contrario, no se
presenta el grado de fungiblidad de los ejecutores directos, que sólo pueden
visualizarse como engranajes de una maquinaria ―dominada‖ por el hombre
de atrás, o por el ―hombre de arriba ― como han destacado otras opiniones.
Roxin 137 aclara que no se trata de la creación de una doctrina ad-hoc,
ni un ―derecho de excepción para delitos muy reprobables‖, y que es difícil
armonizarlos con las formas tradicionales de la autoría, sino que ―domino del
hecho‖ es un concepto abierto, y sólo a través de él se puede dar cuenta de
las distintas formas de autoría que suelen aparecer en la realidad.
Todos los conceptos jurídicos adquieren un grado de abstracción y
generalización, pero en realidad han surgido de la tarea dogmática de
describir situaciones que ocurren en la praxis delictiva, lo cuál no los convierte
en construcciones ad-hoc, sino en la necesidad de interpretar la situación
concreta.
Para algunos autores esta teoría no es aplicable a las organizaciones
delictivas pues no existe en ellas la Jerarquía como elemento base la
fungibilidad que requiere la tesis de roxin.138
137
Roxin, Claus; Mir Puig, Santiago y otros. Ob.cit pag. 11 138
En este sentido la jurisconsulto Matilde Bruera expone: “Sin embargo, a pesar de que “dominio del
hecho “ es un criterio flexible, que permite describir situaciones que no pueden plantearse taxativamente,
también es cierto que no es posible por razones constitucionales admitir un concepto abierto de autoría,
sino un criterio abierto en cuanto admite interpretar situaciones distintas de “domino del hecho”, pero
ello no puede hacerse extensivamente, e imputar autoría a quien es sólo un inductor coautor o
partícipe, porque esto nos llevaría nuevamente a instalar una teoría unitaria de autor.-
Toda asociación de personas , adquiere un grado de organización y jerarquización, y siempre hay quien
dirige , quien cumple órdenes , y un grado de fungibilidad de los actores dado que se asocian ,
justamente para actuar colectiva y organizadamente y permitir el recambio de personas , pero ello no
es un “aparato de poder “ que pueda reunir las características exigibles para el tercer supuesto de
autoría mediata., sino más bien, se dan supuestos de división funcional de tareas, en las que por
supuesto, las personas serán más o menos fungible, según las dimensiones de la organización.-
El propio autor, al proponer este supuesto, termina reconociendo que en tales agrupaciones
intraestatales hay que ser sumamente cauteloso al estimar el dominio de la organización , pues la sola
reunión de varias personas para cometer delitos, incluso aunque designen un cabecilla, no se constituye
115
Y en igual forma otros autores expresan que aunque pueda existir
algunas limitaciones: ―El dominio por organización tiene como presupuesto la
existencia de una organización estructurada de modo jerárquico y estricto y
un dominio del hecho del hombre de atrás sobre ejecutores fungibles. Como
grupos de casos entran en consideración aparatos de poder de organización
como “aparato de poder” dado que la comunidad se basa en relaciones individuales y recíprocas, entre
los intervinientes, y no tiene esa existencia independiente del cambio de miembros que presupone el
dominio de la voluntad.-
La pretensión de extender la autoría mediata , siempre que se actúa dentro de una organización , se ha
utilizado en los últimos años , fundamentalmente en la llamada “delincuencia económica”, y creo que en
este aspecto , también deberá analizarse con mucha cautela, aunque los códigos penales más modernos,
admiten distintas formas de autoría a partir de considerar que el grado de organización social que hoy
hemos alcanzado incluye la intervención individual y colectiva” (Autoría y dominio de la voluntad a
través de los aparatos organizados de poder) http://www.unifr.ch/derechopenal/
En el mimos sentido se pronuncia el maestro español Francisco Muñoz Conde al expresar: “Para Roxin,
la clave que sirve para fundamentar en estos casos la autoría mediata de los que están detrás de los
autores inmediatos o ejecutores materiales de los hechos, es la fungibilidad de los mismos, ya que, en
definitiva, se trata de personas carentes de autonomía, que ni siquiera son conocidas personalmente por
el que da las órdenes. Se trata, pues, de meros ejecutores anónimos que si por cualquier motivo no
quieren o no pueden realizar en el caso concreto el hecho que se les ordena, pueden ser sustituidos por
otros, sin que por eso fracase el resultado final, que dominan otros, sean Eichmann, Iltre., Vitela, o el Sr.
X de cualquier otro aparato de poder estatal o paraestatal.
b) Pero la tesis de Roxin que parece, en principio, perfectamente aplicable a estos casos de criminalidad
cometida sirviéndose de aparatos de poder estatal organizado, que están en su origen, ya no es tan
convincente cuando se trata de aplicarla a otros casos de criminalidad organizada que se desarrollan en
organizaciones criminales ilegales no estatales y no tan estrechamente basadas en principios de
jerarquía, obediencia ciega y disciplina tan característicos del régimen nazi y de otros Estados
totalitarios, como el régimen estalinista, o las dictaduras militares de Vitela y Pinochet en los países del
Cono Sur americano. Ciertamente, como ya advertía el mismo Roxin en 1963, la tesis de la autoría
mediata puede ser también aplicable a los delitos que se cometen "en el ámbito de los movimiento
clandestinos, organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes", pero las
características tan peculiares del funcionamiento de los aparatos de poder de los Estados totalitarios no
suelen darse tan nítidamente en este otro tipo de organizaciones criminales, y entonces parece necesario
parece necesario buscar otras formas de imputación que se adapten mejor a las peculiaridades de estos
grupos criminales.
Desde luego, se puede decir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejercito, y que
también en ellos existen sus "hombres de atrás" y sus ejecutores, meros instrumentos anónimos
intercambiables y sustituibles por otros. También la Mafia siciliana, con sus leyes de la "omertá", o los
"yakuzas" japoneses, con sus códigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con
características parecidas al más disciplinado ejercito o servicio secreto estatal. Pero las semejanzas no
van mucho más lejos. Por lo pronto, su carácter marginal e ilegal hace que sus miembros tengan entre sí
una relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los aparatos de poder
estatales. Es verdad, que las decisiones se toman por unos pocos, en la cúpula, pero también son unos
pocos los que pueden llevarlas a cabo y generalmente estos pocos están en relación directa y personal
con los que dan las órdenes o planifican los hechos y en cuya ejecución directa no intervienen. Incluso
sus formas de vida marginal en auténticos "ghettos", viviendas compartidas, etc., dificulta que fuera del
círculo reducido de los que pertenecen al grupo, haya muchas personas más dispuestas a realizar el
delito y a sustituir al que en principio estaba destinado a realizarlo. Sin descartar que la teoría de Roxin.
como indica su más reciente expositor, Kai Ambos (6), pueda ser también aplicable a estas otras formas
de criminalidad organizada, no cabe descartar que también otras clases de autoría, e incluso de
participación, puedan adaptarse mejor a manifestaciones de criminalidad organizada de carácter
paraestatal, mafiosas o terroristas, o simplemente de delincuencia común más tradicional como las
bandas de atracadores, carteles de narcotraficantes, lavado de dinero etc.” (Teoría General del Delito,
Bogotá 1984, p.203 (2ª ED., Valencia 1989)
116
estatal y no estatal, es decir, Estados totalitarios y determinadas formas de
criminalidad organizada, en la medida en que esta última posea los elementos
estructurales mencionados. La desvinculación del derecho de estos aparatos
de poder no tiene por qué ser excluida, pero no constituye una condición ni
suficiente ni necesaria del dominio por organización. Por lo tanto, resulta
prescindible en cuanto elemento estructural del dominio por organización”139.
4.3. Análisis de los tipos penales contenidos en la Ley Contra la Delincuencia
Organizada:
Aunque la dinámica propia del crimen organizado puede llevar a la comisión
de todo tipo de delitos (robos, lesiones, homicidios, amenazas, coacciones...)
para el logro de sus objetivos lucrativos o criminales, la extensión de este tipo
de criminalidad ha dado como resultado el nacimiento o el refuerzo de ciertas
figuras, calificadas por ciertos sectores doctrinales como ―infracciones típicas
del crimen organizado‖140 y que atraen la atención de las instancias
internacionales tal el caso de la Organización de las Naciones Unidas y de la
Organización de Estados Americanos o de la Comunidad Europea, las cuales
procuran la preparación de instrumentos internacionales al respecto.
Entre estas figuran, por ejemplo, el cohecho, tráfico de influencias y demás
modalidades de corrupción (no sólo de funcionarios sino incluso de las mismas
empresas privadas internacionales), frecuentemente descritas por las
legislaciones internas como ataques a la propia administración pública, aunque
en países como el nuestro levemente sancionadas, por lo que postula en el
plano internacional su extensión para lograr la cobertura a través de las
139
Kai Ambos. Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. http://www.bibliojuridica.org/. 140
Entre los que apoyan esta postura encontramos a Ch. VAN DEN WYNGAERT, “Relación general”,
cit. ¸p. 247. Ver también F. BUENO ARÚS, “Política judicial común”, cit., pp. 71y ss. citados por el
profesor .Dr.. José Luís de la Cuesta Arzamendi en su trabajo EL DERECHO PENAL ANTE LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA: NUEVOS RETOS Y LÍMITES; wwww.noticiasjuridicas.com.
117
mismas de los actos de corrupción de funcionarios públicos extranjeros e
internacionales.141
Las infracciones más típicas del crimen organizado son, con todo, los diversos
tráficos ilícitos y, en los últimos tiempos, el blanqueo de capitales. Dentro de los
tráficos ilícitos destaca, por la atención prestada en el plano internacional, el
tráfico de drogas, en particular, tras la Convención de Viena (Naciones Unidas)
de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias psicotrópicas, de las cuales es parte nuestro país. También otros
tráficos ilícitos reciben cierto tratamiento internacional a través de
Convenciones como la de la esclavitud, de 1923, el Convenio sobre el trabajo
forzado de 1930, el Convenio de 1949 para la represión del tráfico de personas
y la prostitución de otros y el Convenio de 1971 sobre medios de prohibición y
de prevención de la importación y transferencia ilícitas de la propiedad de
bienes culturales. Sin embargo, parece claro que existen todavía flancos sin
cubrir no sólo por lo que se refiere a los animales y plantas protegidos, bienes
culturales, material nuclear, residuos tóxicos o peligrosos, explosivos, moneda
falsificada, vehículos, etc., sino también en el tráfico de embriones, de órganos
humanos y hormonas, de la trata de personas y, en particular, de emigrantes,
de mujeres y niños, pornografía infantil y de armas. De aquí que el Comité
Especial encargado de elaborar una convención contra la delincuencia
organizada transnacional trabaje sobre tres protocolos:
Protocolo contra el tráfico de migrantes por tierra, mar y aire; 141
Protocolo contra la fabricación y el tráfico ilícitos de armas de fuego, sus piezas
y componentes y municiones;142
141
147 Así Convenio interamericano contra la corrupción (1966), OAE/Ser. K/XXXIV. 1 CICOR/doc.
14/96 rev. 2; Convenio de la OCDE contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las
transacciones de negocios internacionales, de 17 de diciembre de 1997 (30 diciembre 1997). En el marco
de la Unión Europea, Acto del Consejo de 23 octubre 1996, sobre Protocolo del Convenio relativo a la
protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (sobre la corrupción en relación con
el fraude contra la Unión Europea), Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 313/2, de 23
octubre 1996); Convenio de 26 de mayo de 1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los
que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los estados miembros de la Unión
Europea, Diario Oficial de las Comunidades Europeas, nº C 195/1, de 25 junio 1997. Ver, por todos,
E.BACIGALUPO ZAPATER, “Estado de la cuestión de la protección de los interese financieros de la
Comunidad Europea después del Tratado de Ámsterdam”, Actualidad Penal, 1998, 2, marg. 825. (fuente
www.convenios contra la corrupción.bibliotecajuridica virtual.org.). 141
NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 1/Rev. 5 (20 marzo 2000).
118
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas,
especialmente mujeres y niños.143
Por lo que respecta al blanqueo o lavado de capitales, su orientación a la
prevención y represión de la etapa final del crimen organizado, la dirigida al
aprovechamiento de las ganancias mediante su integración normalizada en el
sistema económico, lo convierte en un ―arma crucial en la lucha contra el
crimen‖143
Por lo anteriormente expuesto, otro de los elementos que es necesario analizar
en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, promulgada en Guatemala, es la
parte relativa a los tipos penales que contempla. Desde la misma Convención
de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada se prevé que esta
no es una ley aplicable a la criminalidad común sino que es un cuerpo
normativo dirigido única y exclusivamente a un tipo especial de delincuencia la
organizada. Por ello dicha convención reglamenta una serie de normas para
dar una guía a los países suscriptores sobre como debe ser este tipo de
normativas.
El legislador guatemalteco buscar acatar esta serie de directrices plasmando
en el articulo 2 un listado de todos aquellos tipos considerados especialmente
graves y vinculados con la actividad de la delincuencia organizada como
anteriormente se explicó al comentar el artículo 2 de ésta ley. Por ello se hace
especial comentario de los delitos siguientes.
4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad:
142
NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC. 254/4/Add. 2/Rev. 5 (5 mayo 2000). 143
NACIONES UNIDAS. ASAMBLEA GENERAL, A/AC254/4/Add. 3/Rev. 6 (4 abril 2000). 143
En este sentido dentro de la literatura española, C. ARAGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de
capitales, Madrid, 2000; I. BLANCO CORDERO, El Delito de Blanqueo de Capitales, Pamplona, 1997;
del mismo autor, Responsabilidad penal de los empleados de banca por el blanqueo de capitales. Estudio
particular de la omisión de la comunicación de las operaciones sospechosas de estar vinculadas al
blanqueo de capitales, Granada,1999; H. DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de bienes en
el nuevo Código Penal, Valencia, 1997; E. FABIÁN CAPARRÓS, El delito, cit.; D. J. GÓMEZ
INIESTA, El delito de blanqueo de capitales en Derecho Español, Barcelona, 1996; J. M. PALMA
HERRERA, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, 2000; C. VIDALES RODRÍGUEZ, Los delitos
de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995, Valencia, 1997; y de la misma
autora, El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el Marco Normativo Internacional y en la
legislación Comparada, Miami, 1998.” Citados por Cuesta Arzamendi, José Luís, ob. Cit pag. 28.
119
En lo referente al inciso a) del artículo 2º de dicha normativa, se contemplan la
gran mayoría de los contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad, salvo los
tipos penales de posesión para el consumo (art. 39); encubrimiento real (art.
50) y encubrimiento personal (51). Ello claramente identifica a las actividades
relacionadas con drogas ilícitas como actividades vinculadas a organizaciones
criminales.
Uno de los primeros problemas de fondo, como de técnica legislativa, es el
que existe en la aparente duplicidad en relación con los tipos penales de
Asociación Delictiva contenido en el artículo 47 de la Ley Contra la
Narcoactividad y el de Asociación Ilícita contenido en el artículo 4 de la Ley
Contra la Delincuencia Organizada. El artículo 111 de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada, derogó taxativamente el artículo 396 del Código
Penal, que regulaba el delito de Asociaciones ilícitas; pero no así al 47 de la
Ley contra la Narcoactividad, por lo tanto a la hora de querer encuadrar la
conducta de un grupo de personas que se reúnen para comercializar droga
caerían simultáneamente en la esfera de los dos tipos penales, uno de
narcoactividad que se encuadra en la ley especifica pero que constituye a su
vez un supuesto de la ley de delincuencia organizada, y uno propio creado por
esa ley.
Este problema debe resolverse bajo el criterio de derogación tácita de la ley,
con lo cual, aún cuando la Ley Contra la Narcoactividad no fue derogada
expresamente, debe reconocerse que ante una nueva ley que regula un nuevo
delito que absorbe el tipo penal de Asociación Delictiva, es el nuevo delito el
que deberá aplicarse ante la existencia de los supuestos en ellos concurrentes.
4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal
Los delitos que fueron seleccionados del Código Penal, para integrar el grupo
de los que comúnmente realiza la delincuencia organizada buscó, en primera
medida, conglobar los que tutelan el problema de la corrupción. Por ello, se
incluyó en su inciso e.1) el peculado, la malversación, la concusión, el fraude,
120
la colusión y el prevaricato; sin embargo olvidó las figuras del cohecho activo,
cohecho pasivo y cohecho transnacional, entre otros contenidos en los
artículos del 439 al 443 del Código Penal, que contienen actos expresamente
regulados en la Convención Interamericana Contra la Corrupción como de
obligatoria penalización para el combate de la corrupción.
En este sentido es bueno enfatizar que la Ley Contra la Delincuencia
Organizada dejó muy superficialmente tutelado este especial tipo de actividad
delictiva, no solo nacional sino transnacional. Es un error común, en países con
altos índices de corrupción como el nuestro, querer analizar esta actividad
ilícita (corrupción) como un delito común en cuanto a sus características
típicas, y no visualizarlo como un fenómeno delictual de organizaciones
criminales, de hecho o de derecho, de carácter nacional o transnacional. Bien
se puede afirmar que la corrupción, es el punto focal, el punto de unión, en el
que descansan las diversas modalidades de delitos típicos del crimen nacional
y transnacional organizado. Es lo que los hace posibles. Cada vez que se
consuma un hecho delictivo de corrupción hay una función pública violentada.
Algunas de las múltiples formas que puede adoptar son:
Aceptación de dinero, recompensas o regalos por el otorgamiento adjudicación
de un contrato, violación de las etapas procedimentales para acelerar la
consecución de intereses personales (pueden incluir el retraso en la ejecución
de ciertos programas de desarrollo, trazado de caminos y carreteras, entre
otros);
Subvenciones a cambio de la promulgación de legislación interesada;
Distracción de recursos públicos para uso privado;
Distracción de recursos públicos para fines político-electorales (financiamiento
de actividades político-partidarias y provisión de empleos a la clientela
particular de determinado grupo político);
Intervención ilegítima en la resolución de procesos judiciales;
Impunidad sistémica;
Nepotismo;
Tráfico de influencias y mantenimiento de privilegios e incentivos que favorecen
normalmente a las clases gobernantes y socialmente poderosas;
121
Establecimiento de sobreprecios en la ejecución de proyectos;
Recolección y fraudes tributarios, entre otros.
En la corrupción organizada, funcionarios de aduana y/o de control de puestos
migratorios, participan necesariamente en los ilícitos relacionados con los
diferentes tipos de tráfico internacional, a saber: el contrabando, el tráfico de
drogas, mercancías robadas, el tráfico de personas y, otros de similar
naturaleza.
Es frecuente en este tipo de delitos que las diferentes clases de organizaciones
criminales, sean dueñas a su vez de empresas de transporte y/o de
importación y exportación. Corrientemente, autoridades locales de los cuerpos
de investigación y prevención policial, de migración y extranjería y, en algunas
oportunidades, de los ministerios o secretarías de trabajo, están relacionados
con la falta de prevención y/o control en la trata de seres humanos y su
respectiva explotación física, ya sea en forma de prostitución a manos de
organizaciones delictivas, o bien de patronos inescrupulosos que los emplean
como trabajadores sin garantías, baratos e indocumentados.
Por otra parte, para consumar actos relacionados con evasión tributaria, el
blanqueo de dinero, desvíos de fondos públicos, construcción de obras de
infraestructura que no cumplen los requisitos acordados, entre otros vicios, es
requisito sine qua non, capturar a uno o varios funcionarios públicos y
fomentar, "estrechos vínculos" de cooperación con el personal que labora en el
sistema financiero y en las superintendencias encargadas de controlarlo.
Otro de los delitos que implican un error al momento de formular la ley que se
analiza, es el de Intermediación financiera que se señala como contenido en el
Código Penal, cuando esta figura se encuentra regulada dentro de la Ley de
Bancos y Grupos Financieros decreto 19-2002 en su articulo 96.144
144
artículo 96. Delito de Intermediación Financiera. Comete delito de intermediación financiera toda
persona individual o jurídica, nacional o extranjera, que sin estar autorizada expresamente de
conformidad con la presente ley o leyes especificas para realizar operaciones de tal naturaleza, efectúa
habitualmente en forma pública o privada, directa o indirectamente, por sí misma o en combinación con
otra u otras personas individuales o jurídicas, en beneficio propio o de terceros, actividades que consistan
122
4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada
Como se explicaba con anterioridad, la ley que se analiza crea un grupo de
nuevas figuras delictivas que es necesario estudiar por ser parte de los
instrumentos que proporciona esta normativa para el combate de la
delincuencia organizada. Dicho estudio se hará desde la perspectiva doctrinaria
y legal. Estos delitos son:
Conspiración
Asociación Ilícita
Asociación Ilegal de Gente Armada
Entrenamiento para actividades ilícitas
Uso ilegal de uniformes e insignias
Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el
territorio nacional
Obstrucción de justicia
Exacciones intimidatorios
Obstrucción extorsiva de tránsito
Responsabilidad de Funcionarios
4.3.3.1 Conspiración
en, o que se relacionen con, la captación de dinero del público o cualquier otro documento representativo
de dinero, ya sea mediante recepción de especies monetarias, cheques, depósitos, anticipos, mutuos,
colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, incluyendo operaciones contingentes, destinando dichas
captaciones a negocios de crédito o financiamiento de cualquier naturaleza, independientemente de la
forma jurídica de formalización, instrumentación o registro contable de las operaciones. En el caso de las
personas jurídicas son responsables de este delito los administradores, gerentes directores y representantes
legales.
El o los responsables de este delito serán sancionados con prisión de cinco a diez años inconmutables, la
cual excluye la aplicación de cualquiera de las medidas sustitutivas contempladas en el Código Penal, y
con una multa de menor de diez mil ni mayor de cien mil “unidades de multa”, la cual también será
impuesta por el tribunal competente del orden penal.
Simultáneamente a la imposición de la multa indicada, dicho tribunal ordenará la cancelación de la
patente de comercio de las personas individuales, así como de personas jurídicas a que se refiere este
artículo conforme el procedimiento establecido en la ley; en este último caso, una vez concluida su
liquidación ordenará al Registro Mercantil la cancelación de la inscripción respectiva.
123
Para poder entender en una mejor forma la relevancia del delito de
Conspiración, es necesario en primer lugar hablar del iter criminis y de los
distintos grados de ejecución de los delitos.
En los tipos legales, el legislador describe una fracción de la actividad de una
persona determinada. Con este objeto, señala las características que debe
reunir dicha acción para ser calificada de delictuosa y para que su autor se
haga merecedor a una pena. Así, por ejemplo, el artículo 123 del Código Penal,
prevé: "comete homicidio quien diere muerte a alguna persona". La realización
de esta infracción es instantánea, pero su ejecución implica, en la mayor parte
de los casos, todo un proceso que se inicia con la toma de decisión por parte
del agente y que culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A este
proceso ejecutivo se le denomina iter criminis. A las dos etapas extremas,
señaladas anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa,
respectivamente, debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos
preparatorios y la de la tentativa.
La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la
infracción, se desarrolla en el mundo interno del agente. Los actos
preparatorios son la primera manifestación exterior de tal resolución criminal y
cuya culminación será la consumación de la infracción.
No se discute la imposición de una pena al agente responsable de todo este
proceso. Tampoco, la impunidad de quien sólo se limitó a deliberar sobre las
posibilidades de cometer un delito, aun cuando haya tomado la decisión de
ejecutarlo y lo haya comunicado a terceros, pero sin llegar a materializarla
mediante actos concretos. Sólo recurriendo a métodos inquisitivos puede
reprimirse la pura idea o voluntad criminal. El debate se ha intensificado, por el
contrario, respecto a la conveniencia de reprimir los actos preparatorios. Esta
situación ha sido provocada por la necesidad de combatir eficazmente ciertas
formas peligrosas de criminalidad, por ejemplo, terrorismo, tráfico de drogas,
delitos económicos.
124
En la actualidad, existe unanimidad respecto a la represión penal por actos que
no culminan en la consumación del delito planeado y, asimismo, a que es
indispensable que la resolución criminal se exteriorice a través de actos que
permitan su constatación. La discusión surge cuando se trata de señalar desde
qué momento procede la intervención penal. En dos aspectos esenciales se
centra el debate. El primero, es el fundamento de la punibilidad de los actos
anteriores a la fase consumativa. Y, el segundo, el criterio para distinguir entre
tentativa y actos preparatorios.
En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la
punibilidad de los actos no consumativos. Se trata de la teoría objetiva y de la
teoría subjetiva. Su consecuencia inmediata es, justamente, extender o
restringir el número de casos que deben ser considerados como tentativa. De
acuerdo con la teoría objetiva, sólo los hechos materiales que lesionan o ponen
en peligro los bienes jurídicos penalmente protegidos, pueden ser sancionados.
De modo que los actos que exteriorizan una resolución delictiva no deben ser
reprimidos sino desde el momento en que constituyen un peligro para el bien
jurídico.
Los defensores de la teoría subjetiva sostienen que la voluntad criminal es la
base de la represión penal. Los actos exteriores no son sino una manifestación
de tal resolución, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su
voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos, en relación al bien
jurídico protegido, no es relevante para fundamentar la represión penal.
Demás está señalar que estas teorías opuestas conducen a soluciones
extremas. La objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y, la
subjetiva, a una peligrosa ampliación. La primera, pone en peligro la seguridad
jurídica porque deja de lado actos que deberían ser reprimidos; la segunda,
porque su consecuente aplicación comportaría la represión de la pura voluntad
criminal, que hemos rechazado.
Para evitar los efectos extremos de ambas teorías, se sostiene, con más
frecuencia, un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en cuenta el
125
elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetivo. La
voluntad es considerada propiamente como la base de la represión; mas debe
concretarse en el mundo externo. La actividad externa no determina su sentido
o calificación delictiva, sino que, justamente, a través de ella se expresa la
voluntad. De esta manera, la consumación y la tentativa tendrían que ser
reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del
derecho penal: no hay pena sin culpabilidad.
Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen la impunidad de los actos
preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestación
suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que ésta tiene.
Mediante su realización, el agente ha sobrepasado el límite de la fase interna
del iter criminis (etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita
observar que su accionar se haya en estrecha e inmediata conexión con la
realización típica. La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de
la seguridad jurídica. Por esto, hemos considerado inadmisible la pura
concepción subjetiva al momento de definir la tentativa.
En el Código Penal, no se ha hecho referencia a los actos preparatorios, ni
establecido expresamente su impunidad. Pero esto se desprende de manera
implícita del hecho que se haya establecido como límite genérico para la
intervención penal el simple comienzo de la ejecución del delito que el agente
ha resuelto cometer. No es sino un acto tendiente a lograr la participación de
un tercero en la empresa criminal proyectada por el autor. Un ejemplo claro de
represión de estas acciones es el de la "proposición y la conspiración para
cometer el delito de rebelión", regulada en el artículo 386 de Código Penal,
pues constituyen casos de actos preparatorios elevados a la condición de
delitos sui generis. También se tipifica el concierto con fines de guerra como
delito autónomo en el artículo 362 del Código Penal. El delito consiste, en uno
de los supuestos de la disposición, en el hecho que un guatemalteco "se
concierte con el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes,
proponiéndose provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra
la República". Basta el concierto, sin que sea necesario que el acto se ejecute.
126
La introducción de moneda falsa o alterada, regulada en el artículo 315 del
Código Penal, es un acto preparatorio para la comisión del delito de circulación
de moneda falsa regulada en el artículo 319 del mismo cuerpo legal. La misma
afirmación puede hacerse con respecto de lo establecido en el artículo 404 que
regula el tráfico de explosivos, segundo párrafo. Según esta disposición, quien
poseyendo legítimamente, por ejemplo, explosivos, los "expendiere o facilitare
a sabiendas que se destinarán para atentar o ejecutar cualquiera de los delitos
comprendidos en el presente título [De los delitos contra la seguridad pública]".
Dada la forma en que opera una organización criminal y, que su estructura está
diseñada precisamente para desarrollar acciones criminales, la tendencia
internacional ha sido la de justificar que la concertación para cometer actos
criminales se sancione como un delito independiente de los que se consumen.
Esto, obedece a que un aparato organizado que resuelve cometer acciones
delictivas y que se ha organizado precisamente para cometerlos, utiliza la
concertación como un acto fundamental para garantizar el éxito de la actividad
criminal, pues allí radica una de las diferencias concretas con la criminalidad
común: su alto grado de planificación y su distribución de roles.
Por ello, desde la Convención de Palermo, se especificó al respecto:
―Art. 5.- Penalización de la participación en un grupo delictivo organizado:
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas y de otra índole que
sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente:
Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que
entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva:
El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un
propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un
beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo
prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los
participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de
un grupo delictivo organizado…‖
127
En cumplimiento del compromiso adquirido por el Estado de Guatemala en
dicho instrumento, el Congreso de la República incluyó en el artículo 3 de la
Ley Contra la Delincuencia Organizada el delito de conspiración, regulándolo
de la siguiente manera:
―Artículo 3º. Conspiración. Comete el delito de conspiración quien se concierte
con otra u otras personas con el fin de cometer uno o más delitos de los
enunciados en el presente artículo. Las penas a imponer a cada persona por
conspiración serán señaladas por el delito que se conspira,
independientemente de las penas asignadas a los delitos cometidos.
Los delitos a los que se hace referencia en el primer párrafo de este artículo
son los siguientes:
De los contemplados en la Ley Contra la Narcoactividad: tránsito internacional;
siembra y cultivo; fabricación o transformación; comercio tráfico o
almacenamiento ilícito; promoción y fomento; facilitación de medios; alteración;
expendio ilícito; receta o suministro; transacciones e inversiones ilícitas,
facilitación de medios; asociaciones delictivas, procuración a la impunidad o
evasión;
De los contenidos en la Ley de Lavado de Dinero u Otros activos: lavado de
dinero y otros activos.
De los contenidos en la Ley de Migración; ingreso ilegal de personas, tránsito
ilegal de personas, transporte de ilegales;
De los contenidos en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del
Terrorismo: financiamiento del terrorismo y trasiego de dinero;
De los contenidos en el Código Penal:
e.1) Peculado, malversación, concusión, fraude, colusión, y prevaricato.
e.2) Evasión, cooperación a la evasión, evasión culposa;
e.3) Asesinato, plagio o secuestro, hurto agravado, robo agravado, estafa,
trata de personas;
e.4) Terrorismo;
e.5) Intermediación Financiera, quiebra fraudulenta, fabricación de
moneda falsa o alterada.
De los contenidos en la Ley contra la Defraudación Aduanera:
128
De los contenidos en la presente ley:
g.1) Asociación ilícita, asociación ilegal de gente armada, entrenamiento para
par actividades ilícitas uso ilegal de uniformes o insignias, obstrucción a la
justicia.
g.2) Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el
territorio nacional
g.3) Exacciones Intimidatorios, obstrucción extorsiva de tránsito.‖
La conspiración requiere el acuerdo de dos o más personas. Son todos
autores, pues no hay conspiración sin que participen en ella a los menos 2
personas. El delito queda consumado con los actos de conspiración.
Como puede apreciarse la conspiración por regla no constituye una acción que
pueda ser considerada penalmente relevante, pero cuando se trata de figuras
como terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero y otras de gravedad, y siempre
que de los medios de investigación y de los actos externos ejecutados por los
conspiradores se pueda establecer su acuerdo para la planeación de un hecho
delictivo, se tiene la posibilidad legal de realizar los actos de persecución penal
respectivos antes que el delito final se ejecute. Por ejemplo, en los actos
terroristas de la explosión de trenes en Madrid, España, o en los atentados con
bombas en distintas partes del mundo, al elevarse a delito la conspiración, se
puede intervenir legítimamente antes de que el daño se cause.
Por ello aunque la elevación de delito de conspiración a todas las figuras que
regula el articulo 3 de la Ley motivo de este análisis, tendría una muy buena
fundamentación desde el punto de vista del derecho de seguridad, lo criticable,
lo constituye el hecho de pretender elevar la punibilidad de la conspiración a la
misma pena asignada al delito consumado.
Lo anterior, en razón de que el Principio de Legalidad de donde se deriva el
Principio de Proporcionalidad de la Pena por el cual ésta debe ser acorde a la
lesión que se comete con el hecho típico. En palabras del profesor Juan Bustos
Ramírez145: ―Consecuencia del principio de igualdad es también el de
145
Manual de Derecho Penal, Editorial Hammurabi, página 104.
129
proporcionalidad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del
hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la
intensidad del ataque al mismo. Ha de excluirse penas iguales para hechos
diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida
nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio.‖
De esta forma se sancionaría con pena de muerte la ejecución de un secuestro
como la conspiración para secuestrar, lo cual vulneraría de igual forma el Pacto
de San José, pues se aumentan los delitos castigados con la pena de muerte.
En igual forma la última frase contenida en el tipo penal, ―independientemente
de las asignadas a los delitos cometidos‖, podría entenderse como que podrían
imputársele a la persona el delito de conspiración para secuestrar y el de
secuestro consumado situación inaceptable a nivel doctrinario y constitucional
pues se estaría sancionando en forma independiente el acto preparatorio y el
hecho consumado, cuando el primero es solo una etapa en la ejecución del
segundo, que al agotarse absorbe al primero.
En este caso, para evitar la duplicidad de sanciones por actos concertados y
luego por actos finalmente ejecutados, es necesario utilizar las reglas
generales de la doctrina y del Código Penal relativo al concurso de delitos, de
tal forma que la concertación (conspiración) para cometer el delito finalmente
cometido, deberá considerarse como un acto necesario para cometer el
segundo; en tal sentido, estaremos ante un concurso ideal de delitos.
Un último inconveniente a señalar en cuanto a la nueva regulación para el
combate al crimen organizado, es que cuando se refirió a la ley de lavado de
dinero u otros activos solo mencionó el articulo 2º, de dicha ley especial sin
considerar que en el artículo 6 de la referida normativa se preceptúa que:
―ARTICULO 6. OTROS RESPONSABLES. Quienes se hallaren responsables
de participar en la proposición o conspiración para cometer el delito de lavado
de dinero u otros activos así como la tentativa de su comisión, serán
sancionados con la misma pena de prisión señalada en el artículo 4 para el
130
delito consumado, rebajada en una tercera parte, y demás penas
accesorias.” (El resaltado es del ponente)
Con este articulo, existe un tratamiento para los conspiradores de lavado de
dinero, que es totalmente contraria a la contenida en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada, toda vez que, como ya se indicó, en el articulo 47146
de la Ley contra al Lavado de Dinero y otros activos, se normó la prevalencia
de esta ley sobre cualquier otra incluso posterior si no la deroga expresamente,
circunstancia que no se realizó en esta última. Por ello al momento de quererse
aplicar dicha normativa en este especial delito el Juez estaría nuevamente ante
un aparente conflicto de normas penales, que si se aplican los principios
doctrinarios y legales para resolver el mismo debería prevalecer la de Lavado
de Dinero u Otros Activos. Esto porque la nueva ley (Contra la delincuencia) no
derogó expresamente a la de Lavado de dinero u otros activos, que sigue
siendo la especial, Principio de Especialidad, y en base a otros principios
fundamentales del derecho penal como el de indubio pro reo, Principio de
Legalidad, Proporcionalidad de la Pena, Culpabilidad, entre otros.
4.3.3.2 Asociación Ilegal de Gente Armada
Habiendo abordado el tema del delito de Asociación ilícita en el apartado de los
delitos contra la narcoactividad, continuaremos ahora con el delito de
asociación ilegal de gente armada. Este delito ya estaba contemplado en
nuestra legislación en el artículo 398 del Código Penal, de la siguiente manera:
“ARTICULO 398.- Agrupaciones Ilegales de Gente Armada. Quienes
organizaren, constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o
milicias que no fueren las del Estado, serán sancionados con prisión de tres a
diez años.
146
ARTICULO 46. Prevalencia de esta ley. Las disposiciones de esta ley prevalecerán sobre cualquiera
otra dictada con anterioridad, o que se dictare posteriormente, con relación a este mismo tema, en forma
idéntica o similar, salvo que se derogasen expresamente.
131
Igual sanción se impondrá a quienes ayuden o colaboren económicamente al
mantenimiento de dichas agrupaciones.‖
En este sentido podemos analizar que dicha figura contaba con los siguientes
elementos:
a) Tipo Objetivo
La Acción se configura por
Sujeto Activo: que puede ser cualquier persona
Núcleo: organizar, constituir o dirigir agrupaciones o milicias
El resultado típico es la simple realización de organizar, constituir o dirigir
milicias es decir de simple actividad, que no requiere modificación del mundo
exterior, aunque existen otros posibles criterios.147 Por ser de simple actividad
no requiere el nexo de causalidad.
147 En este sentido podemos comentar lo expuesto en su Manual de Derecho Penal
Guatemalteco por los distinguidos Juristas De Mata Vela, José Francisco y De León
Velasco Héctor Aníbal quienes expresan: Según nuestra ley, el delito del artículo 398
agrupaciones ilegales de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o
dirigirlas; o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado.
ELEMENTOS
a) Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser miembro ya sea en
calidad de organizador, constitutivo o dirigente de grupos de gente armada o milicias
que no sean del Estado.
b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer pertenecer a una
asociación armada, en cualquiera de las formas señaladas en la ley. Se trata de un delito
de peligro; se consuma por el sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones.
El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada al orden institucional.
El antecedente de esta clase de delitos son los denominados delitos de asociaciones
delictuosas, originados en el Código Penal argentino de 1921. La asociación o banda a
que se refieren nuestros artículos 398 y 399, consisten en: “la unión voluntaria y con
carácter de permanencia relativa, o sea de la suficiente para desarrollar los propósitos
delictuosos que unen a sus componentes, aunque no exista reunión material de los
asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni conocimiento recíproco de los
que la constituyen” pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada.
También se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna forma, en el artículo
399 formar parte de las agrupaciones o milicias indicadas.” ( pág. 685 y 686)
132
b) Tipo Subjetivo
El Núcleo del elemento subjetivo es el dolo, pues es un acto plenamente
intencional.
Como se puede observar este delito era dirigido a los organizadores de las
agrupaciones de gentes armadas y no propiamente a los participes. En el
segundo párrafo se equipara a este delito el acto de colaborar o sostener
económicamente a estos grupos. Esta norma es reformada por el artículo 110
de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que prescribe:
―Artículo 110. Se reforma el primer párrafo del artículo 398 del Decreto 17-73
del Congreso de la República, Código Penal, para que quede redactado de la
siguiente manera:
―artículo 398. Agrupaciones Ilegales de gente armada. Quienes organizaren,
constituyeren o dirigieren agrupaciones de gente armada o milicias que no
fueren las del Estado o autorizadas por éste, serán sancionadas con prisión de
seis a ocho años.‖
Adicionalmente crea en su artículo 5 un nuevo delito de agrupación ilegal de
gente armada regulándolo de la siguiente forma:
“artículo 5. Asociación Ilegal de gente armada. Comete el delito de
asociación ilegal de gente armada, quien organice, promueva o pertenezca a
grupos o asociaciones no autorizadas, para el uso, entrenamiento o
equipamiento de armas. Este delito será sancionado con pena de seis a diez
años de prisión.‖
Como es de hacer notar los verbos rectores ahora cubren tanto la formación, la
promoción o pertenencia a cualquier agrupación ilícita, con el cambio de que el
133
sujeto activo ya no es cualquier persona, sino grupos de delincuencia
organizada.
Así, cuando se trate de una agrupación de personas armadas que en lo
particular se organicen, por ejemplo para vigilar su comunidad por la violencia
existente, se les podrá aplicar el delito contenido en el artículo 398 del Código
Penal, ahora si se trata de una célula o brazo del narcotráfico, el terrorismo o
cualquier otra organización criminal de las contempladas en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada se aplicará el artículo 5 de la referida ley.
4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia:
El delito de Obstrucción de la Justicia es sin duda una figura novedosa en
nuestra legislación, y por ello es adecuado iniciarse análisis haciendo una
remembranza de otras legislaciones al respecto. En la legislación española
encontramos que el artículo 464.1 del Código Penal establece:
"el que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en
quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito,
intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación
procesal, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa
de seis a veinticuatro meses.
Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad
superior".
Como puede apreciarse el tipo objetivo requiere que el sujeto activo (cualquier
persona) intentare (núcleo del elemento subjetivo) influir directa o
indirectamente, con violencia o intimidación (medio empleado) en quien sea
denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo
en un procedimiento (sujetos pasivos específicos) para que modifique su
actuación procesal. A este respecto el Magistrado y Profesor de la Universidad
de Sevilla Francisco Jesús Sánchez Parra con respecto a este artículo señala
que: ―… un sector de la doctrina, indica que esta nueva redacción no puede
134
considerarse muy afortunada, por lo que para su correcta interpretación hemos
de fijar el concepto de actuación procesal. Para la Real Academia de la
Lengua, actuación significa autos o diligencia de un procedimiento judicial -
segunda acepción-, y actuar, ejercer funciones propias de un cargo o realizar
actos libres y conscientes. Partiendo de ello, hemos de entender que cuando,
como ocurre en este caso, una persona intimide a otra para que modifique lo
que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal,
incurre en el tipo delictivo previsto en el artículo 464.1 del Código Penal,
siempre naturalmente que la persona cuya libertad se violenta sea una de las
incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-.A lo que debemos
añadir:
Que como se dice en la sentencia 827/2003, de 6 de junio, la jurisprudencia ha
declarado que el término intimidación como medio conminatorio, ha de ser
entendido en un sentido amplio (…) el delito ahora examinado, de tendencia o
simple actividad, se consuma aunque el sujeto pasivo no llegue a efectuar el
acto exigido (…) como se dice en la sentencia 267/2000, de 29 de febrero, el
elemento subjetivo o intencional de este delito, está constituido por el propósito
de influir o influenciar (… ) analizando la jurisprudencia del Alto Tribunal,
llegamos a la conclusión de que se trata, como ya se ha hecho referencia
anteriormente, de un delito de simple actividad (…)sujeto pasivo son las
personas enumeradas, de modo que no pueden entenderse comprendidos
quienes no hubiesen adquirido tal condición aunque potencialmente puedan
llegar a serlo con posterioridad (Sentencia de 4 de octubre de 1989).". 148
La Ley Contra la Delincuencia Organizada en Guatemala contempla este delito
en el artículo 9, el cual transcribimos a continuación:
“Artículo 9. Obstrucción de justicia. Comete el delito de obstrucción a la
justicia:
Quien utilice fuerza física, amenazas o intimidación, la promesa, el ofrecimiento
a la concesión de un beneficio económico o de otra naturaleza para inducir al
148
“Delito de obstrucción a la justicia del art. 464.1 CP” www.noticiasjujridicas.com; págs. 4 y 5
135
falso testimonio, perjurio o para obstaculizar la aportación de pruebas de un
proceso en relación con la comisión de uno de los delitos comprendidos en la
presente ley.
Quien en cualquier forma amenace o coaccione a algún miembro del
Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, auxiliares de la
administración de justicia, traductores, intérpretes, peritos, testigos y demás
sujetos procesales, su cónyuge o familia que afecte la integridad física, el honor
o bienes de éstos, con el fin de influir en su comportamiento u obstaculizar el
cumplimiento de sus funciones en la investigación y persecución penal de los
delitos contemplados en la presente ley.
Quien siendo funcionario o empleado público participe en alguna fase de los
métodos especiales de investigación, procesamiento y juzgamiento de los
delitos establecidos en la presente ley, que:
Proteja indebidamente o encubra a quién o a quienes aparecen como
sindicados de un hecho investigado;
Oculte información o entregue información errónea para el buen curso del
proceso;
Falsifique o altere documentos y medios probatorios:
Actúe en retardo intencional de tal forma que obstaculice la investigación, la
persecución penal o el juzgamiento;
Preste falso testimonio a favor de un imputado en las causas que se deriven
por la comisión de los delitos establecidos en la presente ley.
El responsable del delito de obstrucción a la justicia, será sancionado con pena
de seis a ocho años de prisión independientemente de las penas asignadas a
otros delitos cometidos.
En caso de ser funcionario o empleado público se le impondrá además la pena
de inhabilitación para desempeñar empleo, cargo o comisión pública, por el
mismo plazo que la pena de prisión impuesta.‖
Como puede apreciarse nuestra legislación al crear el tipo penal de
Obstrucción de Justicia, como le denomina, hace importantes variaciones a la
legislación anteriormente analizada, dichas diferencias serían:
136
El sujeto activo. Como se desprende del tipo penal objetivo para dos de los
supuestos descritos contenidos en los incisos a y b, al usar la palabra QUIEN,
se esta haciendo referencia a lo que en doctrina se conoce como sujeto activo
común o genérico, es decir cualquier persona. En cambio cuando se describe
el inciso c) utiliza el denominado sujeto activo específico, pues debe tratarse
del funcionario o empleado público que participe en alguna de las fases para la
aplicación de los métodos especiales de averiguación contenido en esta ley.
Los Sujetos Pasivos: Los sujetos pasivos contenidos en los inciso a y b del
artículo que se analiza, son sujetos específicos, pues tienen la calidad de
Jueces, Magistrados, personal auxiliar de Tribunales, Agentes Fiscales,
Auxiliares Fiscales y personal del Ministerio Público, peritos, interpretes,
sujetos procesales, Abogados particulares etc., y la familia de estos. Esta
ampliación obedece a la experiencia nacional en donde para lograr que
determinadas personas incluso cometan hechos delictivos la delincuencia no
ejerce violencia directa contra el sujeto específico sino contra su familia.
Las conductas sancionadas y los medios empleados. En aras de una
mayor taxatividad en la descripción de la conducta delictiva que abarca no solo
influir directa o indirectamente en la actuación procesal de los sujetos pasivos,
nuestra norma describe tres grupos de supuestos a saber:
En el inciso a) se describe el uso de la violencia, tanto física como psicológica,
así como el ofrecimiento o concesión de beneficio económico, dadiva, etc., con
el fin de que se cometan los delitos de perjurio o falso testimonio, o en
cualquier forma se obstaculice la aportación de prueba por los sujetos
procesales.
En el b) se prevé la utilización de la violencia psicológica vía la amenaza o la
coacción contra los funcionarios o la familia de éstos cuando sean parte del
Organismo Judicial, Ministerio Público, Policía Nacional Civil, testigos peritos,
sujetos procesales entre otros, con el fin de influir en su labor o impedirla.
137
En el inciso c) se trata de los funcionarios o empleados públicos encargados de
intervenir en las fases de aplicación de los métodos especiales de averiguación
que cometan cualquiera de las conductas descritas en los 5 incisos que se
enumeran.
Técnicas o Métodos Especiales de Investigación contenidas en la Ley Contra
la Delincuencia Organizada.
La innovación más importante que contiene la Ley Contra la Delincuencia
Organizada es sin lugar a dudas, la posibilidad de aplicar contra este especial
tipo de criminalidad, métodos de investigación que efectivamente permiten su
persecución penal y logran, aunque sea en un cierto porcentaje, nivelar la
balanza entre una delincuencia organizada y el sistema de seguridad y justicia.
Siendo que ya se analizó en los capítulos anteriores, lo concerniente a la
inteligencia, la delincuencia organizada, y el uso de ésta en el combate de
dicho fenómeno delictivo, en el presente apartado se espera analizar las
disposiciones legales que regulan dichos métodos y su aplicación en nuestro
país. Tal análisis se servirá, para su mejor desarrollo, de la doctrina enfocada
concretamente a la legislación guatemalteca, sus aciertos y sus posibles
inconveniencias y dificultades de aplicación.
Es importante señalar que frente a hechos de extrema gravedad y crueldad,
muchos requieren que de inmediato se otorguen facultades de excepción,
incluidas las relacionadas con métodos de investigación y detención de
personas, y demandan mayor tolerancia a las autoridades policiales, fiscales e
inclusive a los jueces y tribunales, para justificar o reducir el impacto de los
abusos o graves vicios en los procedimientos de detención y obtención de
pruebas, al punto que en países como Guatemala, los candidatos a la más alta
autoridad política, la presidencia, incluyen el endurecimiento o la política de
cero tolerancia ante la delincuencia como principal argumento para obtener
votos.
138
Estas percepciones son jurídica y políticamente erróneas e inducen a
confusiones y verdaderas violaciones al Estado de Derecho, e incluso al ejercer
presión por la prensa y otros grupos de poder pueden incidir en fallos judiciales
equívocos, cuando se considera como facultades extraordinarias o
excepcionales el uso de agentes encubiertos, entregas vigiladas o la
intervención de las comunicaciones privadas en una investigación criminal.
Por el contrario, las modalidades antes referidas son técnicas especiales de
investigación, como las denomina la Convención de las Naciones Unidas
Contra La Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, y son herramientas
del todo imprescindibles para la investigación criminal de hechos ilícitos de
comisión especialmente compleja; deben y merecen ser adecuadamente
reguladas en los ordenamientos jurídicos de cada país, acorde con sus
principios constitucionales y legales; y deben ser utilizadas de un modo
altamente profesional, subsidiario o restrictivo y para casos graves, en atención
a los riesgos de variada naturaleza que ellas conllevan, tanto para los
funcionarios que las aplican, como para el debido proceso penal.149 Dichas
técnicas se han utilizado sin reconocimiento normativo desde muchos años,
incurriéndose muchas veces en diversos abusos, con el consiguiente
desprestigio y estigmatización de las mismas. Legalmente se han incorporado
paulatinamente en los últimos veinte años en la legislación de algunos países y
en pocos instrumentos multilaterales.150
149 En América Latina las encontramos dentro de distintas leyes en países como Costa
Rica, Colombia, El Salvador, Argentina, Chile: Ley 19.366,1995, Ley 20.000, 2005,
DROGAS. LEY 19.913 “CREA UAF, Delito de Lavado y Blanqueo de Activos”,
2003; LEY 19.974 “Sistema de Inteligencia del Estado, CREA Agencia Nacional De
Inteligencia”, 2004; Ley 18.314 "Conductas Terroristas", 1984. 150
En ese sentido, el profesor Michael Diván afirma: “Aunque su uso sin reconocimiento normativo se
ha dado por años, sólo la información que se obtenía con estos no producía prueba válida, los últimos 15
años se incorporan tímidamente en acuerdos multilaterales y más fuerte en leyes Europa y América. A
nivel internacional se proclaman en la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia
Organizada Transnacional, 2000.” (TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN EN LA
LEGISLACIÓN CHILENA; septiembre 2005, PÁG. 14)
139
En la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 se define y regula de un
modo muy general las entregas vigiladas de drogas y sustancias químicas. En
efecto y aún cuando se da una definición en el artículo 1º, letra g) y en el
artículo 11 se contienen algunas normas no vinculantes, limitadas a las
sustancias indicadas, se aprecia un gran avance y respaldo que ha servido
para la difusión legal de esta técnica y en muchos casos de su aplicación, aún
a falta de normas internas.
En la antes citada Convención de 2000, se les denomina como ―técnicas
especiales de investigación" y se agregan, del mismo modo no vinculante, ―las
operaciones encubiertas, la vigilancia electrónica o de otra índole‖, para la
investigación de los delitos a que se refiere este instrumento.
En la actualidad y aún debiendo superar aquellas barreras culturales, nos
parece que los medios de prueba tradicionales resultan del todo insuficientes,
en especial cuando se debe investigar y acreditar el delito de ―lavado de
dinero‖, como lo denominamos corrientemente, o el ―desvío de sustancias
químicas que se utilizan en la elaboración ilegal de drogas‖; y muy
especialmente, tratándose del elemento subjetivo que se contiene en ambos
tipos penales.
El requisito de actuar ―a sabiendas‖, en el caso del lavado de dinero, impone al
Estado la obligación de probar el conocimiento del origen ilegal de los bienes
obtenidos en el país o en el extranjero, respecto de aquél que coopera o
participa en conductas destinadas a desvincularlos de su origen ilícito. En
cuanto al delito de desvío de sustancias químicas, la prueba de ese
conocimiento específico debe ser capaz de demostrar que el sujeto que está
produciendo, suministrando o transportándolas, o realizando otra conducta
constitutiva de este ilícito, lo hace con el conocimiento específico de que las
sustancias están destinadas a ser utilizadas en la elaboración ilegal de drogas.
Igualmente dificultoso es acreditar la asociación u organización para delinquir;
la conspiración; el tráfico ilícito de drogas o su elaboración, la financiación del
140
terrorismo y otros, puesto que el trabajo investigativo frecuentemente se
enfrenta a grupos criminales organizados, poderosos en cuanto a niveles de
organización, desplazamiento, disponibilidad de recursos humanos y
materiales, alto poder corruptor y muy experimentados en eliminar las pruebas
o ―rastros‖ de sus actuaciones ilícitas.
Por estas razones, la investigación y comprobación de estos ilícitos alcanza
altos niveles de dificultad y exigencias. En ese sentido este tipo de técnicas
constituyen un valioso elemento para la prevención y comprobación de los
delitos antes comentados. Aún más, en muchos casos, se reconoce que ha
sido el único medio para lograr tales propósitos y para sancionar
adecuadamente a todos los partícipes de delitos graves.
Entre las diversas razones que la doctrina utiliza para justificar la incorporación
a la ley y regulación de estas técnicas, se pueden indicar:
Establecimiento de normas y procedimientos claros, objetivos y conocidos por
todos los actores del proceso penal;
Obtención de información de inteligencia;
Obtención de pruebas útiles y válidas;
Protección de víctimas y testigos;
Protección de los Operadores de justicia que intervienen en el proceso;
Reconocimiento y resguardo de los derechos de los inculpados;
Protección efectiva de las garantías constitucionales;
Transparencia de la actividad investigativa y punitiva del Estado, tanto en el
ámbito interno, como en la cooperación policial y judicial internacional.
Como principio fundamental, la regulación legal de estas técnicas exige
establecer con precisión los casos y el marco jurídico en el cual deben ser
autorizadas; el control de su ejercicio; los derechos y obligaciones de los
funcionarios que las ejecutan; y, las responsabilidades que emanan de los
abusos en que pudiera incurrirse, tanto al autorizarlas, como durante su
desarrollo.
141
Especialmente necesario son además, regular las consecuencias y
responsabilidades jurídico-penales respecto de conductas típicas en que se
puede incurrir en algunos casos, como durante la actuación de agentes
encubiertos.
Debe recalcarse asimismo, que el uso de estas técnicas no supone, en modo
alguno, transgredir los principios, derechos y garantías constitucionales y
esenciales de las personas, los que siempre deben preservarse, resolviéndose
cualquier conflicto en favor de tales principios, derechos y garantías.
En consecuencia, las normas que las permitan no pueden entenderse en modo
alguno como una licencia, desprovista de legalidad y control, que se otorga a
las Instituciones del Estado encargadas de la seguridad y el orden público, así
como la persecución Penal. Por el contrario, son una herramienta que debiera
otorgarse sólo en casos debidamente justificados, a competentes y
especialmente capacitados Agentes Fiscales y Policías, permitiéndoles
desarrollar acciones de investigación necesarias para combatir a las
organizaciones criminales.
Sólo cumplidos estos principios puede aceptarse que el ejercicio de las
técnicas especiales de investigación puedan limitar o restringir temporalmente
algunos derechos, como la privacidad de las comunicaciones, la intimidad y
otros similares. Pero nunca han de desconocer el debido proceso y la igualdad
ante la ley, debiendo entenderse que su límite está irremediablemente dado por
el sistema de derechos y garantías que la Constitución y la ley aseguran.
Ahora bien, las necesarias limitaciones a derechos constitucionales no son
nuevas en los sistemas legales actuales. El arraigo y plazos excepcionales de
detención, inclusive antes del inicio del proceso, que se permiten en la
investigación de delitos graves, constituyen limitaciones a garantías, como la
libertad, la que entendemos como más decisiva que la privacidad de las
comunicaciones, por ejemplo.
142
Naturalmente que las mismas razones de política criminal que permiten tales
restricciones, justifican también y con mayor propiedad, por su menor poder
perturbador de los derechos de inocentes, el reconocimiento regulado de las
técnicas especiales de investigación. Esto, porque los derechos humanos
individuales no tienen per se el carácter de absolutos tal y como lo ha
expresado a nivel de jurisprudencia la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala, al considerar:
―… Esta Corte advierte que los derechos individuales contenidos en la parte
dogmática de la Constitución no se conciben en forma absoluta, sino que las
libertades están sujetas a la ley, la que establece los límites naturales que
dimanan del hecho real e incontrovertible de que el individuo vive en un
régimen de interrelación. En el presente caso, se impugna el artículo 1o. del
Acuerdo que prohíbe el expendio y venta de bebidas alcohólicas entre la una y
la seis de la mañana. El horario para su venta se encuentra básicamente en el
Decreto 536 del Congreso de la República que contiene las disposiciones
siguientes: el artículo 91 preceptúa que los patentados autorizados para la
venta de bebidas alcohólicas podrán mantener…‖ (Corte de Constitucionalidad
– Guatemala Inconstitucionalidades Generales 1992 Gaceta Jurisprudencial Nº
25 -Inconstitucionalidades Generales EXPEDIENTE 68-92)‖ Y en igual sentido
el fallo de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala dentro del
EXPEDIENTE No. 165-91; Gaceta Jurisprudencial Nº 22 -
Inconstitucionalidades Generales, que considera: ―…La doctrina del Derecho
Constitucional afirma que no pueden existir libertades absolutas y que los
derechos individuales son limitados en cuanto a su extensión; ninguna
Constitución puede conceder libertades sin sujeción a la ley que establezca los
límites naturales que devienen del hecho real e incontrovertible de que el
individuo vive en sociedad, en un régimen de interrelación…― En este mismo
sentido ver también Expediente No. 175-1991; Gaceta No. 22, Expediente
número 141-1992, Gaceta No. 24, Expediente No. 1250-2004. Gaceta
Jurisprudencial N. 73.
Estas técnicas pueden ser utilizadas en conjunto; es el caso de entregas
vigiladas o controladas por agentes policiales encubiertos o por informantes
143
actuando como encubiertos, especialmente tratándose de grupos delictivos de
alta peligrosidad y ―profesionalidad‖ criminal, que son especialmente difíciles de
penetrar por personas extrañas al ambiente criminal. Así, luego de obtenida
información de ―cooperadores‖ o de informantes o por medio de la intervención
de comunicaciones, previa autorización judicial, se planifica la ―entrega
controlada‖, procurando evitar que las drogas desaparezcan durante el trayecto
entre proveedor y destinatario, mientras se identifica a ambos y se reúnen
pruebas decisivas para demostrar su participación culpable en el hecho
criminal.
Se les proporciona vehículos, se asigna agentes policiales para que sean sus
conductores, cargadores u otras formas de actuación y disimulación de la
identidad policial, con el doble propósito de proteger a los agentes estatales,
mantener los delincuentes bajo vigilancia o control y evitar la pérdida de las
sustancias o la fuga de los partícipes. Pero tal vez el principio más importante
es que las técnicas referidas deben ser autorizadas cuando la gravedad del
hecho lo justifique y cuando existan antecedentes de que no constituirán serios
riesgos de impunidad.
Además para poder utilizar estos métodos especiales de averiguación debe
existir en primer lugar un proceso que se investiga, es decir la noticia criminis
debe haber ingresado al sistema de justicia por cualquiera de los medios
correspondientes, tal requisito se desprende de la misma naturaleza de estos
procedimientos, como lo es el de ser “métodos especiales de investigación”
y por ello no es posible una investigación sin noticia previa de la comisión de un
144
delito, en base al principio de Posterioridad del Proceso151 así como de los
fines del proceso establecidos legalmente.152
Otras de las reglas a las que deben ajustarse los métodos especiales de
averiguación contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada son
los contenidos en los tres reglamentos emitidos por el Presidente de la
República de Guatemala contenidos en los Acuerdos Gubernativos del 187,
188 y 189 del 2007. Dichos instrumentos enfatizan nuevamente en la
observancia de los principios de Necesidad y de Reserva, que literalmente se
enuncian de la siguiente manera:
―a) Principio de necesidad: Se entenderá por principio de necesidad la
probabilidad que utilizando el sistema ordinario de investigación no se logrará
la obtención de la información necesaria.
Principio de reserva. Se entenderá por principio de reserva, la obligatoriedad
a que las actuaciones referidas a este método especial solo sean de
conocimiento de los funcionarios autorizados por la ley.‖
Ahora analizaremos cada una de estos métodos especiales de investigación.
4.3.3.3 Operaciones encubiertas
151
El Código Procesal Penal preceptúa: “Artículo 6.- Posterioridad del proceso. Sólo después de
cometido un hecho punible se iniciará proceso por el mismo.” Sobre este tema el profesor Guatemalteco
Hugo Roberto Jáuregui expone: “Posterioridad Del Proceso: Este principio puede enunciarse con la
máxima en latín “Nullum proceso sine actium”, no existe proceso sin delito. Nuestro ordenamiento lo
recoge en el artículo 6 del Código Procesal Penal. Siendo que el Estado tiene la obligación de perseguir
todos los delitos que se cometen en su territorio (P. Legalidad), y que es su deber hacerlo por propia
iniciativa (P. de Oficiosidad) también lo es que únicamente se puede iniciar un proceso después de que se
tiene información de la posible comisión de un hecho delictivo, y, a contrario sensu, si de las primeras
investigaciones se desprende que el hecho no es constitutivo de delito deberá desestimar el mismo.
152 En este sentido el Código Procesal Penal establece: “Artículo 5.- Fines del proceso.
El proceso penal tiene por objeto la averiguación de un hecho señalado como delito o
falta y de las circunstancias en que pudo ser cometido; el establecimiento de la posible
participación del sindicado; el pronunciamiento de la sentencia respectiva, y la
ejecución de la misma. “
145
La necesidad de poder obtener pruebas contra una determinada organización
delictiva a llevado a la doctrina y a la legislación a utilizar personas que logren
penetrar estas organizaciones y puedan desde adentro brindar información que
permita, al verificarse, constituirse en pruebas que permitan lograr el
procesamiento penal de dichas entidades.
De esa suerte por ejemplo en la legislación chilena se contemplan las figuras
del agente encubierto, el agente revelador y el informante. El Agente
encubierto, es el funcionario policial que oculta su identidad oficial, se involucra
o introduce en organizaciones delictuales o en meras asociaciones o
agrupaciones con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los
participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la
investigación.
El Agente revelador, es el funcionario policial que simula ser comprador o
adquirente, para sí o para terceros de sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, con el propósito de lograr la manifestación o incautación de la
droga; y el Informante es el particular que suministra antecedentes a los
organismos policiales acerca de la preparación o comisión de un delito o de
quienes han participado en él, o que, sin tener la intención de cometerlo y con
conocimiento de dichos organismos, participa como agente Encubierto o
Revelador. El uso de los conceptos sin embargo se ha ido restringiendo y el
término agente encubierto ha ido identificando a la figura procesal que más se
apega al respeto del debido proceso por las limitaciones que a su actuación le
imponen las mismas legislaciones, en el mundo.153
153 En esa línea se puede definir la legislación Alemana pues según comenta el profesor
Fabricio Guariglia, “El § 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como “miembros
del servicio policial que indagan bajo una identidad alterada (Legende, “leyenda”),
otorgada por un período limitado de tiempo”. Quedan excluidos de este círculo, por
consiguiente, miembros de la policía que se hayan infiltrado sólo como producto de la
ocasión (es decir, sin “leyenda”), al igual que los así llamados “Hombres-V” (V-Leute).
Esto último, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los órganos encargados
de la persecución penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra
sujeto el agente encubierto mediante la utilización de Hombres-V o “informantes”, los
cuales no son, en principio, miembros de la policía. La consecuencia inmediata de ello
sería la imposibilidad de valorar judicialmente la información recogida mediante la
utilización -no amparada por el § 110a- de estas prácticas, cuando el caso se subsuma en
146
A decir del profesor Michael Diban, ―es un mecanismo no convencional de
investigación, útil y necesario para combatir delitos no convencionales.‖154 para
el jurisconsulto costarricense Jorge Chavarría Guzmán155 ―El término
―encubierto‖ hace alusión a los elementos perceptibles que se ponen en juego
adrede ( Identidad falsa o simulada e historia personal ficticia ) con el fin de
hacer imperceptible a cualquier tercero la verdadera identidad y la filiación del
agente con la policía.‖
La naturaleza de esta institución se nos presenta problemática, teniendo en
cuenta los valores en pugna. En efecto, por una parte, se ha criticado por un
sector de la doctrina extranjera el hecho de que el Estado se vale de un medio
inmoral en la represión de un delito como el narcotráfico, ya que el agente
encubierto utiliza como medio para cumplir su función el engaño y la traición, lo
que se dice, atenta contra un verdadero Estado de Derecho.
A su vez, este mismo agente con el objeto de ganarse la confianza de los
integrantes, puede llegar a cometer delitos en el desempeño de su función
como consecuencia de las mismas actividades que investiga, siendo a decir de
sus detractores, el Estado quien a través de uno de los suyos, delinque. De
alguno de los supuestos establecidos en el catálogo de delitos previsto en la norma. Ello,
sin embargo, es objeto de discusión: se ha argumentado que la prohibición de
valoración probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por
el § 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que ellas tampoco pueden ampararse
en la autorización comprendida en el § 110c (ingreso domiciliario, en principio, sólo
bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio). En contra de esta última
postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nuevas normas
autorizan una incursión secreta y directa en la esfera íntima del ciudadano bajo
sospecha, la cual puede asumir múltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran
importancia-, la del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan
una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que
realice dicha actividad sea miembro regular de la policía, y, por ello, se vea limitado por
ciertos principios básicos inherentes a su función. Esto último no sucede, como resulta
obvio, en el caso de los Hombres-V, a pesar de su íntima vinculación con las fuerzas
policiales. (EL agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?;
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires. Pag. 2
y 3. www.monografias.com) 154
Ob. Cit. Pág. 20. 155
Citado por Diban, Michael, Ob.cit. Pag. 21
147
esta forma, se combate el delito con más delito, poniéndose aquél, al mismo
nivel de los propios delincuentes.
Este argumento de crear a una persona ficticia para que fingiendo ser quien no
es, logre adentrarse en la organización criminal, descubrir sus secretos
(estructura, operaciones, formas de proceder, rutas, etc.) y luego meterlos a la
cárcel ha sido en un principio rechazada como se ha visto, por considerarla
violatoria de las garantías individuales y el debido proceso.
Pero, para otros, se trata de dar preponderancia al valor eficacia, en el sentido
que si se quiere luchar eficazmente contra este delito, debe contarse con
medios idóneos para penetrar y conocer una banda u organización desde
adentro. La manera más eficaz para ello, sería precisamente infiltrándola por
este medio.
Así, tenemos que dos son los valores en juego: por una parte, la licitud de los
medios utilizados por un Estado de Derecho y por la otra, la eficacia para
combatir delitos de alta gravedad.
La realidad muestra que este tipo de mecanismo de información y de defensa
de intereses, es tan antigua como el hombre, la labor del agente encubierto es
la clásica labor del espía con la diferencia de que no se trata de un
enfrentamiento entre gobiernos, sino entre grupos de poder fáctico
(delincuencia organizada) y el gobierno de un Estado que busca proteger el
Estado de Derecho. La ineficacia de otros métodos de investigación para lograr
combatir este tipo de delincuencia es un aspecto por demás demostrado en la
vida diaria, de tal suerte que distintas legislaciones que ya lo contemplan han
llegado a reafirmar la necesidad del uso de esta técnica investigativa. 156
156
En relación a estas sentencias podemos citar los siguientes fallos: Sentencia 31 octubre 2001 Corte
Suprema-Chile Agentes encubiertos “Esta institución tan loable y útil en la lucha contra el crimen
organizado, no debe confundirse, como en este caso, con la figura del “agente inductor” o “agente
provocador”, que no está permitida por la ley” Sala Tercera, Corte Suprema de Justicia Costa Rica, junio
1998 “Atendiendo a la gravedad de los delitos en los que se puede realizar, la investigación encubierta se
presenta como una herramienta útil y adaptada a la naturaleza y dinámica esencialmente clandestina en la
que se desenvuelve la actividad delictiva que interesa desentrañar..”
148
Ante estos dos valores, el Estado mismo ha optado, al igual que otros países,
inclinándose por la eficacia del sistema penal en el combate contra la
delincuencia organizada, de lo cual dan cuenta diversas legislaciones y normas
de derecho internacional.
El fundamento de esta figura puede encontrarse en razones de política
criminal, llegándose en casos extremos, a justificar ciertos delitos que pueda
cometer el agente encubierto mediante verdaderas excusas legales
absolutorias que se contemplan en las leyes de la materia.
La ley Contra la Delincuencia organizada regula todo lo relativo a las
operaciones encubiertas en sus artículos del 21 al 34, siendo el contenido
actual de los mismos el siguiente.
La Operación Encubierta es el método especial de investigación que cumplirá
con las siguientes características:
La realizarán Agentes Encubiertos
Estos deben ser miembros de la Policía Nacional Civil. Con ello, se cierra la
posibilidad de considerar como agente encubierto a un informante que no
pertenece a la institucionalidad del Estado.
Con la finalidad de obtener información o evidencias: Como todo método
de investigación su finalidad es recopilación de información; sin embargo,
también puede recopilar evidencias o indicios que permitan al órgano
encargado de la persecución penal integrar diversos elementos de prueba que
puedan sustentar la condena de las personas que integran la organización
criminal.
Para desarticular grupos delictivos organizados: A diferencia de los
métodos tradicionales de investigación, la operación encubierta busca no solo
149
obtener información relativa a los partícipes en hechos criminales concretos,
sino también información que permita desarticular la organización criminal. Ello,
justifica que algunas acciones criminales de menor trascendencia puedan
permitirse, siempre que dicha actividad sea efectivamente controlada por el
Fiscal a cargo del proceso de investigación penal.
Control del Ministerio Público: Este método de investigación está a cargo del
Ministerio Público, lo autoriza el Fiscal General, quien es responsable
juntamente con el Agente Fiscal del uso y resultados del mismo.
Prohibiciones: Con el ánimo de evitar con este método prácticas excesivas
como las atribuidas al Agente Provocador, Guatemala prohíbe expresamente al
agente encubierto cuando define la operación encubierta en el artículo 21, a) la
provocación de delitos; y b) realizar operaciones fuera de las acciones o
planificaciones ya acordadas.
En este aspecto la jurisprudencia argentina emitida por el Tribunal supremo de
ese país y citada por Fabricio Guariglia, destaca la diferencia entre el agente
encubierto y el provocador, de la siguiente forma. ―…El agente provocador se
diferencia del agente encubierto en razón de la actividad que realiza, ya que el
último es una modalidad del primero; pues el primero induce o instiga a la
comisión de un ilícito, en cambio el segundo en ningún momento realiza tales
funciones, en tal sentido el tratadista Juan Muñoz Sánchez en su obra ―El
Agente Provocador‖, dice que los agentes encubiertos, son funcionarios de la
Policía que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad,
desempeñando sus tareas de represión o prevención del crimen, generalmente
se trata de policías infiltrados en el ambiente criminal cuya actividad se dirige a
descubrir a las personas que dirigen una organización criminal, es decir, que
los Agentes Encubiertos, sus funciones pueden perfilarse básicamente a
observar determinadas personas, pero sin provocar hechos delictivos, o sea
que su tarea es la de castigar al autor.
La figura del agente encubierto es un medio necesario que utiliza la Policía
Nacional Civil en coordinación del Órgano requirente, con el único objetivo de
150
controlar y combatir las acciones de las estructuras organizadas con fines
delictivos, especialmente las de narcotráfico. (Sentencia del 22/II/99, TS.
Ciudad Delgado)‖157
En el artículo 22 de la Ley contra la Delincuencia Organizada de Guatemala se
define el concepto de agente encubierto y podemos destacar los siguientes
elementos:
Miembros policiales: Es decir no se admite el uso de informantes (particulares
que colaboran normalmente con la policía a cambio de un pago o beneficio) o
personas particulares que pretendan realizar operaciones encubiertas, ello en
virtud de que el ser parte de la policía les hace ceñirse a una serie de
prohibiciones que ellos conocen y que no le podrían exigir a un particular
informante o no.
Participación Voluntaria: Los agentes de la Policía Nacional Civil, ya sea
personal nuevo o con carrera en la institución que vayan a ser capacitados
para la función de agentes encubiertos deben participar de propia voluntad, por
varias razones a saber. El desempeño de esta actividad se considera de alto
riesgo, tanto para él como para su familia; su participación en una operación
encubierta implica el aislamiento de su vida personal y social, e incluso la
posibilidad de cambios en su apariencia física a efecto de poder crear su nueva
identidad, someterse a regimenes especiales de capacitación y entrenamiento,
como a sistemas rigurosos de control en su función, situaciones todas que solo
se pueden asumir con compromiso si se hacen en forma voluntaria.
Su actuación se hará siempre a solicitud del Ministerio Público: Por ser el
Ministerio Público el encargado de promover, autorizar, y controlar la operación
encubierta, dichos agentes solo actúan a solicitud de esta entidad, infiltrando la
organización criminal que se les indique debiendo para ello creárseles una
fachada o leyenda, es decir una identidad ficticia.
157
Ob. Cit. Pág. 16.
151
Finalidad de obtener información útil para la investigación contra
delincuencia organizada: El agente encubierto tiene como principal función el
recolectar una serie de información, que entregará con exclusividad al fiscal
encargado del caso a fin de que este con el apoyo de otros agentes policiales,
encubiertos o no, logren corroborar esos datos y con ello obtener las pruebas
que permitan el procesamiento penal de los miembros de la organización
criminal y la desarticulación de esta.
Como puede apreciarse la norma citada establece que los agentes encubiertos
podrán asumir transitoriamente identidades y roles ficticios, actuar de modo
secreto y omitir la realización de los procedimientos normales de su cargo ante
la comisión de delitos, a excepción de los establecidos en el artículo 25: que se
refieren a los delitos contra la vida, plagio o secuestro, torturas, lesiones,
violación y abusos deshonestos, de los cuales deben poner en conocimiento
inmediato a sus superiores, debiendo abstenerse de participar en estos e
incluso solicitar la finalización de la operación antes que participar en este tipo
de ilícitos penales.
En su función los agentes encubiertos están autorizados a intervenir en el
tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el
lugar de trabajo o domicilio del imputado o los lugares donde el grupo delictivo
organizado lleve a cabo sus operaciones o transacciones. Igualmente, si el
agente encubierto encuentra en los lugares donde se lleve a cabo la
operación, información útil para los fines de la operación, lo hará saber al fiscal
encargado de la investigación para que éste disponga el desarrollo de una
operación especial, para la recopilación de la información y los elementos
materiales o evidencia física encontrados. Esto claro de be de racionalizarse a
efecto de no poner en ningún caso en riesgo la vida del agente encubierto o la
operación que se realiza.
Para la comprobación de de la información proporcionada por el agente
encubierto se podrá utilizar seguimientos, vigilancia, grabaciones de voces de
las personas investigadas, la utilización de micrófonos u otros mecanismos que
152
permitan tal finalidad, fotografías, grabaciones de imágenes u otros métodos
técnico científicos.
En el artículo 29 de la ley se establece una exención de responsabilidad penal,
civil y administrativa, podríamos decir una excusa absolutoria en sentido amplio
para aquellos agentes encubiertos que durante el desarrollo de su actividad
hubieren podido incurrir en alguna falta o delito siempre y cuando hayan
cumplido con las obligaciones y limitantes que la ley les señala.
El 11 de junio de 2007, se publica en el Diario Oficial de Centro América el
reglamento para la aplicación del método especial de investigación de
operación es encubiertos Acuerdo Gubernativo 189-2007 del Presidente de la
República, que desarrolla todo el procedimiento de solicitud, preparación,
implementación y ejecución de este método.
4.4 Método de Entrega Vigilada.
Concepto:
Dentro de los nuevos métodos de investigación que incorporó a nuestra
legislación la Ley contra la Delincuencia Organizada encontramos el método de
la entrega vigilada. Este particular medio de investigación surge primariamente
como un medio de combatir el fenómeno de la narcoactividad158.
De esa forma, en su conceptualización original el artículo 1º de la Convención
de Viena que trata sobre definiciones aportó un primer concepto jurídico sobre
esta medida, señalando que por ―entrega vigilada se entiende la técnica
consistente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupefacientes,
sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en el Cuadro I o en el Cuadro
II, anexos a la presente convención, o sustancias por las que se hayan
sustituido las anteriormente mencionadas, salgan del territorio de uno o más
países, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión
158
En ese sentido Jáuregui, Hugo Roberto, Folleto sobre los nuevos Métodos Especiales de Investigación
contemplados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada. USAC. 2007. Pág. 5.
153
de sus autoridades competentes, con el fin de identificar a las personas
involucradas en la comisión de delitos tipificados de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención‖.
Fueron tan buenos los resultados obtenidos con ese método que permitía
descubrir y desmantelar a las organizaciones de narcotraficantes que en la
practica se fue ampliando su uso al resto de los ilícitos penales considerados
dentro del ámbito de la delincuencia organizada, consiguiendo por ello su
respaldo jurídico al regularse en la literal h del artículo 2º de la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional159 que
desarrolló una definición similar pero más general y depurada. Dicha norma
define la entrega vigilada como ―la técnica consistente en dejar que remesas
ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen
o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades
competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas
involucradas en la comisión de éstos‖
En la doctrina y en el derecho interno de los Estados las definiciones de
entrega vigilada mantienen en lo esencial los contenidos y significados
aportados por los convenios citados, Guatemala en su ley se apega casi por
completo a la definición de entrega vigilada contenida en la Convención de
Palermo. Otros autores y algunas legislaciones que han desarrollado las
citadas convenciones han ido introduciendo muy pocos elementos o
características adicionales.
Como ejemplo de estas contribuciones tenemos a CARLOS ENRIQUE
EDWARDS160 quien introduce en su concepto el control jurisdiccional como
elemento legitimador del procedimiento. Al respecto el autor argentino sostiene
que: ―La entrega vigilada puede ser definida como una técnica investigativa por
la cual la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefacientes, que
se envía ocultamente a través de cualquier medio de transporte, pueda llegar a
159 A esta Convención se le conoce también con el nombre de Convención de Palermo,
pues fue suscrita 12 de diciembre de 2000, 160
Edwards, Carlos Enrique. El Arrepentido, el Agente Encubierto y La Entrega Vigilada. Ad-Hoc.
Buenos Aires.1996, p.107
154
su lugar de destino sin ser interceptada, a fin de individualizar al remitente,
destinatario y demás participes de esta maniobra delictiva‖ 161
b) Denominaciones:
El procedimiento de Entrega Vigilada ha recibido otras denominaciones en el
derecho extranjero. Es así que algunos sistemas jurídicos aluden a él como:
Remesa Controlada, Entrega Controlada o Circulación y Entrega vigiladas. Sin
embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinónimos, ya que en la
operativa policial como en la legislación interna de los Estados se suele
designar con ellas a procedimientos distintos o derivados de la Entrega Vigilada
Original de la Convención de Viena. En el caso de la primera se exige la
participación de un agente encubierto que custodia y controla el transporte de
drogas: ―procedimiento especial, debidamente planificado por la autoridad
policial y autorizado con la reserva del caso por el Ministerio Público, mediante
el cual, en forma encubierta se efectúa la custodia y control de un transporte de
drogas verificado o presunto...‖. En la segunda, en cambio sólo se recurre a la
vigilancia por las autoridades de la circulación o salida de las remesas ilícitas.
Finalmente la Tercera ‖Se entenderá por circulación o entrega vigilada la
técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas
toxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, circulen en un
territorio, entren o salgan de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus
agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas
involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,
sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar
auxilio a autoridades extranjeras en esos fines‖. Para los comentaristas
policiales de esta disposición la asimilación de este procedimiento con el de
remesa controlada, al que denominan también entrega vigilada positiva, no
resulta compatible pues la legislación sólo alude a los casos donde la especie o
161
(comentar el problema que resulta de la critica hecha).Sin embargo, en esquemas procesales que
adoptan un patrón acusatorio o adversarial, tal requisito conceptual resultaría incompatible con
actividades de investigación preliminar como las que se ejecutan en la entrega vigilada. Es por ello que en
el artículo 243º del Código de Procedimiento Penal colombiano de 2004 la realización del procedimiento
está en el ámbito de competencia de los fiscales. En esta disposición se da también una definición en los
siguientes términos: “se entiende como entrega vigilada el dejar que la mercancía se transporte en el
territorio nacional o salga de él, bajo la vigilancia de una red de agentes de policía judicial especialmente
entrenados y adiestrados”
155
sustancia es remitida por una persona ajena a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado que deben limitarse a permitir y vigilar su circulación.162
En ese sentido por ejemplo, los expertos establecen la distinción sosteniendo
que ―En la Entrega Vigilada, la mercancía ilegal es objeto de una vigilancia
pasiva por parte de las agencias policiales. En cambio, en la Entrega o
Remesa Controlada, se recurre a agentes infiltrados que participan
directamente en la operación de tránsito‖
Antes de entrar analizar la legislación guatemalteca es bueno señalar como
líneas base para esta tarea los siguientes aspectos:
Principales recomendaciones a considerar en las legislaciones internas que se
desprenden de la Convención de Viena
a) Entregas vigiladas nacionales
Con frecuencia involucran más de un organismo nacional; es preciso realizar
una coordinación cuidadosa entre aduanas, policía, fiscales, jueces.
Siempre conllevan elementos de riesgo, seguridad humana, especialmente si
en la operación se emplea agentes encubiertos.
En cada caso se deben adoptar medidas para reducir al mínimo todo riesgo
respecto de sustancias o bienes, funcionarios y sospechosos.
Autorización debe evaluar condiciones propias de cada caso.
Funcionario que autoriza debe asegurar que la actividad se lleve a cabo de
conformidad con el marco jurídico, a fin de que la prueba obtenida sea
admisible ante un tribunal.
162
Joaquín Serranos Serranos. La Entrega Vigilada de Droga en Revista Electrónica de la Guardia Civil
de España: http://www.guardiacivil.org.revista/result.jsp
156
b) Entregas Vigiladas Internacionales:
Enfrentan leyes, sistemas y culturas jurídicas diversas.
Exige buena comunicación y coordinación directa entre autoridades de los
Estados.
Determinación precisa de entidades y personas responsables en cada país.
En caso de sustitución de sustancias, requiere atención y coordinación ante
posibles consecuencias jurídicas en Estado receptor, en el que tenga lugar
finalmente el enjuiciamiento.
En cuanto a los propósitos reconocidos en las Convenciones Internacionales
para las Entregas Vigiladas, encontramos.
Individualizar todos los partícipes en ejecución del delito
Conocer sus planes
Evitar uso ilícito de especies
Prevenir y comprobar delitos
Son aplicables también a las entregas vigiladas, los de Reserva y Necesidad,
pero adicionalmente a éstos, por su misma naturaleza y condiciones, se agrega
el Principio de Celeridad regulado en el artículo 3º. Inciso 3º, del Acuerdo
Gubernativo 187-2007 que expresa: ―…c) Principio de celeridad. Se entenderá
por principio de celeridad la obligatoriedad de impulsar con prontitud las
diligencias que se refieren a este método especial de investigación…‖;
La Ley Contra la Delincuencia Organizada regula el método de entrega vigilada
en los artículos del 35 al 47. En el artículo 35 define a dicho institución procesal
como el método de investigación que permite el transporte y tránsito de
157
remesas ilícitas o sospechosas, así como de drogas o estupefacientes, otras
sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, que ingresen,
circulen o salgan del país, bajo la estricta vigilancia o seguimiento de
autoridades previstas en la presente Ley. De estos elementos se desprende en
primer término que dicho método ya no se utiliza par el tema del narcotráfico
sino cualquier otro de los delitos contenidos en la presente ley. Seguidamente,
en el segundo párrafo del citado artículo, se indica cuáles son los objetivos o
fines de dicha medida siendo estos:
descubrir las vías de tránsito, el modo de entrada y salida del país,
el sistema de distribución y comercialización,
la obtención de elementos probatorios,
La identificación y procesamiento de los organizadores, transportadores,
compradores, protectores y demás partícipes de las actividades ilegales.
En el artículo 36 la Ley prevé la realización de la entrega vigilada como parte
de una operación encubierta. En este aspecto es bueno anotar que nuestra
legislación siguiendo los últimos avances en esta materia contempla las dos
subclases de entregas vigiladas que existen, las primeras denominadas
entregas vigiladas donde no intervienen agentes encubiertos (art. 35) y las
denominadas entregas controladas que son las que se hacen dentro de una
operación encubierta (art. 36) y que se desarrollará a continuación.
El artículo citado prescribe que el Fiscal General de la República, a
requerimiento y bajo responsabilidad del fiscal encargado del caso podrá
autorizar que uno o más agentes encubiertos pongan a circular dentro de un
grupo delictivo organizado, drogas o estupefacientes, así como otras
sustancias, materiales u objetos prohibidos o de ilícito comercio, con el objeto
de descubrir el funcionamiento y operación de dichas organizaciones y obtener
la demás información que se persigue mediante la utilización de las entregas
vigiladas. Necesariamente tanto para este caso, como para la entrega vigilada
fuera de operaciones encubiertas, el personal que debe realizar el seguimiento
del transporte y la vigilancia continua de las mercancías o drogas, debe ser
miembros de la Policía Nacional Civil altamente capacitados y entrenados,
158
pues a la menor sospecha se puede alertar a los demás delincuentes con el
riesgo que esto implica además del fracaso de la operación, la cual siempre
estará a cargo, bajo la dirección y supervisión continuada del Fiscal que lleva el
caso, situación prevista en el artículo 37 de la citada ley.
Un problema que en su momento deberá analizarse en lo que se refiere a las
entregas vigiladas como parte de una entrega vigilada, es que en materia de
drogas la Ley Contra la Narcoactividad que es la ley especial de la materia
claramente regula que la droga deberá incautarse, documentarse, someterse a
un peritaje con calidad de prueba anticipada para su análisis químico y
después de preservar unas muestras cumpliendo con la cadena de custodia
destruir la misma en un plazo que no exceda de 20 días, en caso de
plantaciones el Ministerio Público, guardará unas muestras y procederá a
destruir las mismas en forma inmediata, según se desprende del artículo 19 de
dicha ley que estipula:
―ARTICULO 19. * Destrucción judicial de drogas. Cuando se efectúen
incautaciones o decomisos de drogas u otras substancias prohibidas, se
procederá a realizar el análisis científico que determine cantidad, peso, pureza
y otras características de la misma. En un plazo no mayor de 20 días el Juez
de Primera Instancia competente ordenará su análisis y destrucción.
En caso de plantaciones de drogas, el Ministerio Público puede autorizar su
destrucción en el mismo lugar, cuidando de documentar el hallazgo,
características, cantidad y toda información que sirva para la comprobación del
delito y de la destrucción. Asimismo, conservará una cantidad razonable, en
calidad de muestra, para probar la existencia del delito. Con la muestra se
procederá de la forma prevista en el presente Artículo. En casos excepcionales
en los que el Ministerio Público por impedimento justificado no pueda estar
presente, la Policía Nacional Civil podrá destruir las plantaciones de drogas,
documentando el hallazgo, la diligencia, así como las características, cantidad
e información que sea importante para la investigación, lo cual hará del
conocimiento inmediato del Ministerio Público.
Desde su incautación y antes de su destrucción, las drogas o sustancias
deberán permanecer en el almacén correspondiente de la Policía Nacional Civil
quien será responsable de su traslado, guarda y custodia, donde se llevará un
159
registro pormenorizado de las existencias, manejo y entregas de las drogas y
sustancias, así como de las personas relacionadas con dichos actos.
Para los efectos de la destrucción, el juez contralor, mediante su
comparecencia comprobará en la diligencia respectiva las características de la
droga o sustancia incautadas e inmediatamente después ordenará su
destrucción. En este acto, podrán estar presentes las partes y obligatoriamente
un representante del Ministerio Público, una persona delegada por la Comisión
Contra las adicciones y el tráfico Ilícito de Drogas -CCATID-, para lo cual serán
debidamente citados, en cuya presencia se procederá en el lugar, día y hora
previamente señalados. La citación de las partes se asegurará con la debida
anticipación, bajo la responsabilidad del juez competente. La incomparecencia
injustificada de las partes debidamente citadas no será motivo de suspensión o
anulación de la diligencia.
El juez conservará una muestra de la droga o sustancia cuya destrucción se
haya ordenado bajo la custodia y protección de la Policía Nacional Civil, para la
comprobación de la existencia del delito y, con la misma finalidad, otra muestra
de iguales características, así como las marcas o indicadores de procedencia
de las sustancias serán conservadas por el Ministerio Público. Las muestras,
marcas e indicadores de procedencia se mantendrán en custodia, bajo la
responsabilidad de dichas autoridades y en condiciones de máxima seguridad,
los que se remitirán al Tribunal de Sentencia, quien ordenará su destrucción al
quedar ejecutoriada la sentencia definitiva, previo análisis del Laboratorio de
Toxicología.
La ejecución y verificación de destrucción de la droga o sustancia se realizará
el mismo día bajo la responsabilidad del Ministerio Público, en cuyo acto
podrán estar presentes las partes y obligatoriamente las personas delegadas
por la Comisión, el Departamento de Operaciones Antinarcóticos de la Policía
Nacional Civil y una persona delegada por el juez que ordenó dicha
destrucción. El acta respectiva será firmada por todos los comparecientes y
una copia será remitida al juez, dentro de las veinticuatro horas siguientes.‖
(Texto Original, Reformado por el Artículo 2 del Decreto Número 32-99 del
Congreso de la República de Guatemala)
160
Por lo anterior, salvo las muestras, toda la demás evidencia vinculada con
drogas se destruye en un corto plazo, aunado a ello, no se regula para el
Ministerio Público, ni para la Policía Nacional Civil, la posibilidad de hacer uso
de este tipo de sustancias para este tipo de investigación, lo único regulado
está en torno al uso de droga para el entrenamiento de perros contenido en el
artículo 3 de la ley citada, que establece:
―ARTICULO 3.- Uso legal: Solamente podrá autorizarse la importación,
producción, fabricación, extracción, posesión y uso de las drogas en las
cantidades estrictamente necesarias, exclusivamente por personas legalmente
facultadas y bajo su estricta responsabilidad, para el tratamiento médico, los
análisis toxicológicos y farmacológicos, la investigación científica y la
elaboración de medicamentos.
En los centros de comercialización para particulares, su venta requerirá receta
médica.
Los Jueces penales de Primera Instancia y Tribunales de Sentencia
competentes para conocer de los delitos de narcoactividad podrán autorizar al
Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino, de la Policía
Nacional Civil, la posesión y uso de drogas y estupefacientes con fines de
Entrenamiento Canino.
Para esos fines, el Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento
Canino presentará solicitud escrita al Juez competente, al cual contendrá:
a) Datos de identificación del solicitante y los del Jefe del Departamento de
Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil, acompañando copia
certificada de sus respectivos nombramientos.
b) Número de personas y canes participantes en el curso, así como la duración
del mismo.
c) Tipo de droga o estupefaciente que se solicita.
d) Cantidad exacta de la droga o estupefaciente que se solicita para el
entrenamiento y localización de la misma.
e) Justificación de la cantidad solicitada.
f) Fechas y cantidades solicitadas con seis (6) meses de antelación, si fuera el
caso, y Juez ante quien fue solicitado.
161
g) Firma del solicitante y visto bueno del Jefe del Departamento de
Operaciones Antinarcóticos de la Policía Nacional Civil.
La copia de la solicitud deberá ser cursada a la Secretaría Ejecutiva de la
Comisión Contra las Adicciones y el Tráfico Ilícito de drogas -SECCATID- y a la
Fiscalía de Delitos de Narcoactividad, quienes podrán oponerse exponiendo las
razones y fundamentos de su oposición.
La autorización será emitida por el Juez o Tribunal competente, previo análisis
del laboratorio de toxicología designado, quien verificará el grado de pureza y
el peso exacto de las cantidades autorizadas. La droga o estupefaciente podrá
ser sustraída de las incautaciones realizadas por las Fuerzas de Seguridad del
País, antes de la destrucción prevista en el Artículo 19 de esta ley o de los
comisos almacenados y sujetos a investigación cuando no hay sindicado. Para
el acto de sustracción se aplicará el procedimiento de comprobación estipulado
en el último párrafo del artículo 19 de esta Ley en lo que sea pertinente.
El Director de la Escuela Centroamericana de Entrenamiento Canino
conservará la droga o sustancia autorizada en custodia bajo su estricta
responsabilidad y bajo condiciones de máxima seguridad, llevando para el
efecto un registro de control, autorizado por la SECCATID, el cual deberá
contener todos los datos de peso, pureza, uso, porcentajes de pérdida por el
uso de las sustancias, personas, y todos los demás que contribuyen a dar
transparencia al manejo de las mismas.
Finalizado el curso, el Director informará al Juez que autorizó, detallando la
información contenida en el registro de control de las sustancias, y el Juez
ordenará la destrucción de los sobrantes, previo análisis del laboratorio de
toxicología sobre el peso y pureza de la droga o estupefaciente devueltos. Las
pérdidas deberán ser plenamente justificadas ante el Juez por el Director de la
Escuela. Del informe rendido al Juez deberá remitirse copia a SECCATID.‖
(Texto Original, Reformado por el Artículo 1 del Decreto Número 32-99 del
Congreso de la República de Guatemala.)
Aún cuando en la vía reglamentaria se trató de salvar el Problema mediante el
Acuerdo Gubernativo que contiene el Reglamento para la aplicación de este
método especial de investigación, al regularse que para el efecto, el Ministerio
Público podría solicitar al Juez contralor respectivo el uso de dichas sustancias
162
ilícitas, considero que el tema requerirá de una reforma legal en este aspecto,
principalmente porque dicha disposición reglamentaria no tiene el peso legal
para facultar al juez a otorgar dicha solicitud.
Finalmente en nuestra legislación la entrega vigilada acepta tanto la variante
interna como externa es decir nacional o internacional163, variando para ello
esencialmente en la cooperación que de los Estados que participen pueda
esperarse o brindarse según sea una solicitud activa (Guatemala requiere la
cooperación) o pasiva (Guatemala es requerida por otro Estado) todo lo cual
está detalladamente desarrollado en los artículos del 17 al 30 del Reglamento
respectivo contenido en el Acuerdo Gubernativo 187-2007.
163
Con respecto a estas clases de entrega vigilada se ha manifestado por la doctrina que. “A diferencia de
los procedimientos tradicionales de cooperación judicial internacional en materia penal que desarrollan
sus clasificaciones en función al rol activo o pasivo que le toca cumplir a los Estados involucrados en un
requerimiento de colaboración, la naturaleza reservada de las Operaciones Encubiertas y de la Entrega
Vigilada determinan que se adopten otros criterios de clasificación. Efectivamente, para ello los
especialistas toman en cuenta indicadores operativos como la modalidad de la circulación de las especies
vigiladas; y también de carácter estratégico como el origen de la información y de la decisión de aplicar
el procedimiento especial de la Entrega Vigilada. A partir pues, de estos criterios encontramos Tres
Clases de Entregas Vigiladas y que son las siguientes:
1. Entrega vigilada con sustitución o limpia.
2. Entrega vigilada interna o de destino
3. Entrega vigilada externa o de origen y tránsito
Veamos a continuación en que consiste cada una de estas clases de Entrega Vigilada.
La Entrega Vigilada con Sustitución o Limpia. Es aquella donde las especies o bienes ilícitos
originales que deben circular son sustituidos total o parcialmente por objetos o sustancias similares pero
inocuos y lícitos. Como señala HOLGEASESOR en estos casos: “El contenedor con contenido de
sustitución se entrega al destinatario normalmente y se siguen en consecuencia los procedimientos
legales”. Sostiene dicho autor que la mejor oportunidad para aplicar esta clase de entrega vigilada se da
cuando el envío de las especies vigiladas se hace a través del servicio postal o de fletes. En el operativo
“el objetivo ha de ser retirar las drogas y sustituirlas por una sustancia inofensiva, pero devolviendo al
envío su apariencia original exacta” La Entrega Vigilada Interna o de Destino. Tiene lugar cuando la
información sobre la remisión de especies ilícitas es obtenida por las autoridades del Estado de destino de
las mismas. En tal situación el requerimiento para activar el procedimiento de la entrega vigilada se
plantea a los Estados de origen o de tránsito de la remisión por aquél con el “fin de asegurar un paso sin
problemas del envío o de los correos en su caso”
La Entrega Vigilada Externa o de Origen y Tránsito. Se produce en los casos en que la información
sobre la remisión y circulación de las especies ilícitas es recepcionada o producida por las autoridades del
Estado en donde se origina el envío o por las autoridades de cualquier otro Estado por donde la remesa
ilegal debe transitar hacia su lugar de destino. Corresponderá a tal estado de origen o de tránsito la
decisión y coordinación de la operación de Entrega Vigilada con los demás Estados que resulten
involucrados con la circulación y destino de las especies controladas. En ese contexto se debe llegar “a un
acuerdo entre los países participantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caso, el paso de loas
correos entre el país de origen, el país de destino y el país de transito” (Ídem. p. 2).
Algunos autores toman en cuenta otros indicadores como la naturaleza nacional o internacional de la
circulación o entrega de las especies ilícitas. Partiendo de ese criterio morfológico ALMAZAN
SEPULVEDA menciona la existencia de cuatro tipos de entrega vigilada: De Tránsito Internacional
Controlado, Exportación Controlada, Importación Controlada y Tránsito Nacional Controlado.
(Francisco Almazán Sepúlveda. Entrega Vigilada y Controlada: Herramienta Eficaz para controlar el
Crimen Organizado p.2)
163
Para alcanzar los fines perseguidos por este medio debe de planificarse todo lo
referente a la comunicación constante entre el transporte y el equipo de
seguimiento, así como la documentación, incautación y/o aprehensión que de
las distintas personas puedan darse tanto a nivel nacional como internacional.
Método de Interceptaciones Telefónicas y otros medios de comunicación.
El último de los métodos especiales de averiguación contenido en la Ley
Contra la Delincuencia Organizada es el de Interceptaciones Telefónicas y
otros medios de comunicación, regulado en el Capitulo Tercero denominado
Interceptaciones telefónicas y otros medios de comunicación, artículos del 48 a
71 de dicha normativa y desarrollada en el Acuerdo Gubernativo 188-2007.
Desde su propia nominación se le da una total relevancia a las denominadas
interceptaciones telefónicas cuya utilización en nuestro medio
predominantemente realizada por los aparatos represores del Estado durante
el Conflicto Armado interno e incluso en el proceso de incipiente democracia
trae histórica y culturalmente un rechazo automático a este tipo de métodos de
investigación, que se refleja en la práctica, en el hecho de que el primer recurso
de inconstitucionalidad contra esta nueva legislación de delincuencia
organizada, ataca la facultad de intervenir los teléfonos de los ciudadanos164.
164
En este sentido la investigadora Iris Oldano manifiesta “…Iduvina Hernández, de la organización
Seguridad en Democracia (Sedem), cuenta que las escuchas se han globalizado, con la tolerancia del
Estado. “Sí hay equipo. Es conocido que está en manos de la Inteligencia Militar, la Guardia Presidencial
y la SAAS”. Jorge Ortega, vocero del Ejército, contradice la afirmación de Hernández, y asegura que la
institución armada no posee tales aparatos. “Hay mucha gente que tiene rastreadores de frecuencia, pues
los venden en Estados Unidos”, explica. María Eugenia Morales de Sierra, procuradora adjunta de los
Derechos Humanos, dice que estas escuchas están en manos de grupos ilegales poderosos. “Durante
nuestra gestión no hemos recibido denuncia alguna de escuchas telefónicas”, admite Morales. Marroquín
Rosada conoce a fondo la situación, ya que la SAAS sustituyó al Estado Mayor Presidencial, señalado de
tener a su cargo los equipos de espionaje telefónico. Asegura que más de un grupo en el país tiene cómo
intervenir llamadas. “Grupos económicos, políticos, militares retirados y el crimen organizado tienen esos
equipos. A ellos, además de escuchar, les interesa construir redes que se vinculan alrededor de su
oponente”, sostiene. Así, con una mínima inversión, profesionales y empíricos pueden tener acceso a las
comunicaciones de más de 5.7 millones de usuarios de teléfonos móviles y casi un millón de líneas fijas,
sin que exista control sobre esta actividad ilícita. Sin poder Óscar Chinchilla, superintendente de
Telecomunicaciones, reconoce que, en Guatemala, el Estado poco puede hacer para controlar el
espionaje. “No se puede detectar ese tipo de acciones ilícitas porque no tenemos acceso a las redes de
telefonía. Somos una entidad técnica, y la ley no nos faculta para hacer investigaciones”, explica. En los
últimos dos años, el Congreso de la República aprobó la Ley Contra el Crimen Organizado y la Ley de
Inteligencia Civil, que disponen las escuchas telefónicas para investigaciones penales. La responsabilidad
164
Esta estrategia estatal del uso de la interceptación telefónica en nuestro país
no es reciente, la investigadora Iris Oldano, menciona que: ―…Los primeros
casos de ese tipo de vigilancia ocurrieron durante la presidencia del general
Miguel Ydígoras Fuentes (1958-1963). Todas sus conversaciones eran
grabadas. En 2001, el Congreso de la República, por orden de su entonces
presidente, Efraín Ríos Montt, adquirió una planta telefónica con mil líneas,
desde la cual se podía realizar espionaje telefónico, lo cual fue admitido por
Estuardo del Pinal, Gerente de Guatel en aquel tiempo. El Procurador de los
Derechos Humanos tuvo también una antena que grababa a distancia sus
conversaciones. Como parte de este mismo plan, se creó La Caja, un cuarto
habilitado detrás de la Casa Presidencial, que luego fue trasladado al Cuartel
General, y que contaba con equipos de comunicaciones.‖165
En igual forma, afirma que ―…durante la gestión del ex mandatario Álvaro
Arzú, las agrupaciones de derechos humanos aseguraban que el ex jefe de la
seguridad presidencial Marco Tulio Espinosa efectuaba intervenciones
telefónicas. Con Alfonso Portillo, los supuestos responsables eran Jacobo
Salán y Napoleón Rojas.‖ En Guatemala no es indispensable contar con la
autorización de un juez para llevar a cabo espionaje telefónico. Lo que durante
años fue una práctica común del Estado, ahora está en manos de grupos de
poder y del crimen organizado.‖―Todo el mundo escucha a todo el mundo‖, dice
queda en manos del Ministerio Público, como administrador de las averiguaciones. Pero ninguna de las
dos normativas tipifica el espionaje telefónico como delito.
La diputada Nineth Montenegro admite que Guatemala es un país vigilado. “La hegemonía de la
inteligencia ha dejado de estar en manos del Estado. Hay varias personas que la hacen desde lo privado”,
afirma Si bien la liberación de la telefonía y la privatización de ésta la hicieron competitiva, también la
volvió vulnerable. Mario Mérida, ex director de Inteligencia Militar y ex viceministro de Gobernación,
resalta que la tecnología actual permite hacer ese trabajo sin tener autorización de quien distribuye o tiene
bajo control las frecuencias, en este caso, las compañías. Carmen Aída Ibarra, de la Fundación Myrna
Mack, cree que la intimidad de los guatemaltecos está siendo violentada sin que nadie detenga tal
situación. “Estas vigilancias o espionajes se hacen desde la clandestinidad y son ejecutadas por militares
retirados, o civiles que son contratados por estos grupos privados”, dice n Internet, un grupo de
guatemaltecos autodenominado Hackesp enseña cómo convertir un celular en un receptor de señal para
escuchar conversaciones que viajan en un mismo canal o frecuencia. “Todo teléfono es un emisor y
receptor de señal. Es un aparato de espionaje. Para ello se debe conocer el modelo, saber una
combinación numérica, y listo”, cuenta uno de sus integrantes. Por esta razón, todos los consultados
coinciden en que es preferible abstenerse de hablar de asuntos importantes por teléfono.” (“Escuchas
Telefónicas” publicado en J.A. 1999 – IV, Págs, 2 y 3)
165
Ibidem. Pág.5
165
Ricardo Marroquín Rosada, ex jefe de la Secretaría de Asuntos Administrativos
y de Seguridad de la Presidencia (SAAS), cuando habla de las escuchas
telefónicas, una actividad difícil de detectar y que en el país es poco controlada
por parte del Estado, pese a que el único que puede autorizarlas es un juez.
Según Marroquín, esta práctica, que durante el conflicto armado interno fue
ejecutada por el Estado para vigilar a opositores políticos y líderes de opinión,
se ha globalizado, y los aparatos utilizados se venden sin ningún problema. ―166
Antes de entrar directamente al tema de la limitación que se prevé para este
derecho fundamental en las normas que hacen referencia a la intervención de
las comunicaciones es necesario atender a la caracterización constitucional
que se hace de este derecho, dado que ello nos aportará algunas claves para
el mejor desarrollo del tema.
El antecedente histórico no es otro sino la inviolabilidad de la libertad y el
secreto de la correspondencia configurado en la Revolución francesa, en la
Asamblea Nacional en 1790 se proclamó este principio como sigue: "Le secret
des lettres est inviolable". Hoy en día, podemos encontrar un gran número de
preceptos tanto a nivel internacional como nacional que, de modo expreso,
hacen referencia al citado derecho como es el caso, respecto de los primeros,
del artículo 12 de la Declaración de Derecho Humanos de 1948, el artículo 17
del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP) de 19 de
diciembre de 1966, disposiciones todas aplicables en nuestro país, el artículo 8
del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 o el
artículo 7 de la reciente Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, proclamada en el mes de diciembre de 2000, que bajo el rótulo
"Respeto a la vida privada y familiar", dispone que "Toda persona tiene derecho
al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus
comunicaciones".
Es conveniente iniciar la exposición haciendo alusión al bien
constitucionalmente protegido, el cual se formula como "la libertad de
166
Ibidem. Pág.12
166
comunicación" estableciéndose de ese modo una relación entre la libertad del
individuo y el secreto de las comunicaciones. Constitucionalmente va a ser
considerado como un derecho el cual se encuentra dentro de la clasificación de
los llamados "derechos de la persona como ser libre", o derechos individuales,
expresamente consignado en el artículo 24 de la Carta Constitucional
guatemalteca que literalmente preceptúa:
―ARTICULO 24.- Inviolabilidad de correspondencia, documentos y libros. La
correspondencia de toda persona, sus documentos y libros son inviolables.
Sólo podrán revisarse o incautarse, en virtud de resolución firme dictada por
juez competente y con las formalidades legales. Se garantiza el secreto de la
correspondencia y de las comunicaciones telefónicas, radiofónicas,
cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna.
Los libros, documentos y archivos que se relacionan con el pago de impuestos,
tasa, arbitrios y contribuciones, podrán ser revisados por la autoridad
competente de conformidad con la ley. Es punible revelar el monto de los
impuestos pagados, utilidades, pérdidas, costos y cualquier otro dato referente
a las contabilidades revisadas a personas individuales o jurídicas, con
excepción de los balances generales, cuya publicación ordene la ley. Los
documentos o informaciones obtenidas con violación de este artículo no
producen fe ni hacen prueba en juicio. ―
Visto lo anterior se hace necesario expresar también como antecedentes en
Guatemala lo estipulado en los artículos 203 y 205 del Código Procesal Vigente
que a continuación se transcriben:
“Artículo 203.- Secuestro de correspondencia. Cuando sea de utilidad para
la averiguación, se podrá ordenar la interceptación y el secuestro de la
correspondencia postal, telegráfica o teletipográfica y los envíos dirigidos al
imputado o remitidos por él, aunque sea bajo un nombre supuesto, o de los que
se sospeche que proceden del imputado o son destinados a él.
La orden será expedida por el juez ante quien penda el procedimiento o por el
presidente, si se tratare de un tribunal colegiado. La decisión será fundada y
firme. En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero
167
deberá proceder según se indica para el caso de secuestro. La
correspondencia o envío no les será entregada a los interesados, sino al
tribunal competente. Si dentro de tres días la orden no es ratificada por el
tribunal, cesará la interceptación y el secuestro y las piezas serán libradas a
quien corresponda.‖ (El subrayado fue declarado es mío)
“Artículo 205.- Telecomunicaciones. Las reglas anteriores se aplicarán
análogamente al control y grabación de las comunicaciones telefónicas o
similares. Su resultado y grabación sólo podrán ser entregados al tribunal que
los ordené, quien procederá según lo indicado en el artículo anterior, en lo
pertinente. Podrá ordenar la versión escrita de la grabación o de las partes que
considere útiles y ordenará la destrucción de toda la grabación o de las que no
tengan relación con el procedimiento, previa noticia al Ministerio público, al
imputado y a su defensor.
La persona a quien se le encomiende interceptar la comunicación y grabarla o
aquella que la escriba tendrá la obligación de guardar secreto sobre su
contenido, salvo que, citado como testigo en el mismo procedimiento, se le
requiera responder sobre ella.‖ (El subrayado es mío)
Tanto la parte final del artículo 203 como el artículo 205 fueron declarados
inconstitucionales por la Corte de Constitucionalidad,167 abriéndose una puerta
167
La sentencia aludida se transcribe en su parte conducente: “…Guatemala, veintiséis de enero de mil
novecientos noventa y cinco. (…) 14) El artículo 203 se refiere a la interceptación y al secuestro de la
correspondencia postal, telegráfica y teletipográfica y los envíos dirigidos al imputado o remitidos por él
y permite que se ordene por el Juez y, en caso de flagrancia, por el Ministerio Público. Confrontado el
artículo en cuestión con el 24 de la Constitución de la República, resulta patente que es violatoria de este
último la parte que dice: "En caso de flagrancia, el Ministerio Público podrá expedir la orden, pero deberá
proceder según se indica para el caso de secuestro. La correspondencia o envío no les será entregada a los
interesados, sino al tribunal competente". Al establecer la inviolabilidad de la correspondencia (los
documentos y libros), el artículo 24 de la Constitución preceptúa: "Sólo podrán revisarse o incautarse en
virtud de resolución firme dictada por juez competente y con las formalidades legales". En consecuencia,
el artículo 203 del Código Procesal Penal, es inconstitucional al conferir facultad de expedir la orden de
secuestro en "caso de flagrancia" al Ministerio Público y así debe declararse. 15) El artículo 205 se refiere
al control y grabación de las comunicaciones telefónicas y similares. Es inconstitucional, ya que
contraviene el citado artículo 24 de la Constitución, que garantiza el secreto de las comunicaciones
telefónicas, radiofónicas, cablegráficas y otros productos de la tecnología moderna, sin excepción
alguna….” ( Expediente No. 296-94 Inconstitucionalidad Total)
168
para la discusión de la validez de la ley contra la delincuencia organizada en lo
referente a la regulación de las interceptaciones de las telecomunicaciones. No
obstante, como puede apreciarse de la integridad de las normas, la
inconstitucionalidad de las mismas obedeció a que la posibilidad de
intervención en ambos artículos podía ser producto de una decisión del
Ministerio Público y no mediante una orden judicial como actualmente se ha
regulado. Adicionalmente debe sustentarse en defensa de esta nueva
regulación, que la misma Corte de Constitucionalidad ha sentado ya
jurisprudencia en torno a que los derechos individuales no tienen carácter
absoluto para nuestro ordenamiento, sino siempre están condicionados a un
balance, y limitación cuando sea necesario para preservar el bienestar general,
tal como se expresará al principio de este capítulo. En consecuencia es poco
probable que por la naturaleza de la norma aprobada y su regulación
especialmente protectora de los derechos ciudadanos pueda prosperar la
acción de inconstitucionalidad promovida contra este especial método.
La finalidad de dicho método especial es evitar, interrumpir o investigar la
comisión delitos contenidos en los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la
Ley Contra la Delincuencia Organizada. La aplicación de dicho método siempre
se realizará con autorización judicial, y con ella se podrá interceptar, grabar y
reproducir, comunicaciones orales, escritas, telefónicas, radiotelefónicas,
informáticas, y similares que utilicen el espectro electromagnético, así como
cualesquiera de otra naturaleza que en el futuro existan.
Además de los principios regulados en los métodos anteriores el Reglamento
específico de Interceptaciones contenido den el Acuerdo Gubernativo 188-2007
establece en su artículo 3, el Principio de control judicial. Dicho instrumento
indica que “se entenderá por principio de control judicial la obligatoriedad a que
las interceptaciones de comunicaciones se realicen con intervención de juez
competente en resguardo de los derechos constitucionales preestablecidos.‖
Asimismo se regula el Principio de idoneidad, indicando que ―Se entenderá
por idoneidad cuando, atendiendo a la naturaleza del delito, se puede
determinar que la interceptación de las comunicaciones es eficaz para obtener
elementos de investigación que permitan evitar, interrumpir o esclarecer la
169
comisión de los delitos ejecutados por miembros de grupos delictivos
organizados.‖
En cuanto a sus características, la doctrina señala como características para
este particular método especial de investigación las siguientes:
Fortalece la función investigativa en el sentido de concentrar los esfuerzos de
esta en el recaudo de la prueba.
Es admisible como medio de prueba dentro del establecimiento de un juicio
público, oral, contradictorio y concentrado.
A través de este procedimiento se garantiza con mayor énfasis el derecho de
defensa de personas que han sido objeto o blanco del crimen organizado.
Por medio de este sistema se facilita el trabajo de autoridades en la
desarticulación de organizaciones criminales que causan mayor impacto dentro
de la sociedad.
Este medio solo puede ser utilizado y admitido como prueba cuando haya sido
autorizado por Juez competente.
4.5 Derecho Premial
Al derecho premial se le conoce desde la época romana, pero en ese tiempo
era un derecho premial basado en la recompensa, ―El derecho a la recompensa
se caracterizó por una precisión mayor que la del propio derecho penal, cuya
codificación recién sucediera al final de la época republicana, partidario de los
premios en materia penal. En Roma la recompensa pública no tenía un
significado puramente social, sino jurídico: al Derecho Penal le correspondía,
por así decirlo, un Derecho premial. Recompensa y pena eran dos medios
170
absolutamente paralelos, con los cuales la sociedad podía contar para obtener
sus objetivos‖ 168.
Surge particularmente en el Derecho italiano del ―Derecho premial‖ que se sitúa
en el seno, no del Derecho procesal, sino del Derecho penal. Denominado así
por prever una serie de beneficios penales (que van desde la atenuación de la
pena señalada al delito de que se trate hasta la exención e incluso la total
remisión de la misma en ciertos casos y bajo determinadas condiciones) para
aquellos sujetos que realicen alguna de las siguientes conductas: o bien
simplemente que se disocien de la organización sin efectuar declaración alguna
acerca de las actividades del grupo o de quienes sean los componentes del
mismo (la llamada ―disociación silenciosa‖), o bien que, además de disociarse,
proporcionen datos sobre las actividades delictivas desarrolladas por la
organización y además, delaten a sus cómplices en el delito o delitos
cometidos o por cometer.
Pero quien verdaderamente ha sido considerado el fundador del derecho
premial fue el inglés Jeremy Bentham169 aunque también hizo ver el gran riesgo
que se corría al decir que el derecho premial podría tomarse como ―una
invitación al crimen‖ puesto que entre muchos criminales, el más malo o por
así decirlo el mas peligroso, no solo tendría la oportunidad de quedar sin
castigo sino también ser recompensado.
A tales colaboradores-delatores se les ha denominado de muy diversas
maneras: arrepentido, colaborador, delator, testigo principal, prueba cómplice,
testigo de corona, entre otras denominaciones. En efecto, la figura del mal
llamado ―arrepentido‖ ha estado ligada a los llamados delitos asociativos que,
como de todos es sabido, suponen un ataque a intereses colectivos, a los de la
sociedad en general y, en definitiva, a los intereses del propio Estado.
168 Libro “El arrepentido colaborador de la justicia. Una figura perversa” por Luís
R.J. SALAS Defensor en lo Criminal N° 7 ante Juzgados y Cámara -Capital Federal de
México, Pags, 55 y 56. 169
Ibidem. Pags. 57
171
El Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuación o remisión total de la
pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y
arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de
dichas actividades delictivas y colaboración con las autoridades a cargo de la
persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su
caso, el desmantelamiento de la organización criminal a la que pertenece el
imputado.
Estos beneficios penales son adoptados por los diversos ordenamientos
jurídicos por cuestión de pragmatismo, en vista que, los Estados han
evidenciado que sus órganos de administración de justicia a través del proceso
judicial no son capaces de conocer y resolver efectivamente todos los conflictos
penales que se suscitan en la sociedad, siendo concientes, además, de las
carencias que afronta dicho sistema. De forma tal que encontramos
disposiciones premiales a nivel sustantivo (Derecho Penal – Parte General y
Especial), adjetivo (Derecho Procesal Penal) e, incluso, en el Derecho
Penitenciario.
De todos estos comportamientos que integran el llamado ―Derecho Premial‖
únicamente interesa, a efectos procesales, aquel que consiste no solo en
apartarse, alejarse o disociarse de la organización criminal sino también en
facilitar a las Autoridades la identidad de los copartícipes en el delito con el fin
de lograr la captura y posterior sometimiento a juicio de los mismos, a cambio
siempre de un ―premio‖, ya que son, precisamente estas declaraciones
delatoras de los cómplices en el delito las que integrarán posteriormente
supuestos concretos de declaraciones inculpatorias de los coimputados.
Derecho premial es, en definitiva, aquel fenómeno por el cual a la pena
consecuencia de un delito viene aplicado un premio consistente en una
despenalización.
4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado
172
Se sabe que el denominado Derecho Penal Premial, es como se ha dicho una
figura de origen antiguo y que su contenido suscita un constante debate
político-criminal que versa tanto sobre su legitimidad como sobre su eficacia.
Este derecho agrupa normas de atenuación o remisión total de la pena
orientadas a premiar y así fomentar conductas de desistimiento y
arrepentimiento eficaz de la conducta criminal y dentro de sus disposiciones
encontramos la figura de los coimputados –también conocidos como
arrepentidos- quienes colaboran con las autoridades de persecución penal en
el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el
desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca el inculpado.
4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado
Dentro del derecho comparado, la figura del arrepentido colaborador con la
justicia para el descubrimiento del delito, la podemos encontrar en:
Derecho Anglosajón
De este se desprende el llamado ―witness crown‖ (testigo de la corona) que
obtiene inmunidad (grant of inmunity) 170 a cambio de su testimonio, y los
supuestos de transacción penal (plea bargaining) que permiten al imputado que
testifica contra los demás una reducción de la condena.171
Derecho Italiano
170
Bauer, W.J. Reflection on the role of statutory immunity in the criminal justice system”, en Journal of
Crimen and Law and Criminology. 1976. P. 143 171
Supuestos de acuerdo previa al juicio entre el abogado defensor y la acusación pública que permiten al
imputado una reducción de la pena o una evitación de la misma a cambio de su confesión y colaboración
en el proceso. Cuerna Arnau, M.L. Atenuación y Remisión de la Pena en los delitos de terrorismo. P. 131
173
En el derecho italiano, son denominados ―collaboratori della giustizia‖ o
―pentiti‖, que han contribuido decisivamente al ocaso del terrorismo y el
levantamiento de estructuras mafiosas del sur de Italia.172
Países de lengua alemana (Alemania, Suiza, Austria)
En este derecho son conocidos como Kronzeugenregelungen (reglas del
testigo ―principal‖ o ―de la corona‖), estos han proliferado en el moderno
Derecho Penal en sectores particularmente graves de la criminalidad como el
crimen organizado, el narcotráfico y el terrorismo.173
4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz
Siguiendo a Gropp, se encuentran dos modelos de regulación de la figura del
arrepentido que colabora con la justicia:174
1. De acuerdo con el primer modelo, el arrepentido entra en escena
como testigo en el juicio oral y esta obligado a declarar en el mismo como
condición para obtener algún tipo de inmunidad que le permite dejar de ser
imputado (grant of inmunity). Está entonces expuesto a una situación de peligro
especial, por lo cual se le otorga la condición de testigo protegido. Así se suele
encontrar en los países anglosajones como Estados Unidos, Gran Bretaña y
Polonia.
Conforme al segundo modelo, el arrepentido interviene fundamentalmente en la
fase de instrucción del procedimiento, colaborando con las autoridades de
persecución penal en el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento de
172
Idem. 173
Idem. 174
Gropp W. Rechtsvergleichende Beobachtungen. P. 980
174
los culpables, conducta premiada generalmente de modo facultativo para el
juez con una rebaja o incluso con una exclusión de la pena. Este es el modelo
propio de Alemania, Austria, Suiza, Holanda y también del Derecho Español.
4.5.4 Recomendaciones Internacionales
En el ámbito internacional existen varias recomendaciones orientadas a la
introducción de la figura del colaborador con la justicia o el colaborador
arrepentido, particularmente con relación a los delitos cometidos por
organizaciones criminales. Se trata de fomentar la colaboración del arrepentido
con las autoridades judiciales mediante el incentivo del levantamiento o
atenuación de la pena con relación a estos delitos de particular gravedad y de
difícil averiguación dadas las características propias de la organización
criminal: complejidad, hermetismo e intimidación de los posibles testigos.
Unión Europea
La Unión Europea se pronuncia en la materia a través de una resolución
emitida el 20 de diciembre de 1996, relativa a las personas que colaboran con
el proceso judicial en la lucha contra la delincuencia internacional organizada,
en la que se indica que los Estados deben alentar a las persona a colaborar en
el proceso judicial, en particular aquellas que participen o hayan participado en
asociaciones para delinquir u organizaciones criminales o en delitos
característicos de la delincuencia organizada. Lo cierto, sin embargo, es que
sólo en dos de los delitos característicos del crimen organizado, el terrorismo y
el narcotráfico, se ha llegado a hacer una propuesta concreta en la materia,
que no es vinculante a los Estados. Es por ello que la Unión Europea invita a
los Estados miembros a considerar la concesión de beneficios a quienes
rompan sus vínculos con una organización delictiva, se esfuercen en evitar la
continuación de actividades delictivas o ayuden a las autoridades policiales o
judiciales a reunir los elementos de pruebas decisivos para la averiguación de
los hechos y la identificación o detención de los autores de delitos.
175
Recomiendan también la adopción de medidas de protección para estas
personas y sus familiares y allegados.
Naciones Unidas
Por otra parte la Convención de Naciones Unidas sobre crimen organizado del
12 de diciembre de 2000, prevé la introducción de medidas que intensifiquen la
cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley, como la
atenuación de la pena en casos de cooperación sustancial (art. 26. 1 y 2) o
incluso la inmunidad judicial (art. 26. 3), sin olvidar la necesidad de prever las
medidas de protección para esas personas similares a las de los testigos (art.
26. 4).
4.5.5 Consideraciones Procesales
Existen ciertas consideraciones procesales. Para ello se requiere, primero, de
que el colaborador se acerque por sí o por otro ante el fiscal de turno o el fiscal
que conoce del caso (la ley no faculta a otra autoridad); segundo, que solicite
expresamente su deseo de acogerse a este procedimiento, sea por escrito o en
acta levantada; tercero, que se le asigne una clave o código para cuidar su
identidad; cuarto, que se reciba su declaración inicial en la cual proporciona la
información o hace entrega de la documentación o pruebas que sustentan su
dicho, si fuera el caso; quinto, que la fiscalía comience la verificación de lo
expresado por el colaborador, pudiéndose contar con el auxilio de la Policía
especializada (la ley establece el plazo).
Sexto, además de verificada la información y si aparecen elementos de juicio
básicos para el ejercicio de la acción penal, se procederá de inmediato o en su
caso se abrirá una investigación preliminar por el mismo fiscal o por el que sea
competente, o si el proceso penal ya se encuentra abierto, se remitirá lo
pertinente a dicho juzgado o fiscalía, a fin de que proceda a su incorporación;
séptimo, en el procedimiento por colaboración se precisa día y hora para
proceder a la diligencia de acuerdo, se cita al colaborador, si está libre, y a su
defensor (se convoca también al procurador si el Estado es el agraviado).
176
Octavo, fijados los términos del acuerdo y levantada el acta, se remite lo
actuado al juez penal competente para que proceda al control de la legalidad
de acuerdo; noveno, si el juez aprueba el acuerdo, se dicta resolución sobre la
base de aquél (si lo observa, se subsana la omisión; si lo desaprueba, es
posible la impugnación ante la sala superior); décimo, la colaboración aprobada
tiene la calidad de cosa juzgada, el colaborador se libera del resto del proceso
penal, si existiera, puede ser llamado a declarar al mismo u otros procesos y
debe cumplir lo que disponga la resolución.
Por ello, es necesario que la información proporcionada se verifique, se
asegure la prueba, y sea útil en otro proceso o para iniciar una nueva
investigación.
La cautela y la reserva son importantes en estos casos, pues lo que se
pretende, en esencia, es descubrir la verdad, asegurar el caudal probatorio,
iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las existentes y concluir el proceso
sancionando a los responsables. De allí que este procedimiento brinde
resultados positivos en la lucha contra el crimen organizado y se mantenga en
el nuevo proceso penal.
Colaboración Eficaz en Guatemala
En Guatemala el antecedente más cercano de normas de naturaleza premial la
encontramos en la reforma efectuada al Código Procesal Penal en el año 1996.
Mediante la reforma del artículo 25 que contiene lo referente a los requisitos
para la aplicación del Criterio de Oportunidad, específicamente en la creación
del numeral 6º, que preceptúa:
―6) El criterio de oportunidad se aplicará por los jueces de primera instancia
obligadamente a los cómplices o autores del delito de encubrimiento que
presten declaración eficaz contra los autores de los delitos siguientes: contra la
salud, defraudación, contrabando, delitos contra la hacienda pública, la
economía nacional, la seguridad del Estado, contra la Constitución, contra el
orden público, contra la tranquilidad social, cohecho, peculado y negociaciones
177
ilícitas, así como en los casos de plagio o secuestro. Durante el trámite del
proceso, aquellas personas no podrán ser sometidas a persecución penal
respecto de los hechos de que presten declaración, siempre que su dicho
contribuya eficazmente a delimitar la responsabilidad penal de los autores de
los mencionados delitos bajo estricta responsabilidad del Ministerio Público, lo
que se establecerá en la efectiva investigación del fiscal. En este caso, el juez
de primera instancia está obligado a autorizarlo, aplicándose de oficio en esta
oportunidad el sobreseimiento correspondiente.
La declaración se recibirá con observancia de los requisitos de la prueba
anticipada, procediendo el agente fiscal que tiene a cargo la investigación a
determinar la forma adecuada de presentación ante el juez respectivo. Si el
fiscal tuviere que trasladarse, el juez de primera instancia que controla la
investigación con carácter urgente y conforme a la ley, deberá en este caso,
comisionar al juez competente que junto al fiscal deberá trasladarse al lugar
donde la persona se encuentra para realizar la diligencia.‖
Con la normativa contenida en la Ley Contra la Delincuencia Organizada,
artículos del 90 al 105, nuestra legislación incorpora esta figura a nuestro
ordenamiento en forma plena, específicamente para la persecución penal de
los delitos regulados en la ley contra la delincuencia organizada.
Por colaborador eficaz de conformidad con la Ley relacionada debe entenderse
a toda persona que ha participado en un hecho delictivo, sea integrante o no de
un grupo organizado, que preste ayuda o colaboración eficaz para la
investigación de estos delitos. La información que se persigue conseguir del
artículo 92 de la normativa citada es:
Evitar la continuidad y consumación de delitos o disminuir su magnitud.
Conocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito, o las
circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando;
Identificar a los autores o participes de un delito cometido o por cometerse; o a
los jefes, cabecillas, o directores de la organización criminal;
178
Identificar a los integrantes de una organización criminal y su funcionamiento
que permita desarticularla, menguarla o detener a uno o varios de sus
miembros.
Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y
ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento y apoyo de
las organizaciones criminales
La entrega de los instrumentos, efectos, ganancias o bienes producto de la
actividad ilícita a las autoridades competentes.
A cambio de esta colaboración que deberá ser previamente verificada se podrá
otorgar los beneficios siguientes:
A los Autores175 de delitos, tales como trafico o distribución de droga,
coacciones, etc., salvo los contenidos en el articulo 25 de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada176 que son considerados altamente graves, y a los
autores del delito de encubrimiento, salvo los que están exentos por el
beneficio de la excusa absolutoria correspondiente (parientes dentro del grado
de ley o esposo o convivientes), se les podrá beneficiar con la aplicación de un
Criterio de Oportunidad o suspensión de la persecución penal.
A los cómplices177 de cualquier delito con la no persecución o sobreseimiento
175
El Código Penal: Artículo 36: “Son autores: 1. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los
actos propios del delito. 2. Quienes fuercen o induzcan directamente a otro a ejecutarlo. 3. Quienes
cooperan en la realización del delito, ya sea en la preparación o en su ejecución con un acto sin el cual no
se hubiere podido cometer. 4. Quienes habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación. 176
Artículo 25 Información Inmediata. Los agentes encubiertos que tuvieren conocimiento de la futura
comisión de delitos contra la vida, plagio o secuestro, tortura, lesiones especificas graves o gravísimas,
delitos de violación abusos deshonestos, deberán ponerlo en conocimiento inmediato de las autoridades
respectivas a efecto de las autoridades respectivas a efecto de evitar la comisión de los mismos. 177
En este sentido: “Para los cómplices lo regula el artículo 37 I.- Quienes animaren o alentaren a otro en
su resolución de cometer el delito. Esta forma de complicidad puede confundirse con la inducción. No
obstante existe un criterio diferenciador bastante claro: el inductor actúa sobre una persona que aún no
tiene el dolo de cometer el delito y origina su resolución criminal. El cómplice por el contrario, refuerza
la voluntad criminal de una persona que ya había tomado la resolución de cometer un delito. II.- Quienes
prometieren su ayuda o cooperación para después de cometer el delito Debe entenderse que la persona se
ha concertado con los otros para cooperar a la realización del delito, pero con un acto posterior a la
ejecución al mismo, como ocultar o destruir pruebas, ocultar a los delincuentes o ayudar a su fuga. Este
supuesto presenta dificultades a efectos de su distinción, tanto con las figuras de cooperación necesaria,
como el delito de encubrimiento. III.- Quienes proporcionaren informes o suministraren medios
adecuados para el delito En este caso se entiende que la contribución prestada por el partícipe no es
necesaria. Si ésta tuviere el carácter de necesaria, la figura se consideraría como cooperación necesaria,
con un marco penal superior, equivalente al del autor. No obstante diferenciar la importancia de los
informes o medios suministrados por el partícipe para catalogarla de esencial es una tarea que no tiene
todavía un criterio absolutamente nítido.” IV.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia en estos delitos En este caso el sujeto
actúa como un intermediario que contacta a los posibles intervinientes de un hecho delictivo, y logra su
179
Para las personas que ya se encuentren cumpliendo la ejecución de la pena se
les podrán otorgar rebaja o extinción de la pena.
En ningún caso se otorgará estos beneficios a los cabecillas o jefes de las
organizaciones delictivas organizadas y en caso de los delitos contenidos en el
artículo 25 de la ley analizada solo a los cómplices.
El colaborador eficaz al obtener los anteriores beneficios tendrá varias
obligaciones reguladas en el artículo 103 de la misma ley:
Presentarse periódicamente ante las autoridades competentes;
Reparar los daños ocasionados por los ilícitos cometidos de acuerdo a su
capacidad económica;
No acudir a determinados lugares o visitar determinadas personas;
Prohibición de portar armas de fuego, salvo que el fiscal lo considere necesario
por su propia seguridad;
En caso de ser necesario adoptar alguna identidad distinta que permita una
mejor colaboración:
Devolver los bienes producto de la actividad ilícita
No salir de determinada circunscripción territorial sin previa autorización
judicial.
El colaborador eficaz siempre estará bajo custodia y protección de las
autoridades, beneficio incluso que se extiende hasta su familia pudiendo
tomarse, en su caso, cualquiera de las siguientes medidas cautelares
contenidas en el artículo 104 de la citada ley:
―Protección policial en su residencia o su perímetro, así como la de sus
familiares que puedan verse en riesgo o peligro, esta medida puede abarcar el
cambio de residencia y ocultación de su paradero;
Preservar su lugar de residencia y la de sus familiares;
Previo a la primera declaración del imputado, preservar u ocultar la identidad
del beneficiario y demás datos personales;
concurrencia en el hecho delictivo. Esto puede ser el caso del sujeto que actúa como intermediario entre
la persona que se encuentra dispuesta a pagar por matar a su mujer y el sicario a sueldo. Es menester que
efectivamente logre obtener la resolución de realizar el delito. Si por cualquier motivo, el sicario y el
inductor no llegan a un acuerdo, no nace responsabilidad para el intermediario.”( Tomado del Modulo
Autoría, elaborado por el Programa e Justicia y la UCI Organismo Judicial, pág. 18 y 19)
180
Después de la sentencia y siempre que exista riesgo o peligro para la vida,
integridad física o libertad del beneficiado o la de sus familiares, se podrá
facilitar su salida del país con una condición migratoria que les permita
ocuparse laboralmente‖.
4.6 Trabajo de Campo
Con la intención de determinar la percepción sobre la legalidad y operatividad
del decreto 21–2006, se realizó una encuesta entre los encargados de aplicar
esa normativa, Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y Privados. Del total de
las 43 encuestas realizadas se extrae el presente análisis.
Del 100% de encuestados el 44% se desempeña en la Fiscalía, el 30% ejerce
privadamente como defensores o asesores del querellante, el 16% laboran en
la defensa pública y el 10% son Jueces. (Ver anexo 1)
Es importante señalar que dentro de la muestra que se pudo encuestar
predominan los abogados defensores, pues las estadísticas demuestran que el
gran numero de litigantes participan más como defensores que como
querellantes adhesivos, y entonces este 30% sumado al 16% de defensores
públicos, puede afirmarse que existe un 46 % de abogados que por su rol
pueden ser mas reacios a ver las bondades de una nueva ley que busca dotar
al Ministerio Público de una herramienta de lucha contra la Delincuencia
Organizada, aspecto que debe tenerse presente al momento de analizar las
preguntas posteriores.
Sobre la creación de esta ley aproximadamente el 80% de la muestra lo calificó
de regular a bueno (ver anexo 2), de donde se desprende que sí existe
bastante aceptación a la medida de implementar esta ley.
181
No obstante que el 95% (Ver anexo 3) de los encuestados respondió tener
conocimiento de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, su desconocimiento
o el conocimiento superficial que se tiene de dicha ley se refleja en relación a
los delitos a los cuales será aplicable la misma pues mientras un 63% ( Ver
anexo 4) considera que los delitos a los que se aplica la ley son los adecuados,
un 42% ( Ver anexo 5) considera que no se contemplaron todos los delitos que
se cometen por organizaciones delincuenciales y un 51% considera que no
todas las figuras delictivas que contiene la ley son realizadas por el crimen
organizado (ver anexo 6).
En relación a los Métodos especiales de averiguación contenidos en la ley, el
de las operaciones encubiertas es el que mayor apoyo reporta pues un 80%
considera factible su implementación (ver anexo 7); y un 58% afirma que no
existen ilegalidades en su regulación (ver anexo 8), la percepción sobre el
perfil requerido para ser agente encubierto se encuentra dividida entre un 51%
que lo califica como bueno y un 42% que no lo aprueba (Ver anexo 9), con lo
cual se contradice lo respondido por los encuestados en cuanto a su factibilidad
de implementación. Tal situación se reforzó con la respuesta del 56% de los
encuestados que consideró que no se regularon los suficientes controles para
estas operaciones a efecto de evitar abusos (Ver anexo 10).
Las entregas vigiladas como método de investigación contó con una aceptación
de implementación de 79% (Ver anexo 11); un 42% del os encuestados
manifestaron su creencia de que en su regulación existen ilegalidades (ver
anexo 12); aunque en un 47% estimaron que la ley contaba con suficientes
controles para su regulación (ver anexo 13)
El método que ha resultado mas cuestionado de los contenidos en la normativa
que se analiza ha sido el de la interceptación de comunicaciones,
específicamente el de las comunicaciones telefónicas, tal como se confirma
con la encuesta realizada, pues aunque un 70% consideró factible su
implementación (ver anexo 14); un 67% considera que en su regulación se
contienen ilegalidades (ver anexo 15); y un 49% manifiesta que no existen
182
suficientes controles en la ley para evitar abusos, aunque es el único método
que debe ser autorizado por el Juez.
Existe confianza por parte de los abogados en torno a las medidas precautorias
contenidas en la ley, pues son equivalentes a las reguladas en otras leyes
penales especiales ya vigentes como la de Lavado de activos o la de
narcoactividad, tal y como se desprende de la afirmación efectuada por el 54%
de la muestra que manifestó que en tales normas no existe ilegalidad alguna;
La figura del colaborador eficaz que aumenta la posibilidad de aplicar el
derecho premial en Guatemala si se considera ilegal por un 56% de los
encuestados, aunque desde el año noventa y siete ya se había introducido al
sistema penal la figura señalada en la reforma al articulo 25 del Criterio de
Oportunidad al agregarle el inciso 6º.
Conclusiones
1) La inteligencia es un proceso de recolección, depuración y análisis de
información cuyo auge, principalmente en los años en que duró la guerra
fría, se utilizó primordialmente con fines de guerra entre los Estados o,
como en el caso de Guatemala, entre cuerpos armados que se disputaban
el poder político dentro del propio Estado.
2) La evolución de los acontecimientos históricos – políticos que produjeron el
fin de la guerra fría, han permitido que los métodos de recolección,
depuración y análisis de la información se traslade a otros campos de
interés del Estado, bajo nuevas visiones de control y respeto de los
derechos fundamentales de las personas.
183
3) La Inteligencia, como herramienta estratégica del Estado para prevenir y
combatir los nuevos riesgos que han surgido en la nueva visión
democrática de los Estados, ha sido trasladada en la época actual, entre
otros, a dos campos importantes: la seguridad preventiva y la investigación
criminal de organizaciones criminales.
4) Las Organizaciones Criminales no han nacido con los procesos de
globalización, pero dichos procesos si han influido en su estructura y
organización actual, la cual ha rebasado las capacidades de los Estados
para combatirlos con métodos tradicionales; reconociéndose actualmente a
nivel internacional la necesidad de introducir procesos de inteligencia como
uno de los mecanismos que permitan mejorar dicho combate.
5) En cumplimiento a los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala
como miembro de la Organización de las Naciones Unidas y de la
Organización de Estados Americanos, se han aprobado en Guatemala dos
instrumentos que permiten a los órganos del Estado desarrollar actividades
tradicionalmente consideradas de inteligencia militar, a procesos de
seguridad ciudadana –inteligencia civil- y a procesos de investigación
criminal –inteligencia criminal- con el fin de prevenir y combatir las
actividades ilícitas cometidas por el crimen organizado.
6) Con la implementación de la Ley de Inteligencia y la Ley contra la
Delincuencia Organizada el Estado de Guatemala cumple con los Acuerdos
de Paz, específicamente con el Acuerdo de Fortalecimiento del Poder Civil
y Función del Ejército en una Sociedad Democrática donde se considera
como uno de los pilares del Estado de Derecho la lucha contra la
impunidad generada por organizaciones criminales en el país.
7) Los métodos de inteligencia aprobados por la Ley contra la Delincuencia
Organizada en Guatemala pueden ser utilizados como métodos especiales
de investigación dentro del proceso penal guatemalteco, a diferencia de los
contenidos en la Ley de Inteligencia Civil, toda vez que dicho instrumento
está más orientado a la actividad de seguridad pública y, en consecuencia
184
está orientado principalmente para el diseño de políticas de prevención del
crimen en el país.
8) A pesar de sus deficiencias normativas, principalmente en el campo
sustantivo penal, la Ley contra la Delincuencia Organizada regula de
manera adecuada una serie de métodos e instituciones, apegadas al
ordenamiento constitucional guatemalteco, que permitirán a los órganos
respectivos del Estado obtener información sobre la estructura, formas de
actuación, integración y alcance de las distintas organizaciones delictivas
que operan en el país con el fin de poder combatir su accionar, someterlos
a las leyes del país y terminar con los altos índices delincuenciales y de
impunidad que afronta la sociedad guatemalteca.
9) No obstante su importancia para la consolidación del Estado de Derecho
en Guatemala, la Ley Contra la Delincuencia Organizada es una normativa
poco conocida tanto por os operadores de justicia, como por los abogados
litigantes, quienes son los principales actores de la implementación de la
misma.
Recomendaciones
1. Para evitarse abusos en la implementación de los métodos de
inteligencia criminal introducidos como métodos especiales de
investigación en la Ley contra la Delincuencia Organizada, deben
establecerse controles cruzados entre los diversos órganos que integran
el sistema de justicia penal.
2. Se debe diseñar conjuntamente una política criminal que le permita a
todos los actores en el sistema de justicia penal poder utilizar en forma
185
ágil y efectiva los mecanismos contenidos en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada.
3. El Organismo Judicial, el Ministerio Público, el Ministerio de Gobernación
y el Instituto de la Defensa Pública Penal, deben de coordinar
capacitación efectiva a sus funcionarios para una correcta interpretación
y alcance de la ley Contra la Delincuencia Organizada.
4. Se debe abordar en las distintas Universidades del país la enseñanza,
discusión y análisis de la ley Contra la Delincuencia Organizada.
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LEGISLACIÓN
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Código Penal Dto. 17-73 del Congreso de la República.
Código Procesal Penal Dto. 51-92 del Congreso de la República
Ley Contra la Delincuencia Organizada Dto. 21-2006 del Congreso de la
República.
Ley de Inteligencia
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190
CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO
1993 DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL
EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.
GARRONE, JOSE ALBERTO
1993 DICCIONRIO DURIDICO ABELEDO PERROT
EDITORIAL ABELEDO PERROT, BUENOS AIRES ARGENTINA
GOLSTEIN RAUL
1978 DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA
EDITORIAL ASTREA BUENOS AIRES ARGENTINA
OSORIO MANUEL
1984 DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES
EDITORIAL HELIASTA S.R.L. BUENOS AIRES ARGENTINA.
PAGINAS WEB
http/www.noticiasjuridcas.com
http/www.unam.mx
http://criminet.ugr.es
http://www.justicia.com
191
192
Anexos
Anexo 1
Función que desempeña en el sistema de justicia
193
Anexo 2
Como considera la implementación de la ley
194
Anexo 3
195
Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006, Ley Contra el
Delincuencia Organizada
Anexo 4
196
Para su percepción los delitos en que se aplica la nueva ley, son los
adecuados
Anexo 5
197
Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte
del Delincuencia Organizada
Anexo 6
198
Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser
estimados como parte del Delincuencia Organizada
Anexo 7
199
Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de
investigación es factible
Anexo 8
200
Cree que existen ilegalidades en la regulación del agente encubierto
Anexo 9
201
El perfil que requiere la ley para ser agente encubierto es el adecuado
Anexo 10
202
Cree usted que los controles establecidos en la ley para regular la actividad del
agente encubierto son suficientes
Anexo 11
203
Cree que es factible la implementación del método de investigación de
entregas vigiladas
Anexo 12
204
Cree que existen ilegalidades en el método de entregas vigiladas
Anexo 13
205
Considera que existen suficientes controles regulados para la entrega vigilada
Anexo 14
206
Cree usted que la implementación de las escuchas telefónicas es factible
Anexo 15
207
Cree que existen ilegalidades en la regulación o la futura aplicación de las
escuchas telefónicas
208
Anexo 16
Considera que existen regulados suficientes controles para las escuchas
telefónicas
Anexo 17
209
Existen ilegalidades en las medidas precautorias contenidas en la ley
Anexo 18
210
Considera que la figura del colaborador eficaz es ilegal
Anexo 19
211
Encuesta de percepción sobre el decreto 21 – 2006 Ley Contra el
Delincuencia Organizada
Como parte de la elaboración de tesis para optar al grado de maestría en
Derecho Penal es necesaria la elaboración de una encuesta de percepción
sobre la legalidad y operatividad del decreto 21 - 2006 y por tal motivo solicito
su colaboración con responder el siguiente cuestionario
Función que desempeña en el sistema de Justicia:
Fiscal Distrital Juez de Paz Defensor
Otros___________
Fiscal Sección Juez de 1era. Instancia
Agente Fiscal Juez de Sentencia
Auxiliar Fiscal Magistrado
Tiene conocimiento del contenido del decreto 21 – 2006, Ley Contra el
Delincuencia Organizada
Si No
Como considera la creación del decreto 21-2006
Muy bueno
Bueno
Regular
Malo
Muy malo
Para su percepción los delitos en que se aplica la nueva ley, son los
adecuados
Si No
Por qué ______________________________________________________
_________________________________________________________
212
Cree que se estipulan todos los delitos que podrían ser tipificados como parte
del Delincuencia Organizada
Si No
Qué delitos hacen falta: __________________________________________
_____________________________________________________________
Considera que alguno de los delitos estipulados en la ley, no tendrían que ser
estimados como parte del Delincuencia Organizada
Si No
Qué delitos: ___________________________________________________
_____________________________________________________________
Cree usted que la creación de la figura de agente encubierto como método de
investigación es factible
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Considera que el perfil del agente encubierto es el adecuado
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en este método de investigación del agente
encubierto
Si No
Por qué: ______________________________________________________
213
_____________________________________________________________
Cuál es su opinión que para las operaciones encubiertas la petición y
autorización este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal
General lo aprueba)
Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación el agente encubierto
Considera que los controles existentes en la aplicación de las operaciones
encubiertas son suficientes
Si No
Por qué: _____________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las exenciones del agente encubierto
Cree usted que la creación de las entregas vigiladas como método de
investigación es factible
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
214
Cree que existen ilegalidades en el método de investigación de entregas
vigiladas
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las entregas vigiladas, que la petición y autorización
este a cargo del Ministerio Público (Fiscal que lo solicita y el Fiscal General lo
aprueba)
Qué opina sobre los limites que tiene en su actuación de las entregas vigiladas
Considera que los controles existentes en la aplicación de las entregas
vigiladas son suficientes
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cree usted que la creación de las Escuchas telefónicas como método de
investigación es factible
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en la escuchas telefónicas como método de
investigación
215
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cuál es su opinión sobre las escuchas telefónicas deben ser solicitadas a juez
de primera instancia penal
Qué opina sobre los límites que tiene en su actuación las escuchas telefónicas
Considera que los controles existentes en la aplicación de escuchas telefónicas
son suficientes
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Cree que existen ilegalidades en las medidas precautorias que estipula la ley
216
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
Considera que la creación de la figura de colaboradores es legal
Si No
Por qué: ______________________________________________________
_____________________________________________________________
217
Anexo 20
Ley contra la Delincuencia Organizada
218
Índice INTRODUCCION………………………………………………………………………. i
CAPÍTULO I -------------------------------------------------------------------------------------------- 1
LA INTELIGENCIA ---------------------------------------------------------------------------------- 1
1.1 Antecedentes históricos ................................................................................. 1
1.2 Conceptualización de Inteligencia ................................................................ 4
1.2.1 La inteligencia como conocimiento ....................................................... 6
1.2.2 La inteligencia como un ciclo o proceso .............................................. 8
1.2.3 La inteligencia como actividad ............................................................. 10
1.3 Definición de Inteligencia ............................................................................ 10
1.4 Ámbitos de la Inteligencia ................................................................................ 16
1.4.1 La inteligencia exterior o política ............................................................. 17
1.4.2 La inteligencia militar ................................................................................. 18
1.4.3 La inteligencia criminal o policial. ............................................................ 19
1.5 El Proceso de la Inteligencia .......................................................................... 20
1.5.1. Planificación y Dirección. ......................................................................... 21 1.5.3. Procesamiento ............................................................................................... 22
1.5.4. Análisis y Producción ................................................................................... 23
1.5.5. Difusión. ....................................................................................................... 24
CAPÍTULO II ----------------------------------------------------------------------------------------- 27
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA --------------------------------------------------------- 27
2.1 Antecedentes históricos. .............................................................................. 27
2.2 El crimen organizado como fenómeno no convencional ............................ 33
2.3 Definición de delincuencia organizada. ..................................................... 34
2.4 Factores que han influido en el desarrollo y fortalecimiento de la delincuencia organizada. ........................................................................................ 38
2.5 La Delincuencia Común y la del Crimen Organizado ................................ 41
2.5.1 La Delincuencia Común ................................................................................ 42
2.5.2. La Delincuencia Organizada ................................................................ 43
2.6 Estructura de la delincuencia organizada ................................................. 46
2.6.1 La gestión administrativa, contable y financiera. .................................. 50
2.7 Formas de Operar y Principales Actividades de la Delincuencia Organizada. .............................................................................................................. 51
2.7.1. Operación Administrativa Interna ........................................................... 51
2.7.4. Principales Actividades ............................................................................ 57
2.8 Globalización, Delincuencia Organizada y los esfuerzos internacionales para combatirla......................................................................................................... 58
2.8.1 La Narcoactividad .................................................................................. 62
2.8.2 La fabricación y el tráfico de armas ..................................................... 63
2.8.3 El lavado de dinero ................................................................................ 64
2.8.4 La corrupción ............................................................................................. 65
2.8.5 El tráfico de migrantes .......................................................................... 66
2.8.9 La trata de personas. ............................................................................ 67
2.8.10 El terrorismo ............................................................................................ 68
219
CAPÍTULO III ---------------------------------------------------------------------------------------- 76
LA INTELIGENCIA CRIMINAL----------------------------------------------------------------- 76
3.1 Diferencias de la Inteligencia Criminal con la Investigación Criminal... 76
3.2 Métodos de Inteligencia Criminal................................................................ 76
3.2.1 Agente encubierto ...................................................................................... 80
3.2.2 Las entregas vigiladas .......................................................................... 91
3.2.3 Las Interceptación de comunicaciones .............................................. 98
CAPITULO IV--------------------------------------------------------------------------------------- 100
LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN GUATEMALA Y LOS MECANISMOS Y
LIMITACIONES PARA SU PERSECUCIÓN PENAL ---------------------------------- 100
4.1 Aspectos Generales.................................................................................... 100
4.2 Análisis de las normas generales de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. ............................................................................................................ 101
4.2.1 Autoría y Participación ........................................................................ 107
4.3.1. De los delitos contenidos en la Ley Contra la Narcoactividad: ....... 118
4.3.2 De los Contenidos en el Código Penal ................................................. 119
4.3.3 De los delitos creados por la ley Contra la Delincuencia Organizada 122
4.3.3.1 Conspiración ----------------------------------------------------------------------------- 122
4.3.3.3 Delito de Obstrucción a la Justicia: ................................................... 133
4.5 Derecho Premial ............................................................................................. 169
4.5.1 El colaborador eficaz y el derecho comparado ................................... 171
4.5.2 Sistemas en el Derecho Comparado .................................................... 172
4.5.3 Modelos de la Figura del Colaborador Eficaz .................................... 173
4.5.4 Recomendaciones Internacionales ...................................................... 174
4.5.5 Consideraciones Procesales ................................................................. 175
4.6 Trabajo de Campo .......................................................................................... 180
Conclusiones --------------------------------------------------------------------------------------- 182
Recomendaciones -------------------------------------------------------------------------------- 184
Bibliografia------------------------------------------------------------------------------------------- 185