Universidad de Granada
Escuela Internacional de Posgrado
Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano
TESIS DOCTORAL
El contrato de franquicia. Un nuevo modelo de negocio para las nuevas
tendencias y necesidades del mercado
Doctorando: Licenciado FRANCISCO JAVIER PÉREZ - SERRABONA GONZÁLEZ
Director: Dr. JOSÉ LUIS PÉREZ - SERRABONA GONZÁLEZ
CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL
Granada, diciembre 2014
Editor: Universidad de Granada. Tesis DoctoralesAutor: Javier Pérez-Serrabona GonzálezISBN: 978-84-9125-000-5URI: http://hdl.handle.net/10481/40797
http://hdl.handle.net/10481/40797
Universidad de Granada
Escuela Internacional de Posgrado
Departamento de Derecho mercantil y Derecho romano
TESIS DOCTORAL
El contrato de franquicia. Un nuevo modelo de negocio para las nuevas tendencias y
necesidades del mercado
Director de la Tesis Doctorando
Fdo.: José Luis Pérez-Serrabona González Fdo.: F. Javier Pérez-Serrabona González
Granada, a 12 de diciembre de 2014
A JOSE LUIS
Al padre que nunca se fue de mi vida
Al hermano que siempre tengo a mi lado
Al ahijado del que nunca me separaré
ÍNDICE
-1 -
ÍNDICE
ABREVIATURAS Y SIGLAS ............................................................................................. 17
CAPÍTULO PRIMERO
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
(A Modo de introducción)
PREMISA…………………………………………………………………………… ......... 29
SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO
1. La inclinación por el contrato objeto de estudio ................................................... 34
A) Ámbito del derecho privado ...................................................................... 35
B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia ...................................... 37
2. Razones adicionales de la elección .................................................................... 40
3. Contenido jurídico-privado .................................................................................. 44
SECCIÓN II.- EL VALOR PERMANENTE Y CONTINGENTE DE LA FRANQUICIA
1. Justificación del contrato ..................................................................................... 49
2. Solidaridad entre las partes del contrato ............................................................. 53
CAPÍTULO SEGUNDO
LA FRANQUICIA COMO NEGOCIO JURÍDICO
SECCIÓN III.- NUEVAS ORGANIZACIONES ESTRUCTURALES
1. Organizaciones multifacéticas ............................................................................. 61
A) Principio de uniformidad/estandarización .................................................. 62
B) Principio de continuidad ............................................................................ 63
C) Principio de formalización de compartir los ingresos ................................ 63
D) Principio de control operacional ................................................................ 64
ÍNDICE
- 2 -
2. Proliferación de distintos canales de distribución ................................................ 64
A) Integración y coordinación del canal de distribución ................................. 65
SECCIÓN IV.- PERSPECTIVAS DE LA FRANQUICIA
1. Perspectiva comercial ......................................................................................... 67
2. Perspectiva empresarial ..................................................................................... 68
3. Perspectiva socio-económica ............................................................................. 70
4. Perspectiva económica ....................................................................................... 72
A) Ventajas económicas ............................................................................... 74
a) Supresión de intermediarios ............................................................ 74
b) Motivación personal del franquiciado ............................................... 74
c) Atención a las necesidades y expectativas de los consumidores .... 74
d) Aumento de creación de empleo ..................................................... 75
5. Perspectiva legal y ética ..................................................................................... 75
SECCIÓN V.- RAZONES PARA FRANQUICIAR
1.Teoría de la escasez de recursos y teoría de la agencia ..................................... 76
A) Teoría de la Agencia ................................................................................ 77
B) Teoría de la escasez de Recursos ........................................................... 78
2. Limitaciones de los recursos escasos ................................................................. 82
A) La experiencia de gestión ......................................................................... 82
B) El conocimiento del mercado.................................................................... 83
C) La financiación de capital ......................................................................... 83
3. Teorías sobre la financiación de capital .............................................................. 83
SECCIÓN VI.- VENTAJAS DEL MODELO DE NEGOCIO
1. Versatilidad de la distribución ............................................................................. 88
2. Estimula la competencia económica ................................................................... 89
3. Innovación empresarial ....................................................................................... 90
4. Rigidez de protección del consumidor ................................................................ 90
5. Exclusividad........................................................................................................ 92
6. Franquicia: sinónimo de éxito ............................................................................. 93
7. Acceder a una marca de prestigio nacional e internacional ................................ 95
ÍNDICE
-3 -
8. Reducción de riesgos .......................................................................................... 95
9. Reducción de gastos ........................................................................................... 96
10. Afianzamiento de alianzas estratégica sólidas .................................................. 97
11. Equilibrio entre autonomía jurídica y subordinación económica ...................... 100
SECCIÓN VII.- INCONVENIENTES DEL MODELO DE NEGOCIO
1. Control periódico ............................................................................................... 104
2. Elección del buen franquiciado.......................................................................... 104
3. Información defectuosa ..................................................................................... 105
4. Otros inconvenientes ........................................................................................ 108
CAPÍTULO TERCERO
REALIDAD JURÍDICA Y DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE FRANQUICIA
SECCIÓN VIII.- CARACTERIZACIÓN Y NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
FRANQUICIA
1. Notas características ......................................................................................... 115
A) Atipicidad legal ....................................................................................... 115
B) Contrato bilateral y sinalagmático ........................................................... 118
C) Contrato oneroso .................................................................................... 120
D) Contrato consensual ............................................................................... 121
E) Contrato complejo ................................................................................... 122
F) Contrato de colaboración empresarial ..................................................... 123
G) Contrato intuitu personae ....................................................................... 124
H) De duración y de ejecución sucesiva ...................................................... 125
I) Contrato de empresa en el que es necesaria la tutela de la empresa
contratante débil ..................................................................................... 126
SECCIÓN IX.- OTRAS FIGURAS AFINES AL CONTRATO
1. Consideración general ...................................................................................... 131
2. Respecto a contratos de distribución................................................................. 131
ÍNDICE
- 4 -
A) Contrato de distribución.......................................................................... 131
a) Propuesta de Codificación del Código Mercantil............................ 133
B) Contrato de concesión mercantil ............................................................ 135
C) Contrato de agencia ............................................................................... 137
3. Respecto a contratos que tienen como objeto una empresa ............................. 139
A) Contrato de compraventa de empresa ................................................... 139
B) Contrato de arrendamiento de empresa ................................................. 141
4. Respecto a otros tipos de contratos .................................................................. 142
A) Contrato de venta piramidal ................................................................... 142
B) Contrato de licencia ................................................................................ 143
C) Contrato de transferencia de tecnología ................................................. 144
D) Contrato de joint venture ........................................................................ 146
E) Contrato de trabajo ................................................................................. 147
SECCIÓN X.- REGULACIÓN JURÍDICA DE LA FRANQUICIA
1. Conceptualización ............................................................................................ 148
2. Las configuraciones jurisprudenciales del concepto de franquicia .................... 150
3. Tipicidad ........................................................................................................... 155
4. La experiencia española. .................................................................................. 161
5. Una aproximación normativa. ........................................................................... 162
A) Leyes complementarias.......................................................................... 165
B) Normas autonómicas relativas al Registro de Franquiciadores .............. 167
6. La experiencia comunitaria ............................................................................... 169
A) Reglamento 4087/88, de 30 de noviembre ............................................. 169
B) Reglamento 2790/99, de 22 de diciembre .............................................. 170
C) Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre ................................................ 171
D) Reglamento 330/2010, de 20 de abril ..................................................... 173
SECCIÓN XI.- EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN EL CONTRATO DE
FRANQUICIA
1. Contexto legislativo. .......................................................................................... 174
2. La derogada Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia ............................... 176
A) Definición ............................................................................................... 176
B) Exenciones ............................................................................................. 177
ÍNDICE
-5 -
3. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ............................... 180
A) Los acuerdos verticales .......................................................................... 185
B) La rigidez consecuente del artículo 81 del TCE ...................................... 189
C) Consideración conclusiva ....................................................................... 190
4. Ley 3/2014, de 27 de marzo, de Defensa de la Competencia ........................... 191
5. Las restricciones en el derecho a la competencia ............................................. 193
A) Teoría de las restricciones accesorias ................................................... 193
B) Nueva regulación a la aplicación de determinadas categorías de
acuerdos verticales ................................................................................ 195
6. El Reglamento 330/2010 y su ámbito de aplicación .......................................... 196
A) Acuerdos de exención por categorías ..................................................... 197
B) Acuerdos con cláusulas relativas a derechos de propiedad intelectual ... 198
C) Exenciones concedidas por el Reglamento de la Comisión relativo a la
aplicación del art.103 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea .................................................................................................. 199
D) Los denominados acuerdos de minimis .................................................. 200
a) Reflexiones ........................................................................................ 202
E) El umbral de la cuota de mercado, su aplicación y cálculo ..................... 204
F) Las restricciones “especialmente graves” ............................................... 207
G) Restricciones en las cláusulas de no competencia ................................. 208
H) La permanencia en el tiempo de las cláusulas de no competencia ......... 209
I) Restricciones de confidencialidad ............................................................ 212
7. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil donde se modifica el art.22 de la LDC. ...... 214
SECCIÓN XII.- LEY DE ORDENACIÓN DEL COMERCIO MINORISTA
1. La Ley de Ordenación del Comercio Minorista. ................................................. 218
2. El artículo 62 de la LOCM ................................................................................. 219
A) Problemas negociables previstos en la ley. ............................................ 220
B) Carácter imperativo de las obligaciones contraídas ................................ 221
C) Transparencia entre las partes contratantes ........................................... 223
D) Inscripciones en el registro de franquiciadores ....................................... 227
E) Normativa sancionadora ......................................................................... 227
ÍNDICE
- 6 -
SECCIÓN XIII.- NOVEDADES EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FRANQUICIA
1. Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de
la actividad comercial en régimen de franquicia y la comunicación de datos al
registro de franquiciadores. .............................................................................. 229
A) Marco conceptual de novedades ............................................................ 231
B) Operatividad del franquiciador extranjero ............................................... 233
C) Regulación del registro estatal ............................................................... 234
D) Interoperabilidad de los registros de franquiciadores ............................. 234
E) Las informaciones precontractuales ....................................................... 235
2. Proyecto de Ley de Contratos de Distribución Comercial ................................. 238
A) Contenido normativo .............................................................................. 239
B) Origen, causa y problemática del Proyecto ............................................ 240
C) Reflexión final ........................................................................................ 242
3. La nueva Ley del Emprendedor 14/ 2013 y su afectación al modelo de
negocio de franquicia ...................................................................................... 244
A) Particularidades y novedades de la Ley ................................................. 244
a) Tarifa plana para los emprendedores ............................................ 246
b) La figura del emprendedor de responsabilidad limitada ................. 247
c) La figura de la sociedad limitada de formación sucesiva ............... 247
d) Nueva concepción del concurso en las empresas ......................... 248
e) Argumentación sobre el devenir de la ley ...................................... 249
f) La tesis de inadmisibilidad de modificación del objeto social: la
resolución de la DGRN de 25 de julio de 2014 .............................. 249
B) Recapitulación ........................................................................................ 252
CAPÍTULO CUARTO
EL CONTRATO DE FRANQUICIA
SECCIÓN XIV.- ASPECTOS GENERALES DEL CONTRATO
1. Consideraciones preliminares ........................................................................... 255
A) El free-riding del franquiciado ................................................................. 256
B) El free-riding del franquiciador ................................................................ 256
C) Objetivos de las cláusulas ...................................................................... 258
ÍNDICE
-7 -
D) La cesión de marca ............................................................................... 260
2. Naturaleza jurídica ............................................................................................ 262
A) Licencia de marca ................................................................................... 262
B) Concesión mercantil ............................................................................... 263
C) ¿Típico o atípico? ................................................................................... 264
D) Los principios del derecho de contratos europeos .................................. 265
E) Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución ................................. 266
F) Consideración final ................................................................................. 267
3. La formación del contrato .................................................................................. 270
A) Regulación de intereses privados ........................................................... 270
B) Tratos precontractuales .......................................................................... 273
C) Argumentación final ................................................................................ 276
4. Elementos esenciales del contrato .................................................................... 278
A) Franquiciador .......................................................................................... 279
B) Franquiciado ........................................................................................... 280
C) El establecimiento comercial .................................................................. 281
D) Los terceros afectados por el contrato. ................................................... 283
5. Obligaciones de las partes ................................................................................ 284
A) Obligaciones del franquiciador ................................................................ 284
B) Obligaciones del franquiciado ................................................................. 290
SECCIÓN XV. - EL KNOW-HOW
1. Institución jurídica ............................................................................................. 297
2. Aproximación y delimitación conceptual del know-how ..................................... 301
A) Concepto en la normativa española ........................................................ 302
B) Concepto doctrinal .................................................................................. 305
C) Concepto en la normativa europea ......................................................... 306
D) Concepto jurisprudencial ........................................................................ 307
3. Elementos que integran la noción de know how ................................................ 312
4. La transferencia del know how: cesión y trasmisión .......................................... 313
5. La contraprestación y la protección del know how............................................. 315
ÍNDICE
- 8 -
SECCIÓN XVI- PROBLEMÁTICA Y AFECTACIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
AL CONTRATO
1. Consideración general ...................................................................................... 321
2. La economía y la propiedad intelectual ............................................................. 322
3. Los activos de propiedad intelectual y el valor de las empresas franquiciadas . 324
A) El valor de la marca en la franquicia ....................................................... 325
4. La propiedad intelectual en las transacciones comerciales ............................... 329
A) Cláusulas destinadas al aprovechamiento de los derechos de
propiedad industrial. .............................................................................. 333
SECCIÓN XVII- NEGOCIACIÓN CONTRACTUAL
1. Referencia inicial a los deberes precontractuales ............................................. 336
2. La buena fe in contrahendo .............................................................................. 342
A) Conceptualización, objeto y consecuencias ........................................... 343
B) Incidencia en los contratos ..................................................................... 346
3. Referencias a la negociación ............................................................................ 350
4. Factores que determinan la complejidad del contrato ....................................... 352
A) Las inversiones en los activos específicos ............................................. 352
B) La experiencia del franquiciador ............................................................. 353
C) La imagen como garantía de éxito ......................................................... 354
SECCIÓN XVIII.- LAS CLÁUSULAS Y SU “MODUS OPERANDI”
1. Cláusulas referenciadas al idioma .................................................................... 355
2. Cláusulas relativas al precio y a los pagos........................................................ 355
A) Derecho de entrada o fee entrance ........................................................ 356
B) Regalías o royalties ................................................................................ 356
a) Cantidad fija .................................................................................. 357
b) Un canon o porcentaje .................................................................. 357
c) Mixto .............................................................................................. 357
d) Sin Canon ..................................................................................... 357
e) Canon objetivo .............................................................................. 358
C) Cánones previstos para las campañas de promoción y publicidad ......... 358
D) Otros pagos o cánones previstos según los modelos de negocio .......... 359
ÍNDICE
-9 -
3. Cláusulas sobre la transmisión del know-how y la transmisión de los derechos
de propiedad industrial e intelectual ................................................................. 360
A) Secreta, con valor razonable y susceptible de medidas razonables para
su protección.......................................................................................... 361
B) Obligaciones para el franquiciador con respecto al know-how ................ 362
C) Obligaciones para el franquiciado con respecto al know-how ................. 363
D) Propuestas por el Código Deontológico Europeo de las Franquicias ..... 364
4. Cláusula de exclusividad ................................................................................... 364
A) Obligaciones a favor del franquiciado ..................................................... 365
B) Obligaciones a favor del franquiciador .................................................... 365
C) Aportación jurisprudencial ...................................................................... 366
5. Cláusulas relativas a la publicidad y la promoción............................................. 367
6. Cláusulas de responsabilidad ........................................................................... 368
A) Régimen obligacional para los franquiciados .......................................... 369
B) Régimen obligacional para los franquiciadores ....................................... 371
7. Cláusulas implícitas .......................................................................................... 372
8. Cláusula de seguro ........................................................................................... 373
9. Cláusula relativa a garantías ............................................................................. 374
10. Cláusulas relativas al control y la vigilancia ..................................................... 374
11. Cláusula relativa al abastecimiento ................................................................. 375
12. Cláusula relativa a las ventas .......................................................................... 375
13. Cláusula relativa a la no competencia ............................................................. 376
14. Cláusula relacionada con la confidencialidad .................................................. 379
15. Cláusula relativa al suministro ......................................................................... 380
16. Cláusula de duración de los contratos de franquicia ....................................... 380
17. Cláusula de mantenimiento del equilibrio del contrato ..................................... 383
18. Cláusula de reciprocidad ................................................................................. 384
19. Cláusula de entrenamiento ............................................................................. 384
20. Cláusula relativa a la separabilidad ................................................................. 385
21. Cláusula de contrato íntegro ........................................................................... 386
22. Cláusula de renuncia ...................................................................................... 387
23. Cláusula de fuerza mayor y excesiva onerosidad............................................ 388
24. Cláusula relativa a la naturaleza del contrato .................................................. 390
25. Cláusula de derecho cumulativo ..................................................................... 392
26. Cláusula de disposición de notificaciones ....................................................... 392
27. Cláusula de terminación del contrato .............................................................. 392
ÍNDICE
- 10 -
28. Cláusula relativa a la solución de conflictos .................................................... 394
29. Cláusula relativa a la jurisdicción aplicable ..................................................... 395
30. Cláusula penal ................................................................................................ 395
SECCIÓN XIX.- ACCIONES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE LAS CLÁUSULAS
ESTIPULADAS
1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ........................................... 396
2. Acciones distintas a la rescisión ....................................................................... 399
3. Acciones disponibles para el franquiciador ....................................................... 399
4. Acciones disponibles para el franquiciado ........................................................ 403
5. Indemnización por clientela en los contratos de franquicia ............................... 408
A) Aplicación analógica del Art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia por
parte de la jurisprudencia. ...................................................................... 408
B) Una referencia al tratamiento de la indemnización por clientela por
parte del derecho comparado ................................................................ 412
C) La polémica postura normativa del Proyecto (fracasado) de Ley de
Contratos de Distribución....................................................................... 414
SECCIÓN XX.- LA RESPONSABILIDAD EN LA FRANQUICIA
1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad ........................................... 415
A) Responsabilidad civil. Artículos 1902 y 1903 del Cc ............................... 418
2. Responsabilidad del franquiciador .................................................................... 421
A) Responsabilidad por productos defectuosos: el franquiciador frente al
consumidor ............................................................................................ 421
B) Responsabilidad laboral del franquiciador .............................................. 427
a) Existencia de patrimonio empresarial confuso .............................. 427
b) Prestación laboral producida en un entorno del grupo empresarial 427
c) La denominada franquicia como “contrata” .................................... 428
d) El principio de apariencia. Referencia a la STS 7-5-2014 ............. 429
e) Solución a la controversia ............................................................. 431
3. Responsabilidad del franquiciado ..................................................................... 432
A) La responsabilidad del franquiciado por el uso del know-how ................ 432
a) Aportación jurisprudencial al Know-how ........................................ 434
B) Responsabilidad del franquiciado por el uso de la marca ....................... 437
ÍNDICE
-11 -
a) Otros pronunciamientos jurisprudenciales. .................................... 439
4. La responsabilidad y los daños morales en la franquicia ................................... 440
A) Cuarto Informe de septiembre de 2011 de la Comisión Europea
(vigente hasta 2016) .............................................................................. 441
5. Límite cuantitativo de la responsabilidad por daños personales ........................ 443
6. La doctrina de la sentencia del TJCE de 4 de junio de 2009 ............................. 444
7. Perspectiva de futuro de la responsabilidad: doctrina del informe de la
Comisión Europea de 2011 de la revisión o supresión de la responsabilidad ... 447
8. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: Ley Orgánica 5/2010, de 22
de junio............................................................................................................. 449
9. Responsabilidad ante las administraciones públicas ......................................... 451
10. La responsabilidad social corporativa en la franquicia ..................................... 453
SECCIÓN XXI.- LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU
EXTINCIÓN
1. Transcurso del tiempo ....................................................................................... 455
2. Vigencia del contrato ......................................................................................... 456
3. El desistimiento unilateral ad nutum .................................................................. 458
4. Por muerte (declaración de fallecimiento) de algún contratante ........................ 459
5. Resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones ............................. 460
6. Resolución del contrato por causas objetivas .................................................... 461
7. Resolución del contrato por declaración de concurso. ...................................... 462
CAPÍTULO QUINTO
LA APORTACIÓN DEL DERECHO COMPARADO
SECCIÓN XXII.- LA EXPERIENCIA DEL DERECHO
COMUNITARIO Y EUROPEO
1. Diferencias del modelo comunitario y el español ............................................... 475
A) Comercialización bajo la marca del franquiciador ................................... 475
B) Cesión del know-how .............................................................................. 476
C) Servicio de asistencia ............................................................................. 477
D) Contraprestación del franquiciado .......................................................... 477
ÍNDICE
- 12 -
2. Relación entre ambas regulaciones .................................................................. 477
3. Continente Europeo .......................................................................................... 482
A) Francia ................................................................................................... 482
B) Alemania. ............................................................................................... 485
C) Italia ....................................................................................................... 488
a) Norme per la disciplina dell’affiliazione Commerciale .................... 492
D) Gran Bretaña ......................................................................................... 508
E) Bélgica ................................................................................................... 510
F) Suiza ...................................................................................................... 512
G) Turquía .................................................................................................. 514
H) Países del Este y Rusia ......................................................................... 515
SECCIÓN XXIII.- DERECHO COMPARADO
1. Continente Americano ...................................................................................... 520
A) Canadá .................................................................................................. 520
B) Estados Unidos. ..................................................................................... 522
C) México ................................................................................................... 528
a) Reforma del Código de Comercio (2012): referente legislativo ...... 532
D) Comunidad Andina ................................................................................. 534
a) Ecuador ......................................................................................... 542
b) Chile .............................................................................................. 546
E) Venezuela .............................................................................................. 547
a) Ley Orgánica de Precios Justos, de 23 de enero de 2014. ............ 550
F) Uruguay .................................................................................................. 552
a) La Ley 18.159 y la franquicia………… ........................................... 555
G) Cuba ...................................................................................................... 557
a) Resolución Nº 30 de 2006 sobre política de desarrollo de la
franquicia ..................................................................................... 559
H) Argentina................................................................................................ 560
a) El nuevo (proyecto de) Código Civil y Comercial de Argentina ..... 563
I) Brasil ....................................................................................................... 566
2. Continente Asiático ........................................................................................... 567
A) China ...................................................................................................... 569
a) Regulation on the Administration of Commercial Franchises. ........ 569
B) Japón ..................................................................................................... 571
ÍNDICE
-13 -
a) Medium Small Retail Business Promotion Act ............................... 571
C) India ....................................................................................................... 572
3. Continente Africano ........................................................................................... 573
4. Oceanía………….…………………………………………............................ .…….573
CAPÍTULO SEXTO
LA VÍA JUDICIAL Y LAS VÍAS ALTERNATIVAS PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS
CONFLICTOS
SECCIÓN XXIV – LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA Y ESPAÑOLA COMO FUENTE
CREADORA Y DE INTERPRETACIÓN DE LA FRANQUICIA
1. Introducción ...................................................................................................... 579
2. La consideración especial de algunos supuestos concretos del TJCE. ............ 581
A) Sentencia del Caso “PRONUPTIA”. ........................................................ 581
B) Sentencia del Caso “COMPUTERLAND”. ............................................... 586
C) Sentencia del Caso “SERVICE MASTER”. ............................................. 587
D) Otras Sentencias .................................................................................... 587
3. La jurisprudencia española ............................................................................... 589
4. Desavenencias contractuales en la franquicia ................................................... 600
A) Fase contractual .................................................................................... 600
B) Vigencia del contrato ............................................................................. 604
C) Extinción del contrato ............................................................................ 607
SECCIÓN XXV.- OTRAS VÍAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. El arbitraje en la franquicia ................................................................................ 608
A) Consideraciones Generales .................................................................... 608
a) Evolución del arbitraje.................................................................... 609
b) Trascendencia y justificación práctica del arbitraje en la
franquicia ...................................................................................... 612
B) Problemática del arbitraje en la franquicia .............................................. 615
C) El arbitraje ad hoc en el contrato de franquicia ...................................... 618
D) Configuración jurisprudencial del arbitraje en el sistema arbitral español
y en derecho comparado........................................................................ 621
ÍNDICE
- 14 -
E) Versatilidad práctica del arbitraje en la franquicia ................................... 626
2. La mediación .................................................................................................... 627
A) Aproximación a los contratos de distribución comercial. ......................... 627
a) Consideración de la mediación en el panorama internacional. .... 628
B) La mediación española: sistema de resolución incluida en el contrato
de franquicia .......................................................................................... 632
C) Tipos de conflictos en la relación franquiciadora .................................... 635
D) El mediador especializado en la franquicia............................................. 637
E) Reflexión final ......................................................................................... 642
3. Otros sistemas de resolución de conflictos ....................................................... 644
A) La conciliación ........................................................................................ 644
B) El ombudsman ....................................................................................... 645
CAPÍTULO SÉPTIMO
PERSPECTIVAS DE FUTURO
SECCIÓN XXVI- EL CONTRATO DE FRANQUICIA APLICADO A OTROS ÁMBITOS
EMPRESARIALES
1. La franquicia en el deporte: otra filosofía comercial. ......................................... 649
A) Clubs o Franquicias; Deporte o Negocio ................................................ 651
a) Referencia al modelo americano de franquicia deportiva .............. 654
b) Diferencias entre el modelo de negocio europeo y americano....... 658
c) El modelo de negocio americano en el panorama Internacional .... 661
B) Realidad y futuro de la franquicia en el fútbol. ........................................ 663
a) El valor contingente de la franquicia: liga actual de fútbol India. .... 667
C) Conclusión de la franquicia en el deporte ............................................... 671
2. La franquicia en la hostelería: realidad jurídica y sustancial .............................. 673
A) Paradores de turismo: hacia un modelo franquiciable ............................ 676
3. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC): las redes
sociales en la franquicia. .................................................................................. 678
A) Desarrollo Normativo .............................................................................. 679
4. Consideración conclusiva ................................................................................. 683
ÍNDICE
-15 -
SECCIÓN XXVII.- LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL DERECHO
PROYECTADO. HACIA UN NUEVO CÓDIGO MERCANTIL
1. La propuesta de nuevo Código mercantil .......................................................... 684
A) Nueva regulación de materias ................................................................ 685
B) Contenido del contrato ............................................................................ 692
a) Obligaciones del franquiciador y franquiciado ................................ 693
b) Los pactos de exclusiva ................................................................. 695
c) Finalización del contrato ................................................................ 696
d) La indemnización por clientela ....................................................... 701
2. El proyecto de Ley de Contratos de Distribución ............................................... 703
A) Artículo 30: “regulación de la franquicia” ................................................. 707
3. El Anteproyecto de Código Mercantil ................................................................ 710
CONCLUSIONES ........................................................................................................... 715
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................... 761
RELACIÓN DE LAS PRINCIPALES SENTENCIAS .................................................. …839
ANEXO .......................................................................................................................... 855
RESUMEN ...................................................................................................................... 865
RIASSUNTO ................................................................................................................... 881
AGRADECIMIENTOS………………………………………………………………………..…891
ÍNDICE
- 16 -
ABREVIATURAS Y SIGLAS
17
ABREVIATURAS Y SIGLAS
AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado
AAP Auto Audiencia Provincial
AAPP Audiencias Provinciales
AARAJL Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
AAVV Varios Autores
ABIEG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft (Edición en alemán
del Diario Oficial de la Comunidad Europea)
AC Actualidad Civil
AD Actualidad y Derecho
ACDI Annuaire Canadien de Droit International
ADC Anuario de Derecho Civil
ADGRN Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado
ADI Actas de Derecho Industrial
ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
ADR Alternative Dispute Resolution (sistemas alternativos de
resolución de conflictos)
AEADE Asociación Europea de Arbitraje
AEDEF Asociación Española para el Desarrollo y Defensa del
Franquiciado
ABREVIATURAS Y SIGLAS
18
AEDIPr Anuario Español de Derecho Internacional Privado
AEF Asociación Española de Franquiciadores
AEFRAN Asociación Ecuatoriana de Franquicias
AELC Asociación Europea de Libre Comercio
AG Archivio Giuridico
AIDI Annuaire de l`Institut de Droit International
AJA Actualidad Jurídica Aranzadi
AJPIL Australian Journal of Public and International Law
ALCOFRAN Asociación Colombiana de Franquicias
AP Audiencia Provincial
ATJCE Auto del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
ATPICE Auto del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas
AUE Acta Única Europea
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Código de Derecho Civil Alemán)
BGH Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia Alemán)
BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CCom Código de Comercio
CAN Comunidad Andina de Naciones
Cc Código Civil español
cc Código Civil italiano
ABREVIATURAS Y SIGLAS
19
CCI Cámara de Comercio Internacional
CDC Cuadernos de Derecho y Comercio
CDJ Cuadernos de Derecho Judicial
CDEF Código Deontológico Europeo de la Franquicia
CIAC Comisión Interamericana de Arbitraje
CIS Centro de Investigación Sociológicas
CNC Comisión Nacional de la Competencia
CNMC Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
CNUDMI Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil
Comm.Dir Comentario al Diritto Italiano
ContImp Contratto e Impresa
CPAI Corte Permanente de Arbitraje Internacional
CPR Instituto Internacional de Prevención de Conflictos y
Resoluciones
Dec Decisión
DGRN Dirección General de los Registro y del Notariado
DIPr Derecho internacional privado
Dir.Comm.Int Diritto di Commercio Internazionale
Dir.Comm Diritto di Comercio
Dir.Econ Diritto della economia
ABREVIATURAS Y SIGLAS
20
DN Derecho de los Negocios
DS Derecho de Sociedades
DOAMI Diario Oficial de la Oficina de Armonización del Mercado Interior
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DPCI Droit et pratique du commerce international
DRAE Diccionario de la lengua española
DPI Derecho de la Propiedad Intelectual
ECIP European Community Investment Partnes
Eds Ediciones
EFF Federación Europea de la Franquicia
ERL Emprendedor de Responsabilidad Limitada
FDD Franchise Disclosure Document, 2007
FEF Federación Europea de la Franquicia
FTC Federal Trade Commission
Giur.Ital Giurisprudenza Commerciale
Giur.ann.dir.ind Giurisprudenza Annotata di Diritto Industriale
GJCEC Gaceta Jurídica de la Comunidad Europea y de la Competencia
HGB Handelgesetzbuch (Código de Comercio Alemán)
ICC International Chamber of Commerce (Cámara de Comercio
Internacional)
ABREVIATURAS Y SIGLAS
21
ICO Instituto de Crédito Oficial
ICEX Instituto de Comercio Exterior
IED Inversión Extranjera Directa
IFA International Franchise Association
INDRET Revista para el Análisis del Derecho
JUR Jurisprudencia
LA Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
LC Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio
LCEur Legislación de las Comunidades Europeas
LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia
LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de
Contratación
LCM Legislación de la Comunidad de Madrid de Aranzadi
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
(modificada por Ley 3/2014, de 17 de marzo)
LLC Limited Liability Company (Compañía de Responsabilidad
Limitada)
ABREVIATURAS Y SIGLAS
22
LM Ley 17/2001, de 17 de noviembre de Marcas
LOCM Ley Orgánica 7/1996, de 15 de enero del Comercio Minorista
LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
LOTC Ley Tribunal Constitucional
LP Ley 11/1986, de 20 de marzo de Patentes
LPI Ley de Propiedad Intelectual, RD 1/1996, de 12 de abril
LPInd Ley de Propiedad Industrial
LRCPD Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los
Daños causados por Productos Defectuosos
NCEE Noticias de la Comunidad Económica Europea (Ahora noticias de
la Unión Europea)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Base de Datos alemana)
OEPM Oficina Española de Patentes y Marcas
OLG Oberlandesgericht (Tribunal Regional Superior alemán)
OMC Organización Mundial del Comercio
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
PALCD Anteproyecto de Ley de Contratos de Distribución
PCEC Proyecto del Código Europeo de Contratos (Proyecto de Pavía)
PDEC Principios del Derecho Español de Contratos
PECL Principles of European Contract Law
PIC Patente de Industria y Comercio
ABREVIATURAS Y SIGLAS
23
PJ Poder Judicial
RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia
RassDirCiv Rassegna di Diritto Civile
RCE Revista de Contratación Electrónica
RCI Rivista del Commercio Internazionale
RCDP Revista Crítica de Derecho Privado
RDCD Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución
RDC Registro de Defensa de la Competencia
RCL Repertorio de Legislación Aranzadi
RDC Reglamento de Defensa de la Competencia
RDComm Rivista di Dirittio Commerciale
RDC Real Decreto (261/2008 de Febrero) por el que se aprueba el
Reglamento de Defensa de la Competencia BOE núm50 de 27
de Febrero de 2008, pág. 11575
RDJ Revista de Derecho Judicial
RDM Revista de Derecho Mercantil
RDP Revista de Derecho Privado
REC Reglamento de Exención por Categorías, nº330/2010, de 30 de
abril, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas
(Recientemente modificado por el Reglamento 316/2014, de 21
de marzo)
ABREVIATURAS Y SIGLAS
24
RECATT Reglamento de la Comisión sobre la aplicación del art1013 de
TFUE a determinadas categorías de acuerdos de transferencia
de tecnología
RECD Revue Européene de Droit de la Consommation
REDI Revista Española de Derecho Internacional
RJTUE Repertorio de Jurisprudencia de los Tribunales de la Unión
Europea
RFDVG Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Granada
RGD Revista General del Derecho
RGLJ Revista General de Legislación y Jurisprudencia
Riv.Dir.Div Rivista di Diritto
Riv.Dir.Comm Rivista di Diritto Commerciale
Riv.Dir.Ind Rivista di Diritto Industriale
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RJC Revista Jurídica de Cataluña
RPI Registro de la Propiedad Industrial
RRM Reglamento de Registro Mercantil
RSC Responsabilidad Social Corporativa
RTDC Revue Trimestrelle de Droit Commerciale
RTDE Revue Trimestrelle de Droit Europeen
SAI Sistema Andino de Integración
ABREVIATURAS Y SIGLAS
25
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado de
Roma)
TCEE Tratado de la Comunidad Económica Europea
TDC Tribunal de Defensa de la Competencia
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TIC Tecnologías de la Información y la Comunicación
TJCE Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios 1/2007,
de 16 de noviembre
TRLPI Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
(Recientemente modificado por 3/2014, de 27 de marzo)
TS Tribunal Supremo
TSJ Tribunal Superior de Justicia
ABREVIATURAS Y SIGLAS
26
TUE Tratado de la Unión Europea
UCC Uniform Commerciale Code (Código Uniforme de Comercio)
UFOC Uniform Franchise Offering Circular (Circular Uniforme de Oferta
de Franquicia)
UNCITRAL United Nations Commission on International Trade Law
(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional)
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
(Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo)
UNIDROIT International Institute for the Unification of Private Law (Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado)
WFC World Franchise Council
27
CAPÍTULO PRIMERO
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR
EL DERECHO
(A MODO DE INTRODUCCIÓN)
28
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
29
PREMISA
Todos sabemos que nuestra economía no se recuperará hasta que se
empiece a crear empleo. La comercialización masiva de productos y la expansión
económica, monetaria y financiera de las empresas adquiere en esta etapa
posmoderna un matiz diferente (e incluso novedoso) al de otras épocas1.
El formato económico de la empresa actual no contiene los mismos
elementos estructurales de hace algunas décadas; ha cambiado, y ello no ha sido
casual, sino que encuentra razones que lo justifican en el intenso avance
tecnológico, en el crecimiento piramidal del cúmulo de información (debido a un
despegue “revolucionario” en las telecomunicaciones, en donde ya no existen
fronteras físicas), la súper-especialización en ciertos campos del saber y nuevos
modelos de empresas (algunos ya “consolidados”), entre muchas otras. Todo este
movimiento importante impacta en las ciencias jurídicas, las que deben estar alerta
para incorporar rápidamente normas, reglas y principios tendentes a contemplar
de manera razonable y acabada, las nuevas situaciones que se presentan en las
organizaciones empresariales y en sus relaciones con terceros. Es cierto que el
derecho no puede abarcarlo todo; y por ello (aunque ello tiene mayor significación
en el sistema del “Common Law”) ciertas soluciones a conflictos jurídicos y
valorativos deben resolverse indagando los verdaderos ejes axiológicos de los
1 Recordemos el sistema de patrón oro internacional que constituyó el primer ejemplo claro de un
sistema monetario y financiero organizado a escala internacional. Su “universalidad” fue
consecuencia de la adopción, por parte de muchos países, del patrón oro como sistema
monetario nacional. Los comerciantes y mercaderes residentes en el extranjero que deseaban
comprar o vender oro en un mercado central como el de Londres, por ejemplo, habían de
recurrir a medios crediticios como las letras de cambio. Llevaban a cabo la operación librando
letras contra sus fondos de libras esterlinas para obtener oro, o, a la inversa, enviando y
vendiendo oro para obtener fondos en libras.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
30
distintos micro-sistemas y desbrozando las respuestas adecuadas a los
inconvenientes suscitados.
En la actualidad nos encontramos inmersos en una situación de crisis,
sobre la cual ocupamos debemos ocupar un papel central los juristas y, por tanto,
los abogados, profesores universitarios y en definitiva, estudiosos del derecho. En
ella todos los juristas estamos detrás o al lado en esa común realización del
sistema jurídico en la que por una vía de construcción dialogada todos
participamos. A lo largo de la historia ha habido diversas disciplinas que han ido
ostentando un papel rector, primero la religión, luego la ciencia, posteriormente la
economía; y el derecho ha aceptado mientras tanto, en demasiadas ocasiones, en
nuestra opinión indebidamente, un papel subordinado. Frente al derecho como
instrumento capaz de legitimar cualquier posición de poder, empiezan a tener una
extraordinaria importancia la actividad de los juristas, el mundo de la ética y de los
valores. Incluso el positivismo incluyente ha terminado por admitir relevancia. Por
eso, estimamos que la crisis actual no es una crisis derivada del Derecho, sino que
en realidad es una crisis derivada de la “ausencia” del Derecho, y en la materia
que trataremos (objeto de la presente tesis) podremos reflejarlo a lo largo del
desarrollo de la misma.
La situación que vivimos en la actualidad, es una alarma, una llamada que
se nos hace a los juristas de adoptar un papel más protagonista, un papel -como
reflexionaremos más adelante – en el que debemos exigir normas específicas que
contribuyan al desarrollo de modelos de negocio actuales, modelos que exigen
una mayor y más extensa disciplina individualizada y por todo ello, debemos
reclamar la tipicidad no sólo social, sino también jurídica de este contrato que
estudiaremos provisto de una incompleta pero, al menos, existente e
imprescindible regulación legal nacional y supranacional.
Los juristas, como decimos, no podemos limitarnos a ser expertos en
determinadas cuestiones técnicas, sino que debemos colaborar, aceptar, en cierto
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
31
modo el papel de árbitros en la sociedad que garanticen la subordinación de los
diversos sectores de intereses a los principios democráticos cristalizados en el
ordenamiento básicamente a partir del paradigma constitucional. Afirmamos estar
convencidos de que el Derecho será el protagonista del Siglo XXI, de que el Siglo
XXI será el siglo del Derecho, que nuestro trabajo diario, nuestro estudio actual,
seguro que ayudará a sentar las bases para que las futuras generaciones de
juristas, ya sean profesores universitarios como nosotros, abogados, jueces, en
definitiva, miembros de las distintas profesiones jurídicas, puedan ir ganando ese
protagonismo del Derecho, que es absolutamente indispensable si queremos que
de verdad esta situación de crisis que ya empieza a ser verdaderamente
amenazadora, verdaderamente inquietante, no termine de una forma mucho
menos agradable ni mucho menos conveniente de lo que la humanidad pueda
desear.
Así pues -y sin pretender desviarnos del que será nuestro tema-, si
queríamos comenzar destacando la obligación como juristas, de estudiar,
comparar, reflexionar y como no, reclamar la necesidad de normas –en ocasiones
inexistentes- para regular y adaptar nuestro Derecho al entorno donde nos
encontramos. Sabemos que la Ley no es la única fuente del Derecho y que debe
añadirse a ella la costumbre, el uso, que en el Derecho mercantil incluso la
precede históricamente. La atipicidad legal (no hay norma reguladora concreta y
completa; tampoco hay uso) deja en manos de los contratantes la integración del
contenido contractual en una figura, sin embargo, socialmente típica. Pretendemos
con nuestro estudio ofrecer ideas y posibles soluciones o propuestas para que los
intereses de los contratantes sean efectivamente tutelados y equilibrados por igual
en el contrato que analizamos2.
2 Vid. CAUMONT CLAVARIO, H.A., “Contrayentes vulnerables por inequilibrio subjetivo en la
formación y ejecución de los contratos. Cambios en los paradigmas contractuales”, en Revista
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
32
De esta forma, pretendemos por un lado, reflexionar e intentar desentrañar
esta figura contractual, con una intención fundamentalmente práctica; por otro,
siendo nuestra obligación moral como juristas, no cesar en el estudio del Derecho,
para sentar las bases y advertir y reclamar a los legisladores la necesidad de una
regulación específica del contrato objeto de estudio.
La globalización no ha supuesto un incremento de la racionalidad jurídica
sino un proceso de fragmentación entre las distintas actividades de tipo económico
y de tipo social, de tal suerte que hoy la racionalidad única del Derecho ha
aparecido completamente; es decir, los distintos sectores jurídicos se globalizan
desde el punto de vista de la universalización, pero al mismo tiempo comienzan a
generar tribunales y doctrina propia, para hacer valer la lógica especial que
corresponde a sus intereses. Además se presenta el fenómeno de la extensión de
la facilidad de comunicación en el tiempo, la facilidad de trasladar nuestra
responsabilidad, el daño que inflijamos, por ejemplo, al medio ambiente, a las
generaciones futuras. Todo ello deviene en una crisis de la política (cuyas
de la Facultad de Derecho de la UNLZ (Universidad Nacional de Lomas de Zamora), Nº 5,
Buenos Aires, 2005, pág. 25; en el citado artículo, destaca que: “el Derecho no ha sido
impermeable a las profundas transformaciones acaecidas en el mundo desde las vertientes
económicas que, como resulta claro a partir de la observación empírica crítica, continua, a
través del tiempo (diacrónica, en la concepción forjada por la Teoría Lingüística Estructural),
precipitaron por ineludible derivación efectos consecuenciales de alteración en un amplio
espectro de áreas de marcada relevancia jurídica…”; y prosigue citando –post scriptum-, a las
inteligentes afirmaciones de Galgano (Vid. GALGANO, F., La Globalización en el espejo del
Derecho, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 17) y su convocatoria en cita al
pensamiento del Premio Noble de Economía de 1993, Douglass North, en cuanto a que: “…el
Derecho no es reflejo inerte de lo real, ni mera superestructura, sino que es razón determinante
del desarrollo económico de la ingeniería tipológica de los Códigos de Derecho Privado que
mantienen con la realidad una correspondencia jurídico económica, empíricamente detectable,
como una suerte de fotografía a la cual, indefectiblemente, el tiempo torna inadecuada para dar
cuenta actualizada del estado de situación que no puede representar en imagen con la
fidelidad con que reproducía el que estaba con vigencia real al momento de su creación(…)”.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
33
posibilidades de actuación se han reducido drásticamente). Y a la par, el resurgir
de la sociedad civil, particulares organizados, asociados en instituciones que
suplen aquellas finalidades que la política no alcanza a realizar. Todo esto
evidentemente plantea una forma completamente distinta de organización de la
convivencia que a los juristas nos exige unos retos muy especiales porque
requiere establecer nuevas formas de defensa de esos intereses que están en
colisión y que ahora juegan con racionalidades diversas porque todas aspiran a
tener su propia lógica, incompatible con la de los otros sistemas.
Con ello quisiéramos comenzar nuestro trabajo incitando e intentando hacer
una apelación a los juristas para que busquemos nuevas fórmulas en defensa de
esos derechos que nos conducirán a una nueva y más adecuada organización de
la sociedad. Porque debemos tener claro que el Derecho es la única disciplina que
permite incorporar valores de tipo moral, de tipo social, dar pábulo a todas las
creencias, a todas las posiciones e integrarlas y traducirlas en normas para la
convivencia; porque el Derecho es lo que regula los procedimientos democráticos
que permiten que se entiendan quienes piensan de manera distinta y lleguen a
soluciones aceptables para todos. El Derecho, sin distinciones entre público y
privado, ni de ninguna índole, el Derecho como ciencia jurídica, nos permite
también establecer de una forma acorde con la dignidad humana procedimientos
coactivos para exigir la responsabilidad a quienes no están a la altura de las
necesidades que plantea la sociedad actual; y también el Derecho es el
instrumento que permite articular, orientar de una forma adecuada esas formas
nuevas de organización, estos nuevos modelos de empresa de la sociedad civil
sin las cuales es absolutamente imposible que la sociedad actual, con la
complejidad que nos impone sobre todo ese fenómeno de la globalización, pueda
funcionar. Además, solamente si se nos permite afirmar tajantemente, únicamente
desde la aplicación del Derecho puede lograrse un renacimiento, un reforzamiento
de las instituciones.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
34
SECCIÓN I.- A PROPÓSITO DEL TEMA ELEGIDO
1. LA INCLINACIÓN POR EL CONTRATO OBJETO DE ESTUDIO
Cuando decidimos profundizar en el estudio del contrato de franquicia, lo
hacíamos con la certeza de que el aporte bibliográfico y jurisprudencial no sería
tan abundante en comparación con otras materias objetos de estudio, por lo que el
reto se afianzó y tomamos la firme decisión de ir a la búsqueda de los elementos
primordiales -a veces in situ- que configuran este vínculo que hoy se ha convertido
en una práctica cotidiana, con un volumen vertiginoso, y de vital importancia a
nivel tanto nacional como internacional.
La realidad, como es habitual y lógico, ha ido mucho más rápida y ha
llegado mucho más lejos que el Derecho. Hoy, el contenido y espíritu del contrato
de franquicia agrega un valor importante al contrato civil o comercial reconocido en
nuestra legislación, puesto que en él se transmiten conocimientos, tecnologías y
habilidades para un efectivo emprendimiento empresarial, y aún más
reconociendo que su práctica internacional ha exigido en los diferentes países su
regularización legal mediante la expedición de leyes específicas.
Sabiendo que es un contrato relativamente nuevo, se hace imprescindible
poner atención a su desarrollo jurídico y legal, a través del mecanismo jurídico que
asegure el respeto de los derechos de las partes intervinientes, así como también
de los consumidores de los bienes y servicios que se ofertan mediante el sistema
de franquicias.
Nadie puede desconocer que en los actuales momentos la
internacionalización de la economía no sólo provoca la transferencia del
conocimiento, sino que lleva implícitos otros elementos inmateriales que, dentro de
las relaciones comerciales y específicamente en el marco empresarial, aportan a
la economía. Las marcas, las patentes y el know-how han merecido el
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
35
establecimiento de escudos jurídicos protectores, toda vez que su intensidad y
profundidad en todos los segmentos económicos, dan una manifestación de que la
franquicia como tal se ha convertido en una herramienta de vínculos económicos y
tecnológicos así como también como de servicios, por lo que su regulación es
necesaria para asegurar una armónica relación dentro de la aspiración ganar-
ganar.
Queremos dejar constancia que esta investigación que venimos realizando,
tiene la convicción de provocar una actitud proactiva respecto del tratamiento
jurídico que en el marco del derecho positivo se le debe otorgar en nuestro país.
Los profesionales de la abogacía especializados en negocios internacionales,
derecho mercantil, derecho económico, deberán también incorporarse al ejercicio
de un perfeccionamiento legal claro y meridiano de este contrato de vital
trascendencia y práctica internacional.
A) Ámbito del derecho privado
Encuadrando la materia objeto de estudio en su ámbito esencial, el
DERECHO PRIVADO, podemos encauzarlo más concretamente dentro del
derecho empresarial. Éste se basa en los usos y costumbres3 (y en un derecho no
3 Vid. GALGANO, F., Historia del derecho mercantil, Edit. Laia, Barcelona, 1.981, pág. 95. Con
cita de REBUFFA, Origine della ricchezza e diritto di propietá, pág.120, señala la concordancia
entre el sistema jurídico y el sistema económico. La costumbre, además, se transformó en un
intenso motor unificador del derecho. Una clara muestra se vislumbra en el derecho europeo
GUYENOT, J.P., Contribución al estudio del Derecho Comercial comparado, Eds. Jurídicas
Europa-América, Ejea, 1.971, pág.11. En el derecho nacional se analiza de manera adecuada
la temática de los usos y costumbres en: ROMERO, J. I., “Usos y costumbres en perspectiva
actual. RDCO, 2.000, pág. 547; MOSSET ITURRASPE, J., Derecho sin ley (la costumbre como
fuente), en L.L, 1.979-B, pág. 321; CÁMARA, H., “La ley 17.711 y algunas de sus proyecciones
sobre el Código de Comercio”, RDCO, 1.968, pág. 385.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
36
monolítico4) y éstos dejan traslucir una clara tendencia hacia la descentralización
de la figura de la actividad empresarial5. Quizás la razón que fundamente esta
directriz sea de corte económico: procurar disminución de costos y procurar
eficiencia económica, en sus dos esferas (productiva o asignativa)6.
Algunos autores7 rechazan el modelo del excedente del consumidor como
apropiado para resolver el balance entre eficiencias y efectos en el mercado, pues
consideran que este modelo se fundamenta en la asunción incorrecta de que el
bienestar de los consumidores está siendo sacrificado en aras de los intereses de
las empresas y, consiguientemente del de las clases más poderosas; que el
principal objeto del derecho competitivo es la consecución de la eficiencia en la
producción de bienes y servicios. Otros8, por el contrario, defienden la necesidad
de que los eventuales beneficios repercutan en beneficio de los consumidores
para que puedan ser tomados en consideración; que todas las eventuales ventajas
4 Vid. COTTINO, G., Diritto commerciale, Cedam, Padova, Vol. 1º, 1.976, pág. 5.
5 Cfr. LORENZETTI, R L., “Contrato y negocio: la responsabilidad frente a los fenómenos de la
descentralización empresaria”, Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2.001-3ª (Daños
en la actividad comercial), pág. 241.
6 Vid. HERRERO SUÁREZ, C., “La excepción de eficiencia económica (efficiency defense) en el
control de la concentración empresarial. Análisis comparado entre el Derecho Antitrust
estadounidense y el Derecho de la Competencia Comunitario Europeo”, Revista de Derecho
Mercantil, Nº 242, Madrid, Octubre-Diciembre, 2.001, pág. 1950.
7 Vid. STOCKUM, “¿The efficiency Defense for Horizontal Merger: What is the Government
Standard?”, Antitrust Law Journal, 61, 1.993; KATTAN, “Efficiencies and Merger Analysis”,
Antitrust Law Journal, 62, 1.994; KATTAN, “The role of Efficiency Considerations in the FTC’s
Antitrust Analysis”, Antitrust Law Journal, 64, 1.996.
8 Cfr. FOX – SULLIVAN, Cases and materials on Antitrust, St. Paul, Minn, 1.989, pág. 145;
SULLIVAN – GRIMES, The Law of Antitrust: An integrated Handbook, West Group, 2.000, pág.
608.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
37
económicas en ella consideradas como “precios más bajos”, “mejoras en la calidad
del producto”, etc., son beneficios para los consumidores y que ninguno de éstos
se produciría si cualquier ganancia en eficiencia fuera absorbida por las empresas
en forma de mayores beneficios.
Pues bien, una forma de “descentralizar” las actividades empresariales sin
que ello implique (necesariamente) una mengua en el crecimiento y en los
beneficios que ello trae implícito se vislumbra en las redes contractuales de
distribución9. Y cuando se hace alusión al convenio distributivo se lo hace en su
sentido amplio, enfatizando fundamentalmente la actividad intermediadora10, en
sus distintos subtipos contractuales (agencia, concesión, distribución propiamente
dicha, y nuestro objeto de estudio, la franquicia).
B) Derecho de consumo y el contrato de franquicia
En este marco relacional de lo económico con lo jurídico se insertan dos
importantes realidades: el derecho de consumo y el contrato de franquicia. Será
objeto del presente trabajo también, procurar desentrañar justamente ese haz de
relaciones existentes entre el derecho del consumidor (principalmente en el marco
del Derecho de la competencia) y la franquicia. Ello teniendo en cuenta que los
9 Vid. FARINA, J. M., “La ruptura de la relación negocial en los contratos de distribución y
concesión comercial”. Doctrina Societaria y Concursal (Errepar), Nº 186, mayo de 2.003, pág.
411; GERSCOVICH, C.G., y RIEZZONI, “Contrato de distribución”, Derecho de daños, La
Rocca, 5ª Parte, pág. 79.
10 Vid. MOLINA SANDOVAL, C. A., “Contrato de distribución comercial: la cuestión indemnizatoria
por ruptura intempestiva”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros (Dir.ALTERINI), Nº VI,
Noviembre - Diciembre 2.001, pág. 75.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
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nuevos sistemas de distribución comercial están adquiriendo un “considerable
desarrollo al amparo de este proceso de externalización”11.
Constituye un hecho indiscutible el espectacular crecimiento que, desde
fechas relativamente recientes, ha experimentado la franquicia en nuestro país (al
igual que internacionalmente). En principio, las razones de tan acelerado
crecimiento del sistema de franquicia en España se encuentran en la acuciante
necesidad de adaptación de nuestro pequeño comercio, hasta hace poco,
excesivamente tradicional e independiente. Pero no es menos cierto que
numerosas y prestigiosas empresas con marcas ampliamente difundidas y que
han venido comercializando productos y servicios mediante sistemas tradicionales
de distribución, empiezan a emplear el sistema de franquicia para crear cadenas
alternativas mucho más profesionalizadas y especializadas como medio de hacer
llegar sus productos al mercado.
No obstante, confiar la explotación de un nuevo negocio de la red a otro
empresario independiente y garantizar que la actividad de este último se adapte a
las experiencias en las que fundamenta su posicionamiento en la empresa,
requiere un previo planteamiento basado en el equilibrio de ganancias y de
disciplina empresarial. Para ayudar a entender el fenómeno de la franquicia se han
aventurado distintas explicaciones desde corrientes muy diferentes incluidas en la
nueva economía institucional como la teoría de los derechos de propiedad, la
teoría de los costes de transacción, la teoría de la agencia e incluso la teoría de la
dirección estratégica.
11 Vid. ALEGRÍA, H., “La responsabilidad por vicio o riesgo de los productos y servicios en el
contrato de franquicia (incidencia de la ley 24.999)”, RDPC, Nº 18 (Responsabilidad contractual
– II), Edit, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.998, pág. 309.
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
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El enfoque de costes de transacción ha ofrecido algunas explicaciones
sobre las causas por las que las empresas deciden desarrollar sus relaciones con
clientes o proveedores, simplemente a través del mercado, internalizándolas en
una administración jerárquica o mediante formas híbridas entre el mercado y la
empresa, administrándolas con mecanismos contractuales de cooperación y
control.
Irrumpe la franquicia como una forma híbrida de organizar las transacciones
en las que la separación entre proveedores, intermediarios y consumidores
apenas existe pues todos estos eslabones propios de cualquier canal de
distribución se interrelacionan con la franquicia dentro de una misma organización.
Es a resultas de estas interrelaciones como y donde cobra especial
relevancia la actuación de los agentes económicos individuales dentro de la
franquicia, suscitándose debates en torno al conflicto de intereses entre los
distintos miembros de la relación, la posibilidad de comportamientos oportunistas
de los mismos o el diseño de adecuados sistemas de incentivos que reduzcan los
costes de agencia a los que tales relaciones dan origen.
Aparecen los contratos de franquicia para formalizar las interrelaciones
entre el franquiciador y sus franquiciados. Sin embargo, estos contratos no
resultarán ajenos a los problemas planteados anteriormente para una relación de
franquicia. Concretamente, pretenderán aminorar los inconvenientes habidos en
las relaciones entre los miembros de la franquicia. No obstante, será necesaria
supervisión de tales miembros lo que ocasionará costes considerables. Para
afrontar estos costes, el contrato de franquicia plantea una separación entre la
propiedad y el control de la franquicia. El franquiciador de cualquier enseña
adquiere la propiedad de la misma mientras que el control será compartido tanto
por el franquiciador como por sus franquiciados. Llegados a este límite la
franquicia pudiera ser empleada como una estrategia distributiva de integración
EL ENTORNO Y LA OBLIGACIÓN DE EXIGIR Y ESTUDIAR EL DERECHO
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vertical moderna proyectada mediante técnicas contractuales frente a la
integración vertical tradicional que afecta a la propiedad.
La literatura sobre el tema es un fiel reflejo de la evolución arriba descrita12,
apreciándose un amplio grupo de trabajos que procurarán dar una explicación más
completa a todos estas cuestiones. Si bien es cierto, que muchas de estas
investigaciones presentan aspectos parciales de estas corrientes de la nueva
economía institucional. Las marcas de franquicia tienen establecimientos con
distinta estructura de propiedad. La elección entre la integración vertical o la
franquicia para los puntos de venta de estas marcas es una decisión que pudiera
ser tomada teniendo en cuenta principalmente la minimización de los costes de
agencia y los costes de transacción. Sin embargo, no podemos olvidar que
pueden existir otros factores como la captación de financiación que incidieran en la
decisión de franquiciar establecimientos de una marca.
2. RAZONES ADICIONALES DE LA ELECCIÓN
El sistema de franquicia se desarrolla de forma imparable y contribuye de
manera importante a la modernización del comercio, debido sobre todo a la
situación de atonía económica en la que nos encontramos inmersos, tanto a nivel
12 Así a finales de los ochenta, momento donde se produce la eclosión de esta figura en nuestro
país, aparecen las primeras publicaciones con contenidos parcialmente jurídicos y
eminentemente prácticos, destacamos: BESCÓS TORRES, M., “La franquicia internacional. La
opción empresarial de los años noventa”, en Servicios de Estudios Económicos del Banco
Exterior de España, Madrid, 1989; CASA, F., y CASABÓ, M., La franquicia (franchising),
Gestión 2000, Barcelona, 1989; MENDELSOHN, M., “Guía práctica de la franquicia”, Biblioteca
de Gestión, Desléc de Brouwer, Bilbao, 1989; BESCÓS TORRES, M., Factoriong y
Franchising. Nuevas técnicas de dominio de los mercados exteriores, Edit. Pirámide, Madrid,
1990; MARTÍN FONTANET, J.M., Manual práctico de la franquicia, Cámara Oficial de Comercio
e Industria de Teruel, Teruel, 1990; RIGOL GASSET, J., La franquicia. Una estrategia en
expansión, Edit. Einia, Barcelona, 1992.
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nacional como europeo13. Sin embargo, pensamos que la investigación sobre la
franquicia no ha seguido paralela a su desarrollo.
Las razones de este hecho, a nuestro entender, pueden ser de índole
diversa: el desconocimiento de la franquicia a nivel académico (pese a las muy
interesantes aportaciones existentes), el escaso estudio de las instituciones o
empresas de distribución la falta de datos fiables sobre franquicia y la
imposibilidad de obtenerlos o el hecho de las cláusulas de secreto de la franquicia
que hacen difícil obtener respuestas de franquiciadores y franquiciados.
Existieron muchas disputas doctrinales respecto de la efectiva regulación de
la franquicia; debate que no sólo tuvo difusión en nuestro país, sino también en
otros continentes14. En nuestro derecho aún no existe un marco regulatorio
concreto, pero sí han sido dictados sustanciosos pronunciamientos
jurisprudenciales. Desde hace varias décadas que comienza a perfilarse (de
manera más acentuada) una fuerte praxis comercial de esta modalidad contractual
y una consecuente especialización de profesionales vinculados a este tipo
13 A pesar de que los datos de la última oleada de 2012 y la primera de 2013 se mantuvieran
prácticamente en el mismo nivel, las perspectivas de obtener un empleo distinto también han
sufrido una caída superior al 6% respecto al anterior trimestre. Este decrecimiento se intensifica
y supera el 7% si se compara este valor de forma interanual, es decir, el segundo trimestre de
este año con el anterior. España es el país con las perspectivas más bajas de la Unión
Europea para obtener empleo. Mientras que la media nacional para conseguir un empleo
similar y distinto en el año 2014 se sitúa en el 21,5% y el 22,4%, en el continente europeo
alcanza el 49% y el 53%, respectivamente. Esta perspectiva se debe, sobre todo, por el
ambie