1 Transparencia judicial y equidad: fortalecer a las personas sin debilitar la legalidad Seudónimo: Paralelismos Introducción La transparencia en las decisiones judiciales es un elemento sustancial en el marco de un Estado democrático de derecho. La explicitación de los motivos por los cuales se toma una decisión es una deuda por parte de los funcionarios obligados frente a la sociedad a la cual se le ha expropiado la posibilidad de hacer justicia por sus propios medios. Es, asimismo, un derecho de estos que la motivación sea puesta a su disposición de manera práctica, clara y comprensible. Cuando un particular se ve beneficiado por la decisión que toma el juez, incluso más allá de lo que le hubiere correspondido de acuerdo al derecho vigente, es muy probable que el individuo favorecido no se preocupe en exceso por los motivos. No obstante, ello no releva al juez de exponer los fundamentos de su sentencia. Todo lo contrario: la carga argumental es distinta y es especial. Si el juez debe basarse en el derecho vigente y, por la injusticia que podría acaecer en un caso concreto, decide apartarse o buscar criterios alternativos, entonces, para no debilitar el sistema normativo, para legitimar su decisión, debe compartir con la comunidad jurídica los elementos que ha tenido en mente. Este trabajo se aboca a un tipo especial de transparencia que debe darse en las decisiones judiciales: aquella que califica las sentencias que se fundamentan en la equidad para corregir los efectos del marco legal vigente en un caso concreto.
Transcript
1
Transparencia judicial y equidad: fortalecer a las personas sin
debilitar la legalidad
Seudónimo: Paralelismos
Introducción
La transparencia en las decisiones judiciales es un elemento sustancial
en el marco de un Estado democrático de derecho. La explicitación de los
motivos por los cuales se toma una decisión es una deuda por parte de los
funcionarios obligados frente a la sociedad a la cual se le ha expropiado la
posibilidad de hacer justicia por sus propios medios. Es, asimismo, un derecho
de estos que la motivación sea puesta a su disposición de manera práctica,
clara y comprensible.
Cuando un particular se ve beneficiado por la decisión que toma el
juez, incluso más allá de lo que le hubiere correspondido de acuerdo al derecho
vigente, es muy probable que el individuo favorecido no se preocupe en exceso
por los motivos. No obstante, ello no releva al juez de exponer los fundamentos
de su sentencia. Todo lo contrario: la carga argumental es distinta y es
especial. Si el juez debe basarse en el derecho vigente y, por la injusticia que
podría acaecer en un caso concreto, decide apartarse o buscar criterios
alternativos, entonces, para no debilitar el sistema normativo, para legitimar su
decisión, debe compartir con la comunidad jurídica los elementos que ha tenido
en mente.
Este trabajo se aboca a un tipo especial de transparencia que debe
darse en las decisiones judiciales: aquella que califica las sentencias que se
fundamentan en la equidad para corregir los efectos del marco legal vigente en
un caso concreto.
2
¿Por qué tratar este tema en particular? El Código Iberoamericano de
Ética Judicial señala la especial necesidad de motivar las sentencias, sobre
todo cuando se restrinjan derechos. Más aún, encomienda a los jueces ser
independientes, imparciales, no arbitrarios y atenerse al derecho vigente. Esto
pareciera entrar parcialmente en colisión con lo preceptuado en el capítulo V
(Justicia y Equidad) de dicho cuerpo de principios éticos por cuanto permitiría
revisar de manera más holística la normativa en pos de corregir las
consecuencias negativas de su abstracción. Incluso, el artículo 40 destaca que
―el juez debe sentirse vinculado no solo por el texto de las normas jurídicas
vigentes, sino también por las razones en las que ellas se fundamentan‖.
La tesis que quiero resaltar aquí es que no solo cuando
específicamente se restringen derechos la carga de motivación aumenta como
forma de concretar la transparencia, sino que, también, en casos en los que los
derechos aumentan (más allá de lo legal y regulado en general) para fortalecer
a la persona que llega a los estrados, la argumentación sólida es una
herramienta imprescindible para dar claridad a la decisión judicial. Es más, esta
carga es particularmente relevante en esta instancia puesto que los jueces
pueden llegar a apartarse de las soluciones legisladas, lo cual podría
considerarse, a primera vista, un atentado contra la igualdad y la seguridad
jurídica.
Porqué y qué transparencia
Un viejo cuento alemán relata la historia de una niña pequeña que no
quería bañarse. Cada vez que era hora de un baño lloraba escandalosamente,
daba mucho trabajo a su madre y cometía una variedad de fechorías para
arruinar el escenario higiénico. Continuamente lograba su cometido frente a su
cansada progenitora. Su padre, un vidriero de profesión, tuvo una grandiosa
idea: construir una casa con paredes de cristal. Una vez hecha la obra, cada
vez que la pequeña emprendía uno de sus berrinches, la gente que transitaba
por la calle se detenía a observarla; cuando emprendía una travesura, el
3
público la miraba con cara de desaprobación; por cada lucha frente a los
intentos de su madre por bañarla, la gente se reía de la caprichosa niña.
―¡No tengo dónde llorar! ¡No hay ni un solo rincón donde pueda actuar
en soledad!‖, exclamaba la niña al verse frustrada constantemente. Sus padres
le advirtieron, entonces, que si quería dejar de ser observada con
desaprobación o risas mediante, debía comenzar a comportarse bien. Así, la
niña obedeció y mejoró su conducta1. Al sentirse vigilada, encontró la
necesidad de adecuarse a las exigencias sociales.
Este breve relato apunta a la necesidad de ejercer un control sobre los
actos de los diferentes organismos públicos a efectos de que las personas a
cargo de ellos se adecúen al derecho vigente, que sus actuaciones no sean
arbitrarias y que las expectativas sociales que son parte de la vida institucional
se vean cumplidas. Ello, no por un mero capricho sino porque el control
ciudadano sobre las actuaciones y la correspondiente y necesaria
transparencia de los órganos estatales son necesarios para garantizar los
derechos fundamentales de los individuos. Es decir, los actos de gobierno
diáfanos no son una dádiva del Estado, no son una característica deseable ni
preferente; por el contrario, son insoslayables y esenciales para poder señalar
que lo público es verdaderamente de todos, para legitimar al Estado como
institución en sí conformada por individuos para cumplir un fin. El Estado no se
encuentra por sobre los sujetos sino por y para ellos.
En el marco antedicho, cabe destacar que la transparencia que en
general debe caracterizar a todos los órganos del Estado, no puede,
obviamente, ser ajena al Poder Judicial. La transparencia en la labor judicial
resulta un imperativo sustancial. La sustancialidad a que me refiero apunta más
bien a qué tipo de transparencia se pretende y por qué se la pretende.
Que el actuar de todas las instituciones públicas debe ser transparente
es una exigencia que en la actualidad no se discute como una forma de lograr
la mayor simetría posible entre los destinatarios de los servicios públicos (y
que, a su vez, son quienes los solventan) y quienes detentan el poder y la
1 Esta historia pertenece a Oswalt (1877).
4
responsabilidad por la prestación de los servicios públicos. Pero la
transparencia no es solo una característica que retóricamente suena bien
porque parece dar cuenta del cumplimiento de las exigencias de un Estado
democrático de Derecho sino que requiere un cumplimiento plenamente
efectivo. Por este motivo es que he subrayado anteriormente su sustancialidad.
En el caso de la transparencia que califica el quehacer de las
instituciones judiciales cobra gran relevancia no solo por los motivos expuestos
sino que también requiere su optimización debido a la importancia de aquello
que está en juego: los derechos de las personas.
Concurrir al Poder Judicial para poder dirimir un conflicto no es una
cuestión optativa. Si alguien ha cometido un delito, si dos personas no logran
ponerse de acuerdo respecto del cumplimiento de las prestaciones que surgen
de un contrato, si un matrimonio decide divorciarse, si los progenitores no
logran congeniar los horarios de visitas y los alimentos que deben a sus hijos,
etc., no pueden hacer justicia por mano propia. Quien es encargado de
interpretar qué es lo justo en cada caso, qué derechos y obligaciones
corresponden a cada parte en concreto y qué medidas harán efectivo el orden
jurídico vigente, es única y exclusivamente el Poder Judicial.
Lo anterior no es una cuestión menor si se piensa en que los derechos
de los individuos quedan sujetos a las decisiones de una institución, el ejercicio
de ellos se subsume en procedimientos, papeles, sellos, audiencias, abogados,
mesas de entradas, despachos y demás. El andamiaje alrededor de la
concreción de un derecho puede opacar enormemente la experiencia de los
particulares en su incursión a la justicia. De hecho, es altamente probable que
algunas personas ponderen la conveniencia de efectivizar sus derechos frente
a la de concurrir a la justicia (con la consecuente contratación de honorarios,
recaudar prueba, declarar frente a incómodas preguntas, abonar tasas,
someterse a ritos procesales y esperar largos períodos temporales, entre otras
medidas). La transparencia en un sentido sustancial enfatiza en la necesidad
de que la institución judicial esté efectivamente al servicio de las personas y
que cada acto que en su seno se despliegue tienda a la concreción y
optimización de los derechos.
5
La transparencia en el sistema ético iberoamericano
Etimológicamente, la transparencia implica algo que aparece a través
de otro objeto (RAE, 2014). En el caso de los actos judiciales, la transparencia
implica que los verdaderos motivos que sustentan las decisiones, todos los
elementos que concurren a formarlas y todo lo que acontece en el marco de un
proceso, aparece a través de los diferentes actos que quedan documentados.
Lo que no queda representado en las actuaciones no quiere decir que no
exista, sino que no aparece a través de los actos. Por ende, no hay
transparencia.
El articulado del Código Iberoamericano de Ética Judicial destinado
específicamente a la labor judicial es más bien escaso. Solo cinco artículos
componen el capítulo IX2. No existen en él definiciones acerca qué debe
entenderse por transparencia aunque sí se aclara que se la concibe como una
garantía de la justicia de las decisiones judiciales (art. 56). Conforme al artículo
57 del Código, el juez debe ofrecer información útil, pertinente, comprensible y
fiable.
Por otro lado, en la Carta de derechos de las personas ante la justicia
en el ámbito judicial iberoamericano (puntos 2 a 5), la transparencia es definida
como un derecho de las personas que comprende:
a) la recepción de información general y actualizada sobre el
funcionamiento de los juzgados y tribunales y sobre las características y
requisitos genéricos de los distintos procedimientos judiciales.
2 Es uno de los capítulos más cortos de la Parte I (Principios de la Ética Judicial
Iberoamericana). El capítulo VIII (Integridad) es el más corto con tres artículos, lo sigue el capítulo XIII (Honestidad profesional) con cuatro artículos. Comparte el podio de los cinco artículos con los capítulos VII (Cortesía) y XI (Prudencia). Los capítulos V (Justica y Equidad) y XII (Diligencia) tienen seis artículos, los capítulos IV (Conocimiento y capacitación), VI (Responsabilidad institucional) y X (Secreto profesional), poseen siete artículos. El capítulo I (Independencia) tiene ocho artículos, el II (Imparcialidad), nueve artículos y el III (Motivación), diez artículos.
6
Este requisito muchas veces no se cumple en lo más mínimo. No
existen grandes esfuerzos desde las instituciones judiciales por informar a la
sociedad respecto de cómo se tramitan las causas en su seno. Generalmente,
esa información debe ser brindada por el abogado o el profesional interviniente
a su cliente o defendido. ¿Conoce la población cuáles son los horarios de las
oficinas judiciales o los nombres de las personas que están a cargo de ellas?
¿Puede la mayoría de la población distinguir entre la rama penal y la civil y las
especificidades de cada trámite? ¿Sabe la gente cuánto es el promedio de
trámite de un juicio? ¿Cuántos juzgados publican las estadísticas de su
producción (en un sentido amplio, es decir, cuántos y qué tipo de actos
judiciales emiten)? Entre tantas otras preguntas.
b) la recepción de información transparente sobre el estado, la
actividad y los asuntos tramitados y pendientes de todos los órganos
jurisdiccionales si así se solicitare.
Este requisito exige la transparencia sobre la labor general de los
jueces, cuántas causas se tramitan, cuál es el curso y la suerte que corren, qué
hacen los jueces y los operadores judiciales. La expresión ―si se solicitare‖
resulta un tanto perjudicial puesto que cada órgano judicial debe tener
actualizados sus datos y estadísticas al menos en términos generales. No es
necesaria la solicitud por parte de los individuos u organizaciones sino que esta
información debería encontrarse disponible. En los tiempos actuales, la
transparencia cuenta con grandes facilidades y escasos costos puesto que
gracias a las tecnologías y el uso de internet es simple, rápido y sencillo poner
al alcance de toda la población de los datos necesarios.
c) el conocimiento del contenido actualizado de las leyes de su Estado
y de la normativa internacional mediante un sistema electrónico de datos
fácilmente accesible y a conocer el contenido y estado de los procesos en los
que tenga interés legítimo de acuerdo con lo dispuesto en las leyes procesales.
7
Este elemento es quizás el más cumplido de todos. Los diferentes
Estados poseen sistemas web en las que es posible localizar la legislación
vigente con sus modificatorias y, parcialmente, la jurisprudencia. En cuanto a
los procesos en los que las personas son parte, es un requisito más que lógico
si se piensa en la necesaria concreción del derecho de defensa de las partes.
La transparencia documentada
Para facilitar el control de los actos judiciales, el Código requiere que
sean documentados y se permita la publicidad de ellos (art. 58). Supongamos
que un juez realiza actuaciones vinculadas con una causa y que ello no es
plasmado en un documento. Si dicha actuación incidiera en la posición final del
juez, es posible que ello perjudique a alguna de las partes o a un imputado, una
víctima o querellante. Al no existir constancia alguna, el acto no es transparente
y por lo tanto no hay ni control ni derecho de defensa posibles. Por ejemplo, el
juez Gamma acostumbra a salir a caminar por las tardes por una conocida calle
de su ciudad. El señor Alfa conoce esta circunstancia puesto que ha
compartido el camino en repetidas ocasiones con el funcionario judicial. Un día,
Alfa tiene una causa por una supuesta deuda alimentaria respecto de sus hijos.
También tiene cierta urgencia por la resolución de dicha causa judicial puesto
que aspira a ingresar a un cargo público que es incompatible con una deuda de
este tipo. Alfa se encuentra desesperado por obtener una sentencia que
declare la inexistencia de la deuda. En ese marco, el demandado decide salir a
caminar a la hora y por el lugar que suele ejercitar Gamma. De esta manera,
causalmente se encuentran y conversan. La charla transcurre por temas muy
variados: el clima, lo sano de la caminata, lo estresante del trabajo, el trabajo
en general, el cargo al que aspira Alfa y el pequeño inconveniente que tiene.
Alfa aprovecha la ocasión para comentarle a Gamma las circunstancias de
hecho y de derecho que ha alegado y también convence al juez de su urgencia.
Al día siguiente, el juez solicita el expediente y, al ver que se encuentra listo
para sentenciar, emite su decisión. Por supuesto, Gamma no resolvió otras
causas que se habían iniciado con anterioridad a la resuelta y, por ello, demoró
aún más su orden de prioridad. También leyó con otra mirada el expediente y,
8
es más, ni siquiera leyó detenidamente los argumentos de Alfa, pues ya los
conocía bien.
¿Por qué decidió sentenciar rápidamente Gamma? La circunstancia de
la caminata, del ―alegato de oreja‖, no ha resultado documentada en ningún
momento. ¿Perjudicó a la contraparte Gamma? Probablemente, no, puesto que
hubiera decidido igual aún sin hablar con Alfa. ¿Perjudicó a Alfa o a su
demandante por resolver antes de lo pensado? Claramente, no (sí perjudicó a
quienes esperaban desde hace más tiempo que Alfa). ¿Benefició a las partes
al acelerar el trámite? Por supuesto que sí. ¿Fe transparente? Absoluta y
rotundamente, no. Si el juez no documenta la conversación, si no declara este
hecho de alguna manera en el expediente, si no puede comunicarlo a ambas
partes, a otros pares jueces y a la comunidad jurídica en general, el acto es
absolutamente turbio y sospechoso de arbitrariedad.
Los límites en la comunicación
En cuanto a los medios de comunicación, se señala que la relación de
los jueces con ellos debe ser equitativa y prudente. Debe, además, cuidar a las
partes y a los abogados intervinientes de los perjuicios que pudieran surgir de
la comunicación social de los acontecimientos documentados en los procesos
(art. 59). De manera semejante, el artículo 60 destaca que los jueces deben
abstenerse de realizar actos que pudieran dar a entender que se busca el
reconocimiento social de manera desmesurada o injustificada.
Las disposiciones mencionadas tienden a nivelar la necesidad de
difundir el quehacer judicial y la de proteger a las partes y su intimidad.
Imaginemos que Delta, un juez penal, resuelva un caso muy difícil de una
violación que ha conmocionado a la sociedad. Su sentencia fue ejemplar y
aplaudida por la comunidad. Una vez finalizadas las actuaciones, la prensa se
encuentra muy interesada en obtener declaraciones del funcionario judicial y,
por supuesto, la audiencia también acompaña la expectativa. Delta ofrece
varias entrevistas y en ellas comenta muchos datos del caso: señala lo que han
9
dicho los abogados, muestra las actas, revela los resultados de las pericias,
comenta datos de la víctima y su victimario, detalla gran parte de los hechos,
etc. La imagen de Delta y del Poder Judicial se mantienen incólumes puesto
que la gente está muy contenta con la solución dada y se siente muy
comprometida con la labor del juez, puesto que ha tenido acceso al trámite. No
obstante, las personas involucradas en el proceso se sienten menoscabadas.
Delta fue transparente pero quizás pudo haber evitado la exposición sin haber
caído en el extremo de sacrificar la transparencia. La intimidad y los derechos
de los sujetos involucrados deben mantenerse a resguardo, lo cual no implica
aumentar la opacidad del proceso3.
La motivación y la transparencia
En particular, para pensar en la transparencia de la labor judicial es de
suma relevancia detenerse en la carga de motivación que recae sobre cada
acto. La motivación se presenta, en el Código, como una exigencia de expresar
de manera clara las razones jurídicamente válidas y aptas para justificar una
decisión (art. 19). Asimismo, se la considera una medida que legitima al juez,
que facilita el ejercicio de impugnaciones y, por supuesto, el adecuado control
del poder del que los jueces son titulares y la justicia de las resoluciones (art.
18).
El Código Iberoamericano de Ética Judicial requiere que los actos de
los jueces sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de
haber meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el
marco del derecho aplicable (art. 69). Asimismo, se señala que los jueces
deben estar abiertos a nuevos argumentos o críticas en orden a confirmar o
rectificar criterios o puntos de vista asumidos (art. 70). Como puede notarse, el
razonamiento del juez debe ser complejo y completo. Se deben ponderar no
solo las circunstancias de hecho y de derecho, lo dicho antes por otros
tribunales y si ello aún puede ser sostenido o si es válido para el caso concreto.
3 Un estudio comparativo de las formas masivas de comunicación del Poder Judicial
en diferentes países iberoamericanos puede encontrarse en Gregorio (2003).
10
Respecto de qué implica motivar, el Código señala que debe haber
argumentos tanto de hecho, es decir, una reconstrucción con base en las
pruebas, como de derecho. Si bien el código no explicita cómo deben ser los
argumentos de derecho, al menos sí establece que no es suficiente la
invocación de normas (arts. 22, 23 y 24).
Por último, la motivación debe ser realizada en un estilo claro y preciso,
sin tecnicismos más allá de lo necesario, con una redacción concisa que
favorezca la completa comprensión (art. 27). Este artículo es complementado
por la Carta que, respecto de la transparencia en la comunicación y la
motivación de las decisiones judiciales, señala que la redacción de los actos
debe ser efectuada a) en términos sencillos y comprensibles (punto 6), b) con
una estructura y sintaxis sencilla (punto 8), c) con un lenguaje comprensible
para quienes no sean especialistas en derecho sin perder rigor técnico (punto
7).
La transparencia, motivación e igualdad
La Carta de derechos de las personas ante la justicia en el ámbito
judicial iberoamericano señala que la preocupación por la transparencia de las
actuaciones de las instituciones y poderes públicos no puede excluir al Poder
Judicial. Prosigue el Preámbulo de este documento por señalar que la eficacia
de la justicia está vinculada con la accesibilidad, la información y la
transparencia.
Según el Código Iberoamericano de Ética Judicial, el Poder Judicial
tiene como misión garantizar la provisión de justicia de manera independiente e
imparcial, de manera tal que: a) se evite la arbitrariedad; b) se realicen los
valores constitucionales y c) se salvaguarden los derechos fundamentales (art.
1). Para cumplir este objetivo, debe ajustar sus acciones y decisiones al
derecho vigente, debe mantener una adecuada equidistancia de las partes,
tratarlas con igualdad, basarse en las pruebas y criterios objetivos y debe
emitir sentencias motivadas (arts. 2, 9, 10 y 18).
11
La exigencia de la equidistancia es una forma de garantizar el trato
igual. La equidad parte del hecho de que en el caso concreto un trato igual
puede derivar en injusticias. Pensemos un ejemplo. El señor Sigma es
atropellado en la calle por el señor Beta que se trasladaba en su moto. Las
lesiones resultaron bastante graves y la víctima, además de una larga
internación, fue sometido a una cirugía complicada y una extensa recuperación.
Sigma demanda a Beta por los daños ocasionados y solicita que se le abonen
los gastos de atención médica además del lucro cesante. Beta trabaja como
cadete, o sea, haciendo servicio de delivery de comidas en su moto. Sus
ingresos son muy bajos y su único bien es la moto con que trabaja. Sigma, en
cambio, es un hombre de una fortuna acaudalada. El juez observa que Sigma
tiene gran razón en su demanda, que Beta fue imprudente y que provocó el
accidente. Los montos reclamados son muy altos y Beta no podrá cubrirlos.
Sigma pide que la moto sea embargada y depositada en manos de un tercero
puesto que así podrá, al menos, asegurar parte del pago. El juez debe resolver
pero se encuentra frente a un gran dilema: sabe que Sigma tiene razón y que,
conforme al derecho vigente, debe concederle lo solicitado pero también es
consciente de que la medida solicitada destruirá aún más el estado económico
de Beta pues a sus pocos ingresos se le sumará la imposibilidad de trabajar
por carecer de moto. Si falla a favor de Beta, podría generar un desequilibrio
frente al derecho vigente. También, claramente, estaría demostrando una
empatía con la situación patrimonial de Beta y un desprecio por la de Sigma
(que al fin y al cabo se ve empobrecido por causas extrañas a él). ¿Qué debe
hacer el juez en este caso? ¿Puede violar la igualdad para favorecer al más
favorecido? ¿Puede buscar alternativas de financiación de la deuda basado en
las asimétricas posiciones económicas de las partes? ¿Sería ello un argumento
válido? Al menos sabemos que, necesariamente, sea cual sea la decisión, el
juez deberá fundamentar su posición, deberá transparentar y dejar en claro los
motivos que sustentan la solución. Si los argumentos dan cuenta de la justicia
de la decisión, las partes, otros jueces y la comunidad jurídica pueden estar
dispuestos a respaldar la sentencia.
12
La generalidad de los casos
Pensar en la ética judicial implica señalar una intrínseca relación entre
los valores o principios morales y la aplicación del derecho. No se pretende
discutir aquí cuáles son esos valores pero sí señalar que el vínculo mencionado
al menos procura lograr la mejor concreción del derecho que se encuentra bajo
la interpretación de los operadores jurídicos y que se destina a la resolución de
casos concretos, reales y que atañen a personas de carne y hueso.
La mejor concreción posible del derecho no es una tarea sencilla y,
aunque los jueces pueden guiarse a partir de un conjunto normativo que
atribuye valor a ciertas conductas y prescribe los efectos de ellas, la realidad
supera el plano enunciativo y puede acaecer que exista una sensación de
injusticia ante la aplicación de las normas generales a los casos particulares.
Las normas jurídicas generales rigen una pluralidad de conductas
semejantes pero que, por supuesto, son individuales y presentan
peculiaridades según las circunstancias en las que se producen. En el marco
del ordenamiento jurídico surgen serios inconvenientes respecto de cómo
lograr lo justo en todos los casos cuando cada uno de ellos es diferente de los
demás. La unidad entre todos ellos se encuentra dada por los conceptos del
intérprete, quien, a la vez que identifica semejanzas, puede encontrar
distinciones de relevancia tal que puedan tornar en injusta la solución que, para
la generalidad, sea justa.
La equidad, tal como se la entiende en la actualidad, constituye una
institución jurídica tan antigua como las obras aristotélicas y posee una fuerte
incidencia en el quehacer interpretativo judicial ya que permite adaptar la
generalidad de las leyes a los casos particulares de manera de evitar efectos
injustos no previstos por el legislador. Pero la cuestión no es tan sencilla puesto
que la epiqueya apareja un riesgo: el posible menoscabo a la seguridad
jurídica.
La equidad aristotélica
13
Para Aristóteles, las leyes constituyen reglas estatales que enseñan a
los hombres a vivir rectamente mediante amenazas de castigos en caso de
desobediencia. Son un medio para hacer operativos en la práctica los
preceptos racionales de la ética (Fassò, 1982). Sin embargo, la ley es siempre
general. Esto produce un contratiempo en tanto existen circunstancias en las
que no es posible aplicar estos mandatos abarcativos sin causar una sensación
de injusticia.
La justicia legal es por esto insuficiente, y tienen necesidad de un
correctivo, no por el hecho de que una determinada ley pueda ser
perjudicial, sino en virtud de la naturaleza intrínseca de cualquier ley,
que no puede prever siempre todos los casos singulares a los que ha
de ser aplicada (Fassò, 1982: 63-64).
Ante este conflicto entre la norma general y las circunstancias
concretas es necesario un criterio corrector de la norma abstracta. La norma no
es injusta por sí misma sino que, por el contrario, es razonable, pero se torna
cuestionable en su aplicación a un caso particular (Tale, 1995). Dice el
estagirita en el apartado dedicado a la equidad en su Ética a Nicómaco (Aristot.
Nic. Eth. 1137b.1- 1138a.1), que la ley siempre es de carácter universal pues
considera los casos más comunes. Es recta y justa aunque su aplicación en
algunos casos pueda no parecerlo, porque la falla no es propia de su ser sino
de la realidad práctica. La norma general no puede contemplar cada caso en
particular. Sin embargo, en su pretensión abarcadora, puede que las
consecuencias de la aplicación en algunos casos acarreen resultados no
deseados. Ante estas circunstancias, la equidad se manifiesta como algo mejor
que la justicia legal, como una corrección de la decisión de aquel que ha
decidido conforme a la ley y ha obtenido, por su apego irrestricto a la norma, un
resultado que repugna la finalidad buscada, es decir, la justicia absoluta.
Respecto de esta última afirmación cabe realizar una aclaración más.
La equidad es una cosa justa y es incluso mejor que una clase de justicia,
señala el pensador griego (Nic. Eth. 1137b 1). Si bien a primera vista esto
parece contradictorio, en la obra aristotélica queda claro que la equidad corrige
a la justicia legal, a lo justo en la experiencia. Pero ello con miras a llegar a la
14
justicia absoluta. Entonces, lo equitativo no es superior a la justicia en su
sentido más puro y como finalidad del derecho.
Seguridad jurídica, igualdad y equidad
La nota de generalidad de las normas jurídicas tiende a consagrar el
valor de isonomía, esto es, de asegurar un trato igual a los iguales, tanto formal
como materialmente. No obstante, la selección de las características que hacen
a ciertos casos iguales y a otros distintos no es muy sencilla puesto que cada
caso concreto es único. Por lo tanto, para señalar las semejanzas se destacan
algunos aspectos por sobre otros y algunas cuestiones suelen soslayarse. Por
este motivo, los casos particulares que quedan encuadrados en una misma
norma son medianamente similares y esa similitud es más bien una
construcción humana antes que una propiedad intrínseca de los casos en sí.
De manera semejante, Boggiano expresa que el principio de igualdad
de tratamiento brinda seguridad y aleja la arbitrariedad4. Pero, pregunta,
cuando los casos o las situaciones no son iguales, ¿qué circunstancias
autorizan a distinguir los casos para tratarlos de modo distinto?
Las normas equiparan los casos iguales en virtud de cierta semejanza,
pero lo equiparado no es realmente igual. Es abstractamente igual. La
analogía permite la abstracción que es toda norma general. De la
equiparación surge el sentido de la norma y la norma general da
sentido a la equiparación. Por eso la aplicación mecánica de una
norma general a un caso extraordinario puede conducir a una solución
notoriamente injusta. ¿Cómo evitar estas injusticias? ¿Cómo hacer
funcionar las normas para evitar una aplicación con consecuencias
notoriamente injustas sin caer en la arbitrariedad? Estas preguntas
4 Es interesante señalar que el Código Iberoamericano de Ética Judicial, en su art. 39,
señala al respecto: ―En todos los procesos, el uso de la equidad estará especialmente orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley‖. Esta igualdad es especial puesto que no es formal sino material. El artículo 36 señala ―La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con criteriosde justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables surgidas por la inevitable abstracción y generalidad de las leyes.‖
15
implican una simbiosis entre las normas, los principios y las decisiones
de los casos (Boggiano, 2013: 1).
Antes de proseguir, cabe explicitar una serie de premisas que
conducen a las reflexiones que continúan, a saber:
1) las normas jurídicas son textos cuyo sentido debe ser desentrañado
en circunstancias distintas y distantes en el tiempo del contexto de emisión;
2) las normas jurídicas generales constituyen entidades abstractas que
rigen múltiples casos fácticos indeterminados a priori. La existencia de estas
normas jurídicas generales englobantes de decisiones judiciales garantiza la
seguridad jurídica y la igualdad de manera que los sujetos normativos pueden
predecir las consecuencias de sus actos y limitar el uso de la coerción por parte
de la autoridad normativa; y
3) al desentrañarse los sentidos normativos, las interpretaciones y
aplicaciones efectuadas por las autoridades con funciones jurisdiccionales no
siempre resultan homogéneas, sino que, por el contrario, se producen
diferencias diacrónica y sincrónicamente. En el primero de los casos, las
mutaciones de sentido se suceden cronológicamente, mientras que, en el
segundo, coinciden en un mismo tiempo.
Lo dicho en último término interroga si la seguridad jurídica se ve
menoscabada en aquellos casos en los que se producen diferencias de
sentidos interpretativos. Al respecto, es interesante destacar que la Corte
Suprema argentina5 ha señalado que, en el proceso de interpretación, los
jueces no pueden incurrir en la arbitrariedad pero si una norma aplicable
permite una pluralidad de posibilidades interpretativas, los jueces pueden elegir
entre ellas legítima y legalmente (Fallos 304: 1826, 304: 948 y 307: 1803).
5 Cabe aclarar que la totalidad de la jurisprudencia que se trae a colación a partir de
aquí es de la Argentina.
16
Asimismo, otros tribunales han destacado que la equidad no ha sido
establecida en el sistema jurídico argentino como una institución independiente
de la ley y, por ello, no es fuente directa del derecho. Solamente se aplica
cuando la ley se remite a ella (esto es una suerte de equidad específica y
casuística). Desde una mirada más holística, aún si se considera que la
equidad es parte aunque sea implícita de todo el ordenamiento, ―[e]s claro que
importa un elemento de indiscutible valor para la interpretación de las normas
positivas, para lograr la justicia que el caso requiere, pero no cabe acudir a la
equidad para soslayar las directivas concretas del sistema legal vigente‖. (C.,
G.F. c/ C., R.O. y Otra s/ Sumario. Cámara Civil, Comercial, Laboral y Minería,
13/11/2003). La obligación de los jueces es resolver las causas sometidas a su
decisión con sujeción a la ley sin poder soslayar la normativa bajo el recurso
argumental de la equipeya. Así, cabe reafirmar la seguridad jurídica que es
también un interés de la justicia (Hijos de Miguel Simón c/ Hilario Enferrel s/
Manutención. Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Minas Paz y Tributario.
Mendoza, Mendoza. 3(11/1986).
Cuando los jueces toman una decisión, justifican su actuar mediante la
explicitación de los argumentos conducentes a ella, entre los cuales,
frecuentemente, figuran principios generales del derecho y el recurso a la idea
de justicia y equidad6. Así algunas sentencias han sido calificadas como
arbitrarias por contrariar al principio de equidad (por ejemplo, pueden
consultarse los fallos 296:116, 307:753) aunque también ha remarcado la Corte
que la mera invocación de la equidad o el criterio judicial sobre lo que debiera
ser equitativo no es fundamento suficiente de los fallos (ver los fallos 304:
1497, 306: 1472 y 304: 871).
En consonancia con lo dicho, para la jurisprudencia del máximo tribunal
argentino, una interpretación conducente a una solución notoriamente injusta o
a una iniquidad puede ser considerada como una interpretación derogatoria del
espíritu de la ley ya que desnaturalizaría el fin de las normas. Evade así, el
ámbito de lo razonablemente posible (de esta manera, encuadra en lo que la
6 Sobre este tipo de argumentos, se puede consultar Vigo, 2012, texto en el cual el
autor efectúa una suerte de catálogo con argumentos usuales en el quehacer judicial.
