Date post: | 07-Dec-2014 |
Category: |
Documents |
Upload: | moises-bendezu-sarmiento |
View: | 117 times |
Download: | 4 times |
UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES
INGENIERIA DE SISTEMAS Y COMPUTACIÓN
CURSO INGENIERIA ECONOMICA
Olea Non Peculia (El Dinero no huele)
PROFESOR : BLAS CHAVEZ GERONIMO
NOMBRES : BENDEZU SARMIENTO MOISES
AULA : 102
OCTAVO CICLO
2013
Olea Non Peculia (El Dinero no huele)
¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?(PRIMERA PARTE)
Óscar Sánchez
El autor hace un escrupuloso estudio sobre el gravamen de los actos ilícitos. En esta primera parte se desarrolla la perspectiva teórica y en la segunda se analiza el régimen impositivo vigente en el Perú.
INTRODUCCIÓN
Cuenta Suetonio que en cierta ocasión Tito reprendió a su padre, el emperador
Vespasiano, porque había establecido un impuesto sobre la orina y las letrinas,
lamentando que sacase dinero de procedencia
tan poco limpia.
Entonces Vespasiano se llevó a la nariz el dinero
del primer pago y le preguntó a su hijo: "¿acaso te
molesta su olor?". Tito lo negó. Vespasiano
entonces contestó: "Sin embargo, este dinero
procede de la orina". Es decir: “Pecunia non olet” el
dinero (de la orina) no huele (mal).
Dicha expresión histórica ha quedado potentado para justificar, más allá de la
metáfora, la utilidad del dinero a pesar de su procedencia.
Quiero partir de este cínico aforismo romano para introducimos en el tema, no tan
especulativo, acerca de la factibilidad de gravar los actos ilícitos, específica mente,
Abogado por la Universidad de Lima.
los "réditos" que pudieran producir el cometimiento de dichos actos y su posible
imposición en el ámbito del Impuesto a la Renta en nuestro país.
En principio debemos decir que la fiscalidad de los hechos ilícitos, no obstante su
prosapia temática que viene desde la antigua Roma, es -ahora mismo- una
cuestión harto polémica, en un contexto internacional en el cual el volumen de
recursos económicos que generan las actividades ilícitas y delictivas es inmenso.
En efecto, existe una variada gama de actos realizados al margen de la ley (como
por ejemplo: el tráfico de armas, de drogas y
animales, la prostitución, la compraventa de
mercaderías y servicios falsificados o adul-
terados, la explotación de juego clandestino,
el comercio de productos de contrabando, la
corrupción de funcionarios, entre otros
ilícitos) que genera una considerable circulación de capitales que supera incluso,
en algunos casos, los guarismos de las actividades lícitas.
Muchos de estos actos, hechos o negocios
ilícitos, además de ocasionar, en mayor o
menor medida, perjuicios a la sociedad,
provocan una situación de injusta competencia
desleal con sus pares lícitos, al tener que
afrontar éstos pesadas cargas fiscales, a las
que no se hallan sometidas las conductas
ilícitas que resultan por ello, en los hechos,
mucho más lucrativas que las realizadas en un marco legal; mírese sino en
nuestra realidad el espinoso tema de la llamada "piratería" de producto
fonográficos, de video o software donde ejercen casi un monopolio en la medida
que los productores legales han reculado a un nivel casi de inexistencia.
1. UNA MIRADA CONTINGENTE: Entre el orden moral y el orden
jurídico
Enfoque moral de la cuestión
Hace algunos años Fonrouge y Novorrine1 se pegunta-
ban "¿Debe la ley gravar el resultado de las actividades que
el Estado prohíbe o reprueba? Como contrapartida: ¿Es justo
que el enriquecido con una actividad ilícito resulte con mejor
tratamiento fiscal con quien realiza actividades lícitas? Tal es
el dilema que se plantea en esta materia."
Dilema que, ineludiblemente diríamos nosotros, nos
sumerge en una primera contemplación axiológica del problema, en el entendido
que la moral, de acuerdo con el mismo Kelsen, son normas sociales, distintas de
las normas jurídicas, pero que regulan también el comportamiento recíproco de
los hombres. El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenamientos distintos
uno del otro. Sin embargo, en cuanto ambos son órdenes normativos, derecho y
moral se traducen en deberes para los correspondientes sujetos imperados. En el
mismo sentido, Squella Norducci2, dando cuenta de la relación entre derecho y
moral, considera la posibilidad de emitir, desde la perspectiva de un determinado
orden moral, juicios de valor (sean positivos o negativos) sobre un ordenamiento
estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas,
configurando una posible relación entre derecho y moral.
Como podemos ver, paralelamente al orden jurídico, corre el orden moral como
límite al derecho. Precisamente ese orden moral nos permitiría efectuar juicios
valorativos respecto de la misma norma jurídica. Resultando que esta valoración
es de suma trascendencia para determinar cuál es el mensaje que se expresa a la
1 GIULANI FONROUGE Carlos M. y NAVARRINE Susana. Impuesto a las Ganancias2 SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Derecho y Moral. ¿ Tenemos obligación moral de coe¬decer el derecho? Ed.
Edevcl. Valparaíso, 1989.
sociedad, así como la conveniencia de una ley, y por otro lado, nos permite
reconocer la coherencia del sistema jurídico.
Desde esa perspectiva, quienes se oponen a la posibilidad de gravar los actos
ilícitos, consideran que dicho reconocimiento contribuiría negativamente a
distorsionar el fin de los impuestos, sin que las personas obligadas comprendan lo
querido por ley, con valoraciones particulares y muchas veces dirigidas por un fin
extra jurídico.
En efecto, si la finalidad de los
impuestos es proveer al Estado de
los recursos necesarios para el
cumplimiento de las prestaciones
sociales que le son implícitas,
cabría preguntarse entonces ¿cómo
podría financiarse con impuestos
pagados por los sujetos que atentan contra el orden mismo que le es
inmanente? Una opción positiva al respecto escaparía a la propia lógica y a la
moral, pues si no se permite al delincuente quedar como titular del producto del
delito tampoco debería concederse al Estado tal posibilidad.
Consideran, además, que dicha posibilidad sería inconsistente con la racionalidad
del propio sistema legal, por cuanto este sistema razona de forma tal de impedir o
reprimir, en su caso, los delitos de modo tal de no lesionar los bienes jurídicos que
se protegen, así como también repudia la posibilidad que el autor del delito se vea
beneficiado por el mismo, por lo que el
Estado no puede ni debe justificar su
participación en el producto del delito,
aun cuando sea para solventar los gas-
tos necesarios para el desarrollo de la
sociedad.
¿El fin justifica los medios?, es en buena cuenta el apotegma renacentista negado.
Cornonducci3 nos previene al respecto cuando nos dice que aunque se sostenga
que por la tributación de los delitos se logra beneficios para toda la sociedad, es
necesario revisar los instrumentos o medios utilizados para ello; así, "cuando la
coherencia se predica de comportamientos parece que ésta tiene algo que ver con «la ra-
cionalidad instrumental» (en el sentido Frankfurtiano4 del término): se dice que los
medios son incoherentes respecto de los fines o a los ob¡etivos que se persiguen, esto es,
que son inadecuados para su consecución".
Otro asidero de la posición
negatoria, es que la norma que
establezca una obligación tributario
a raíz de un delito resulta
reprochable, no por su injusticia,
sino porque rompe la coherencia
que debe existir en el Sistema
Tributario, ¿pueden la licitud e
ilicitud convivir en una misma
unidad?, de ser afirmativa la respuesta, ¿puede esta concepción esquizoide del
derecho sustentar su propia contradicción?
Rubio Guerrero5 en contraposición a la línea expuesta, piensa que los
planteamientos tradicionales, que niegan la tributación alegando la inmoralidad
que esto supondría han quedado desfasados pues el detraer recursos de las
actividades ilícitas para destinarlas a fines de interés general no puede
considerarse inmoral, más aún cuando equilibra la odiosa diferenciación tributario
3 COMANDUCCI Paolo. Razonamiento Jurídico: Elementos para un modelo. Ed. Horizonte. Montevideo, 1989.4 El contenido del paréntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la línea de la Escuela de Franklurt
se destaca Max Horkheimer y su obra "Crítica de la razón instrumental", cuya primera edición alemana apareció en 1947. Para este filósofo, la razón no es un principio abstracto, la razón es instrumental. Es un instrumenta que el hombre usa para sus intereses. El hombre es "racional" cuando usa ciertos medios para alcanzar ciertos fines y lograr un máximo de eficiencia en ese proceso. Es la razón de la eficiencia.
5 Juan José Rubio Guerrero es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de España.
respecto a quienes realizan negocios lícitos.
La perspectiva desde el plano jurídico
Desde un plano jurídico, la dogmática se ha interrogado si el acto ilícito sólo
genera la obligación civil de indemnizar el daño causado y la obligación penal de
soportar la sanción impuesta. ¿Debe el delito agotar sus efectos en esa dualidad
obligacional o también genera una obligación adicional como lo es la tributario? En
función a que el delito origina beneficios para el delincuente "incrementándole su
patrimonio", para muchos ordenamientos la respuesta será positiva, en alusión a la
segunda de las interrogantes, admitiendo en estos casos la obligación de pagar el
Impuesto a la Renta e incluso de informarlo en su declaración de rentas.
La Europa Comunitaria y los Estados Unidos de
Norteamérica han establecido
jurisprudencialmente un fuerte posicionamiento
sobre la procedencia de gravar los actos ilícitos,
que sin embargo no es un acontecer espontáneo,
sino el resultado de enjundioso motivación
durante décadas. Quizás el caso más notorio en
Norteamérica sea el de Alfonso Capone, jefe de
la red criminal de Chicago en las décadas del 20
y 30 del siglo pasado. Capone controlaba casas de juego, prostíbulos, pistas de
carrera de caballos y especialmente destilerías y cervecerías ilegales, logrando
ingresos por más de cien millones de dólares de la época. La creencia
generalizada en ese tiempo era que las ganancias ilegales no eran renta
imponible, sin embargo en 19271as decisiones del juez Sullivan demandaron el
pago de impuestos a los beneficios obtenidos aun de operaciones ilegales como
las operadas por el histórico gánster. Posteriormente en la causa "Wilcox", la Corte
Suprema norteamericana distinguía las ganancias ilícitas con "título y posesión" y
"sin título y posesión". Según refiere Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa
también señaló en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados de
operaciones comerciales ilícitas prime facie están sujetos al impuesto; en tanto que
si la ilegalidad no es un mero incidente de comercio legal, sino que afecta a la raíz,
a la esencia de la operación, los beneficios o ganancias provenientes de delitos,
como tales, están fuera de imposición.
En este sentido, si bien existe una vigorosa tendencia en la jurisprudencia
extranjera sobre la posibilidad de gravar los actos ilícitos, las discrepancias se
fundan en la naturaleza o carácter de la ilicitud. Desde esa contingencia, suele
hacerse el distingo entre un mero incidente del comercio legal, por ejemplo,
ganancias de mercado negro, de violación de algún régimen de control
administrativo; y otros casos que se vinculan con delitos de la ley penal, como el
robo, la estafa, la explotación del juego clandestino, el tráfico de drogas, entre
otros, y las referentes a actividades en pugna con la moral como la prostitución y
el proxenetismo.
Un caso bastante esclarecedor al respecto es la posición del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea en sus sentencias de fecha 28 de febrero de 1984:
Einberg II (294/82), Mol y Happy Family y Witzemann (C-343/89), en cuyo caso
dicho Tribunal estimó que las importaciones o entregas de estupefacientes o de
moneda falsa, cuya introducción en el circuito económico y comercial de la
Comunidad está, por definición, excluida y que sólo puede dar lugar a medidas
represivas, son completamente ajenas a lo dispuesto en las leyes tributarios, y no
pueden originar el nacimiento de una obligación tributario.
Pero como bien señala el mismo Tribunal en otra sentencia (Lange C-119), "El
principio esbozado líneas arriba, sólo se refiere a mercancías que, por sus
especiales características, no pueden ser objeto de comercio ni integrarse en el
circuito económico. Por el contrario, excepto en los casos en que queda excluido
toda competencia entre un sector económico lícito y otro ilícito, el principio de
neutralidad fiscal se opone, en materia de imposición, a una diferenciación
generalizada entre transacciones lícitas e ilícitas. Del mismo modo razonó este
Tribunal respecto a las prestaciones de servicios como la organización de juegos
de azar en el caso que muchos estados europeos explotan lícitamente dicha
actividad, por lo que un tratamiento impositivo diferencial respecto de los juegos
de azar ilícitos rompería el esquema neutral que se opone a ese distingo, más aún
cuando compiten en un mismo contexto económico".
Véase entonces que el referido esquema
neutral que reclama la aludida sentencia,
lleva implícito la isonomía o igualdad
tributario entre sujetos capaces de competir
económica-mente, aun cuando el origen de
su comercio sea lícito en un caso e ilícito en
otro, lo cierto es que ambos denotarían una
propia "capacidad contributiva". Desde esta
óptica relativa sólo quedarían excluidos de imposición aquellos beneficios
provenientes de ilícitos productos de operaciones en las que se transen bienes o
servicios fuera del "comercio de los hombres", por poner ejemplos extremos,
citaríamos las ganancias obtenidas del tráfico ilícito de drogas, o las ganancias de
un sicario por ejecutar una orden criminal.
Debemos precisar que, si bien es cierto, desde una óptica civilista, es imposible
jurídicamente la existencia de un acto cuyo objeto esté fuera del marco legal por
ser contrario a la ley o por la ilicitud de su finalidad (causales de nulidad absoluta
del acto), también es consabida la pretendida autonomía conceptual, orgánica y
teleológico del Derecho Tributario, por lo que no obstante la imposibilidad civil del
acto, tributaria-mente sería factible reconvertir determinados ilícitos en hechos
imponibles, posición que pareciera ser la tendencia gravitante.
Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o realidad) son
todavía bastante consistentes como para cerrar la discusión.
En efecto, un problema fundamental
sería el que propicie la inobservancia
del Principio de legalidad, que en
términos maximalistas no se conforma
con que el impuesto sea establecido
por una ley, sino que también exige su
precisión, en el sentido de no dejar
dudas frente a la procedencia de su
cobro. En ese sentido, si la exigencia mínima que conlleva este principio es que la
ley defina los hechos imponibles, dicho parámetro legal no se satisface indicando
que todo in-cremento patrimonial constituye renta.
En ese orden, otra atingencia está relacionada con la distorsión de la propia
ontología de las normas tributarios, pues se comportarían como sanciones por
actos ilícitos, confundiendo su naturaleza con las normas penales, vulnerando
incluso el principio del non bis in idem, esto porque además de la pena al delito en
sede penal le impondríamos una segunda sanción consistente en la carga
tributario.
Un tercer problema radicaría en la propia limitación del concepto de renta, pues la
amplitud de su contenido puede trascender lo estrictamente jurídico, haciendo que
gran parte de las legislaciones impositivo s establezcan parámetros que sirvan de
límites, exigiendo ciertos requisitos para su configuración tributario, de modo que
no todo incremento patrimonial estaría gravado con el impuesto, pues para ello
sería necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la ley señala:
devengadas, percibidas y presuntas.
En la línea de este razonamiento,
quienes se oponen a la posibilidad
de gravar los ilícitos, sustentan
que el producto o beneficio de un
delito jamás podrá estar
devengado, porque su autor
carece de título o derecho sobre
esos bienes o ingresos, de modo
tal que nunca estaría en
condiciones de exigirlo
jurídicamente, a su verdadero
dueño ni a un tercero, puesto que
a su respecto no constituye
crédito alguno. Asimismo tampoco sería posible que el autor del ilícito perciba
rentas por este acto, ya que la ley exige para ello que los bienes ingresen al
patrimonio de una persona, situación explícitamente negada, pues quien roba,
defrauda, estafa, etc. no ingresa nada a su patrimonio.
Para precisar lo expuesto, se entiende por patrimonio el conjunto de bienes
pertenecientes a una persona, y el ingreso a dicho peculio no se agota con el
apoderamiento material de los bienes sino que debe estar reconocido por el
ordenamiento jurídico. Más aún, para percibir es necesario recibir una cosa, lo
cual implica la existencia de un tercero que la entregue o que la transfiera de
buena fe a través de un pago o compensación por citar dos tipos de
contraprestaciones, situaciones que no se presentan en un acto delictivo, y que
aun cuando pudieran ser simulados, siempre faltará la buena fe requerida.
En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurídica se aplica en
situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, y para los casos en
que el contribuyente no la puede determinar con exactitud.
Desde esa perspectiva se considera que no todo incremento patrimonial es renta,
pues ésta debe tener al menos una de las calidades que se han expuesto,
además, aun cuando la ley no lo señale expresamente, resulta obvio que lo que se
incremento es lo propio, por lo tanto si se acrecienta ficticiamente, de forma
transitoria y en contra el orden legal, tal incremento sería nulo. lo cual lleva a la
imposibilidad de tratarlo de igual modo que al aumento patrimonial real y efectivo,
obtenido lícitamente.
Olea Non Peculia (El Dinero no huele)
¿PUEDE UN ACTO ILÍCITO GENERAR RENTA IMPONIBLE?(SEGUNDA PARTE6)
Óscar Sánchez7
2. UNA MIRADA A LA LEGISLACIÓN NACIONAL: ¿GRAVA LA LEY DEL
IMPUESTO A LA RENTA LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ACTOS
ILÍCITOS?
Para tratar de responder la interrogante
planteada debemos aproximarnos, en primer
término, al concepto de renta, no tanto desde su
delimitación, que tocáramos en líneas
anteriores, sino más bien desde sus diversas
manifestaciones. Huelga decir que sobre el tema
existe una diversidad de posiciones doctrinarias,
y ello quizás debido a que sobre esta categoría
pueden confluir consideraciones de tipo
económico, financiero y de técnica tributario
como bien señala Roque García Mullín en su clásico rnanual8 por lo que: “Desde
un ángulo pragmático, lo que importa es a partir de la base de que la vida
económica puede determinar que a la esfera patrimonial9 de una persona entren
satisfacciones o enriquecimientos de muy distinta índole y explicitar que las
6 La primera parte de este Informe fue publicado en la Revista Análisis Tributario NQ 226, noviembre de 2006, págs. 19-21.
7 Abogado por la Universidad de Lima.8 GARCIA MULLlN, Roque. Impuesto sobre la Renta: Teoría y Técnica del Impuesto. Centro Interamericano de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.9 El subrayado es nuestro.
distintas doctrinas sobre el concepto de renta tienen como efecto el que, según los
casos, algunos de estos enriquecimientos resultan gravados y otros no.”
Desde este criterio pragmático es posible, como bien señala el citado autor, tener
una visión progresivamente más global que nos hace entender el concepto de
renta desde tres perspectivas:
El producto periódico
de un capital (corporal o in-
corporal, aun el trabajo
humano);
El total de ingresos
materiales que recibe el
individuo, o sea, el total de
enriquecimientos que
provienen de fuera del
individuo, cualquiera sea su origen y sean o no periódicos;
El total de enriquecimientos del individuo, ya se hubieran traducido en
satisfacciones (consumo) o en ahorros, a lo largo de un período; este concepto
implica considerar renta todo lo consumido en el período, más (menos) el
cambio producido en su situación patrimonial.
Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual número los tres criterios
conocidos:
El Criterio de la Renta-Producto: Por este criterio se entiende a la renta como el
producto periódico que proviene de una fuente durable en estado de
explotación.
El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio más amplio que la Renta-Producto,
considera como renta la totalidad de enriquecimientos provenientes de terceros,
es decir, el total del flujo de riqueza que desde los terceros fluye hacia el
contribuyente en un determinado período. Este criterio evidentemente engloba
al primero de los nombrados, pero al no contemplar que los ingresos provengan
de una fuente productora durable sin importar además su periodicidad, abarca
otros conceptos como las ganancias de capital realizadas, los ingresos por
actividades accidentales, eventuales y a título gratuito10.
El Criterio de Consumo más Incremento de Patrimonio: Supone un concepto de
renta más antropocéntrico, es decir se centra en el individuo buscando captar la
totalidad de su enriquecimiento (capacidad contributiva) a lo largo de un
período. Si en el criterio economicista de la Renta-Producto el eje es la
producción y en el criterio del flujo de riqueza es el tránsito patrimonial desde
los terceros al preceptor. En este criterio, el test último de la capacidad
contributiva del individuo son las satisfacciones (traducidas en consumos) que
dispone a lo largo de un período.
Un punto importante de resaltar, es el hecho de que con mucha frecuencia las
legislaciones concluyen la definición de renta gravable indicando que se considera
como tal “todo incremento de patrimonio operado en el período y que sea
debidamente justificado”
Al respecto, muchos creen ver en este
aserto una especie de zona de "default"
conceptual (es decir, todo lo que no está
en lo otro, está en aquello), incluso
algunos piensan que se trata de una
concesión a la teoría del consumo más
incremento de patrimonio, sin embargo,
como bien señala García Mullín: "Una observación más atenta indica que tal
10 Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensión más didáctica sobre estos Ingresos exógenos. Para el caso de los ingresos accidentales se pone el ejemplo del automovilista que se encuentra con alguien en el camino y cobra por llevarlo a su destino, observándose la habilitación transitoria de una fuente productora que no Implica la organización de actividades con el mismo fin. En el caso de los Ingresos eventuales. se precisa que son aquellos ingresos cuya producción depende de un factor aleatorio, ajeno a la voluntad de quien lo obtiene como los premios de lotería y los juegos de azar. Finalmente se contempla los ingresos a título gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de muerte (legados y herencias).
norma obedece a exigencias de tipo técnico, que tiene relación con la carga de la
prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta adoptado por
ley. Se trata de una presunción establecida a favor de la administración, destinarla
a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta gravada de todos y cada uno
de los ingresos del contribuyente".
Ahora bien, más allá de la ortodoxia conceptual, las legislaciones positivas han
encontrado una gran dificultad en traducir estos esquemas teóricos básicamente
económicos a efectos de tematizar el concepto mismo de renta. Por lo que una
opción natural es el empleo de consideraciones más pragmáticas y funcionales.
En ese sentido las definiciones legales adoptadas no reflejan en forma pura una
doctrina en especial, sino más bien un sincretismo conceptual que matiza los
componentes de más de una de ellas.
Una clara muestra de lo dicho se
verifica en nuestra Ley del Impuesto a
la Renta (LlR) vigente, cuyo artículo 1°
define su objeto, considerando como
renta a los siguientes ingresos:
Ingresos provenientes del capital,
del trabajo y de la aplicación conjunta
de ambos factores entendiéndose
como tales aquellas que provengan de
una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos.
Las ganancias de capital.
Otros ingresos provenientes de terceros establecidos por ley.
Así como, las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute
establecidos por ley.
Verificamos entonces, que nuestra norma positiva integra las diversas acepciones
previstas para el concepto de renta en materia fiscal, optando por el sincretismo
conceptual que se nos planteara líneas anteriores, previendo incluso el aserto de
considerar como renta a todo incremento patrimonial no justificado durante el
período, que como viéramos funciona más como presunción que como una noción
de renta en descarte.
En efecto, el artículo 52° de la LlR establece que debe presumirse que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor
tributario, constituyen renta no declarada por éste. Asimismo, precisa la norma,
que los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con:
a) Donaciones recibidas u otras
liberalidades que no consten en
escritura pública o en otro documento
fehaciente.
b) Utilidades derivadas de actividades
ilícitas11.
c) El ingreso al país de moneda extranjera
cuyo origen no esté debidamente
sustentado.
d) Los ingresos percibidos que estuvieran
a disposición del deudor tributario pero
que no los hubiera dispuesto ni cobrado,
así como los saldos disponibles en
11 El resaltado es nuestro, nótese la utilización del término "uliliclacles" empleado por el legislador a los beneficios que puedan provenir de una actividad ilícito. Consideramos que en tado caso existe un desatino conceptual respecto al uso del citado término, ya que si lo entendemos desde su multidimensionalidad (tributario, societario, financiera o económica) escapa en definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha "fuente". Por citar un ejemplo, desde el punta de vista societario las utilidades son la medición del rendimiento neto tata I del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto los impuestas, depreciación, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastas. El resultado se divide por el número de acciones ordinarias.
cuenta de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero que no
hayan sido retirados.
e) Otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no reúnan las
condiciones que señala el reglamento.
Siendo sincrética la tesitura adoptada por nuestra legislación respecto del
concepto de renta, y la tríada teórica que subyace en ella; a saber, rédito-
producto, flujo de riqueza y consumo más incremento patrimonial, cabría en este
punto del análisis preguntarnos si los beneficios (o ingresos) derivados de los
actos ilícitos pueden ser consideradas como renta imponible en ese contexto legal.
Un primer gran fundamento
negativo estaría dado en el
hecho de que, bajo los tres
criterios, los enriquecimientos
deben ingresar (o denotarse
para el caso del consumo) en el
patrimonio del sujeto. Situación
que podemos percibir
claramente en el rédito producto
y en el flujo de riqueza, pues
deben entenderse éstas como utilidades o beneficios que si bien en conjunto
hacen alusión a una riqueza foráneo que produce un provecho, ésta debe ingresar
lícitamente al patrimonio.
Y es que el esquema asumido por nuestra legislación respecto a la noción de
renta, consecuente con el marco conceptual expuesto, está ligado a la licitud de su
origen, de modo tal, que su devengo o percepción respondan al derecho del
deudor tributario sobre los bienes o riquezas obtenidas. Desde esta postura, para
que la renta esté devengado, el sujeto deberá estar en condiciones de exigirla
jurídicamente por tener derecho o título sobre esa riqueza. En ese mismo sentido,
su percepción no se agota con el apoderamiento material de la riqueza sino que
ésta, debe ser reconocida por el ordenamiento jurídico en función a la licitud de la
transferencia hacia su esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva, se asume
que las presunciones de renta son licencias jurídicas que se aplican en situaciones
concretas establecidas por ley, todas ellas lícitas, para los casos en que su
determinación sea difícil de realizar con exactitud.
No obstante la dogmática, intentaremos en las siguientes líneas un ensayo o
ejercicio lógico-jurídico para demostrar que "las utilidades" derivadas de
actividades ilícitas sí son posibles de generar renta imponible en nuestra
legislación, vía la deconstrucción de la presunción relativa contenida en el artículo
52° de la LlR. Postulado, que por cierto, altera la noción misma de renta, que tal
vez sea necesario redefinir.
Siguiendo la lógica - jurídica de Joseph Aguiló Regla a propósito de unas
disquisiciones sobre el estudio de las "Presunciones" de Daniel Mendonca que
apareciera en la afamada Revista "Doxa", 21.01.199812, diríamos que la noción de
presunción desempeña un papel relevante en el derecho por su deliberación
práctica. En ese sentido, las
Presunciones Legales fuerzan a tomar
algo como probablemente verdadero
bajo determinados supuestos,
estableciendo reglas en formas de
presunciones en virtud de las cuales se
infiere un hecho controvertido a partir de
ciertos hechos básicos preestablecidos,
mientras no se aporten elementos de
prueba suficientes en sentido contrario.
12 AGUILÓ REGLA, Joseph. "Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca". En: Revista Doxa.1999.
Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si Q
fuese verdadero (o existiera), a no ser que, o hasta que, existan razones
suficientes para creer que no es el caso de Q.
Desde esta óptica, la presunción comprende fundamentalmente la estructura
lógica del juicio en que se basa, que no es un juicio orientado a la certeza sino a
razonamientos simplemente
probabilísticos o, como lo anota
Becker: la presunción es una
operación lógica, en la que a partir
de un hecho conocido con certeza,
se infiere la probabilidad de que se
haya producido otro que
estrictamente se ignora13.
Sépase entonces que las
presunciones cumplen un papel
instrumental en el Derecho; su
función básica es posibilitar la
superación de situaciones de "impasse" de todo proceso decisorio, en razón de la
ausencia de elementos de juicio a favor o en contra de determinada proposición.
De este modo, la incorporación de presunciones constituye un mecanismo del que
se vale el derecho para resolver en un sentido aquellos casos en que existe cierta
incertidumbre acerca de si se han producido determinadas circunstancias. Un
rasgo de las presunciones es la parcialidad, pues benefician a una de las partes.
Esta parcialidad puede justificarse de varias maneras:
Por consideraciones Probabilísticas:
Es más/menos frecuente Q que -Q en caso de P
13 BECKER, A. "Teoría General del Direito Tributario". En: NAVARRINE, Susana Camila y ASOREY Rubén O. Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires, 1985.
Por consideraciones Valorativas:
Las consecuencias de presumir Q en P son más/menos graves que las de
presumir -Q
Por consideraciones Procesales:
Es más/menos fácil producir prueba a favor de Q que de -Q, en caso P
Ahora bien, más allá de su racionalidad práctica y su justificación, el proceso de
pensar una presunción tiene su "iter" o camino, que sólo por un afán metodológico
exponemos sucintamente:
Las presunciones legales son normas que imponen el deber de aceptar una
proposición, siempre que otra proposición se encuentre debidamente probada.
Imponen, pues, un deber
muy particular: el deber de aceptar
ciertas proposiciones en
determinadas circunstancias
especificadas por el sistema.
En ese sentido el contenido
de una presunción es una acción.
Dicha acción es peculiar pues es un estado mental: “la noción de aceptación".
Identificamos esta noción de aceptación con las llamadas "actitudes
proposicionales".
Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operación de
incorporación de proposiciones a razonamientos, es decir, de incorporación de
premisas.
Ahora bien tales premisas son impuestas bajo el su-puesto de satisfacción de
ciertas condiciones fijadas por las mismas normas que establecen las
presunciones.
Estas circunstancias (condiciones) deben darse para que entre a operar la
obligación de presumir la pro-posición que la norma determina, es decir, la
obligación de aceptar cierta proposición como premisa.
Dadas estas mismas circunstancias, éstas remiten a la prueba de una
proposición acerca de un estado de cosas determinado yola ausencia de
prueba respecto de la negación de la proposición presumida.
Hay pues dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia de elementos
de juicio a favor de una proposición determinada (P) y otra negativa, la ausencia
de elementos de juicio a favor de la negación de la proposición presumida (Q).
En función a este discurso lógico-jurídico, deconstruiremos entonces la norma
presuntiva normada en el artículo 52° de la
Ley del Impuesto a la Renta:
Se presume que los incrementos
patrimoniales cuyo origen no pueda ser
justificado por el deudor tributario,
constituyen renta neta no declarada por éste.
Bajo un clásico esquema diríamos que esta norma actúa como un mandato de que
a cierto supuesto debe seguir lógico- jurídicamente una consecuencia. La norma
jurídica asume así la forma de una proposición implicativa cuya esquematización
sería la siguiente:
P Q
(si P, entonces Q)
P= Supuesto, hecho cierto, proposición 1ra.
Supuesto lógico- vinculante =
Q= Consecuencia, proposición 2da.
Cierta la proposición implicativa elemental, perfeccionaríamos ésta, sobre la razón
práctica y de parcialización que viéramos antes:
Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe procederse
como si este incremento sea renta neta imponible (Q), porque es más frecuente
que lo sea, o porque presumirlo es menos grave que no hacerla o porque es
menos fácil probar que Q no es P.
Ahora bien, según la tipología jurídica, se distingue
entre presunciones iuris et de uire (absolutas) y
presunciones iuris tantum (relativas), es decir, entre
presunciones que no admiten prueba en contrario y
las que sí admiten tales pruebas aun con limitaciones
como la presunción contenida en el referido artículo
52° de la LlR.
Sin embargo, como lo advierten Aguiló Regla y Mendonca en sus disquisiciones
lógico-jurídicas, el hecho de que no se admita prueba en contrario, no quiere decir
que no pueda aportarse pruebas para destruir el fundamento de la presunción, es
decir la proposición primera ( o hecho cierto): "Lo que la Ley no permite es atacar
el enlace de la presunción o probar la inexistencia del hecho presumido, pero nada
impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente no existe (o no ha
existido) o no es el que específicamente requiere la ley. El efecto directo de la
presunción legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga que entraña
la prueba de la proposición presumida pero no de la proposición base"14.
14 AGUILó REGLA, Joseph. Op. cit., pág. 651.
Siendo entonces de absoluta relatividad la proposición primera en el caso de
ambos tipos de presunciones: iuris et de iure y iuris tantum, podemos entonces
validar lógicamente su homogenización en
este nivel, consistente en que siempre es
probable su fundamento. La evidente
deserción se dará en el nivel de la llamada
"actitud proposicional" vía la incorporación de
la premisa o proposición segunda que es el
hecho presumido, lo que por cierto, determina
los tipos de las presunciones antes aludidas.
Con el convencimiento de esta disertación
lógica seguiremos procurando el ejercicio de
deconstrucción pertinente del artículo 52° de la LlR:
PROPOSICIÓN IMPLlCATIVA
Se presume que los incrementos patrimoniales (cuyo origen no pueda ser
justificado por el deudor tributario), constituye renta neta no declarada por éste.
PROPOSICIÓN NEGATIVA:
b.- Los incrementos patrimoniales no podrán ser justificados con utilidades
derivadas de actividades ilícitas.
Contemplamos en la proposición implicativa que la pro-posición primera siempre
será probable para su conversión en hecho cierto, recayendo la carga de la
prueba en el deudor tributario para su negación, la cual, de no producirse
constatará el hecho presumido que se traduce en la renta neta no declarada15.
En ese orden de ideas, la proposición negativa no po¬drá atacar nunca la
probabilidad del aspecto fundamental de la presunción, y en ese sentido el
"deudor tributario" siempre estará en posibilidad de probar (justificar) el referi¬do
incremento aun cuando se trate de utilidades derivadas de actividades ilícitas. De
producirse la probanza, el hecho cierto será que de las actividades ilícitas se
inferirá el hecho presumido (renta neta), por lo tanto, estaríamos en condi¬ción
lógica de afirmar que, en nuestra legislación, un acto ilícito sí puede generar renta
imponible. No importa si, en estricto, dicha probanza contra el componente
fundamen¬tal de la presunción de suyo la destruye.
CONCLUSIÓN
Las presunciones
legales responden a una racionalidad instrumental (porque el hecho presumido es
más frecuente que sea cierto -regla de experiencia- o porque presumir es menos
grave que no hacerlo); responden en ese sentido a su deliberación práctica
(Horkheimer dixit), en busca de la máxima de eficiencia del sistema jurídico, en
nuestro caso específico, del sistema jurídico tributario. Por lo tanto, la observancia
de su propia estructura lógica es un imperativo para mantener su viabilidad. Desde
15 Desde esa misma óptica la Administración Tributaria considera incluso en el caso de las presunciones legales absolutas (juris et de iure) contempladas en el Código Tributa• no, en que no se admite prueba en contrario que desestime la presunción, la circunstancia que será siempre probable el hecho cierto sobre el que se basa. "Así tenemos que, dentro de nuestra legislación tributario se han establecido presunciones legales absolutas, tal como lo refiere el último párrafo del artículo 64" del Código Tributario al señalar que sólo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de lo~ supuestos contenidos en dicha norma" (Lineamientos de Determinación Sobre Base Presunta, SUNAT, 2005).
esa perspectiva, y parafraseando a García Mullín, estaríamos en la condición de
afirmar que la norma contenida en el artículo 52º de la Ley del Impuesto a la Renta
obedece a exigencias de tipo técnico, que tienen relación básicamente con la
carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto mismo de renta
adoptado por ley. Se trata tan sólo de una presunción establecida a favor de la
Administración, destinada a aliviarle la carga de demostrar el carácter de renta
gravada de los ingresos no justificados.
Es la traslación de la carga probatoria la que sustenta la existencia misma de la
presunción, puesto que el contribuyente o deudor tributario siempre estará en
condición de atacar sus fundamentos. La negación de dicha posibilidad, aun
cuando se trate de demostrar los incrementos originados en actividades ilícitas,
altera el concepto de la presunción y lo asimila a la noción de renta, lo que en
estricta consecuencia, debiera llevarnos a redefinir el ámbito de aplicación del
impuesto, sobre un soporte de legalidad, y no precisamente sobre la licencia
jurídica de la presunción.
Contra la responsabilidad penal de las personas jurídicas
Prof. Dr. Alex van Weezel Universidad de Chile
El presente trabajo de discusión contiene
una crítica al establecimiento de un régimen
de responsabilidad penal de las personas
jurídicas y propone una interpretación y
aplicación restrictiva de la Ley N° 20.393.
Según el autor, el dilema de la
responsabilidad penal de las personas
jurídicas radica en que no existe una opción
de compromiso que permita considerar a la persona jurídica como sujeto penal en
sentido estricto, pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural
que encarna el órgano, o bien prescindir del principio de culpabilidad. En efecto, si
se examina cómo debe entenderse el reproche penal para que sea posible
imponer una pena a un sujeto que tiene las características de una persona
jurídica, se descubre que tal reproche necesariamente debe ser indiferente a la
identidad personal y a la culpabilidad de su destinatario. Por esta razón, se estima
que la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en el
derecho penal chileno, fundamentalmente orientado según el principio de
culpabilidad.
Palabras clave
Ley N° 20.393, responsabilidad penal de las personas jurídicas, principio de
culpabilidad, non bis in idem, autorresponsabilidad.
resumen
Este folleto criticó la introducción de la asociación castigo y sugiere una
interpretación restrictiva de la Ley N ° 20.393. La opinión del autor sobre la
criminalización de la Körperschaften y combinado con el principio de culpabilidad
en su doble dimensión no puede conciliarse "ne bis in idem" y la auto-
responsabilidad. La razón es que no es posible considerar a la entidad como
participante de igualdad en el sistema de justicia penal, mientras que su
responsabilidad legal para establecer el delito de un tercero, la persona natural.
Dado que el sistema legal dejar la responsabilidad de la persona natural quiere
seguir, debe renunciar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas con el
fin de preservar el principio de culpabilidad. Además, las sanciones de la
Asociación.'' Blob hacer un sistema paralelo de los efectos secundarios del castigo
de un individuo. El análisis de las distintas disposiciones de la ley confirma la
hipótesis de que este es el final es una manifestación de la responsabilidad
objetiva.
Anotacion
Ley N ° 20.393, el castigo
Asociación, la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas, la culpa
principio ne bis in idem, (no
es lo mismo dos veces) la
auto-responsabilidad.
Una necesaria introducción.
Se ha hecho habitual leer o escuchar que existe un exceso de bibliografía en
relación al sí o al no a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues en
definitiva se trataría de una decisión político-criminal del legislador. Por otro lado,
toda la discusión dependería de los presupuestos teóricos de los que se parte, de
modo que hay premisas que conducirán a aceptada y premisas que
necesariamente llevarán a rechazada. En Chile, a las consideraciones de esta
índole y al sentido práctico de sus juristas se suma el hecho de la dictación de la
Ley N° 20.393, que justamente establece un régimen de responsabilidad de las
personas jurídicas que la misma ley llama "penal".16
La obtención de conclusiones "deducidas a
partir de premisas indemostrables" es una
objeción que se ha dirigido desde antiguo a
las ciencias del espíritu, incluida la dogmática
jurídico-penal. En este último ámbito, sin
embargo, la evolución histórica de la disciplina
y su índole práctica permiten hasta cierto
punto dar por sentadas algunas certezas, de
tal manera que, cuando existe discusión sobre
ellas, tal discusión apunta más bien a la
manera de conseguir que informen con mayor
plenitud el derecho vigente. Entre estas certezas se encuentra que la imposición
de una pena está sometida a fuertes presiones de legitimación y sólo puede
verificarse con el máximo respeto a los derechos fundamentales de los
ciudadanos, quienes no pueden ser instrumentalizados para alcanzar ciertos fines. 16 La Ley N° 20.393 (2.xU.2009) establece que las personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado son penamente responsables de los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión -o por quienes estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los anteriores-, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de la persona jurídica, de "los" (¿?) deberes de dirección y supervisión. La ley considera que estos deberes de dirección y supervisión se han cumplido especialmente (aunque no exclusivamente) cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado e implementado "modelos" de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido. La misma ley establece las características que deben tener tales modelos. También puede perseguirse la responsabilidad de la persona jurídica cuando, habiéndose acreditado la existencia de alguno de los delitos pertinentes y concurriendo los demás requisitos indicados antes, no haya sido posible establecer la participación de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demuestre que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de los dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión. La ley contempla una escala propia de sanciones, circunstancias modificatorias de la responsabilidad y algunas reglas procesales que incluyen la obligación del Ministerio Público de ampliar la investigación a la persona jurídica. Por cierto, también se establece la transmisión de la responsabilidad en caso de transformación, fusión, absorción, división o "disolución de común acuerdo" o voluntaria de la persona jurídica.
Por generales que puedan parecer, estas afirmaciones básicas tienen
consecuencias de la mayor relevancia. En primer lugar, que nunca es correcto
bagatelizar la sanción penal. Su imposición es en todo caso algo socialmente
grave y, desde la perspectiva individual, rayando en 10 intolerable; por 10 tanto, ni
la multa penal más modesta está al margen de la necesidad de legitimación en el
fondo y en la forma. En segundo lugar, y como consecuencia de 10 anterior, la
prohibición de instrumentalización implica que la pena debe ser de algún modo
merecida por quien la sufre, quien además debe tener la posibilidad de
comprenderla como una sanción merecida.
Se advierte de inmediato que para llamar
"penas" a las cargas que se imponen a
las personas jurídicas por los delitos
cometidos en su contexto hay que hacerlo
en sentido figurado, o bien definir sobre
otras bases el reproche penal: las
personas jurídicas no sólo se pueden
instrumentalizar, sino que ellas mismas
son instrumentos para obtener ciertos
fines. Esta constatación es muy
importante, porque la discusión en tomo a
la responsabilidad de las personas
jurídicas descansa sobre ella: tal
responsabilidad podría llegar, como
mucho, a "parecerse" a la responsabilidad
penal de las personas naturales. De modo que cuando se habla de una
responsabilidad "penal" de las corporaciones se está aludiendo a algo distinto de
10 que se ha designado hasta ahora como responsabilidad penal. Como no
parece haber dudas al respecto, la discusión se refiere a si corresponde o
conviene considerar como penal a esta nueva forma de responsabilidad de los
entes morales. Ésta no es simplemente una cuestión de nombres, sino de usos del
lenguaje, es decir, del valor comunicativo que poseen ciertas expresiones y la red
de conceptos y realidades que le dan sustento.
En esta materia, es posible que la mayor fuente de confusiones sea la siguiente:
en la administración de justicia penal conviven intervenciones punitivas y
meramente coactivas del Estado, hasta el punto de que resulta muy fácil confundir
unas con otras. No se trata sólo de la prisión preventiva, que es el encierro de un
inocente por sospechas en su contra y como forma de aseguramiento frente a un
peligro, 10 cual nada tiene que
ver con una sanción penal. El
proceso penal --como otros
procedimientos- está lleno de
manifestaciones coactivas del
poder estatal. Por ejemplo,
entre las más perturbadoras se
encuentra la praxis de la
suspensión condicional del
procedimiento, que en sus
formas extremas lleva a que el
imputado considerado inocente
se someta a las obligaciones de
excusarse frente a la víctima
(¿de qué?) y rendir, por
ejemplo, cincuenta horas de
trabajo comunitario (¿con qué
fundamento?), con tal de que el sistema ponga fin a las cargas que trae consigo el
proceso penal. En estos casos no se impone una sanción penal, sino que el
Estado simplemente hace uso de su poder coactivo en el marco de un proceso
penal.
Desde el punto de vista de los titulares de ciertos derechos (o acreedores de
ciertas obligaciones), ocurre algo análogo con el concepto anglosajón de
enforcement, que implica la posibilidad de hacer cumplir una obligación, si es
necesario utilizando medios coactivos. El enforcement -igual que el concepto de
remedies- no distingue 10 penal de 10 civil y, concretamente, la posibilidad de
acudir a la justicia del crimen aparece, desde su perspectiva, como una forma más
de reforzar las posibilidades de cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la
posibilidad de "castigar" a la persona jurídica sometiéndola a ciertas
interdicciones, imponiéndole una multa o nombrándole un interventor sería un
mecanismo más para obtener que los dueños y administradores de dicha persona
jurídica --o bien la propia entidad legal- cumplan con su obligación de establecer y
aplicar programas de compliance. Lo importante es que dicha obligación se
respete, y que el Estado disponga de los medios coactivos necesarios para hacer
que ello ocurra.
Discutir si la responsabilidad de las
personas jurídicas ha de ser
considerada una forma de
responsabilidad penal podría
parecer completamente fuera de
lugar cuando se trata de "dar fuerza"
a un mandato de prevención de la
delincuencia desde la empresa: una
querella académica allí donde se
requieren soluciones pragmáticas.
Pero no es así. Porque si la ciencia
penal tiene alguna función, ésta
pasa por reflexionar sobre 10 que
ocurre en el sistema jurídico utilizando su propio método y desde su propia
perspectiva, que es limitada pero no irrelevante. Un aspecto crucial de esta
reflexión es la distinción comunicativa entre pena y simple coacción, pues sólo si
ella se realiza limpiamente es posible distinguir un Estado de derecho de un
Estado policial.
En este sentido, y sobre todo cuando está en juego la dignidad de la persona
frente al Estado, el mundo "viene de vuelta" de un positivismo voluntarista. Éste
puede ser más cómodo, pero ha demostrado no ser verdadero. Con otras
palabras, es cierto que cuando una doctrina adopta ciertas premisas, ellas
conducen necesariamente a rechazar una responsabilidad de las personas
jurídicas que sea equiparada a la responsabilidad penal. Pero si las premisas que
llevan a esta conclusión -aunque sea negativamente, definiendo el ámbito donde
la "comunicación penal" termina- son la necesidad de legitimación de la pena y la
exigencia de que su imposición se realice en el marco de la culpabilidad personal
por el hecho, entonces tal rechazo podría ser correcto, y entonces ya no
importaría cómo se configurara dicha responsabilidad.
1. Cuestiones previas.
Los intentos encaminados a
fundamentar la imposición de
sanciones penales a las
personas jurídicas son de dos
clases: se "transfiere" a la
persona jurídica la
responsabilidad de las personas
naturales que la controlan o
actúan en su nombre, de tal
manera que aquella debe soportar "sanciones" o cargas por los ilícito s que
cometen éstas17; o bien se procura construir una culpabilidad penal propia de la
17 Existe abundante literatura sobre ambos modelos de fundamentación, en parte citada en las notas siguientes, a la cual remitimos. Sobre los modelos preferentemente vicariales véase en especial la propuesta mixta de NIETO MARTÍN en su excelente trabajo sobre La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo, Madrid: Iustel, 2008, pp. 55 y ss. Y passim; ÉL MISMO, "Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho penal de la empresa", en
persona jurídica, la cual se considera jurídicamente independiente de la que pueda
atribuirse a las personas naturales que la controlan o actúan por ella18.
Aunque en la realidad no existen
modelos puros, a continuación se tiene
en cuenta primordialmente la idea de
una culpabilidad de empresa. Esto se
debe, por una parte, a que no se ve
cómo para justificar la imposición de
una sanción a la persona jurídica
habría de servir de ayuda un rodeo que
pase por la persona natural y, por otro
lado, a que la Ley N° 20.393 funciona con este concepto como pilar del sistema19.
Además hay una tercera razón: no obstante ciertos retrocesos, el respeto al
principio de culpabilidad parece ser un principio fundamental del derecho penal
contemporáneo, de modo que sólo puede ser sujeto pasivo de la pena una
identidad capaz de comunicación en el sistema penal, a quien el hecho típico se
atribuye como su obra. La exposición -que en esta sección pretende aclarar algún
malentendido para transitar en las siguientes hacia una toma de posición sugiere
que los entes morales no alcanzan a superar esta barrera, y que por lo tanto la así
llamada responsabilidad penal de las personas jurídicas es un cuerpo extraño en
el ordenamiento jurídico chileno, que debiera ser expulsado de él en la primera
oportunidad que se presente.
Polít. crim. N° 5 (2008), A3-5, pp. 1-18. En sus formas clásicas, los modelos puros de responsabilidad vicarial son incompatibles con la complejidad de la empresa moderna; así 10 destaca en este mismo contexto de discusión HEINE, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales", en Anuario de Derecho Penal Université de Fribourg (1996), pp. 19 Y ss. (29 y s.).
18 Véase tanto el examen del estado de la cuestión como la valiosa propuesta de GÓMEZ-JARA en La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005, pp. 136 Y ss. Y passim; últimamente, haciéndose cargo de algunas críticas, ÉL MISMO, "La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas", en ARROYO/NIETO (Dirs.), Autorregulación y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008, pp. 255 Y ss.
19 A esta ley se refieren las citas de artículos que se realizan en 10 sucesivo sin más especificación.
Hay, entre otros, tres aspectos que parecen complicar la discusión en forma
innecesaria y que, considerando la magnitud de esta última -se extiende ya
durante siglos20-, vale la pena hacer el esfuerzo por despejar:
1.1 La "promesa incumplida".
Sociológica y económicamente
hablando, no hay duda de que la
empresa es más que la suma de sus
activos y su personal21. Una empresa
de cierto tamaño tiene una especie de
"cultura corporativa", pues existen
modos asentados de proceder y tomar
decisiones, procesos estándar que se
aplican sin que sea necesario adoptar
cada vez una resolución al respecto,
una estructura más o menos rígida de
incentivos y desincentivos poderosos para "hacer carrera" al interior de la
organización, etc. Esta organización asentada puede permitir la delincuencia
desde la empresa, o incluso puede fomentarla, en ocasiones con independencia
de las buenas intenciones que tal vez abriguen sus actuales directivos.
La culpabilidad de la empresa suele verse en estos aspectos -u otros relacionados
con ellos-, una culpabilidad que sería total o al menos parcialmente distinta de la
20 Un panorama sobre la antigua discusión ofrece VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25a ed. a cargo de EB. SCHMIDT, Berlin: de Gruyter, 1927, p. 154, nota 4. Sobre la discusión actual véanse, aparte de las obras citas supra notas n" 2 y n" 3, JAKOBS, "Strafbarkeitjuristischer Personen?", en PRITTWITZ et al. (ed.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-Baden: Nomos, pp. 559 y ss., y FEUOO, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid: Civitas, 2002, pp. 60 y ss. y passim.
21 Sobre ello véase CONLEY / O'BARR, "Crime and custom in corporate society: a cultural perspective on corporate misconduct", en Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n? 3, pp. 5 y ss., y por cierto la exposición fundamental de HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden: Nomos, 1995, pp. 35 ss. y passim.
de sus dueños o administradores contingentes22. En términos enfáticos se podría
decir que hoy se percibe como nunca antes la complejidad de esta realidad básica
de la estructura social que es la empresa, que la sociedad ha tomado conciencia
de dicha complejidad y que esta conciencia puede o debe traspasarse al derecho
penal23. En este sentido, la responsabilidad penal de las personas jurídicas sería
expresión de una mayor complejidad social --concretamente en el ámbito
empresarial y de los negocios-, y del consiguiente cambio en la estructura de
expectativas cuya vigencia el derecho penal está llamado a garantizar. En síntesis,
el artículo 58 del Código Procesal Penal se encontraría superado en la actual
configuración social24.
Pero es dudoso que ello sea efectivo.
Basta revisar someramente la prensa
y los demás medios masivos
especializados en negocios y actividad
financiera para advertir la relevancia
que el mercado asigna a la identidad
de las personas naturales que pierden
o asumen el control de determinadas
empresas. Tal vez en otros países sea diferente, pero en Chile la identidad de una
compañía aún está determinada por la de las personas naturales que toman en
ellas las decisiones más relevantes. Esta afirmación acaba de recibir además un
refrendo normativo. Una de las modificaciones que introdujo la Ley N° 20.361 al
Decreto Ley N° 211 reza: "Las multas aplicadas a personas naturales no podrán
22 Véanse al respecto las obras citadas supra en notas n" 2 y n" 3, y además BÓSE, "Die Strafbarkeit von Verbanden und das Schuldprinzip", en PAWLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 15 Y ss.
23 En esta dirección argumenta, entre otros, TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Einjührung und A llgemeiner Teil, Kóln: Heymanns, 2a ed. 2007, p. 137; no obstante, BOSE ("Die Strafbarkeit von Verbánden", cit. nota n" 7, pp. 15 Y ss.) pone de relieve que tales consideraciones -que él mismo comparte: la sanción a la persona jurídica no se contrapone en absoluto al principio de culpabilidad- no implican que se deba dar carácter de penas a las sanciones que se imponen a las personas morales.
24 El artículo 58 del Código Procesal Penal chileno establece en 10 pertinente que "la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare".
pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron sus funciones ni por los
accionistas o socios de la misma". Si el ilícito --en este caso, anticompetitivo-- lo
cometió una persona natural, aun en el contexto de la actividad empresarial de
una persona jurídica, nadie más que ella debe responder.
Esta modificación legislativa es doblemente interesante, pues uno de los
argumentos tradicionales a favor de la introducción de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas consiste precisamente en que las penas de multa impuestas
a las personas naturales resultan ser ilusorias, pues luego son reembolsadas por
la corporación25. Pues bien, el derecho de la libre competencia contempla desde
siempre la responsabilidad infraccional de las corporaciones, y no obstante ello se
consideró necesario reformado en el sentido apuntado. Nuevamente: 10 que
interesa es que la sanción recaiga sobre el responsable del ilícito y no sobre
chivos expiatorios.
Sin embargo, el aspecto más relevante
es otro. Tras la lógica según la cual
existe una culpabilidad organizacional
de la empresa misma (que tiene, por
ejemplo, una "cultura criminógena"), lo
que justificaría la imposición de una
sanción a la persona jurídica, se
esconde una lamentable confusión entre
la realidad sociológica y económica de la empresa y la realidad jurídica de la
persona moral. Una empresa puede pertenecer a varias personas jurídicas,
algunas de las cuales pueden a su vez pertenecerse entre sí. Por ejemplo, es
posible que una primera persona jurídica sea la dueña de los inmuebles, que otra
sea la que contrata el personal, que una tercera nombre a algunos de los
administradores y otra al resto de ellos, que una quinta persona jurídica sea la
dueña de las franquicias que dan existencia al negocio, etcétera. Para mencionar
25 Cfr. REINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit, cit. nota n" 6, pp. 75 Y ss.
un caso muy común: una persona jurídica es la dueña de la empresa, mientras
que es otra persona jurídica quien la opera.
En una cadena de dominio o en un grupo empresarial, ¿qué persona jurídica es la
que realmente "contiene" a la empresa culpable? Si una persona es la dueña de
los medios materiales y otra contrata a los administradores, ¿tendría que
responder sólo esta última? ¿Y si ésta a su vez no es la que tiene, de hecho o de
derecho, el "negocio"?
Las respuestas a estas
preguntas son irrelevantes para
10 que interesa destacar aquí.
Pues no se trata de que sea
"difícil" determinar cuál es la
persona jurídica culpable
penalmente, sino de que es
imposible. Esto se debe a que la
"empresa culpable" está lejos de ser 10 mismo que la "persona jurídica" a la cual
se va a castigar. Ocurre que la imputación de la culpabilidad de la empresa a una
determinada persona jurídica -salvo en los casos triviales, que posiblemente
desaparezcan tras la dictación de la Ley N° 20.393- no se puede realizar por falta
de identidad entre empresa y persona jurídica. De modo que el régimen de
responsabilidad penal de las personas jurídicas no se basa sino en un espejismo,
y en esto consiste la promesa incumplida: se afirma que se va a castigar a una
organización culpable y en realidad se está castigando a una cáscara jurídica
intercambiable, desechable y, si se asume la lógica de la ley, sobre todo inocente.
Por cierto que es posible formalizar el proceso de imputación, y decir por ejemplo
que la persona jurídica que nombra a la mayor parte de los directores de una
compañía es la que va a responder penalmente. Pero esto ya poco o nada tiene
que ver con fundar la imposición de la pena en la culpabilidad de la empresa o,
como debería ser, en la culpabilidad de la persona jurídica. Con ello, el derecho
penal no sólo pierde por completo de vista el acto delictivo, sino que entra de lleno
en los dominios de la responsabilidad formalizada, tradicionalmente llamada
responsabilidad objetiva.
1.2 Qué significa "derecho penal de actos".
En directa relación con este
aspecto se encuentra lo
siguiente: la organización
empresarial, su estructura y
los mecanismos para la toma
de decisiones, los balances y
controles a que están
sometidos sus ejecutivos, la
articulación de los núcleos de
poder y de las negociaciones entre ellos al interior de la organización, etc. pueden
ser extremadamente sofisticados. Con toda probabilidad tendrán también, en
organizaciones de cierta envergadura, un carácter dinámico y permeable a una
retroalimentación constante. Esta realidad, que puede ser crucial desde el punto
de vista sociológico y de la teoría de las organizaciones, es sin embargo
secundaria desde el punto de vista jurídico.
Frente al sí o no de la imputación, que tanto en derecho penal como en otras
ramas del ordenamiento jurídico se encuentra codificada en forma binaria, la
complejidad de una organización es un aspecto circunstancial. Este aspecto
puede incidir junto a otros en magnitudes penales, pero sólo una vez que se ha
establecido 10 cualitativamente decisivo: si es posible imputar un hecho a una
persona, o si ello no es posible. De la misma manera que al cumplir dieciocho
años un hombre se convierte en sujeto de imputación para el derecho penal, sin
importar si se trata de una persona inmadura y con problemas de timidez, o si por
el contrario es un dechado de sociabilidad; del mismo modo que es indiferente si
el conductor que provocó imprudentemente la colisión era un joven de dieciocho
años que viajaba solo, o un padre de familia que hacía el "turno" para llevar a
cinco niños al colegio; en fin, del mismo modo en que es deudora frente al banco
una pequeña sociedad formada por parientes que una empresa multinacional. El
derecho existe porque reduce la complejidad.
Por lo tanto, cuando se dice que una persona jurídica actuó o no actuó de tal
manera, se organizó o no se organizó de tal otra, lo que hay que preguntarse es a
qué elementos atribuye el derecho la capacidad de comunicar una actuación de la
persona jurídica. Pues para que el sistema jurídico "lea" una actuación u
organización (o la falta de ellas), es necesario que exista una comunicación desde
la persona jurídica que resulte comprensible para el sistema jurídico. Y, hasta
donde alcanzamos a ver, en el sistema jurídico chileno esta comunicación
acontece por intermedio de una especie de alter ego de la persona jurídica, el
órgano, que puede ser unipersonal o pluripersonal. En ambas clases de órganos,
la comunicación se sirve en último término del cuerpo y las facultades espirituales
de las personas naturales que encarnan dichos órganos.
Lo interesante es que estos
elementos, a los que el
derecho confiere la capacidad
de comunicar en el sistema
jurídico bajo ciertas
circunstancias (por ejemplo:
que quienes los ostentan
actúen en sala legalmente
constituida, si se trata de
determinados órganos
pluripersonales), no se pueden
desdoblar de cualquier
manera, a voluntad del observador. O, dicho con mayor precisión: en teoría sí se
pueden descomponer según cualquier perspectiva de observación, pero ello
conducirá también en algunos casos a resultados incompletos, casuales o inútiles.
De allí que, para obtener un discurso coherente, las posibilidades de desdoblar
elementos con capacidad comunicativa deben restringirse a un determinado
sistema de imputación. No es posible jugar ajedrez usando el tablero y las fichas
del juego de damas.
El sistema de imputación
penal reconoce como
punto de partida de la
comunicación -y en este
sentido "conecta" con- los
mismos atributos de la
persona natural que
constituyen el alter ego de
la persona jurídica, es
decir, con el cuerpo y las
facultades espirituales de
las personas naturales que se entiende actúan en su nombre. Son tales
actuaciones las que tienen valor comunicativo para el derecho penal. Esto no
puede ser de otra manera pues, con independencia de cualquier consideración
sobre el significado de la pena, en derecho penal rige el principio de tipicidad; es
decir, la ley hace una selección, una definición de clases de sucesos que son
relevantes para el sistema jurídico-penal, y en el centro de todos y cada uno de
estos sucesos se encuentra una conducta, una acción o una omisión. Por eso, y
en esto tampoco existe mayor controversia, en el sistema de imputación jurídico-
penal no es posible dar valor comunicativo autónomo a sucesos cuyo núcleo no
sea una conducta, sino, por ejemplo, un cúmulo de circunstancias o una masa de
interferencias causales. Ello no impide considerar estos elementos en un plano
donde tengan cabida análisis cuantitativos; pero tal no es el caso de la imputación
del injusto penal en la era del principio de culpabilidad.26
Todas las nociones de culpabilidad de la empresa como "defecto de
organización”27 pasan por alto que tal defecto debe expresarse en actos u
omisiones concretos que sean imputables a la persona jurídica. Tales actos u
omisiones pueden ser muchos y prolongarse en el tiempo, pero en la medida en
que no constituyan configuración de la conducta típica sólo formarán parte del
contexto del hecho delictivo. Para convertir el contexto en el hecho mismo habría
que tipificar alguna forma de "estado peligroso" en abstracto. Pero entonces ya no
se podría explicar en forma satisfactoria por qué la intervención penal tendría que
esperar hasta que el peligro se realice. La extendida idea que consiste en
considerar el delito de la persona natural como una condición objetiva de
punibilidad respecto de la persona jurídica,28 es un reconocimiento del carácter
objetivo de esta responsabilidad, pues significa que uno de los elementos
indispensables para fundar el reproche penal no necesita ser imputado objetiva ni
subjetivamente a la persona a la que se va a imponer la pena.
1.3 Capacidad para actuar versus capacidad para
delinquir.
El concepto de acción es funcional al sistema de
imputación en que se inserta y por tanto depende
por completo de un esquema social de
interpretación.29 Con otras palabras, el concepto
de acción es relativo. Así por ejemplo, según una
26 Por ejemplo: un sujeto puede haber conducido durante toda su vida en forma aterradoramente descuidada; pero si no se prueba que también 10 hacía en el momento del fatal accidente, todo su historial de descuidos es irrelevante. La razón por la que esto es así es muy sencilla: los arts. 490 Y 492 CP castigan a quien "ejecuta un hecho" en forma imprudente.
27 Concepto acuñado por TIEDEMANN ("Die 'BebuBung' von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitát" en NJW 1988, pp. 1169 Y ss.), Y que ha vuelto a adquirir actualidad gracias a las propuestas encaminadas a darle contenido mediante la realidad de la autorregulación y la imagen del good corporate citizen. Vale la pena destacar que este concepto ha servido tanto en la construcción de modelos con énfasis vicarial como para fundar una culpabilidad de empresa.
28 En particular a partir del sistema de responsabilidad de las personas jurídicas propuesto por HEINE (véase, entre otros lugares, "La responsabilidad penal de las empresas", cit. nota n? 2, p. 43).
visión muy extendida un niño de siete años tiene cierta capacidad de acción moral,
pero al mismo tiempo carece de toda capacidad de acción que pueda tenerse en
cuenta para la imputación de un delito.
Pese a ello, a propósito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se
insiste en citar a von Liszt cuando escribía que "quien puede celebrar contratos
[válidamente], también pueden celebrar contratos fraudulentos o usureros".30 No
interesa discutir aquí si el dictum de Liszt es verdadero o falso -algo que
probablemente dependa del concepto de fraude o usura que se adopte-, sino
únicamente destacar que la consecuencia que se pretende sacar de esa
afirmación -"entonces es posible sancionar penalmente a las personas jurídicas"-
no se sigue de ella. Por supuesto que es posible desarrollar una teoría de la
imputación de ciertos hechos a la persona jurídica, tal como ha venido haciendo
desde hace siglos el derecho civil. Pero el punto que aquí interesa es si a una
persona jurídica se le puede imponer una sanción que pueda calificarse como
pena penal. Y sobre ello la afirmación de Liszt nada dice.
Esta constatación no tiene simplemente por objeto
revelar un error argumentativo, sino que nos coloca
en situación de formular la pregunta fundamental, la
que tal vez se encuentra en el núcleo del debate
sobre esta cuestión: ¿cómo hay que entender la pena
para que calce con la posibilidad de imponerla a un
sujeto que tiene las características de una persona jurídica? Volviendo por un
momento sobre lo señalado en los acápites anteriores, podría resultar posible una
29 Así 10 ha demostrado JAKOBS, "El concepto jurídico-penal de acción", trad. Manuel Cancio Meliá, en: JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 101 y ss.
30 Lehrbuch, cit. nota n" 5, pp. 153 Y s. (con nota 4). LISZT agrega a continuación: ''y puede no cumplir 10 pactado en el contrato", haciendo referencia al § 329 del Código Penal Imperial, un precepto muy similar al arto 273 CP chileno. El mismo argumento se encuentra en muchas formulaciones diversas, entre las cuales goza de gran aceptación la de que así como se reconoce a las corporaciones las ventajas de una capacidad de acción en cuanto tales (mediante órganos, con separación de patrimonios, etc.), quienes se benefician de esas ventajas deben hacerse cargo también de los inconvenientes que proceden del abuso de aquel atributo: cfr. en este sentido y entre (muchos) otros TIEDEMANN, "Die 'BebuBung' von Unternehmen", cit. nota nº 11, pp. 1169 y ss.
aproximación -si se quiere, negativa- a una respuesta.
En primer lugar, debe tratarse de una pena sin identidad personal. En efecto, la
pena debe ser inmune a los avatares de cambio de dominio de la persona jurídica,
de modificaciones profundas en su estructura o en la de la empresa a la que
supuestamente contiene, a su transformación (por ejemplo, de agencia en
compañía de seguros, o al revés); la pena debe ser inmune incluso a la disolución
de la persona jurídica, pues de 10 contrario nunca se podría realmente ejecutar.
Cualquier sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas está
obligado a resolver estas situaciones creando responsabilidad objetiva: la
"continuadora legal" -así no tenga culpabilidad de ninguna especie- será el sujeto
pasivo de la sanción penal. Así se establece por lo demás en el arto 18 de la Ley
N° 20.393.
En consecuencia, y en segundo lugar, debe ser una pena sin culpabilidad por el
hecho, al menos en todos aquellos casos en que la empresa culpable no esté
"contenida" en la persona jurídica que resulta sancionada o, como se vio, si
aunque esté contenida en ella al tiempo de la sanción, no 10 estaba al tiempo de la
comisión del hecho. La pena debe ser entonces tal que sea susceptible de
"heredar se" , transmitirse o traspasarse a terceros no culpables.
Es muy importante tener en cuenta que las anteriores no son "deficiencias" de un
sistema determinado de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se trata
de características consustanciales a cualquier sistema. Al igual que en el caso de
la falta de identidad entre la empresa culpable y la persona jurídica, se puede
buscar paliativos, pero no pasarán de ser cosméticos.
2. Personalidad "especular" y significado de la pena.
Si las consideraciones anteriores apuntan a un problema real, es razonable
abrigar un cierto escepticismo respecto de la represión penal de una "empresa
culpable", tanto por la disociación entre quien es culpable y quien padece la
sanción, como por la audacia que implica llamar "penas" a castigos que se pueden
imponer prescindiendo de la identidad personal y, por lo tanto, de la culpabilidad
personal. Como se ha visto, ambas características son inherentes a la sanción de
las personas jurídicas y, por lo tanto, no son "remediables" (en el caso hipotético
de que alguien considere necesario esforzarse por hacerlo).
Sin embargo, para un auténtico partidario de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas,
las características anteriores no representan un
problema de fondo, sino, en el mejor de los
casos, de forma. Algo que el trabajo de juristas
meticulosos podrá resolver en un tiempo
razonable. Esto se debe a que, para ser
partidario de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas es preciso tener una
determinada idea de la función del derecho
penal, de la persona, o de ambas cosas. Si, en
efecto, se sostiene que las personas jurídicas no
son más "ficticias" que las personas naturales, pues al fin y al cabo tanto unas
como otras adquieren toda su realidad del sistema jurídico, sistema que goza al
menos de la autonomía suficiente como para impedir que otros sistemas co-
determinen su concepto de persona, entonces la limitación de la responsabilidad
penal a las personas naturales no puede ser más que un prejuicio absurdo. Si, por
otra parte, se entiende la función del derecho penal como protección de intereses,
donde la pena justa es la pena necesaria para desarrollar una ingeniería social
que desincentive el delito y, como parece ser el caso en esta materia, fomente
conductas y actitudes proclives a aquellos intereses, entonces ¿por qué no utilizar
el instrumento penal para modelar y dirigir la sociedad (por cierto, sólo en la
dirección correcta)?31
Sobre el primer aspecto --el constructivismo jurídico-penal y sus límites- se ha
discutido mucho en los últimos años, aunque no en Chile. En España ha tenido
una recepción más amplia, aunque al parecer sólo en la medida en que ha
resultado funcional a una expansión punitiva, en concreto, respecto de la
31 El Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393, señala: "El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurídicas por los delitos señalados servirá como un verdadero aliciente para que éstas adopten medidas de autorregulación" (omitimos citar otras partes del Mensaje, dedicadas a la acuciante necesidad de lo que el texto denomina "situamos al nivel de los países más desarrollados").
posibilidad de sancionar penalmente a las personas jurídicas como una forma de
combatir la delincuencia económica y el poder de las corporaciones. Es decir, en
la medida en que ha estado al servicio del segundo de los aspectos mencionados
arriba. Nos centraremos, por 10 tanto, en éste, que por 10 demás es el único que
ha estado presente de un modo relevante en la gestación de la Ley N° 20.393.
2.1 Superación de la antinomia entre retribución y prevención.
Por distintas vías, el esfuerzo teórico en
tomo a la determinación del sentido de la
sanción penal parece haberse concentrado
en los últimos años en la posibilidad de
superar la antinomia
retribución/prevención.32 Considerando el
estado de la cuestión hacia fines de los
años 80 del siglo pasado, esto ha
significado en la práctica una integración mayor de los elementos retributivos de la
pena, si bien bajo "nuevas" modalidades como la coherencia del ciudadano
consigo mismo,33 o la necesidad de reparar el daño social causado por el delito, la
afectación de la vigencia de la norma.34 Como fuere, sin embargo, tras estos
intentos se encuentra el rechazo de la concepción de la pena como mero
instrumento, como técnica o ingeniería social, y por 10 tanto el rechazo de la
comprensión del derecho penal como herramienta o mecanismo para la protección
de intereses o cosas.
La alternativa a esta última posición consiste en entender la pena como
"prevención retributiva" en dos dimensiones. En primer lugar, como
32 NEUMANN, "Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe", en PA WLIK et al. (ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n: Heymanns, pp. 435 Y ss., especiahnente pp. 448 y ss.
33 Cfr. por ejemplo GÜNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: Klostermann, 2005, pp. 250 y ss.
34 Véase en particular JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, CANCIO MELIÁ, Manuel; FEUOO SÁNCHEZ, Bernardo (trads.), Madrid: Thomson-Civitas, 2006,passim.
restablecimiento de la vigencia del derecho en una sociedad determinada. Es
decir, la imposición de la pena significa que el derecho sigue siendo el parámetro
válido de orientación en aquella sociedad, lo cual implica que previamente se ha
"tomado en serio" la conducta del delincuente. Porque se toma en serio el delito
como expresión de una voluntad particular capaz de poner en tela de juicio la
vigencia del ordenamiento jurídico, la sociedad se ve en la necesidad de
reaccionar mediante el proceso penal y la pena. En segundo lugar, la pena es
"prevención retributiva" porque es una oportunidad que se ofrece al delincuente
para una toma de conciencia, no de su "maldad", sino de su rol como ciudadano.35
La primera condición para no instrumentalizar al delincuente mediante la pena
radica en que ésta pueda ser comprendida por él como debida. Por eso una
sanción que, desde un comienzo, el ciudadano sólo puede concebir como
coacción ("si no torturas serás castigado", "si hurtas un yogur serás encerrado por
diez años") podrá ser una sanción técnicamente eficiente en la ingeniería social,
pero nunca una sanción penal, pues excluye de entrada la toma de conciencia de
su rol de ciudadano por parte de aquel a quien se impone.
En los acápites siguientes se
discutirá brevemente si las
personas jurídicas son capaces
de realizar alguna expresión de
sentido contraria al derecho que
resulte comprensible para el
derecho penal. En cambio, existe
evidencia de que la segunda
dimensión -la toma de conciencia
del rol de ciudadano-- está excluida desde un comienzo. Salvo en algunos casos
excepcionales, la experiencia comparada muestra que, tras resultar condenada en
un proceso penal, la persona jurídica ya no tiene nada que administrar, pierde su
35 Entendemos en esta dirección las consideraciones de BUSTOS RAMÍREZ, Obras Completas, Tomo 1, Santiago: Ediciones Jurídicas de Santiago, 2007, p. 139: "De lo que se trata es que el Estado ofrezca al sujeto una coincidencia con[ sigo] mismo, con su propio fin".
"razón para vivir" y se disuelve, aunque a veces subsista alguna de sus marcas
comerciales36 Para las personas jurídicas cualquier pena se toma fácilmente en
pena de muerte, pues su personalidad por lo general no resiste el embate de un
proceso penal.
Esta evidencia no es sino el
reflejo de una realidad más
profunda: la tenue identidad de
las personas jurídicas, su
carácter instrumental y, en
directa relación con ello, su
absoluta dependencia respecto
de las decisiones que toman las
personas naturales que las
administran directamente o a
través de otros. De allí que las personas jurídicas se "creen" y "supriman" a
voluntad, según 10 requieran los negocios e intereses de quienes las manejan. Es
posible que en ellas pueda desarrollarse con el paso de los años un cierto grado
de autorreferencialidad, como el que existe en todo sistema relativamente
complejo, pero dicha autorreferencialidad nunca superará a la que posee una
ameba. Por la misma razón, no puede hablarse de autoconciencia o
autocomprensión, de ese "volver sobre sí mismo" que es el gesto propio del
espíritu. Y cuando en la imposición del castigo no está presente la posibilidad de
una toma de conciencia, sólo subsisten la coacción, la ingeniería social y la
protección de intereses más o menos cosificados.
2.2 Personalidad "especular".
36 Un caso paradigmático es el de la empresa auditora y consultora Arthur Andersen, condenada en 2002 por obstrucción a la justicia en los Estados Unidos. Ya desde el momento de la acusación, la mayor parte del personal cualificado abandonó la compañía. La revocación unánime de la condena por parte de la Corte Suprema en 2005 no ha tenido efecto revitalizador alguno, y la mayor parte de las licencias de la empresa continúan canceladas.
Esta última consideración
puede haber despertado en el
lector justamente la reflexión
que ahora se examinará, la
de que el efecto preventivo de
la pena no se dirige a la persona jurídica en cuanto tal, sino a quienes la controlan
o administran y, desde un punto de vista preventivo general, a quienes controlan o
administran otras personas jurídicas.37
Aquí aflora finalmente el núcleo de la cuestión. Ocurre que el buen partidario de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no espera una "toma de
conciencia" de la corporación, pues resulta evidente que la personalidad de un
ente moral es, en el mejor de los casos, meramente pasiva y se limita a reflejar lo
que las personas naturales hacen con él; se trata, en este sentido, de una
personalidad "especular". Este modelamiento extrínseco de la "vida" de la persona
jurídica puede ocurrir en términos muy masivos y difusos, pero eso no altera 10
esencial: la persona jurídica es el objeto, el receptáculo, el espejo de la obra, y por
tanto de la culpabilidad, de otros.
Desde luego que la comparación es imperfecta, pues algunas de las decisiones
que afectan a la persona jurídica dejan una huella, un surco que ciertamente no
deja la imagen en el espejo. Pero ello tampoco altera 10 esencial, pues en estas
situaciones la persona jurídica está igualmente a merced de quien dispone sobre
ella, como la arena húmeda de la playa 10 está respecto de quien imprime en ella
sus pisadas. Lo relevante es que el reproche y la sanción consecuente no tienen
como destinataria a la persona jurídica, sino a sus dueños o accionistas y
administradores. Toda la discusión conocida acerca del sentido y características
de las sanciones corporativas -desde la multa posneriana hasta las equity fines,
pasando por las penas así llamadas "infamantes" como la publicación de las 37 Explícitamente NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, p. 48: "La responsabilidad de la
empresa no persigue sustituir la responsabilidad individual, sino incrementarla" (cfr. también pp. 146 y ss.). Igualmente explícito es el Mensaje Presidencial N° 018-357, con que se dio inicio a la tramitación de la que luego se despacharía como Ley N° 20.393 (ver supra nota nº 16).
sentencias- apunta a que tales sanciones deben ser eficaces para incentivar a los
dueños y administradores de las empresas a que establezcan y apliquen --o hagan
establecer y aplicar- programas orientados a la prevención y descubrimiento de los
delitos cometidos por las personas naturales en el contexto de la actividad
empresarial.38 Si es un hecho que el destinatario de la sanción "corporativa" es la
persona natural, ¿tendrá sentido insistir en que el infractor es la persona jurídica?
Sin duda la persona jurídica goza de una cierta personalidad en el ámbito penal.
Por ejemplo, las personas jurídicas pueden ser "víctimas" y querellantes en el
proceso penal.
Pero su personalidad es tan tenue, tan
irremediablemente pasiva, que carece
de la identidad suficiente para ser
destinataria de un reproche penal.39 Por
eso se le imponen cargas con el fin de
influir sobre las personas naturales que
las controlan o administran.
Concretamente, para convertir a estas personas naturales en ciudadanos
preocupados de la prevención del delito.40
2.3 ¿Padecer de falta de identidad?
38 Una buena síntesis en COFFEE/GRUNERlSTONE, "Standards for organizational probation: a proposal to the United States Sentencing Commission", en Whittier Law Rev., Vol. 10, 1988 (pp. 77 y ss.). Muy claro al respecto también KENNEDY, "Criminal sentences for corporations: alternative fining mechanisms", en California Law Rev., Vol. 73,1985, pp. 443 y ss.
39 Los contextos de fundamentación jurídico-filosófica de esta afirmación son variados y no nos proponemos abordarlos aquí. Se puede hacer referencia, sin embargo, a la idea propia del derecho penal posterior a la Ilustración, según la cual sólo puede ser destinatario de un reproche penal quien posee un centro propio y autónomo de orientación, un sujeto cuya capacidad reflexiva es co-constitutiva de la vigencia de la norma que es determinante para el derecho penal (cfr. KÓHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997, pp. 557 y ss. [562])
40 Una función que -dicho sea de paso- hasta ahora el derecho penal sólo encomendaba a ciertos funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y en especial no, por ejemplo, a los particulares obligados a informar operaciones sospechosas conforme al arto 3° de la Ley N° 19.913: la sola omisión de la obligación de informar no constituye delito ni convierte al obligado en interviniente en el hecho ejecutado por terceros.
Padecer de falta de
identidad es lamentable
cuando se trata de
personas naturales, pero
no 10 es cuando se trata
de personas jurídicas,
pues la identidad de las
personas jurídicas es en
un cien por ciento
funcional.41 Lo que se ha
venido sosteniendo precedentemente es que la identidad funcional de una
persona jurídica no es suficiente para hacerla susceptible del reproche -tan
intenso: el más intenso que conoce el derecho-- que significa la imposición de una
sanción penal. Esto es una constatación, no una declaración de principios.
En efecto, si el derecho penal tomara suficientemente en serio a la persona
jurídica, es decir, si le reconociera el mínimo de identidad necesario para atribuirle
la capacidad de tomar posición frente a la norma y castigarla penalmente,
entonces la responsabilidad penal de la persona jurídica sería autónoma de la
responsabilidad de las personas naturales que encarnan sus órganos. Es decir, se
debería sancionar a la persona jurídica como autora de cohecho, lavado de dinero
41 En términos clásicos: la realidad de la persona jurídica se funda en una comunidad de fmes que reconoce el ordenamiento jurídico, de modo que el apartamiento de tales fines (o su subversión) por parte de las personas naturales que encarnan los órganos respectivos siempre constituirá un exceso no imputable a la persona moral, cuya realidad jurídica sólo ampara fines ajustados a derecho (en este sentido ya FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, segunda reimpresión de la 14a ed. a cargo de C. J. A. MITTERMAIER [GieBen, 1847], Aalen: Scientia Verl., 1986, § 28). El derecho civil puede establecer que el patrimonio de la persona jurídica contribuya a reparar los perjuicios causados por un exceso de quienes encarnan sus órganos -como consecuencia del derecho que tiene la víctima a ser restituida en naturaleza a la condición anterior al ilícito-, pero semejantes deberes de reparación podrían alcanzar incluso a un patrimonio en absoluto vinculado a la producción del daño, como el de una compañía de seguros. En derecho penal, en cambio, se trata de la infracción de un deber de conducta, de expresiones de sentido que ponen en tela de juicio la vigencia de las normas de convivencia en libertad. Esto supone el reconocimiento jurídico de una personalidad no vinculada a determinados fines, capaz de alzarse contra la sociedad y su derecho.
o financiamiento del terrorismo, dejando de lado cualquier responsabilidad penal
de las personas naturales que ejecutaron materialmente los hechos "dentro del
ámbito de funciones y atribuciones propias" (art. 5°) de los órganos que ellas
encarnan.42
Sin embargo, 10 que
ocurre es todo lo
contrario. Tanto en la
percepción social como
en la letra de la ley, lo
primero es el delito que
comete la persona
natural: éste es el
"hecho principal" al cual
accede cualquier forma
de responsabilidad de la persona jurídica. Así 10 expresa el arto 3°: "Las personas
jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren
cometidos en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores,
responsables ", etc.
En cambio, en el derecho comercial -pero también por lo general en el derecho
administrativo sancionador- se toma realmente en serio a la persona jurídica: la
identidad personal de la persona jurídica es lo suficientemente densa como para
que en estos ámbitos se la reconozca como un "igual". De allí que, por ejemplo,
cuando un administrador solicita un crédito a nombre de la persona jurídica, es
ésta la que queda obligada, la que se convierte en deudora, y no el administrador
que actuó en representación suya. Precisamente esta situación es la que,
proyectada hacia el derecho penal, da origen a la problemática del "actuar en
lugar de otro", hace necesarias normas como el artículo 232 del Libro IV del
42 En este sentido ya VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo 11: Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907, § 72; modernamente JAKOBS, "Strafbarkeit juristischer Personen?", cit. nota n" 5, pp. 565 y ss.
Código de Comercio43 y, en los países donde se procura respetar el principio de
tipicidad, ha generado no poca discusión en la doctrina.44
Si la persona natural que encarna
el órgano de una persona jurídica
adquiriera la calidad personal de
deudor cada vez que pide un
crédito a nombre del ente moral
que administra, la persona jurídica
no sería más que una etiqueta
carente de todo valor. Pues bien,
cuando la persona natural que encarna el órgano de una persona jurídica,
actuando "dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias" (art. 5°) del
órgano, comete un delito "en interés o para el provecho" (art. 3°) del ente moral,
pero al hacerlo se convierte ella misma en delincuente, esto sólo puede significar
que la personalidad penal de las personas jurídicas carece del mínimo de
densidad normativa que el ordenamiento jurídico considera necesario para la
fundamentación de una responsabilidad delictual.
La supuesta responsabilidad penal de la persona jurídica aparece así en su
verdadera dimensión: es un accesorio (en lenguaje castizo: un colgajo) de la
responsabilidad penal de una persona natural, y lo es aunque en algún caso se
aplique antes de que se consiga determinar cuál es en concreto la persona natural
43 La norma dispone que "los gerentes, directores o administradores de una persona jurídica declarada en quiebra, cuyo giro quede comprendido en el artículo 410, serán castigados, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les pueda afectar, como reos de quiebra culpable o fraudulenta, según el caso, cuando en la dirección de los negocios del fallido y con conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones a que se refieren los artículos 2190 y 2200, o cuando hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones". Los mencionados artículos 219 y 220 tipifican diversas modalidades de insolvencia punible, y el artículo 41 define al deudor comerciante.
44 Una discusión que no apunta al establecimiento de una responsabilidad penal de ciertas personas "en virtud del cargo que ocupan" en la empresa, sino a la falta de coincidencia entre el sujeto cualificado al que se refiere la descripción típica (normalmente la persona jurídica) y el sujeto que realiza la conducta descrita en ella (la persona natural). La necesidad de una regla positiva especial para resolver este déficit de coincidencia es discutible y probablemente no admita una respuesta indiferenciada.
penalmente responsable.
3. El incómodo principio de culpabilidad
El principal problema de los
accesorios punitivos es que no pocas
veces encubren violaciones al
principio de culpabilidad, como cuando
se pretende disfrazar el resultado
típico como si fuera una condición
objetiva de punibilidad. Por eso
habitualmente conviene someter los
accesorios a un test de legitimidad
mínima, de mínimo respeto al
principio. En este caso, se ha dicho
que el test más apropiado es verificar la coherencia con el non bis in idem, esa
expresión del principio de culpabilidad que consiste en que no se puede castigar
dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho.45
Entonces: conforme a la Ley N° 20.393, hay que castigar al órgano de la persona
jurídica (esto es, a la persona natural que lo encarna) que realizó, por ejemplo, el
tipo del delito de cohecho activo; pero también hay que castigar a la persona
jurídica misma, pues su órgano de administración no evitó la realización del tipo de
cohecho por parte de la persona natural que lo encarna. Como en ambos casos se
trata de lo mismo -la no evitación de la realización del tipo de cohecho por parte
del órgano y de la persona que lo encarna-, la aparente complejidad de la
formulación no puede ocultar lo innombrable: se castiga dos veces por lo mismo,
violando el non bis in idem y, por consiguiente, el principio de culpabilidad.
45 En la medida en que el principio de culpabilidad goza de reconocimiento implícito en la Constitución Política (arts. 1°, 5° Y 19 N° 3) no es necesario demostrar la vigencia del non bis in idem, que es una consecuencia inmediata de él. Además, algunas de sus manifestaciones aparecen explícitamente recogidas en el arto 63 CP.
Aunque sea correcto en lo
sustancial, este
razonamiento requiere de
una precisión importante,
pues cabe perfectamente
sostener que si bien el non
bis in idem prohíbe castigar
dos veces por el mismo
hecho, no existe
inconveniente alguno
cuando el castigo se impone
a dos personas diferentes.46 sobre todo si -irónicamente- una de ellas no es más
que una persona jurídica. En realidad, el non bis in idem es sólo una cara de la
moneda del principio de culpabilidad que es relevante para estos efectos. La otra
cara es la autorresponsabilidad. Pues cuando en el mundo moderno y
postmoderno se habla de culpabilidad, se está pensando siempre en una
responsabilidad personal y no, por ejemplo, por la pertenencia a un mismo
colectivo (una nación, una familia, una tribu). Existe una prohibición de regreso,
que impide hacer responsables a unos sujetos por 10 que otros hacen, a no ser
que se encuentren muy buenas razones para ello. Este efecto individualizador de
la autorresponsabilidad se ve contrarrestado sólo en los casos de intervención
delictiva y por eso es que la autorresponsabilidad, junto a la dimensión del
principio de culpabilidad que conocemos como non bis in idem, bloquea la doble
imputación del hecho en el contexto de la persona jurídica.
Los atributos de la persona natural que encarna el órgano y que son relevantes
penalmente (resumiendo: su capacidad comunicativa en el sistema jurídico-penal)
no son asignados por el sistema jurídico a la persona moral con exclusión de la
persona natural, sino que, en el mejor de los casos, son asignados a ambas
46 En este sentido TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, cit. nota n? 8, p. 138.
personas. Ésta es la razón por la cual el derecho penal no castiga a la persona
jurídica dejando de lado a la persona natural, sino que castiga en primer lugar a
ésta y, eventualmente, impone además una carga a la persona jurídica en cuyo
contexto (fines, provecho, interés, etc.) se ha realizado el tipo. Y aquí radica la
violación del principio de culpabilidad en las dos dimensiones que se han
mencionado antes: la doble atribución de la conducta del órgano -a la persona
natural que lo encarna y a la persona jurídica que lo contiene- es violatoria del
principio cuando conduce a imponer dos sanciones diferentes.47
Por cierto que es posible
complicar al extremo la red de
órganos, administradores y
personas naturales
involucradas, hasta hacer
surgir la apariencia de que la
persona jurídica es una cosa y
el órgano delincuente es otra,
pero se tratará solamente de
una apariencia, pues el órgano -incluyendo a la persona natural que 10 encarna
con sus atributos penalmente relevantes- o bien se identifica con la persona
jurídica, en cuyo caso responde sólo ésta, o bien no se identifica con ella, en cuyo
caso es la persona natural que encarna el órgano la que responde.
Estas mismas razones llevan a excluir la posibilidad de una relación de
intervención delictiva -por ejemplo, una coautoría- entre la persona jurídica y la
47 Es ilustrativo en este sentido el tratamiento que NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota nº 2, pp. 169 Y ss.) propone dar a las personas jurídicas que considera "inimputables" por su pequeña escala, de tal manera que las decisiones de la empresa se identifican de un modo muy evidente con las decisiones de las personas naturales que la administran. En tales situaciones, el efecto de la declaración de inimputabilidad puede ser la imposición de una sanción interdictiva, de naturaleza punitiva, como la prohibición de intervenir en subastas o licitaciones públicas. El autor advierte que en tal caso, en realidad, se estaría castigando dos veces a las personas naturales que administran la persona jurídica inimputable (p. 170: "En realidad en estos casos, la interdicción supone una segunda sanción contra la persona individual que dirige la entidad que habrá de reputarse proporcionada"), pero no ve inconvenientes en ello.
persona natural que encarna el órgano. Como los atributos penalmente relevantes
de la persona natural son los mismos que habrían de fundar la imputación del
hecho a la persona jurídica, la apreciación de una relación de intervención
delictiva entre ambas equivale a una doble valoración de aquellos, la cual, en
cuanto se usa para multiplicar las sanciones, resulta violatoria del principio de
culpabilidad.
De manera que sólo restaría una
posibilidad para hacer responder
penalmente tanto a la persona natural
que encarna el órgano como a la
persona jurídica: sostener que ésta
comete un ilícito propio, que no
consiste en la realización del tipo en
que incurre la persona natural sino en
la infracción de un deber de súper
vigilancia, donde la comisión del delito
("delito base") por parte de la persona natural es una condición de punibilidad.
Pero esto choca contra el principio de culpabilidad en su dimensión de
autorresponsabilidad. Pues la criminalización de infracciones a deberes de súper
vigilancia supone estimar que dicha infracción es suficientemente desvalorada
como para fundar un reproche penal, de modo que la realización del tipo no
depende de que el supervigilado se comporte de una forma u otra; de no ser así,
la infracción de aquel deber podría fundamentar la intervención delictiva en el
hecho del supervigilado, pero no un ilícito penal independiente. Sin embargo, no
es ésta la racionalidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
menos aun en el modelo escogido por el legislador chileno,48 donde la comisión
del delito base es la que desencadena y funda la responsabilidad del ente moral.
Por lo tanto, si se quiere considerar la infracción del deber de súper vigilancia
48 Pero tampoco en un modelo puro de culpabilidad de empresa, donde el delito cometido por la persona natural es la manifestación del "injusto corporativo" y, por tanto, parte esencial de la expresión de dicha culpabilidad para el sistema jurídico-penal.
como un ilícito por sí mismo, pero para fundamentar el reproche penal hay que
recurrir al hecho de la persona natural supervigilada, entonces se viola la
autorresponsabilidad al fundamentar el ilícito ex iniuria tertii. El porfiado y molesto
principio de culpabilidad termina estropeándolo todo.49
Por último, siempre es posible encontrar
que la organización general de la
persona jurídica era deficiente, que eso
ha facilitado o incluso fomentado la
comisión de delitos en su contexto, y
que por lo tanto es preciso incentivar a
sus organizadores para que adopten un
modelo más adecuado. Tal incentivo
puede consistir en obligar a la persona
jurídica a desembolsar una suma de
dinero, en restringir temporalmente su capacidad de emprendimiento o en limitar la
obtención de beneficios, etc. Pero estas medidas de ingeniería social nada tienen
que ver con el reproche dirigido a la conducta autorresponsable de una persona
por haber tomado posición en contra de las normas fundamentales de convivencia
social en libertad. Y si de ingeniería social se trata, la RAN50 y las normas de la
Superintendencia de Valores y Seguros51 ya contienen abundantes esquemas de
control y prevención en diversas materias, los cuales además hace tiempo han
dejado de ser elaborados en forma unilateral por la Administración. Se trata de
49 De allí que no resulten infrecuentes los planteamientos que abogan por reconocer a las personas jurídicas cuantos derechos fundamentales sea necesario para poder atribuirles responsabilidad penal, pero desconociéndoles al mismo tiempo todos los que haga falta para evitar complicaciones con el principio de culpabilidad. Esta posición se presenta usuahnente como libertad del constituyente para configurar el estatuto de derechos personales: cfr. por ejemplo GRUNER, Corporate criminalliability and prevention, New York: Law Journal Press, 2004, pp. 2-17 Y ss.
50 Recopilación Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; véanse p. ej. sus Capítulos 1-14 y 19-2, sobre prevención de lavado de activos y régimen de auditorías, respectivamente.
51 Por ejemplo, el Oficio Circular N° 496 de 12 de enero de 2009 solicita a las auditoras, en ejecución del artículo 59 del Reglamento de Sociedades Anónimas, que informen sobre las medidas que adoptan para mejorar el cumplimiento del deber de denuncia de los delitos que adviertan en el desempeño de su labor profesional. Entre estas medidas se considera incluso la realización de programas de capacitación a los empleados de las empresas auditoras.
normas de aplicación vinculante bajo amenaza de sanciones en principio eficaces,
cuya estructura sin duda es replicable en otros sectores y respecto de otros
riesgos.
4. Problemas insolubles de imputación.
El dilema de la
responsabilidad penal
de las personas
jurídicas radica en que
no existe una opción
intermedia o de
compromiso que
permita tomar realmente
en serio a la persona
jurídica como sujeto penal, pues ello significa liberar de responsabilidad a la
persona natural que encarna el órgano, o bien estar dispuesto a echar por la borda
el principio de culpabilidad.
Este dilema se expresa en muchos aspectos de detalle, provocando problemas de
imputación imposibles de resolver. Ejemplo: por falta de mantención, la compuerta
de "riles" deja pasar más desechos que lo permitido provocando un daño grave a
los recursos hidrobiológicos. Si le responsabilidad de los entes morales se
extendiera a esta clase de delitos, ¿cómo resultaría posible fundar la culpa o
imprudencia de la persona jurídica sin echar mano de la culpa o imprudencia de
las personas naturales que encarnan los órganos encargados de la mantención de
la compuerta? Se dirá, por ejemplo, que fueron los recortes presupuestarios
decididos por el directorio los que incidieron en la falta de mantención. Pero con
ello se hace referencia, en el mejor de los casos, al contexto en el que se produce
la omisión de las mantenciones, y no a la conducta imprudentemente delictiva de
los encargados. Si no se procura hacer esta distinción entre la conducta típica y su
contexto, confundiéndolo todo en un "gran proceso", se acabará por anular la
función de garantía del tipo, por atribuir cualquier descuido de un subalterno a una
falta de presupuesto y, en consecuencia, por paralizar la actividad productiva (de
algunos). Ello no significa que no resulte posible imputar a los directores de la
persona jurídica un hecho delictivo ocurrido en el contexto de la actividad
empresarial, si es que se les puede atribuir la realización evitable del tipo penal.
Pero en tal caso la imputación no se hará al directorio, sino a los directores, que
son personas naturales.
La imputación de dolo o
culpa a la persona jurídica
sólo resulta posible mediante
un trasiego desde la persona
natural que encarna el
órgano competente, lo que
no es compatible con el
principio de culpabilidad.
Para llegar a esta conclusión
no hace falta mantener una
concepción "psicologicista" del dolo y la culpa.52 pues la normativización de la
imputación subjetiva nunca puede pasar por alto que ella es evitabilidad individual.
Un dolo o una culpa "objetivos" no sirven para nada.53
Pero aún sería posible sostener que el individuo de cuya evitabilidad se trata es
justamente la persona jurídica y no la persona natural, de modo que -siguiendo a
Wi11ke- el conocimiento relevante para la imputación del dolo sea el así llamado
organizational knowledge, el conocimiento organizativo del riesgo empresarial.54 El
52 Aunque esta concepción, que es predominante en la jurisprudencia y en la doctrina chilenas, debiera haber llevado a descartar de plano -ya en la discusión legislativa- la posibilidad de establecer una responsabilidad penal de las personas jurídicas.
53 Muy enfático en este sentido JAKOBS, "El principio de culpabilidad", CANCION MELIÁ, Manuel (trad.), en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 1997, pp. 365 y ss.: en el ámbito de la imputación subjetiva "se trata de un error evitable del individuo, no de la persona que desempeña un determinado rol" (p. 379).
54 En este sentido especialmente GÓMEZ-JARA, "La incidencia de la autorregulación", cit. nota n? 3, p. 274.
contenido de tal conocimiento no está formado por la suma de las partículas de
conocimiento individual que se encuentran en las cabezas de las personas, sino
por las relaciones y los modelos de vinculación entre estos fragmentos de
conocimiento. Las vinculaciones mismas son el conocimiento independiente,
colectivo o sistémico, de la organización.55
Sin embargo, cuando se pone a prueba la capacidad de rendimiento de este
concepto para la fundamentación de la imputación subjetiva en derecho penal, el
resultado no es particularmente alentador. Pues una forma prototípica de relación
entre fragmentos de
conocimiento, un modelo
por excelencia de
vinculación entre ellos, es
el tradicional deber de
información, por ejemplo,
desde el inferior operativo
hacia el superior
administrativo, de tal modo
que las cuestiones por
resolver serán si el primero
ha cumplido tal deber, si el segundo podía confiar en que no news good news, etc.
Pero basta con mencionar este extremo, y plantear tales preguntas, para caer en
la cuenta de que con ellas se ha retornado a la distribución de esferas de
responsabilidad entre las personas naturales que actúan al interior de la
organización. En realidad, bajo el rótulo del "conocimiento organizativo del riesgo
empresarial" no se alude a otra cosa que a una dimensión del clásico problema de
imputación objetiva relativo a la administración y distribución, entre diversos
ámbitos de responsabilidad, del desconocimiento y sus riesgos, que son
55 Este "saber colectivo o sistémico, que se encuentra plasmado en sistemas de reglas y tecnologías, varía y se expande con independencia del saber individual, hasta el punto que un Frederick Taylor será capaz de incorporar aun a los empleados más ignorantes en un proceso de trabajo altamente sofisticado y productivo" (WILLKE, Systemtheorie II: Interventionstheorie, Stuttgart: Lucius & Lucius, 4a ed. 2005, p. 245).
inherentes a toda interacción de la persona con su entorno (principio de confianza,
prohibición de regreso). Pero ello, en sí mismo, nada tiene que ver con el
conocimiento o la cognoscibilidad de la realización del tipo exigidos por la
imputación subjetiva (dolo o culpa), que era lo que se buscaba.56
5. Argumentos de la recepción continental y dogmática de la
resignación.
5.1 ¿Resguardo de garantías y derechos fundamentales?
Entre los argumentos
usuales para justificar
el establecimiento de
la responsabilidad
penal de las personas
jurídicas se encuentra
la idea de que, de este
modo, se haría
efectiva la
responsabilidad de los
entes morales con
pleno respeto a un núcleo mínimo de garantías propias del debido proceso penal.
Éste es un argumento paradójico. Si, tal como se ha expuesto, la introducción de
una responsabilidad doble implica la violación del principio de culpabilidad, no se
ve cómo el respeto escrupuloso de algunas garantías procesales podría equilibrar
el balance hasta arrojar un saldo positivo. Es como si el Estado dijera: a usted lo
vamos a castigar por una conducta que no está tipificada en la ley, pero no se
56 De allí que, coherentemente, algunos autores como NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, pp. 155 Y ss. renuncien por completo a la imputación de un lado subjetivo del hecho en la responsabilidad de las personas jurídicas: la corporación comete un injusto enteramente objetivo que consiste en un defecto de organización y que, a juicio de este autor, sería más grave si las personas naturales -cuyos hechos delictivos siguen siendo el punto de partida de la responsabilidad penal corporativa (p. 165)- actúan dolosamente.
preocupe, pues el tribunal que 10 va a condenar es completamente imparcial.
Por lo demás, no es verdad que la imposición de sanciones administrativas a las
personas jurídicas esté desprovista de garantías, ni que la aplicación de sanciones
a través del proceso penal asegure per se el respeto a los derechos
constitucionales. En cuanto a 10 primero, basta revisar el estatuto previsto en el
Decreto Ley N° 211, o el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Ambos son susceptibles de mejora, pero
difícilmente podrían considerarse violatorios de las garantías mínimas inherentes a
un debido proceso sancionatorio.
A propósito de ello, puede resultar ilustrativo consignar el siguiente dato: aunque
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia está facultado expresamente para
sancionar a las personas jurídicas y también a las personas naturales que
encarnan sus órganos, la praxis muestra que nunca ha castigado a la persona
jurídica y, a la vez, a las personas naturales que encarnaban sus órganos al
tiempo de los hechos.57 Esto es correcto, pues en el sistema jurídico chileno se
entiende que non bis in idem y principio de autorresponsabilidad tienen vigencia
en todas las manifestaciones del poder sancionatorio estatal.58 En cambio, se
espera que los tribunales con competencia en 10 penal hagan justamente 10
contrario en aplicación de la Ley N° 20.393.
En lo que se refiere al
segundo aspecto, la
evidencia comparada
permite anticipar que la
regulación procesal
contenida en la Ley N°
20.393 dará lugar a
problemas graves en
relación, por ejemplo,
con el principio nema
tenetur. Esto se debe a
que el conflicto entre las
necesidades de prueba y el derecho a guardar silencio, en lo que respecta a los
documentos que se encuentran en poder de la compañía, se presenta en forma
mucho más intensa que cuando se trata de personas naturales. En efecto, si la
persona jurídica, que ahora es imputada, no está obligada a entregar documentos
que la puedan incriminar, entonces una buena parte de la prueba con la que hasta
hoy se contaba para condenar a sus ejecutivos -y ahora, a la misma persona
jurídica- quedaría fuera del alcance de la acusación. De allí que en la mayor parte
de los países que sancionan penalmente a las personas jurídicas se haya
establecido que el nema tenetur no impide la incautación de los papeles de la
57 Cfr. Sentencia N° 82/2009: se castiga a una asociación gremial por la actuación colusiva del directorio, pero no a las personas naturales que se desempeñaban como directores (la sentencia exige, para castigar a la persona natural, que ésta realice actos distintos de los que corresponden exclusivamente a su función como órgano de la persona jurídica); Sentencia N° 74/2008: se castigó por colusión a los médicos accionistas de una sociedad, pero no a la sociedad misma por la actuación de sus órganos.
58 STC Rol N° 480.
persona jurídica. Esta solución es, sin duda, muy práctica; pero está lejos de ser
respetuosa de las garantías fundamentales. La experiencia comparada aconseja
al mismo tiempo un cierto escepticismo respecto del tópico según el cual un
régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas permite explotar en el
proceso -a favor de la persecución y sanción del ilícito-- la contraposición de
intereses entre la compañía y sus ejecutivos.59
5.2 Un "nuevo" derecho penal.
Otra consideración que se ha
abierto paso en la incipiente
reflexión sobre la Ley N° 20.393,
es la de que sería erróneo juzgar
la introducción de la
responsabilidad penal de las
personas jurídicas a la luz de
categorías dogmáticas antiguas,
incluso anticuadas. Se está frente
a una nueva realidad,
consecuencia de una mayor
complejidad social y de la
consiguiente tendencia a la
normativización de la teoría de la imputación y sus diferentes institutos. Para quien
entiende el dolo como hecho psíquico y al delincuente como un sujeto de carne y
hueso, es evidente que la responsabilidad penal de un ente moral siempre será
algo absurdo.
Estos argumentos son irrefutables pues, efectivamente, la responsabilidad penal
de las personas jurídicas no se puede fundamentar desde una perspectiva 59 Especialmente ilustrativo sobre el conflicto entre el deber de cooperar con la investigación y los derechos
del imputado, desde la perspectiva del derecho penal suizo, SCHNEIDER, K., Unternehmensstrajbarkeit zwischen Obstruktion und Kooperation. Strafrechtliche Begünstigung und Aussagedelikte im Rahmen der Strajbarkeitjuristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stampfli,2009,passim.
naturalista, sea ésta de índole causalista ("clásica") o finalista. Pero el núcleo de la
cuestión parece ser otro. Pues así como en derecho penal existen algunos
planteamientos naturalistas que son más plausibles que otros (por ejemplo: la
morfología facial como expresión de una personalidad delictiva no es un
planteamiento plausible), también existen planteamientos de índole normativista
que presentan más o menos rasgos de plausibilidad. El instrumento para enjuiciar
esta última aún no se ha inventado, por 10 cual la ciencia penal es "inexacta", pero
sí se dispone de una orientación fundamental y contundente: el derecho penal sólo
puede ser un instrumento al servicio de la libertad personal y, por tanto, sólo
puede legitimarse en el respeto a los derechos fundamentales.
De allí que ninguna construcción o
deconstrucción normativa de las categorías
dogmáticas que tenga como clara
consecuencia el cercenamiento de
garantías y derechos fundamentales de las
personas esté en condiciones de superar
los estándares mínimos de plausibilidad que
exige el derecho penal. Con otras palabras,
en materia penal existe un estándar mínimo
de "corrección", aunque luego se discuta
encarnizadamente acerca de si determinada
configuración de una categoría de
imputación se ajusta más o menos que otra
a ese parámetro. Por 10 tanto, si se llega a
la conclusión de que para castigar a la
persona jurídica y al órgano que la encarna hay que pasar por encima de la
autorresponsabilidad y del non bis in idem, entonces nada más hay que discutir y
la pleitesía que aparentemente se debe a toda novedad deberá reservarse para
otra propuesta. No es que se tenga temor frente a 10 nuevo; es que 10 nuevo,
examinado con algo de detención, resulta ser viejo: responsabilidad objetiva,
prevención de intimidación, derecho penal como herramienta de ingeniería social.
El resultado de la Ley
N° 20.393 es una
banalización del
reproche penal. A la
persona jurídica se la
"castigará penalmente"
por la infracción de un
deber de cuidado cuyo
objeto es (¿impedir?,
¿desincentivar?) la
conducta
autorresponsable y
dolosa de otra persona, muchas veces la misma que debía cumplir ese deber de
cuidado en el nombre de la persona jurídica. Es la serpiente mordiéndose la cola.
Tal responsabilidad podrá desencadenarse si el delito cometido por la persona
natural reportó alguna ganancia a la persona jurídica y sus órganos, por ejemplo,
habían omitido incorporar ciertos deberes de prevención (e.g., el "deber" de copiar
al jefe en determinados correos) en el contrato de trabajo de algunos de sus
empleados. Sin embargo, hasta la más modesta de las falsificaciones típicas tiene
una carga significativa --como toma de posición de un ciudadano frente a las
normas de convivencia- mucho mayor.
5.3 Procesos y sanciones más espectaculares.
No existe evidencia de que la potestad sancionadora de la Administración sea
insuficiente para hacer frente a defectos organizativos de las empresas, y que por
esta razón resulte necesaria la intervención penal. Lo que ocurre es que al
derecho administrativo sancionador le falta por lo general el efecto estigmatizador
del derecho penal, y con ello una parte del potencial comunicativo-simbólico que el
público, o una parte de él, espera.
Entonces cabe
preguntarse si la
criminalización es una
respuesta adecuada a
este supuesto déficit
de impacto social.
Pues resulta dudoso
que la existencia de
defectos de
organización (que
ciertamente conviene corregir y prevenir) revista la entidad que tiene, por el
contrario, la conducta de una persona que se aprovecha de ellos y comete un
delito. Si efectivamente existe tal desnivel y, pese a ello, se utiliza el derecho penal
como herramienta comunicativa para elevar artificialmente el estatus simbólico de
los primeros, la pena y el proceso se convierten en espectáculo en la misma
medida en que subsidian dicho estatus. El problema es que, en el mundo
postmoderno, la fuerza comunicativa y simbólica del derecho penal se alimenta de
un precario equilibrio, el cual rara vez es compatible con lo espectacular.
Convertida en espectáculo -que es cosa bien distinta de la publicidad-, la justicia
penal se banaliza y pierde eficacia, por la sencilla razón de que su comunicación
deja de ser creíble.
En consecuencia, y salvo en casos raros y ante contextos especialmente
turbulentos o precarios, lo más probable es que la ley que estableció la
responsabilidad penal de las personas jurídicas no se utilice principalmente para
castigadas a éstas, sino para evitar el castigo de las personas naturales que
actuaron en su nombre (las llamadas "Westinghouse pleas"). Una vez sobreseída
--o en camino de
sobreseerse- la causa contra
la persona natural,
habitualmente la persona
jurídica se allanará a una
suspensión condicional del
procedimiento o a un acuerdo
reparatorio, mucho antes de
que se discuta acerca de si
cumplió con sus deberes de
dirección o no lo hizo. De
esta manera se pone además
en manos del Ministerio
Público un poder inaudito
para influir sobre la empresa en toda la etapa de investigación.60 El ejercicio de
este poder, tal como pone en evidencia la praxis de las suspensiones
condicionales del procedimiento, prácticamente no está sujeto a control alguno.61
En los pocos casos que lleguen a juicio, es previsible que siga habiendo un solo
sancionado, el ente moral que soportará las consecuencias económicas del
60 El fiscal se convierte en administrador, con la consiguiente erosión de los principios que informan el procedimiento penal: trata este aspecto en detalle LYNCH, "The role of criminallaw in policing corporate misconduct", enLaw and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n" 3, pp. 23 Y ss. (54 y ss.).
61 La experiencia estadounidense de los deferred prosecution agreements (DPA) , en especial a partir del llamado "Memorandum Thomson", es ilustrativa al respecto. Entre las cláusulas de tales "acuerdos", que en realidad son redactados unilateralmente por el órgano persecutor, eran habituales las prohibiciones a la empresa de financiar los gastos de abogados de sus ejecutivos, hasta que el 16 de julio de 2007 el Juez Kaplan sobreseyó a 13 de los 16 imputados en un proceso contra KPMG y algunos de sus ejecutivos, pues el DPA había supuesto una violación de su derecho a defensa. Entre otras cosas, esto ha contribuido a moderar los requerimientos de la Fiscalía, pero ellos siguen siendo enormes al amparo de la discrecionalidad administrativa.
castigo.62 Sin embargo, ¿era éste, además de sancionado, el sujeto penalmente
responsable? Y sobre todo: ¿era necesario abrir una herida en el valor simbólico
del derecho penal para llegar a esto?
6. Derecho "real" y derecho ideal.
¿A qué viene este --en el
mejor de los casos,
"quijotesco"- intento de
denunciar una supuesta
banalización del reproche
penal en la Ley N° 20.393,
cuando ésta se ha
convertido ya en derecho
vigente? Dicho en términos
radicales: si la nueva ley no
resulta compatible con la
concepción que se tiene acerca del significado y fin de la pena estatal, ¿no habrá
llegado el momento de abandonar esa concepción, que ha dejado de ser realista?
Cuatro grupos de razones llevan a responder negativamente esta pregunta.
En primer lugar, habría que cuidarse de identificar el derecho vigente en una
sociedad con la ley publicada. El único concepto de "derecho vigente" que permite
sacar conclusiones respecto de la configuración normativa de una sociedad, es el
que alude al derecho "practicado".63 Por ejemplo, la pena de azotes fue derecho
62 Según los datos que aporta GRUNER (Corporate criminalliability, cit. nota n" 34, pp. 1-51 Y ss.), un estudio de los casos seguidos federalmente en los Estados Unidos entre 1984 y 1987 muestra que en un 48,8 % sólo se persiguió penalmente a la persona jurídica, es decir, no hubo co-imputados personas naturales; en un 23,8 % hubo además una persona natural co-imputada, mientras que sólo en un 27,4 % hubo más de una persona natural co-imputada. El impacto de estas cifras se potencia si se tiene en cuenta que, según NIETO MARTÍN (La responsabilidad penal, cit. nota n" 2, p. 209), el 90% de las personas jurídicas sancionadas corresponden a empresas con menos de 50 trabajadores.
63 En el sentido kelseniano, que asocia la vigencia del derecho a 10 que este autor denomina un "mínimo de eficacia": cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2a ed. 1960, pp. 10 y ss.
formalmente vigente en Chile hasta 1949,64 pero es muy posible que ya no
reflejara la identidad de la sociedad chilena a mediados del siglo 20. Por otro lado,
tampoco es correcto elevar cualquier manifestación legislativa aislada a la
categoría de expresión de la identidad social, pues ésta se construye a partir de
un conjunto de rasgos que gozan de cierta estabilidad en el tiempo y que,
normalmente, cristalizan en instituciones, articulándose con otros preceptos y
dejando de ser normas aisladas. Por ejemplo: si bien ya antes era exigible un
mínimo de diligencia del personal de una casa de cambio en orden a advertir
eventuales operaciones de lavado de activos, sólo tras la implementación de la
Ley N° 19.913 se puede afirmar que la observancia de un cierto estándar en este
ámbito forma parte de las expectativas jurídicamente institucionalizadas en la
sociedad chilena. Algo similar ha ocurrido con las normas e instituciones para la
protección de la propiedad industrial y está ocurriendo en otros ámbitos del
derecho penal secundario.
En segundo lugar, es cierto que una teoría sobre la
pena no será verdadera si no se hace cargo de la
praxis punitiva de la sociedad para la cual se
formula. Pero eso no impide denunciar una
específica praxis punitiva como disfuncional
respecto de los pilares fundamentales sobre los
cuales descansa la autocomprensión social. Así,
por ejemplo, en un ordenamiento jurídico donde -
tras muchos esfuerzos, avances y retrocesos- en general goza de vigencia del
principio de culpabilidad, la presencia de enclaves donde tal principio no es
respetado debería llevar a denunciarlos y no a relativizar la pretensión de vigencia
del principio. Ni el derecho ni la sociedad a la que pertenece son realidades
petrificadas, y es su dinamismo el que genera una tensión entre distintas
alternativas de configuración social, unas más acordes que otras con aquello que
la sociedad, hasta ese momento, ha llegado a ser. Por eso, es posible que en el
64 Fue abolida mediante la Ley N° 9.347, de 21 de julio de 1949.
futuro el principio de culpabilidad deje de ser relevante para la praxis penal chilena
en su conjunto, o deje de serlo para determinados sectores de criminalidad. Pero
afortunadamente hoy no es así, y ello no resulta alterado por la publicación de la
Ley N° 20.393, de modo que es ésta la que resulta disfuncional y no el principio de
culpabilidad. Por cierto es posible llevar esta argumentación más lejos e intentar
fundamentar por qué cualquier praxis sancionatoria que prescinda del principio es
autodestructiva -y por tanto, disfuncional per definitionem-, debido a que implica la
instrumentalización del ciudadano, pero ello no es necesario en este contexto.
En tercer lugar: lo que se viene
sosteniendo en este trabajo no es que
la introducción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas sea
algo inconveniente o nocivo, sino
precisamente que no corresponde a la
forma como en la sociedad chilena se
comprende la imputación jurídico-
penal. Ocurre que es la sociedad real la que no está dispuesta a dejar "irse para
su casa" a la persona natural, castigando en su lugar a la persona jurídica cuyo
órgano encarna. Los problemas con el principio de culpabilidad que se han tratado
más arriba provienen en buena parte de esta realidad, hasta el punto que, si ella
se modificara, entonces sí cabría plantearse una transformación profunda en la
comprensión del derecho penal, su función y su herramienta por excelencia, la
pena.
Por último, y en cuarto lugar, ocurre que la ley --como no podía ser de otra
manera confiere a los tribunales un amplio margen para decidir si una persona
jurídica será o no responsable por el delito que ha cometido alguno de los sujetos
señalados en el artículo 3°. Es decir, existen "válvulas de escape". Algunos
ejemplos:
Respecto de la persona jurídica, el delito debió cometerse "directa e
inmediatamente en su interés o para su provecho" (art. 3°, inciso 1°). Si tal
expresión se interpreta en términos subjetivos, puede tener algún sentido: la
persona natural quiere algo que ella considera ex ante beneficioso para la persona
jurídica, y por eso comete un delito. Pero desde el punto de vista objetivo, que es
la primera perspectiva que habría que tener en cuenta (pues: ¿por qué tendría que
empecerle a la persona jurídica 10 que otra persona, en su fuero subjetivo,
considera beneficioso para ella?), el requisito típico es muy problemático, ya que
en un análisis objetivo -y por tanto ex
post- el supuesto beneficio tiende a
diluirse.
Se establece que la persona
jurídica responderá sólo si la comisión del
delito "fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los
deberes de dirección y supervisión" (art.
3°, inciso 1 ° infine). Como los ejecutivos
o los demás sujetos del arto 3 ° son
personas autorresponsables, en rigor el
delito nunca será una "consecuencia" del
incumplimiento de sus deberes por parte
de otras personas. En el derecho
comparado, pero también en Chile, hace
muchos años que se dejó de considerar la conducta previa por ejemplo,
imprudente- de una persona como "causa" o determinante de la conducta de otra.
La primera conducta puede facilitar la realización del tipo por parte del autor, como
cuando el cómplice consigue el arma, pero el homicidio no es una "consecuencia"
de que el cómplice haya conseguido un arma. Al menos no lo es en un sentido
jurídico-penal.65
65 Sobre el origen y desarrollo histórico-dogmático de este principio de autorresponsabilidad véase el trabajo ya clásico de SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1986, pp. 1 Y ss. (y passim).
El cumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de
dirección y supervisión se realiza del modo que determine la administración de
dicha persona jurídica. No es obligatoria la asunción de un modelo de prevención
como el que esboza la propia ley ("las personas jurídicas podrán adoptar el
modelo de prevención" a que se refiere el arto 3° y que detalla el arto 4°, de donde
está tomada la cita), y menos aun es obligatoria la certificación de dicho modelo
(art. 4°, 4], bD. Por 10 tanto, en ausencia de un modelo, la acusación tendrá que
demostrar el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión, y que la
comisión del delito es "consecuencia" de dicho incumplimiento. Como el modelo
no es obligatorio, la acusación no podrá argumentar que la persona jurídica
carecía de él, lo cual significa que no podrá utilizar sin más el esbozo del arto 4°
para demostrar que, como el ente moral no se ajustó a él, entonces violó sus
deberes. Pues de lo contrario la adopción del modelo sería obligatoria, y la ley
señala expresamente que no lo es.
Las consideraciones anteriores, y muchas otras
similares que podrían hacerse, apuntan a señalar que la
crítica de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas podría no ser un empeño meramente
"quijotesco". Pues si dicho estatuto de responsabilidad
resulta al menos sospechoso de violar principios
fundamentales del derecho penal vigente en Chile,
entonces -y mientras no se derogue- deberá aplicarse
de tal manera que se minimice tal conflicto. Los
aspectos que se han comentado más arriba parecen
indicar que ello es en principio posible, con el siguiente resultado: si se aprecian
restrictivamente los presupuestos de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, es viable llegar a una situación en la cual dicha responsabilidad
prácticamente sólo se afirme en aquellos casos previstos en el arto 5°, es decir,
sólo cuando en el mismo proceso no se impone una sanción penal a persona
natural alguna. Esta interpretación podría aproximar los efectos de la regulación a
un estándar aceptable en los resultados. En efecto, si la organización de la
persona jurídica es tan deficiente que (i) no cabe duda de que se cometió un delito
en su contexto, (ii) tal delito no pudo sino cometerse dentro del ámbito de
funciones y atribuciones de sus administradores, y (iii) aun así no se puede
determinar quién es el responsable, entonces parece algo más razonable
entender que la persona jurídica debe ser sustituida por otra o reorganizarse sobre
nuevas bases, como un edificio que amenaza ruina y conviene que sea demolido
o al menos radicalmente reformado.66
El fundamento de este plus
de razonabilidad es, sin
embargo, muy simple: no
hay multiplicación de
sanciones, pues se atribuye
metafóricamente la
responsabilidad a la
persona jurídica y sus
órganos, exigiendo en la
práctica su desaparición o reorganización. Esta restricción en la aplicación de la
ley no resuelve, ni mucho menos, los problemas de fondo. Pero podría justificar el
ejercicio contenido en estas líneas, si es que contribuye a poner de manifiesto por
qué es preciso realizar tal restricción.
Resumen
Si el derecho penal tomara en serio a las personas jurídicas --como 10 hacen, por
ejemplo, el derecho mercantil y el derecho administrativo-- no debería sancionar a
las personas naturales que encarnan sus órganos y que realizaron las conductas
típicas (a no ser que éstas hayan desplegado un comportamiento adicional de
66 ALWART ("Strafrecht1iche Haftung des Unternehmens - vom Unternehmenstáter zum Tiiterunternehmen", en ZStW 105 [1993], pp. 752 Y ss.) encuentra en esta situación la "culpabilidad" de la persona jurídica, que consistiría precisamente en la ausencia de un hecho delictivo individual.
intervención delictiva, al margen de sus atribuciones y actividades como órganos
del ente moral). Del hecho que ello no ocurra se deduce que para el derecho penal
las personas jurídicas son personas sólo en sentido muy restringido y que, cuando
se las "castiga", en realidad se quiere influir sobre las decisiones que toman las
personas naturales que las controlan o administran. Se asume implícitamente que
sólo las personas naturales pueden delinquir, pero se imponen cargas a las
personas jurídicas para incrementar los incentivos que tienen los administradores
o controladores para prevenir el delito.
Si las cargas que se imponen a las
personas jurídicas conforme a la Ley
N° 20.393 han de ser consideradas,
pese a ello, como auténticas
sanciones penales, esto implica una
transformación radical del discurso
sobre la pena y el significado que
hasta ahora ha tenido el derecho penal en la sociedad chilena. En este nuevo
discurso, la expresión "pena" pierde la mayor parte de su capacidad simbólica y
comunicativa, pues se usa a sabiendas de que con ella se designa una
consecuencia jurídica distinta de la que se sigue reservando para las personas
naturales. De este modo, y entre otros efectos, la pena se confunde con la
coacción.
Por eso resulta natural preguntarse si, en lugar de utilizar de este modo el poder
del Estado, no será mejor seguir trabajando en un derecho administrativo de
prevención del delito en el contexto empresarial, orientado hacia el futuro, sobre la
base de un diagnóstico realista de los problemas y del cálculo, también realista, de
los costos asociados a la prevención. Si el Estado administrador tiene -y en Chile
como en pocos lugares del mundo-- todas las herramientas que necesita para
incentivar, e incluso imponer, el desarrollo de una autorregulación regulada de las
empresas, ¿para qué subvertir el derecho penal de culpabilidad y el proceso
penal, bagatelizando el instrumento más enérgico con que cuenta la sociedad para
preservar su identidad?
OBRAS CITADAS
ALWART, "Strafrechtliche Haftung des Untemehmens - vom Untemehmenstáter
zum Táterunternehmen", en ZStW 105 (1993), pp. 752 y ss.
BOSE, "Die Strafbarkeit von Verbánden und das Schuldprinzip", en PAWLIK et al.
(ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, K61n:
Heymanns, pp. 15 Y ss.
BUSTOS RAMÍREZ, Obras Completas, Tomo 1, Santiago: Ediciones Jurídicas de
Santiago, 2007.
COFFEE/GRUNERlSTONE, "Standards for organizational probation: a proposal to
the United States Sentencing Commission", Whittier Law Rev., Vol. 10, 1988 (pp.
77 y ss.).
CONLEY/O'BARR, "Crime and custom in corporate society: a cultural perspective
on corporate misconduct", Law and contemporary problems, Vol. 60 (1997), n? 3,
pp. 5 y ss.
FEIJOO, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid:
Civitas, 2002.
FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts,
segunda reimpresión de la 14a ed. a cargo de C. J. A. MITTERMAIER [GieBen,
1847], Aalen: Scientia Verl., 1986.
GÓMEZ-JARA, La culpabilidad penal de la empresa, Madrid: Marcial Pons, 2005.
GÓMEZ-JARA, "La incidencia de la autorregulación en el debate legislativo y
doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas", en
ARROYOINIETO (Dirs.), Autorregulación y sanciones, Valladolid: Lex Nova, 2008,
pp. 255 y ss.
GRUNER, Corporate criminal liability and prevention, New York: Law Journal
Press, 2004.
GÜNTHER, Schuld und kommunikative Freiheit, Frankfurt a.M.: KIostermann,
2005.
HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden:
Nomos, 1995.
HEINE, "La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y
consecuencias nacionales", en Anuario de Derecho Penal Université de Fribourg
(1996), pp. 19 Y ss.
JAKOBS, "El concepto jurídico-penal de acción", CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.),
en: JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de
Madrid, 1997, pp. 101 y ss.
JAKOBS, "El principio de culpabilidad", CANCIO MELIÁ, Manuel (trad.), en:
JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, Madrid: Universidad Autónoma de Madrid,
1997, pp. 365 y ss.
JAKOBS, "Strafbarkeit juristischer Personen?", en PRITTWITZ et al. (ed.),
Festschrift für KIaus Lüderssen zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-
Baden: Nomos, pp. 559 Y ss.
JAKOBS, La pena estatal: significado y finalidad, CANCIO MELIÁ, Manuel;
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo (trads.), Madrid: Thomson-Civitas, 2006.
KELSEN, Reine Rechtslehre, Wien: Deuticke, 2a ed. 1960.
KENNEDY, "Criminal sentences for corporations: alternative fining mechanisms",
California Law Rev., Vol. 73, 1985, pp. 443 y ss.
KOHLER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin: Springer, 1997.
L YNCH, "The role of criminal law in policing corporate misconduct", Law and
contemporary problems, Vol. 60 (1997), nº 3, pp. 23 y ss.
NEUMANN, "Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe", en PAWLIK et al.
(ed.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag am 26. Juli 2007, Köln:
Heymanns, p. 435 Y ss.
NIETO MARTÍN, La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo
legislativo, Madrid: Iustel, 2008.
NIETO MARTÍN, "Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación:
sus influencias en el derecho penal de la empresa", Polít. crim. N° 5 (2008), A3-5,
pp. 1- 18.
SCHNEIDER, K., Unternehmensstrajbarkeit zwischen Obstruktion und
Kooperation. Strafrechtliche Begünstigung und Aussagedelikte im Rahmen der
Strajbarkeit juristischer Personen nach Art. 102 StGB, Bern: Stámpfli, 2009.
SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der
Selbstverantwortung der Anderen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1986.
TIEDEMANN, "Die 'BebuBung' von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur
Bekámpfung der Wirtschaftskriminalitat" en NJW 1988, p. 1169 y ss.
TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Einjührung und Allgemeiner Teil, K61n:
Heymanns, 2a ed. 2007.
VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, Tomo 11: Die Schuld nach dem
Strafgesetze, Berlin: Guttentag, 1907.
VON LISZT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25a ed. a cargo de EB.
SCHMIDT, Berlin: de Gruyter, 1927.
WILLKE, Systemtheorie 11: 1nterventionstheorie, Stuttgart: Lucius & Lucius, 4a ed.
2005
DOS CUESTIONES PROBLEMÁTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE
ACTIVOS:
EL DELITO PREVIO Y LA CLÁUSULA DE AISLAMIENTO
Percy García Cavero
Profesor de Derecho Penal
Universidad de Piura
No hay duda que el delito
de lavado de activos es en
la actualidad uno de los
delitos que mayor atención
está recibiendo por parte
de los estudios
doctrinales67. Esta especial
atención posiblemente se
deba a que se trata de una
figura delictiva que no ha
terminado aún de definir su propia identidad, lo que se pone de manifiesto al
constatar que la técnica de tipificación usada por el legislador penal posee una
configuración casuística de tendencia marcadamente extensiva68. Si bien podría
entenderse razonable, desde el punto de vista político-criminal, que los tipos
penales estén redactados con un tenor amplio que le permita al juez una lucha
eficaz contra este tipo de criminalidad, también lo es que a éste le corresponde
racionalizar la persecución penal, de forma tal que se evite que, por poner la vista
en el aspecto puramente represivo, se afecten garantías esenciales o, lo que es
67 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2a ed., Navarra, 2002, p. 31 empieza su monografía señalando que "(e)l fenómeno del blanqueo de capitales tiene tras de de sí una carrera asombrosa, pues lo que hace unos años era algo prácticamente desconocido, en la actualidad está en la boca de muchos, y se ha convertido en un tema de moda en los años 90".
68 Sobre el carácter amplio y casuístico de la tipifícación de la modalidad de ocultación y tenencia del delito de lavado de activos en la legislación nacional, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos y financiación del terrorismo, Lima, 2007, p. 146 Y s.
peor, que el remedio termine siendo peor que la enfermedad, lo que
evidentemente sucedería si la persecución de los delitos de lavado de activos
llegase a afectar el dinamismo característico de las operaciones o transacciones
en el sistema económico actual69.
Es precisamente desde la
perspectiva racionalizadora
acabada de mencionar que
emprendo en esta
contribución al merecido
homenaje al Prof. César
Augusto Paredes Vargas el
análisis de dos cuestiones
especialmente
problemáticas del delito de lavado de activos. En primer lugar, me voy a ocupar
del espinudo tema del delito previo que genera las ganancias que constituyen el
objeto material del delito de lavado de activos. En este punto, resulta
imprescindible precisar no sólo la naturaleza jurídico-penal de este elemento
constitutivo del delito, sino también cómo el llamado principio de autonomía en la
determinación del delito previo se concilia con el instituto procesal de la cosa
juzgada. En segundo lugar, me ocuparé de la cuestión de si el delito de lavado de
activos abarca, de manera general o en ciertos casos, la simple realización de
operaciones o transacciones con una persona que utiliza dinero de procedencia
delictiva. Se trata, en otras palabras, de saber si el delito de lavado de activos
reprime no sólo los actos dirigidos a dar apariencia de legalidad a ganancias
obtenidas delictivamente, sino cualquier operación económica realizada
conscientemente con activos maculados por su origen. De ser admitido lo
segundo, el delito de lavado de activos se convertiría en un tipo penal de
aislamiento patrimonial de las personas que poseen ganancias de procedencia
69 Vid., SÁNCHEZ-VERA, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret 1/2008, p. 16; BAJO FERNÁNDEZ, «El desatinado delito de blanqueo de capitales», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), Madrid, 2009, p. 12.
delictiva70. Ambas cuestiones tienen una repercusión sustancial en la persecución
y castigo del delito de lavado de activos, por lo que requieren de una urgente toma
de posición por parte de la doctrina y evidentemente de la jurisprudencia.
I. El delito previo
El 19 de abril de 2012 salió
publicado en el Diario El
Peruano el Decreto Legislativo
N° 1106, denominado Decreto
Legislativo de Lucha Eficaz
contra el Lavado de Activos y
Otros Delitos Relacionados a la
Minería Informal y Crimen
Organizado, el cual modificó
completamente la anterior Ley
contra el Lavado de Activos (Ley 27765). La impronta de esta nueva normativa es
abiertamente represiva, de lo que da buena. cuenta el término empleado de "lucha
eficaz". Por ello, no sorprende que tras su promulgación, el Ministro de Justicia
declaró, en la línea de destacar el objetivo de gobierno de "dar duros golpes al
lavado de activos", que "el lavado de activos pasa a ser un delito autónomo" y que,
por tanto, "no se requiere de un delito preexistente, para que sea sancionado", lo
que "en casos emblemáticos en el Perú, permitirá dar golpes importantes". Estas
declaraciones podrían dar la impresión de que la configuración que ahora se le da
al lavado de activos prescinde de un delito previo generador de las ganancias
objeto de los actos de lavado. Sin embargo, si se revisa el texto recientemente
aprobado, queda claro que el delito de activos sigue siendo un delito de conexión
que exige un delito previo o fuente71, aunque con unas particularidades en su
determinación en el proceso penal por lavado de activos. 70 Vid., esta terminología en el Derecho penal alemán (Isolierungstatbestand), ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, 2. Aufl., Band 2, Baden-Baden, 2005, § 261, n.m. 9.71 Sobre el lavado de activos como delito de conexión, KINDHAÜSER, LPK-StGB, 3. Aufl., Baden-Baden, 2006,
§ 261, n.m. 3.
1. El origen delictivo de los activos
a) La exigencia de un delito previo
De la redacción de los tipos
penales contenidos en la Ley
contra el lavado de activos, se
desprende que los actos de
conversión, transferencia,
ocultación, tenencia o
transporte deben recaer sobre
activos de "origen ilícito". Si se
sigue el tenor literal utilizado
por los tipos penales, habría que concluir que la conducta de lavado de activos
puede recaer no sólo sobre activos de procedencia delictiva, sino también sobre
los procedentes de cualquier ilícitos en general. En este orden de ideas, la
introducción al mercado legal de activos que provienen de una infracción civil,
mercantil o administrativa, podría ser considerada igualmente un delito de lavado
de activos. Lo mismo habría que decir si se procede a legitimar activos cuya
fuente generadora es la comisión de una falta.
Pese a la plausibilidad de una interpretación literal, la procedencia ilícita de los
activos debe circunscribirse necesariamente a un delito previo, pues el artículo 10
de la Ley contra el lavado de activos establece que el origen ilícito de los activos
se corresponde a "actividades criminales" con capacidad de generar ganancias
ilegales. Por lo tanto, si bien la redacción del tipo penal exige únicamente el origen
ilícito de los activos, una interpretación sistemática que tenga en cuenta lo previsto
en el artículo 10 de la Ley contra el lavado de activos, limitará el objeto material
del delito a las ganancias que provienen de actividades criminales.72
72 Del mismo parecer en relación con la normativa anterior del lavado de activos, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, 2a ed., Lima, 2009, p. 90.
La interpretación que
se acaba de realizar
se concilia además
con una perspectiva
teleológica que pone la
mirada en el bien
jurídico penalmente
protegido. Si se
sostiene que el bien
jurídico protegido es la
Administración de
Justicia73, entonces el
lavado de activos se emparentará con los delitos de encubrimiento74, los que se-
estructuran sobre la base de bienes de procedencia delictiva, En efecto, dado que
lo que se busca con la represión del lavado de activos es evitar que se pierda el
rastro de ciertos efectos del delito, los activos a lavar deberán proceder
necesariamente de un hecho delictivo. Por el contrario, si se parte de la idea de
que el bien jurídico penalmente protegido es la licitud del tráfico de los bienes
como condición esencial del mercado75, podría entonces concluirse que no hay
razón para limitar el lavado de dinero a las ganancias procedentes de delitos.
También la legitimación de capitales de origen ilegal, aunque no delictivo, afectaría
la condición del mercado que exige que las operaciones económicas se sustenten
73 Asumen este parecer, OTTO, «Geldwásche, § 261 StGB», Jura 1993, p. 331, en Alemania; GÓMEZ PAVÓN, «El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento», CPC 53 (1994), p. 481 y SS., en España. En la doctrina nacional aceptan que el bien jurídico protegido es (aunque no solamente) la Administración de Justicia, GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 57; .PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 139.
74 Esta situación se presente, por ejemplo, en la legislación penal argentina que ubican el lavado de activos junto con el delito de encubrimiento como delitos contra la Administración de Justicia. Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 97.
75 Así, GARCÍA CAYERO, Derecho Penal Económico, Parte Especial, TI, Lima, 2007, p. 488. En Alemania, LAMPE, «Der neue Tatbestand der Geldwáche (§ 261 StGB) », JZ 1994 p. 125, sostiene que se protege la circulación legal en el ámbito económico y financiero; en España DEL CARPIO DELGADO, El delito de blanqueo de capitales en el nuevo Código Penal, Valencia, 1997, p. 285 Y s., habla de la circulación de bienes en el mercado.
en hechos reales y no aparentes. Sin
embargo, bien vistos, los planteamientos
que ubican la lesividad del delito de
lavado de activos en la
afectación a esta condición
del mercado no llevan
necesariamente a la
criminalización de los actos
de legitimación de capitales
de cualquier procedencia
ilícita. Razones de
necesidad de pena
justificarían
convincentemente la limitación del ámbito de aplicación del delito de lavado de
activos a los bienes de procedencia delictiva, en la medida que, por razones de
mínima intervención76, sólo habría que recurrir al Derecho penal si los mecanismos
de protección extrapenales no resultasen suficientes. En este sentido, podría
alegarse de manera válida que, para hacer frente a la legitimación de capitales de
procedencia ilícita pero no delictiva, lo más aconsejable sería recurrir a
mecanismos de derecho privado (como, por ejemplo, la acción pauliana o de
ineficacia del acto jurídico), así como a medidas de carácter administrativo (como,
por ejemplo, el decomiso administrativo)77.
b) El catálogo de delitos previos
Por lo general, la procedencia delictiva de los activos no está referida a cualquier
delito, sino que la conducta punible que los origina debe tener cierta entidad. En
diversos ordenamientos legislativos se recurre a criterios de restricción de los
delitos previos, como una lista taxativa o un criterio general de gravedad (el
76 Así, DURRIEU, El lavado de dinero, p. 119. En el mismo sentido, con base en unjuicio de proporcionalidad, GARCÍA CAVERO, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 489.
77 En sentido similar, PABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, p. 290.
llamado criterio del umbral). La regulación brasileña del delito de lavado de
activos, por ejemplo, acoge un sistema restringido del delito previo, al establecer
expresamente qué delitos son idóneos para generar los bienes sobre los que
recae la conducta punible de lavado78. Por su parte, la regulación española tuvo
hasta hace algunos años un sistema que exigía que el delito previo sea grave79.
En el plano de los instrumentos internacionales se propugna un criterio de
restricción de los delitos previos, como sucede con la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 (llamada
Convención de Palermo), en donde se establece el compromiso de los Estados de
tipificar los actos de lavado en relación con bienes que procedan de delitos graves.
Por "delito grave" se entiende, según este mismo instrumento internacional, la
conducta que constituya un hecho punible con una privación de libertad máxima
de al menos cuatro años o con una pena más grave. Por su parte, las
recomendaciones del GAFI establecen que la gravedad del delito previo se
alcanza con la previsión de una pena privativa de libertad de un año.
En nuestro sistema penal no se asume el sistema del catálogo cerrado de delitos
previos, sino una enumeración ejemplificativa de delitos cuyas ganancias pueden
ser objeto del delito de lavado de activos. En la ley penal contra el lavado de
activos anterior, la Ley 27765, el artículo 6 hacía una enumeración de la clase de
delitos previos que podían dar lugar a un delito de lavado de activos (tráfico ilícito
de drogas, delitos contra la Administración Pública, secuestro, etc.), pero abría la
posibilidad de considerar también otros delitos "similares". La exigencia de una
"similitud" con los delitos expresamente mencionados, permitía concluir que no
cualquier delito podía ser considerado un delito previo, sino solamente aquellos
que eran similares en cuanto a la gravedad con los delitos expresamente
78 Vid., CALLEGARI, Lavado de activos, Lima, 2009, p. 180.79 Destacando la discrecionalidad del modelo del delito grave, GÓMEZ INIESTA, El delito de blanqueo de
capitales en el Derecho español, Barcelona, 1996, p. 46 Y s. Por el contrario, ARANGUEZ SANCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 190, consideraba que la categoría de "delito grave" estaba perfectamente concretada por el propio Código Penal (art. 13 y 33).
mencionados80. Esta conclusión se correspondía además con lo establecido en el
punto 30 del Acuerdo Plenario N° 03-2010, en el sentido de que, por delitos
similares, debía entenderse a los que estaban sancionados con penas privativas
de libertad significativas y habían sido realizados tendencialmente en delincuencia
organizada.
La situación ha cambiado sustancialmente
con la nueva regulación del delito previo
en el lavado de activos. Si bien el artículo
10 del D. Leg. N° 1106 se refiere al delito
previo como una "actividad criminal" "
menciona expresamente delitos
especialmente graves, al fina! utiliza un
cláusula general que permite abarcar cualquier figura delictiva: "cualquier otro con
capacidad de generar ganancias ilegales". Con esta nueva redacción del
dispositivo legal lo único que queda claro es que debe tratarse de un delito (no de
cualquier ilícito y ni tan siquiera de una falta). Pero sobre la entidad del delito no se
exige nada, por lo que cualquier figura delictiva que genera ganancias podrá ser
considerada un delito previo en los términos de la Ley contra el lavado de activos.
c) La gravedad concreta del delito previo
Dada las altas penas con que
se reprime el lavado de activos,
se ha considerado razonable
que la introducción al mercado
80 Así, GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, Il, p. 501 Y s. Por ejemplo, la lista de conductas punibles previas contenía únicamente delitos y de carácter doloso, por lo que cabía excluir razonablemente del universo del origen delictivo de los activos las faltas y los delitos culposos (BRAMONT-ARIAS TORRES, «Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado de activos», Libro Homenaje al Pro! Luis Alberto Bramont Arias, Lima, 2003, p. 522). Por otro lado, la enumeración hacía alusión, en el caso de delitos patrimoniales, a las figuras agravadas, por lo que no podían ser considerados delitos previos del delito de lavado de activos las figuras básicas de los delitos contra el patrimonio. Esta misma regla de la agravación cabía aplicar a delitos económicos, en la medida que respondían a una línea de protección penal muy similar a los delitos contra el patrimonio.
de bienes de carácter delictivo solamente debe reprimirse penalmente si se trata
de cantidades considerables. En este sentido, se entiende que sólo resultará
conveniente hablar de un delito de lavado de activos cuando los activos de
procedencia ilícita alcancen cierto valor cuantitativo como para afectar realmente
la confianza en los agentes económicos sobre la limpieza de los bienes
introducidos al mercado81. En la regulación penal argentina se cuenta, por
ejemplo, con una regla expresa en este sentido, en tanto se establece que el valor
de los bienes lavados debe superar la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), sea
en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí82.
La anterior regulación sobre el lavado de activos no contenía disposición similar
que estableciese algún tipo de limitación en relación con la cantidad de activos
que eran objeto de lavado, por lo tanto era posible admitir un lavado de activos
aunque los montos del lavado fuesen de escaso valor83. Sin embargo, el Acuerdo
Plenario N° 03-2010 le dio cierta relevancia penal a la cuantía de los bienes
lavados, aunque no para decidir la imposición de la pena, sino para individualizar
la pena concreta. Esta consideración a la entidad de los montos objeto de lavado
para individualizar la pena ha sido incorporado también por la nueva regulación en
la determinación de los marcos penales abstractos. En el tercer párrafo del artículo
4 del D. Leg N° 1106 se establece una pena atenuada para los casos en los que el
valor de los activos no sea superior a 5 UITs (4 a 6 años), elevando, por el
contrario, la pena considerablemente si dicho valor supera las 500 UITs (10 a 20
años). Pero lo que queda claro es que el acto de lavado puede recaer sobre
activos de cualquier valor.
Pese a lo acabado de decir, debe
tenerse en cuenta que el valor de los
activos no puede descartarse como un
81 Así respecto del límite de insignificancia, vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.183 y s.
82 Vid., DURRlEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 124.83 Así, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 152, considera que en nuestra regulación el monto de
los activos no interesa para la tipicidad del delito.
elemento de juicio para determinar si se está realmente ante un lavado de activos
o ante un simple acto de agotamiento del delito. Por ejemplo: Si un funcionario
público que ha cobrado una coima de poca monta, adquiere con ese dinero un
determinado bien, está claro que no está haciendo un acto de conversión del
activo, sino un agotamiento del delito. Por ello, resulta razonable señalar que el
inicio de un proceso que apunta a dar aparente legitimidad a unos activos de
procedencia delictiva solamente se justifica en la medida que los activos obtenidos
tengan cierta entidad. Sin embargo, el legislador no ha establecido una presunción
legal con base en ciertos montos, sino que, en cada caso, el juez se ocupará de
determinar si las operaciones realizadas con los activos ilegales están
enmarcadas en un proceso de lavado o no.
d) La determinación del origen delictivo
Una cuestión fundamental es determinar cuándo los activos se originan en un
delito, no sólo de cara a decidir la tipicidad de una conducta como lavado de
activos, sino también el alcance de medidas aplicables dentro del proceso como la
incautación y el decomiso (articulo 9 del D. Leg. 1106). En el caso de delitos que
producen un enriquecimiento inmediato (como
el tráfico de drogas, el cohecho, la trata de
personas, entre otros delitos), la determinación
del origen ilícito no es tan complicada, pues se
establece mediante una vinculación causal
entre el delito y el activo. No obstante, el origen
delictivo no queda en la relación causal
inmediata, sino que abarca también los bienes
derivados de los que directamente ha
producido el delito84. Por eso, en algunas legislaciones penales prefieren hablar de
"procedencia" en lugar de "origen". En consecuencia, el acto de lavado puede
recaer sobre un bien que se deriva, a su vez, de la ganancia directa del delito o
84 Vid., igualmente, GAL'/EZ Vn,LEGAS, El delito de lavado de activos, p. 53 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 296.
que ha pasado por un primer acto de lavado (el lavado de activos en cadena85).
Como bien derivado se pueden contar el bien sustituto, los ingresos derivados del
bien o las ganancias.
Pese a lo que se acaba de señalar, queda claro también que no basta una simple
relación de causalidad directa o indirecta para sostener el origen delictivo, pues,
de mantenerse este criterio, se podría convertir en ilícita gran parte de la
economía legal por el menor contacto con dinero sucio. Ante esta situación de
conflicto entre la persecución máxima al lavado y el funcionamiento dinámico de la
economía, no se puede privilegiar uno u otro aspecto. A través de los que ARZT
ha llamado "ponderación de bienes”86, se deben encontrar ciertas .limitaciones
normativas a la vinculación causal que permita mantener las condiciones mínimas
de funcionamiento del mercado.
En primer lugar, está el caso de la mezcla de los fondos ilícito s con fondos lícitos.
Si se siguiese un criterio puramente causal,
todos los fondos y los derivados de esos
fondos se convertirían en ilegales (teoría de
la contaminación total), lo cual no parece ser
lo más adecuado para el funcionamiento de
la economía, pues la contaminación se
expandiría por la economía lícita como una
mancha de aceite87. Por esta razón,
solamente la parte ilegal debería ser considerada a los efectos del delito de lavado
de activos (teoría de la contaminación parcial), siempre que tenga cierta
significancia en el conjunto88. Por el contrario, si de la aplicación de los fondos
mezclados a una actividad legal se obtienen utilidades o ganancias, e tocas las
85 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 193.86 Vid" ARZT, «Geldwáschrei-Eine neue Masche zwischen Hehlerei, Strafvereitelung und Begünstigung»,
NS:Z 1990, p. 3 Y s. :1 Vid., así, ARÁ..'NGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.87 Vid., así, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 210.88 Al respecto debe tenerse en cuenta el criterio del "nivel de significancia" de BARTON, «Das Tatobjekt der
Geldwáche: Wann rührt ein Gegenstand aus einer der im Katalog des §261 1 Nr. 1-3 StGB bezeichnet Straftaten her?», NStZ 1993, p. 163.
utilidades les alcanza la procedencia delictiva, pues la rentabilidad se deriva del
conjunto de los fondos y no solamente de una parte. Este criterio resulta
especialmente relevante para el caso de inversiones en empresas que rentabilizan
los aportes de capital en actividades legales, en las que la recepción consciente
de dinero de procedencia delictiva contagia a todas las utilidades que se pudiesen
obtener.
En segundo lugar, cabe mencionar los casos de transformación de bienes, en el
que el bien original se transforma en otro distinto al ser sometido a un proceso de
producción o fabricación. Para que en estos casos se pierda la vinculación del
bien resultante de la transformación con el delito previo, debe tratarse de una
transformación que cambie incluso la naturaleza del bien originario89. Debe
producirse la llamada especificación del Derecho Civil, regulada en el artículo 937
del Código Civil. No se dará, por el contrario, un caso de transformación esencial
si el valor del nuevo bien obtenido se sustenta de forma relevante en el bien que
procede directamente del delito. Esta situación de falta de una transformación
esencial se presenta, por ejemplo, si con la madera de caoba extraída ilegalmente
se hace un fino mueble de caoba o con el oro ilegalmente obtenido se elabora una
Joya.
La procedencia delictiva debe
limitarse también cuando la
adquisición del bien se hace de
buena fe90. Por buena fe no
debe entenderse simplemente
la falta de conocimiento por
parte el adquiriente del origen
delictivo del bien, sino que tal
89 Igualmente, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 303. De acuerdo solamente en caso el bien originario sea insignificante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 216.
90 Vid., TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, BT, § 7, n.m. 281. No obstante, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 217, considera que el nexo entre el bien y el delito previo se reaviva cuando el bien es adquirido nuevamente por un tercero que conoce su procedencia ilícita.
adquisición debe provenir de un negocio jurídico en interés propio, en el que tiene
que contemplarse una contraprestación adecuada. Si es que no se quiere
sacrificar el mínimo de seguridad jurídica en el tráfico patrimonial, debe atribuírsele
a la buena fe un efecto de ruptura de la procedencia delictiva. Esta regla
solamente podría cambiarse si es que lo que se busca es instrumentalizar el
criterio de la buena fe, procurando transmitir los activos a una persona de buena fe
para luego adquirirlos librados de la mancha delictiva original91.
Otro criterio de interrupción de la procedencia delictiva que usualmente se maneja
es la prescripción del delito previo, por
lo que la circulación de los activos
procedentes de un delito prescrito ya
no configuraría el delito de lavado de
activos. Podría sostenerse en defensa
de esta tesis que, dado que la finalidad
procurada por el autor del lavado de
activos es impedir la identificación,
incautación o comiso de los activos
maculados, este delito precisa que los activos puedan ser pasibles de incautación
o decomiso, lo que no podría tener lugar si el delito previo que los generó ya está
prescrito92. Esta afirmación resultaría correcta si se piensa únicamente en el
decomiso previsto en el proceso penal, el cual no podría decretarse si es que no
cabe pronunciar una condena por el delito generador de los activos. Sin embargo,
la Ley de Pérdida de Dominio (D. Leg. 1104) permite decretar la pérdida del
dominio de activos procedentes de un delito, incluso de aquellos que ya se
encuentran prescritos. Por lo tanto, la prescripción del delito no impide la
incautación o el decomiso de los bienes que proceden del delito, aunque debe
repararse también que la acción de pérdida de dominio prescribe a los 20 años.
En atención a estas ideas, puede sostenerse válidamente que la procedencia
91 Vid., así, REICH, HbWiStR, Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), 2. Aufl., 5, n.m. 8. 26 92 Vid., ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 219.
delictiva se mantiene mientras la acción de pérdida de dominio no prescriba93,
luego de lo cual los bienes perderán su procedencia delictiva. En todo caso, debe
quedar claro que la prescripción debe producirse antes del acto de lavado, pues si
éste tuvo lugar cuando la acción aún no estaba prescrita, los activos mantendrán
el origen delictivo.
Hasta ahora se ha hecho referencia a la determinación de la procedencia delictiva
de activos resultantes de delitos que producen un enriquecimiento. Sin embargo,
existen delitos que no generan un bien a favor del delincuente, sino que le ahorran
un gasto. Así sucede, por ejemplo, en el caso. de la defraudación tributaria, En
estos delitos, no es posible individualizar dentro del patrimonio del autor la parte
que corresponde al egreso no realizado como consecuencia del delito.
Individualizar una parte equivalente del patrimonio como el gasto ahorrado con el
delito o decir que todo el patrimonio del autor está contaminado, resultaría cuando
menos arbitrario. Por esta razón, tal y como está prevista la tipificación del delito
de lavado de activos, este delito sólo podrá aplicarse a los activos procedentes de
delitos que generan un incremento patrimonial individualizable.
2. La naturaleza jurídico-penal del origen delictivo
En la doctrina penal se ha discutido,
aunque escasamente, la cuestión de
cuál es la naturaleza jurídico-penal del
requisito de la procedencia delictiva de
los bienes sometidos a un proceso de
lavado. En disputa se encuentran dos
posiciones: los que sostienen que se
trata de un elemento del tipo y los que
afirman que es una condición objetiva
93 De manera similar, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 305 Y ss., considera necesario además que baya prescrito la acción civil.
de punibilidad94. Esta discusión no es baladí, pues, si se sigue el estándar de
interpretación imperante de ambas categorías, su consideración como elemento
típico requerirá que sea abarcado por el dolo del autor, mientras que si se trata de
una condición objetiva de punibilidad, entonces bastará con su sola constatación
objetiva para autorizar la imposición de la sanción penal. En consecuencia, una
toma de posición al respecto tiene incidencias prácticas muy importantes en
cuanto a los criterios de imputación del delito.
Si se sigue la consideración genotípica
de las condiciones objetivas de
punibilidad, habría que concluir que el
requisito de la procedencia delictiva no
puede ser calificado de una condición
objetiva de punibilidad, pues no es una
consecuencia objetiva producida por el
delito de lavado de activos, sino, más
bien, una condición precedente. Por lo
tanto, el requisito de la procedencia
delictiva de los activos no se ajustaría a la naturaleza de una condición objetiva de
punibilidad, la que, como se ha dicho, debe estar referida a una situación posterior
al delito que le da especial gravedad. El razonamiento precedente no es, sin
embargo, del todo concluyente. Si lo que se tiene en cuenta no es el momento de
aparición de la condición objetiva de punibilidad, sino su función dogmática de
limitar las sanciones penales a casos que tienen un plus de gravedad, entonces la
exigencia de la procedencia delictiva de los bienes lavados podrá corresponderse
con el sentido dogmático de las condiciones objetivas de punibílidad. Por lo tanto,
la objeción que usualmente se ha alegado para negarle el carácter de una
condición objetiva de punibilidad se sustentaría en un simple aspecto temporal, lo
que, dado su carácter estrictamente empírico o accidental, no parece ser un
argumento normativamente convincente.
94 Vid., sobre esta discusión, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 251 y ss.
Otro sector de la doctrina penal sostiene que el requisito de la procedencia
delictiva de los activos es un elemento típico, para ser más exactos, un elemento
normativo del tipo95. Y es normativo porque resulta necesario valorar jurídicamente
los activos en relación a si su fuente es un hecho constitutivo de delito conforme a
la legislación penal96. Con esta exigencia típica el legislador habría tomado la
decisión de limitar la relevancia penal a los actos de lavado de bienes de
procedencia delictiva, radicando el desvalor penal en la direccionalidad de la
conducta a dar apariencia de legitimidad a capitales de procedencia delictiva. La
comprensión precedente exigiría que el conocimiento del autor, con el que se
sustenta el dolo, abarque la procedencia delictiva de los bienes97, siendo esta
exigencia de conocimiento más intensa si, como sucedía en la regulación nacional
anterior y sucede aún en otras legislaciones penales, la procedencia delictiva no
es respecto de cualquier delito, sino de ciertos delitos, pues en estos casos el
conocimiento tendría que
abarcar la clase de delito del
delito fuente98. Si el autor no
conociese dicha
particularidad del delito
fuente, entonces podrían
plantearse diversas
cuestiones en relación con
las figuras del dolo eventual,
el error y también la
95 Así, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 366; HERNÁNDEZ BASUALTO, «El delito de lavado de dinero», Informe elaborado a pedido de La Unidad Especializada de Lavado de Dinero y Delitos Económicos de la Fiscalía Nacional del Ministerio Público de Chile, Noviembre de 2004, p. 2
96 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, p. 267.97 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 356; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de
blanqueo de capitales, p. 328. Al respecto, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.267 y s., precisa que, al tratarse de un elemento normativo del tipo, no se requiere una subsunción jurídica exacta del hecho delictivo fuente de los activos, sino una valoración en. la esfera del profano de la incidencia delictiva del hecho generador de la ganancia.
98 Así, en relación con la regulación penal anterior, GÁLVEZ VlLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 98 Y s. Igualmente en la legislación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 132.
tentativa, con las que cabría discutir la posibilidad de sancionarlo igualmente. La
consideración del delito previo como un elemento normativo del tipo influye
también en el hecho de que, como sucede con la legislación penal peruana, exista
una agravación de la pena por lavar activos que proceden de ciertos delitos
especialmente graves. Dado que el dolo debe abarcar no sólo los elementos
constitutivos del tipo básico, sino también las circunstancias objetivas de la
agravación, no podrá agravarse la pena si es que no se le puede imputar al autor
el conocimiento de que los activos que ha legitimado proceden de los delitos que
generan la agravación de la pena.
Tal y como están estructurados
los tipos penales en la Ley
contra el lavado de activos,
puede concluirse válidamente
que la procedencia delictiva de
los activos constituye un
elemento normativo del tipo, por
lo que el autor del delito debe
conocer este aspecto del hecho.
Dado que la regulación del
lavado de activos admite la
posibilidad de realización de
este delito en relación con
cualquier delito que genere
ganancias ilegales, el
conocimiento del autor no requiere un nivel de precisión sobre la clase de delito
que genera las ganancias que son objeto de lavado. Tal como lo dice el Acuerdo
Plenario N° 03-2010, punto 18, resulta suficiente reconocer que los activos
proceden, en general, de una actuación delictiva99. La situación cambia cuando la
pena por el delito de lavado de activos se agrava por proceder los activos de
99 En este sentido, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 153.
delitos especialmente graves, tal como lo establece el artículo 4, segundo párrafo
de la Ley contra el lavado de activos. En este caso, la procedencia delictiva
específica es un elemento del tipo penal agravado que debe ser abarcado
necesariamente por el dolo del autor100. De lo contrario, se caería en supuestos de
responsabilidad penal por circunstancias puramente objetivas, lo que contrariaría
el tenor del artículo 14 del CP. Por lo tanto, para aplicar la pena agravada, el autor
del delito debe conocer que los activos que está sometiendo a proceso de
legitimación aparente provienen de los delitos de minería ilegal, narcotráfico,
terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
3. El alcance del término "actividades criminales"
Precisado el universo de
delitos cuyas ganancias
pueden ser objeto material
del delito de lavado de
activos, resulta necesario
entrar a determinar cuál es
el alcance que tiene el
término "actividades
criminales" con el que se
califica al delito previo. Del
tenor utilizado por el texto legal podría deducirse que la conducta delictiva
generadora de las ganancias debe ser punible, lo que exigiría su tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad. Pese a la particular situación de la
legislación nacional, debe seguirse el parecer doctrinal dominante que entiende el
delito previo en un sentido limitado, esto es, que sólo será necesario que la
conducta previa que genera los activos maculados sea típica y antijuridica101, pues
la ilegitimidad de la adquisición de las ganancias se sustenta únicamente en la 100 Así, en relación a la regulación penal anterior, PRADO SALDARRIAGA, Lavado de activos, p. 172.101 Vid., así, KINDHAUSER, LPK-StGB, § 261, n.m. 3; ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31;
BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 263; ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 198 Y ss.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 291
antijuridicidad de la conducta que las genera. En consecuencia, si al autor del
delito previo no se le castiga por alguna causa de exclusión de la culpabilidad, por
una causa de exclusión de la punibilidad (prescripción del delito, por ejemplo) o
por la falta de un condición de procedibilidad (por ejemplo, un informe técnico),
esta situación no afectará la responsabilidad penal del que procede a lavar las
ganancias provenientes del injusto penal previamente cometido. En cuanto al
grado de ejecución del delito previo, el término conducta punible se satisface con
la tentativa del delito e incluso con los actos preparatorios punibles. Si la ejecución
de un delito o la realización de actos preparatorios punible s originan bienes
ilegítimos a favor de los intervinientes en el delito, los actos dirigidos
posteriormente a darles apariencia de legitimidad configurarán, sin ningún
inconveniente, un delito de lavado de activos102.
Un tema discutido es qué
sucede si al momento de
juzgar el delito de lavado de
activos, el delito previo deja
de ser punible por una
modificación legislativa
posterior. La doctrina penal
entiende que tampoco debe
ser punible el lavado de
activos, dado que se pondría injustificadamente en una mejor posición al autor del
delito previo (que quedaría sin pena) frente al autor del lavado de activos103. Este
argumento se sustenta, sin embargo, en un criterio casual, pues puede ser que el
autor del delito previo haya sido condenado y la modificación se produzca luego
de haber cumplido toda o parte- de su pena. En este caso, dejar sin pena al autor
del lavado de activos sería ponerlo en una mejor posición que al autor del delito
previo. A mi entender, los activos no abandonan su procedencia delictiva por una 102 De similar opinión, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 30; BLANCO CORDERO, El delito de
blanqueo de capitales, p. 264 Y S.; FABIÁN CAPARRÓS, El delito de blanqueo de capitales, p. 389. No incluye los actos preparatorios punibles, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p.197.
103 Así, ALTENHAIM, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 31
despenalización posterior del delito que los generó, por lo que no debería haber
ningún inconveniente para castigar los actos que apuntan a darle una legitimidad
de la que carecen.
4. La extraterritorialidad del delito previo
Dado el carácter
transnacional del
delito de lavado de
activos, se presenta
como una cuestión de
necesaria dilucidación
si el delito previo que
genera las ganancias
ilícitas puede haberse cometido en el extranjero. En ciertos países. se cuenta con
una disposición específica al respecto, tal como sucede con el Código penal
argentino, en cuyo artículo 279 inciso 4 se autoriza la aplicación del tipo penal de
lavado activos también a los casos en los que el delito precedente haya sido
realizado en el extranjero104, el cuarto párrafo del artículo 301 del Código penal
español que establece que el autor del delito de blanqueo de capitales será
también castigado cuando el delito del que proceden los bienes se ha realizado
total o parcialmente en el extranjero105, o el § 261, Abs. 2, Nr. 8 StGB que incluye
como delito previo el cometido en el extranjero siempre que esté sancionado
penalmente en el lugar de comisión106. Igualmente la Convención de Palermo en el
artículo 6.2. e) admite la extraterritorialidad del delito precedente. En nuestro
Derecho positivo, aun cuando no exista una disposición explícita como las
mencionadas, se puede llegar a una conclusión similar, en la medida que la Ley
contra el lavado de activos castiga también la acción de "ingresar al país" los
104 Vid., DURRIEU, El lavado de dinero en la Argentina, p. 139 y s.105 Vid., ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 194.106 Vid., ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 45.
activos maculados (artículo 3 de la D. Leg. N° 1106), lo que presupone
lógicamente que la fuente de dichos activos esté situada en el extranjero.
Un aspecto sobre el que calla absolutamente la legislación nacional es la
necesidad de que, como lo establece la Convención de Palermo o la legislación
penal alemana, el delito previo cometido en el extranjero cuente con una doble
incriminación, es decir, que sea delito
tanto en el país donde se cometió,
como en el país donde se procede a
lavar los activos generados por el
delito. En la doctrina española se
afirma que, aun cuando la legislación
penal no requiera expresamente la
doble incriminación, resulta igualmente
exigible para castigar el lavado de
activos procedentes de un delito
cometido en el extranjero107, pues de
no hacerla se caería en serios
problemas prácticos para la
persecución penal108. Lo que no resulta
necesario es que el lavado de activos sea un delito en el país en donde se cometió
el delito previo109. A estas mismas conclusiones cabe llegar desde el Derecho
Penal Peruano110 .
Resulta permitente precisar que, tal como lo ha sostenido el GAFI, la doble
incriminación se cumple únicamente con que el hecho generador de las ganancias
sea delito en el lugar de comisión y en el lugar del lavado de los activos, sin que
se requiera que el delito fuente cometido en el extranjero sea, en dicho país, un
107 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 274 Y s.108 Así, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 Y s. señala que en el Derecho penal
español no se recoge expresamente el principio de la doble incriminación, por lo que los tribunales españoles son autónomos para calificar el hecho cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prácticos a tal proceder.
109 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.110 Vid., GÁLVEZ VTLLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 96.
delito previo respecto del delito de lavado de activos111. Para que los activos sean
susceptibles de ser lavados de forma penalmente relevante, el delito que los
genera debe ser un delito previo únicamente en el lugar en que se realiza su
lavado.
5. La prueba del delito previo: La autonomía del delito previo
Conforme al Acuerdo Plenario N° 03-2010,
"el delito fuente es un elemento objetivo del
tipo penal y su prueba condición asimismo
de tipicidad", En consecuencia, la actividad
probatoria dirigida a acreditar la base fáctica
de la imputación penal debe abarcar el
delito generador de los activos. En este
punto, uno de los aspectos más llamativos
del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por
lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10 primer párrafo del D. Leg. N°
1106, "el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación
y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el
dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren
sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto
de prueba o sentencia condenatoria". La normativa nacional ha optado por una
autonomía plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de activos en el
que se determine si el delito precedente ha existido o no.
El rechazo a una prejudicialidad homogénea de carácter devolutivo en la
determinación del delito previo, no significa un relajamiento probatorio de este
elemento constitutivo del delito de lavado de activos. El delito previo debe
probarse suficientemente en el proceso penal por lavado de activos a través de
prueba directa o indirecta, debiendo el juez llegar a la certeza moral de que el
delito se cometió y generó los activos que son objeto material del delito de lavado
111 Vid., ALTENHAlN, NornosKornrnentar StGB, § 261, n.m. 45.
de activos. En este orden de- ideas, resulta plenamente suscribible lo señalado
por GÁLVEZ VILLEGAS, en el sentido de que "en el caso de no existir suficientes
elementos probatorios o indicios concurrentes de la comisión del o los delitos
originarios, tampoco se podrá vincular a la conducta de presunto lavado de activos
a delito alguno, por lo que la ilicitud no habrá podido determinarse y, por tanto,
tampoco podrá iniciarse acción penal alguna, debiendo archivarse los
actuados”112. La mera sospecha de un origen ilícito de los activos no resulta
suficiente113.
La doctrina nacional se ha mostrado
crítico con el carácter pleno del
principio de autonomía en el delito de
lavado de activos. BRAMONT-ARIAS
TORRES, por ejemplo, considera que
no puede procesarse a una persona si
no se acredita la comisión del delito
previo114. En este sentido, la única
manera de evitar un posible procesamiento penal arbitrario sería que el delito
previo se haya cuando menos empezado a investigar junto con el delito de lavado
de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías
constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la presunción
constitucional de inocencia115. Si la investigación por el delito previo no se lleva a
cabo por ausencia de indicios suficientes, deberá procederse al archivarniento de
la investigación por el delito de lavado de activos.
Pese a la utilidad del principio de autonomía del delito previo en la persecución del
lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no debe asumirse de manera
112 Vid., GÁLvEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 219. Similannente, LcSWE-KRAHL, Handbuch, AchenbachIRansiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.
113 Así, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 47.114 Vid., BRAMONT-ARIAS, «Alcances de la ley penal contra el lavado de activos», Actualidad penal 105
(2002), p. 64.115 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 278 Y s.
absoluta, pues en ciertos casos pueden presentarse ciertas fricciones con
garantías o principios procesales básicos que no cabe resolver sencillamente con
la preponderancia de la autonomía del delito previo. El principio de autonomía
debe entenderse en el sentido atribuido por ALEXY de un mandato de
optimización116, Por poner en discusión el caso más sensible: ¿Qué sucede si
antes de que termine el proceso penal por el delito de lavado de activos se emite
una sentencia absolutoria en el proceso penal por el delito previo? ¿No tiene lugar
acaso una cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el
delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros
relacionados con esta problemática, resulta necesario establecer el alcance de la
cosa juzgada.
La cosa juzgada es el efecto de una resolución judicial
firme que impide que lo resuelto pueda ser
nuevamente revisado. Esta irrevisibilidad de lo
decidido se extiende únicamente a los hechos que han
sido materia de juicio, con independencia de su
calificación jurídica, y a la persona del acusado117.
Desde estas consideraciones, podría decirse que el pronunciamiento sobre el
delito previo debe limitarse a este hecho, de manera tal que no vinculará en lo
absoluto el pronunciamiento por un hecho distinto como lo es el que configuraría el
delito de lavado de activos. A esta primera respuesta cabría oponer, sin embargo,
la necesidad de distinguir entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada
penal118. La primera está referida al hecho en el que se sustenta la imputación
penal, mientras que la segunda se refiere a hechos cuya existencia depende de la
existencia del delito imputado. Con base en estos conceptos se puede sostener
que si bien la sentencia por el delito previo no se pronuncia por el hecho del
lavado de activos, la existencia de éste depende de la existencia de aquél, lo que
se enmarca dentro de la eficacia refleja de la cosa juzgada penal.116 Vid., ALEXY, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 Y ss.117 Vid., SAl'! MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, r, 2" ed., Lima, 2003, p. 745 Y s.118 Al respecto, fundamental, CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad. Sentís Melendo),
Buenos Aires, 1994, p. 258 Y ss.
Admitida la vinculación de la sentencia firme por el delito previo en el proceso
penal por el delito de lavado de activos, entrará en consideración el límite subjetivo
de la cosa juzgada. Si se trata de un caso de autolavado (esto es, el autor del
delito fuente es autor también del delito de lavado de activos), la absolución por él
delito previo generará una cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso
por lavado de activos, por lo que deberá absolvérsele también de la segunda
imputación. Queda claro que si la primera absolución se debió a razones distintas
a la comprobación de que el hecho imputado no se realizó o la atipicidad del
hecho, como podría ser el caso de la prescripción o de causas de exclusión de la
punibilidad, entonces sí cabrá un espacio para una determinación autónoma de la
existencia del delito precedente y, por lo tanto, para la imputación de un delito de
lavado de activos.
La situación se toma
más discutible cuando el
procesado por el delito
de lavado de activos no
es el que ha sido
absuelto por el delito
previo. En este caso,
podría decirse que no
hay una cosa juzgada
amparable por falta de
identidad de sujeto, ya
que el pronunciamiento judicial por el delito previo estaría referido a una persona
distinta al procesado por el delito de lavado de activos. Ante esta alegación, podría
oponerse que, siguiendo la tesis de CARNELUTTI, la cosa juzgada no limita sus
efectos a las partes procesales, sino que pueden extenderse, si resultan
favorables, a otros119. Desde esta perspectiva, si la sentencia del delito previo
119 Vid., CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s
indica que el hecho nunca se realizó o que la conducta fue completamente lícita,
entonces sería un contrasentido que luego se castigue penalmente a otra persona
por haber lavado los activos procedentes del negado delito. Esta opinión parece
ser, por otra parte, la que subyace en el planteamiento del Tribunal Constitucional
en el caso del non bis in idem procesal, al establecer su doctrina jurisprudencial de
que el archivo fiscal por calificar que la conducta investigada no es delito impide
que se pueda volver a denunciar por este mismo hecho incluso a otros sujetos120.
Si la absolución por el delito previo es posterior a la condena por lavado de
activos, lo que procede en este caso es una acción de revisión. Al respecto el
Código Procesal Penal establece que esta acción procede sin limitación temporal
y sólo a favor del condenado.
Dentro de los supuestos de
procedencia previstos en el
artículo 439 de la referida ley
procesal, cabría tratar el caso
descrito como el
descubrimiento de nuevos
hechos o medios de prueba
que solos o en conexión con
las pruebas anteriormente apreciadas, •sean capaces de establecer la inocencia
del condenado. Se trata de un mecanismo excepcional, pero válido para revertir
una condena que se sustenta en un hecho que judicialmente se ha declarado
como inexistente o como lícito.
II. La cláusula de aislamiento
El otro aspecto problemático a abordar es si el delito de lavado de activos
criminaliza la realización de cualquier operación o transacción con fondos de
procedencia delictiva. Para dar respuesta a este interrogante resulta de suma
importancia determinar lo que engloba conceptualmente el delito del lavado de
120 54 STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.
activos o blanqueo de capitales. Al respecto debe tenerse en cuenta que esta
figura criminal surge en los años sesenta del siglo pasado vinculada al lucrativo
negocio del tráfico de drogas121, aunque luego se amplió a delitos generadores de
elevados beneficios. En este contexto, el término lavado de activos se utilizó para
hacer referencia al proceso de incorporación de capitales de procedencia delictiva
a los círculos económicos legales122. Una vez consolidada la necesidad de criminal
izar esta actividad, se procedió a tipificar diversos actos específicos del
procedimiento de legitimación de capitales, asignándole a cada uno la capacidad
de configurar, por sí mismo, un delito de lavado de activos. Pese a esta
identificación legislativa de cada acto con el proceso global, no existe una
autonomía conceptual entre las partes y el todo, sino que cada parte debe
entenderse necesariamente en función de una visión unitaria. En este línea de
interpretación, el Acuerdo Plenario N° 03-2010 señala que "se identifica como
lavado de activos a todo acto o procedimiento realizado para dar apariencia de
legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito".
La visión del lavado de activos como un proceso permite
distinguir, al interior suyo, diversas fases o etapas que
han sido ordenadas desde distintas perspectivas123. La
clasificación propuesta por el GAFI es, sin duda, la que
mayor predicamento ha recibido en las exposiciones
doctrinales. Conforme a esta clasificación, el proceso de
lavado de activos consta, por lo general, de tres fases.
En primer lugar tiene lugar la llamada fase de colocación,
la cual consiste en desvincularse de los activos de procedencia delictiva,
poniéndolos en el mercado para su circulación. Posteriormente se produce la fase
de ensombrecimiento, la cual procura a través de diversas operaciones borrar o
dificultar la vinculación de los activos con su origen delictivo. Finalmente se
produce la fase de reintegración, la cual consiste en el retorno de los capitales al 121 Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 37.122 En este sentido, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 35.123 Vid., con mayores referencias, BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 55 y ss.;
ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 37 y ss.
ámbito de dominio del delincuente que los generó, pero con una apariencia de
legalidad. En el Acuerdo Plenario N° 03-2010 se asume esta clasificación de las
fases del lavado de activos, utilizando las denominaciones de colocación,
intercalación e integración (punto 14°).
Si bien la tipificación del delito de lavado de
activos no engloba todo el proceso antes
descrito, sino que se centra en actos realizados
en alguna de sus fases (normalmente, la
colocación y el ensombrecimiento124, esta
situación no desliga al tipo penal de su contexto
criminológico. En este sentido, las conductas
concretamente tipificadas adquieren su sentido
objetivo en la incorporación de capitales de
procedencia delictiva a los círculos económicos
con una apariencia de legalidad. Solamente
desde esta perspectiva se entiende que lo
penalmente protegido por el delito de lavado de activos no sea el bien jurídico del
delito precedente ni la Administración de Justicia, sino una condición esencial de
la constitución normativa del mercado: La legalidad del tráfico de los bienes. Sobre
la base de estas consideraciones, se puede responder a la pregunta de si
cualquier operación con dinero de procedencia delictiva adquiere relevancia penal
como una conducta de blanqueo de capitales, esto es, si el delito de lavado de
activos está configurado como un tipo penal de aislamiento que busca impedir que
el delincuente utilice de cualquier forma las ganancias de origen delictivo125.
124 Vid., GARCÍA CAYERa, Derecho Penal Económico, PE, TI, p. 495.125 Vid., BOTTKE, wistra 1995, p. 122.
Existe una tendencia inclinada a sostener que la finalidad político-criminal del
delito de lavado de activos, como mecanismo para desincentivar la criminalidad
lucrativa, es hacer que el delincuente "se siente en sus millones" sin que pueda
disfrutados. En consecuencia, cualquier operación que se haga conscientemente
con capitales de procedencia delictiva daría pie a un delito de lavado de activos126,
En especial, se ha planteado la posibilidad de criminalizar como lavado de activos
el pago de honorarios profesionales con dinero maculado, conociendo o pudiendo
presumir su origen delictivo. En la discusión doctrinal se procura resolver estos
casos de la mano del instituto jurídico-penal de la prohibición de regreso, lo que
significaría admitir la relevancia típica del pago de honorarios con dinero de origen
delictivo, siempre que no se trate de una conducta estereotipada o conforme al
ejercicio profesional. Esta orientación doctrinal no es, sin embargo, correcta, pues
lo que debe decidirse primeramente es si, en
general, el pago de honorarios con dinero
procedente de un delito es, en sí, un acto
que contribuye al lavado de activos. En este
punto le asiste razón a RAGUÉS I V ALLÈS
al señalar que la respuesta a esta cuestión
debe darse atendiendo a la finalidad del
castigo del delito de lavado de activos127.
Si el autor de un delito lucrativo paga un
servicio o adquiere un bien con el dinero mal habido, no estará realizando, en
principio, un acto de colocación o ensombrecimiento de capitales maculados. Tal
situación solamente podría sostenerse en la medida que el desprendimiento del
activo de origen delictivo apunte a ocultar su origen y a darle apariencia de
legalidad, lo que difícilmente puede sostenerse respecto de un servicio
efectivamente recibido o de bienes adquiridos para el consumo. Por lo tanto, un
acto de lavado de activos sólo podrá afirmarse si los honorarios se reciben con
126 Sobre la base de la regulación alemana, ALTENHAIN, NomosKommentar StGB, § 261, n.m. 121; STREE, Schónke/Schróder StGB Kommentar, § 261, n.m. 17.
127 RAGUÉS I VALLES, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Silva Sánchez (dir.), p. 146 y ss.
conocimiento cierto o eventual de un proceso orientado a reintroducir finalmente el
dinero sucio en el tráfico económico legal128. La única excepción que permitiría
sostener en estos casos una imputación por lavado de activos es el caso de
simulación de honorarios con la finalidad de dar apariencia de legalidad a los
fondos recibidos como retribución.
El parecer precedente ha sido asumido plenamente por el Acuerdo Plenario N° 03-
2010, al establecer en su punto 26° que "(…) la función de un lavador de activos
es asegurar la ganancia o mejora patrimonial obtenida por quien requiere de sus
servicios. Su ánimo delictivo está indisolublemente enlazado con la búsqueda de
una consolidación aparente o
fáctica de ese patrimonio de
origen o componentes ilegales.
De allí que el abogado, el
médico, los familiares
dependientes, los empleados
domésticos, los proveedores
cotidianos, etc., que se
relacionan con el titular de
activos ilícitos originales o
reciclados, en ese espacio
especifico y natural, propio de
su negocios standard, no
actúan premunidos de esa finalidad, ni proveen a aquel de esa consolidación
lucrativa. Por tanto, los servicios que ellos prestan carecen de tipicidad porque no
son actos de colocación, transformación u ocultamiento en los términos y alcances
que corresponden al ciclo del lavado de activos".
128 Similarmente, PRADO SALDARRlAGA, Lavado de activos, p. 161; GóMEZ-JARA DiEZ, «El criterio de los honorarios profesionales bona fides como barrera del abogado defensor frente al delito de blanqueo de capitales: Un apunte introductorio», en Política criminal y blanqueo de capitales, Bajo/S. Bacigalupo (eds.), p. 221 Y s., recurriendo al criterio de los honorarios de buena fe.
A partir de lo acabado de señalar podría pensarse que la prohibición de regreso no
sería de utilidad en el lavado de activos. Sin embargo, esta conclusión no es
correcta. El que el pago de servicios o de bienes de consumo no precise de la
figura de la prohibición de regreso para sustentar su falta de incriminación como
un acto de lavado de activos, no excluye que esta figura sea útil para evaluar la
tipicidad de los aportes a un proceso que efectivamente apunte a legitimar
capitales de procedencia
delictiva. En efecto, puede ser
que un acto que ha contribuido
causalmente a un acto de
colocación, ensombrecimiento
o reintegración de capitales de
origen delictivo no sea
necesariamente típico, en la
medida que se trate de una
conducta neutral a la que no
cabe imputar objetivamente el
sentido de ser un acto de
lavado de activos. Como es
por todos conocido, la prohibición de regreso niega, en general, la responsabilidad
penal de quien realiza una prestación generalizada e inocua a otra persona que
hace uso de ella para la materialización de un delito129, sobre la base de que si
bien existe en estos casos una comunidad con el autor, esta comunidad se
encuentra limitada a la prestación de un servicio socialmente permitido que el
beneficiario no puede ampliar unilateralmente130. En consecuencia, la ausencia de
imputación penal tendrá lugar aun cuando el que realiza la prestación pueda
suponer los planes delictivos del autor131, ya que objetivamente no se ha producido
una conducta dirigida a favorecer un delito, sino una prestación consistente en la
entrega de bienes, en la realización de servicios o en el suministro de información 129 Vid., JAKOBS, Derecho Penal, PG, Apdo 24, n.m. 17; EL MJSMO, Imputación objetiva, p. 156 Y s. En el
ámbito del Derecho penal económico, RANSIEK, wistra 1997, p. 46 Y S.130 Vid. JAKOBS, en Estudios, p. 217.131 Vid., JÁKOBS, imputación objetiva, p. 157.
a la que cualquiera puede acceder132. Este mismo razonamiento debe mantenerse
en el delito de lavado de activos, por 10 que habrá que excluir la tipicidad objetiva
de prestaciones socialmente estereotipadas o inocuas, a no ser que se
enmarquen en un contexto marcadamente delictivo133.
132 Vid. JAKOBS, Imputación objetiva, p. 157 Y S.133 Así, PÉREZMANZANO, LH- Rodríguez Mourullo, p. 824.