TRATAMIENTO CIVIL -...

TRATAMIENTO CIVIL Y FISCAL DE LAS SUCESIONES

Por Felipe GUZMAN NUÑEZ.

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de Derecho Notarial Mexicano, núm. 95, México, 1986. DR © Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

l. PARTE GENERAL

1. Tema muy interesante, desde el punto de vista doctrinal, y sumamente útil y práctico recordar aquí, para nuestra actuación diaria. Por ello felicito a los organizadores de este XVI Congreso Nacional, de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A. C.

2. Dada la extensión del tema, procuraré hacer hincapié en los aspectos de mayor utilidad para el Notario, aunque le será también útil al abogado postulante. Señalaré también aquellos aspectos en que las sucesiones intestadas no están bien resueltas, en cuanto al fin que buscan los presuntos herederos, y realmente herederos, y en los que el juez ha descuidado disposiciones expresas del Código Civil. Por lo menos, en lo que yo he observado en algunos asuntos que me han sido turnados para hacer la escritura de adjudicación.

3. Para todo lo anterior, me basaré en el Código Civil para el Distrito Federal. Siempre que cite un artículo sin ninguna indicación especial, se trata de artículos del Código Civil vigente.

4. Por lo que se refiere al aspecto fiscal, haré referencia a la legis- lación vigente en el Distrito Federal, así como a la que ha estado vigente, y a la de aplicación Federal.

11. SUCESION EN GENERAL

1. Está reglamentada en el libro tercero del Código, y comprende los artículos del 1281 al 1791, inclusive.

2. Es una de las formas de transmitir bienes. El artículo 1281 señala que: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte".

3. En la herencia, el heredero sustituye al autor de la sucesión, sub-entra de golpe en todas aquellas relaciones jurídicas que tenia el




de cuius. Las adquiere el heredero en la misma forma que las tenia el causante. Será por tanto: deudor, vendedor, comprador, accionista, etc., 'según lo haya sido el autor de la sucesión. Lo único que se requiere en las relaciones transmisibles es que no se extingan con la muerte del autor de la sucesión. Se terminan los derechos llamados per- sonalísimos, para significar con ello que los mismos no trascienden al titular, se acaban con él; P.e. padre de familia, apoderado, consejero, empleado, etc.

4. El heredero adquiere a título universal, señala el artículo 1284; es decir todo el conjunto de bienes y derechos que formaban el patrimonio del autor .de la sucesión y que tengan la. característica de no t, extinguirse ,con la muerte" del de cuius. .

5. El legatario adquiere a título particular, articulo 1285; es decir bienes concr&os y determinados; no sustituye al autor de la sucesión, tiene más. semejanza. con el acreedor que con el heredero. El legatario adquiere,. el heredero principalmente sustituye' .y como consecuencia puede o no adquirir bienes, según los haya o no en la herencia.

6. Uno y otro adquieren al momento de la muerte del autor de la sucesidn;~artículos 1288 y 1660 dato importante ,no 9610 para efectos de la sustitución del causante, por el 'heredero,. sino también para efectos .fiscales como veremos posteriormente. Por equiparación a la muerte, también se abre la sucesión, cuando una persona después .de efectuados los trámites exigidos, se presume mueh, artículos 706 y 707.

7. La responsabilidad del heredero por las deudas del autor de la sucesión es total, respecto de los bienes que adquiere por este medio, pues los adquiere a beneficio de inventario, artículo 1284; y la del ,legatario es .responsabilidad subsidiaria, artículo 1285; evidentemente que la misma s61o se reduce a lo que adquiere, y no responde con sus propios bienes.

8. Respecto a la premorencia y a la comorencia, si no puede averi- guarse a ciencia cierta quién murió primero, se les tiene por muertos a todos. y no hay sucesión entre ellos, artículo 1287; optando pues por la comorencia.

9. No obstante lo indicado en el N9 3, de este apartado, considero oporturro: sekalsr expresamente algunas de las excepciones:

. ,

-a)# Cuando fallece un acreedor solidario, el crédito se vuelve man- comunado entre .los .herederos y por tanto cada uno de! ellos sólo podrá

' ! , , .

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cobrar al deudor el por ciento o la parte equivalente a su derecho hereditario, artículo 19%.

b) Cuando fallece un deudor solidario y deja más de un heredero, cada uno de ellos sólo está obligado a pagar el equivalente a la cuota que le corresponda en la herencia, artículo 1998. Salvo que la obli- gación sea indivisible; excepción que también vale para el caso señalado en el inciso anterior.

c) Si el heredero, o alguno de ellos, es extranjero y el autor de la sucesión tenía bienes inmuebles en zona prohibida para los extranjeros, playa o frontera; el heredero extranjero sólo puede adquirir tempo- ralmente ese bien con la obligación de trasmitirlo a mexicano, artículo 6 del Reglamento del artículo 27 Constitucional, que le autoriza a adquirir provisionalmente, por 5 años; y si no trasmite el bien en el plazo indicado, puede ser rematado por la autoridad en los términos del artículo 8 del mismo reglamento.

10. Como se ha indicado -N? 7- el heredero adquiere a beneficio de inventario, lo cual significa entre otras cosas que el patrimonio del autor de la sucesión no se confunde, no forma uno solo, con el del heredero; por consiguiente los acreedores del de cuius y los legatarios no pueden exigir el pago de sus créditos o la entrega de la cosa legada, hasta que el inventario de la *sucesión haya sido formulado y aprobado, según indica el artículo 1735. Esto no es una excepción al plazo en que deba ser formulado el inventario.

11. Entre los bienes que se transmiten por sucesión queda incluida la posesión, que, aunque es un hecho, surte efectos jurídicos entre el poseedor y los terceros, sobre los frutos, etc., y desde luego para pres- cribir, pudiendo el causahabiente completar el plazo para ello, si el causante no tenía el que corresponda al bien de que se trate, artículo 1149.

12.' Como se desprende de todo lo anterior, la sucesión mortis causa, Tema 1 de este Congreso, tiene lugar con el fallecimiento de una persona física, acto con el cual pierde la personalidad, articulo 22; la persona se vuelve cadáver (un bien mueble, dice Federico de Castro) ; el patrimonio se convierte en herencia; y con ella, entonces, se abre. la sucesión, que puede ser testada (como luego veremos) en cuyo caso el testamento surte efectos; o bien intestada y en ella adquirirán, suce- diendo al causante, las personas que la ley señala. ~ e b e ' p r o b a ~ e el fallecimiento de la persona con las partidas del Registro Civil, o resolu-




ci6n correspondiente en el caso de la presunción de muerte, artículos 35, 50, 121, 126 y 706.

13. Como se trata de suceder a una persona, en los bienes y relaciones que no se extinguen con la muerte, es necesario que el sucesor sea un ser'vivo, con personalidad jurídica, es decir con aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones.

14. La regla general para suceder, es que todos tienen capacidad para ello según indica el artículo 1313 al decir: "Todos los habitantes del Distrito, de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar,

11 y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto.. . . 15. El mismo artículo 1313, en su parte final, señala las excepcio-

nes a la regla general de capacidad para heredar; dice: ". . .pero en relación a ciertas personas, y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes:

1. Falta de personalidad; 11. Delito; 111. Presunción de influencia contraria a la libertad de1 testador

o a la verdad o integridad del testamento; IV. Falta de reciprocidad internacional; V. Utilidad pública; VI. Renuncia o remoción de algún cargo conferido en el testa-

mento".

Por falta de personalidad no pueden heredar; el premuerto y el no concebido al momento del fallecimiento del autor de la sucesión, así como las personas morales no constituidas ya al tiempo de dicho fallecimiento. Como excepción a esto último tenemos a las fundaciones de asistencia privada que pueden ser creadas por testamento según se indica en el artículo 10 de la Ley de Asistencia Privada, vigente en el Dis- trito Feded. Esta ley al igual que el Código Civil, es de aplicación local, por lo que deberá estarse a lo que disponga sobre esto la Ley respectiva de cada Estado de la República.

El no nacido pero sí concebido al tiempo del fallecimiento del de cuius, es capaz de heredar, siempre y cuando después de nacer viva por lo menos 24 horas o antes si es presentado vivo al Juzgado del Registro Civil, artículos 1314 y 337.

Congruente con el liberalismo absurdo que empapa nuestras leyes, la Iglesia no tiene personalidad y por tanto no puede heredar ni por




consiguiente adquirir bienes, artículo 1330 en consonancia con los artícu- los 27, fracción 11 y 130 de la Constitución Política.

Es lamentable esta actitud que va en contra del sentir y creer de la casi totalidad de los Mexicanos. Compatriotas que no obstante sus creencias, cuando legislan son incongruentes, porque actúan en una forma y creen de distinta manera, aunque traten de tranquilizarse acudiendo al argumento absurdo de que las creencias son sólo para vivirlas y practicarlas dentro del hogar y en el fuero de la conciencia, sin ninguna repercusión, como no sea negativa, en la actuación externa. Tan absurdo e ilógico como lo sería el comportamiento de una persona que sólo usara y aceptara el apellido de sus padres en su hogar y para sí, pero en la vida normal de relación, actuara y se sintiera como un expó- sito. Ojalá estas breves reflexiones nos sirvan para 'ser congruentes y enseñar con la vida a quienes nos rodean para que las futuras gene- raciones reorienten el rumbo que inexplicablemente se ha seguido.

Solo una pequeña muestra para abundar en la incongruencia apun- tada. El artículo 1313, incluye incapacidades o mejor dicho indignidades para heredar, en forma total, y otras que podríamos llamar relativas, como lo son las señaladas en el artículo 1325 para los ministros de culto y para quien preste auxilios espirituales. Para explicar quié- nes son ministros de culto y qué son auxilios espirituales, parece obligado acudir a quienes no existen, para saber qué es esto. Y la sanción no es pequeña para el Notario: "El Notario que a sabiendas autorice un testamento en que se contravenga lo dispuesto en los tres artículos anteriores sufrirá la pena de privación de oficio", dice el artículo 1326.

16. Es frecuente encontrar personas que desean dejar parte de sus bienes a organismos internacionales P.e. Cruz Roja Internacional, etc. En nuestro caso una persona moral extranjera no puede ser heredera de un mexicano según se desprende del artículo 1328: "Por falta de reciprocidad internacional, son incapaces de heredar por testamento o por intestado, a los habitantes del Distrito Federal, los extranjeros que, según las leyes de su país, no puedan testar o dejar por intestado sus bienes a favor de los mexicano's". Una persona moral no puede hacer testamento ni tiene parientes, por tanto no puede ser heredera de un mexicano- El decir heredero, incluye también al legatario, en mi opi- nión porque el sentido es claro y no es válida una interpretación literal.

17. Por lo que se refiere a nuestra actividad de Notarios, el artículo 1324 indica que: "Por presunción de influjo contrario a la ver-




dad e integridad del testamento, son incapaces de heredar el Notario y los testigos que intervinieron en él, y sus cónyuges, descendientes, ascendientes o hermanos". Como veremos al tratar de la sucesión testamentaria, el Notario interviene en dos testamentos: el público abierto y el público cerrado. En este último la intervención del Notario y también la de los testigos es mínima porque se reduce a la redacción y firma del acta en donde se hace constar que el señor X dice que dentro del sobre que presenta cerrado, se contiene su testamento, y a indicar en poder de quien quedó el sobre, artículos 1521 y 1524 y 80 de la Ley del Notariado. Probablemente se dispuso asi para evitarse complicaciones y salvedades. Lo aconsejable será explicar al testador del contenido del artículo 1524 para que lo señalado por él pueda cumplirse en toda su integridad.

18. Respecto a las incapacidades para heredar, por delito, com- prendidas en las diversas fracciones del artículo 1316, únicamente se quitan por el perdón hecho de forma clara por el autor de la sucesión según se desprende de 10,s artículos 1318 y 1319 que dicen: "Cuando la parte agraviada de cualquiera de los modos que expresa el articulo 1316 perdonare al ofensor, recobrará éste el' derecho de suceder al ofendido, por intestado, si el perdán consta por .declaración auténtica o por hechos indubitables". "La capacidad para suceder por testamento sólo se recobrará si despu5s de conocido el agravio el ofendido instituye heredero al ofensor o revalida su institución anterior con las mismas solemnidades que se exigen para testar".

19. Hay dos articulos en el Código que nos señalan los tipos de sucesión que tenemos, son el 1282 que dice: "La herencia se defiere por la voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama testamentaria, y la segunda legftima"; y el 1283 que dice: "El testador puede disponer del todo o de parte de sus bienes. La parte de que no disponga quedará regida por los preceptos de la sucesi6n legítima". Son pues tres tipos de sucesiones: la testamentaria, la intestada y la mixta, aquella en la que parte de la sucesión se tramita con testamento y parte sin 61. Vamos a continuación a tratar sobre esto y las diversas formas de testamentos.




111. SUCESION TESTAMENTARIA . .

1. Esta sucesión, como su mismo nombre lo indica, tiene su fuente en el testamento, que es el documento en el cual se contiene la voluntad del testador respecto al destino de sus bienes. Es, materia sumamente importante por la trascendencia que tiene, tanto desde el punto de vista del testador como del Notario. Desde el primero, porque no sólo se refiere a biene,s materiales que a final de cuenta se re- ducen a numerario, sino porque con él, también cumple con "deberes para después de su muerte", artículo 1295; y desde el punto de vista notarial, porque en aquellos donde interviene, una inobservancia puede acarrearle la pérdida del oficio, "faltando alguna de las referidas solemnidades, quedará el testamento sin efecto, y el Notario será responsable de 10,s daños y perjuicios e incurrirá además, en la pena de pérdida de oficio" señala el artículo 1520; en este caso pues. tiene un doble aspecto: el pecuniario y el de la actividad.

2. El fundamento de la sucesión testamentaria, es el mismo que se aplica al autor cuando vive, el de la propiedad privada. Si en vida puede ,disponer de sus bienes, con sólo "las limitaciones y modalidades que fijen las, leyes", artículo 830, puede también prever para después de su muerte, con la misma libertad. Así lo señala la exposición. de motivos del Código Civil que, siguiendo el orden constitucional "garantiza la libre disposición de la propiedad y porque no desea privar de un estímulo para la producción y premio a la laboriosidad e inteli-

11 gencia. . . . 3. El testamento, que nuestro Código, artículo 1295, define como

"acto personalísimo, revocable y libre, por el cual una persona capaz dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte", se ha equiparado al contrato, al testador como una de las partes y la otra el heredero que al aceptar la herencia expresa su voluntad y perfecciona el contrato. Es más sostenible la opinión general de que se trata de un negocio jurídico unilateral, negocio que Messineo, citado por Aurelio Candian, lo define como aquella "declaración de voluntad dirigida a la producción de determinados efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza".

4. Para no salirme del esquema que me he propuesto, y que me parece responde al enunciado general del tema, vuelvo a las disposiciones de nuestra ley.




5. Por lo que se refiere a la libertad para testar y demás obligaciones del testador, me remito a lo que más adelante señalo al tratar del testamento ológrafo.

6. La redacción de los testamentos no exige unas formas sacra- mentales, sino que puede expresarse como quiera, sólo debe vigilarse que las cláusulas sean claras y no dejen lugar a dudas, por lo que es aconsejable evitar frases ambiguas como: ". . .es mi deseo que a mi muerte.. . ", " . . . me gustaría que a mi muerte. . . " Pienso que es mucho mejor decir: " . . .instituyo como heredero a . . . ", " . ..lego a . . . , la casa marcada con el N9 39 de la calle de Praga. . . ", ". . .nombro como albacea de mi sucesión a . . .", o expresiones equivalentes, pero que no se presten a confusión y así evitar cláusulas nulas, que lo son, articulo 1390, aquellas en favor de persona incierta o sobre cosa que no pueda identificarse.

7. Hay otras cláusulas que no son nulas, sino que se tienen por no puestas, es decir no afectará en nada el testamento pero que indudablemente reflejan poca atención por parte del Notario, me resisto a creer ,que pueda haber ignorancia, como son: aquella en que se señalará el día en que debe empezar o cesar la institución de heredero, artículo 1380, la que imponga la condición de no dar o de no hacer, o de no impugnar el testamento, artículo 1355, la impuesta al heredero para tomar o dejar de tomar estado, articulo 1358, las fideico- misarias, etc.

8. Es relativamente frecuente encontrar testamentos con cláusulas en las cuales el testador libera al albacea de la obligación de otorgar fianza y le prorroga el plazo de duración. El testador evidentemente es muy dueño de sus bienes, puede o no hacer testamento, puede instituir a X o Z o a ambos como herederos, puede nombrar a las personas que quiera, como albaceas y será respetada su voluntad, artículos 1681 y 1682; pero una vez fallecido, los bienes ya no son de él, son de los herederos y por tanto dueños para decidir sobre sus cosas; ellos sí pueden dispensar de otorgar fianza, artículo 1710, y después de aprobar las cuentas anuales prorrogar por un año más el cargo al albacea, artículos 1737, 1738 y 1739. Precisamente para que no puedan prolongar indefinidamente los juicios sucesorios se estableció lo anterior, según se indica en la exposición de motivos: "En materia de albaceazgo se dictaron disposiciones con el objeto de que los albaceas no pudieran, como con frecuencia se hace en la actua- lidad, prolongar indefinidamente los juicios sucesorios,~por lo que se




les exigió, como a todo administrador de bienes ajenos, que tuvieran la obligación de caucionar su manejo, sin que del cumplimiento de esta obligación pudiera dispensarlo el testador".

9. Otras cláusulas pueden anular la institución de heredero o legatario; son aquellas que fijaran una condición física o legalmente imposible, artículo 1347; y la que contenga la condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del testador o de otra persona, artículo 1349.

10. Respecto a las condiciones en los testamentos, están contem- pladas en los artículos del 1344 al 1367 inclusive y el artículo 1345 remite a lo dispuesto en el Código sobre las obligaciones condicionales, en todo lo no previsto en el capítulo que comprende los artículos citados.

11. El artículo 1344 señala: "El testador es libre para establecer condiciones al disponer de sus bienes". En mi opinión este asunto plantea serias dificultades que no están resueltas en la Ley; así P.e. en la aceptación de herencia, con un heredero instituido bajo condi- ción suspensiva, ¿quién acepta?; por el hecho de que todos los demás herederos acepten, ¿se tendrá por hecha la aceptación de herencia?, ¿se podrá tramitar la sucesión ante notario, en un caso así?, ¿y si los herederos sustitutos son menores de edad? yo no he encontrado resuel- to esto, ni en nuestro medio, ni en el Español, sólo he encontrado resuelto en el Alemán que llama al heredero sustituto si lo hay o al legítimo y a él se le adjudican los bienes, si es el caso, y garantiza al heredero condicional de que le entregará los bienes si la condición se cumple. En nuestro medio se complica un poco más por lo relativo a impuestos sobre los inmuebles, pero es claro que podrá aclararse - e n el supuesto Alemán- de que es una sola transmisión de propiedad y no dos.

En los artículos relativos a la partición de los bienes de la herencia, del 1767 al 1778, no se contempla nada sobre esto; sólo el artículo 1648, establece algo que podría servirnos, dice: "La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o hasta que transcurra el término máximo de la preñez, mas los acreedores podrán ser pagados por mandato judicial".

12. Es frecuente también encontrar personas que desean tenga validez de testamento los documentos privados que tienen indicaciones en ese sentido; u otras que al hacer el te,stamento quieran que sus herederos o el albacea observe, para cumplir, indicaciones que harán




en una carta. Esto no es posihle, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1484. El documento en el cual puede contenerse disposiciones' testamentarias, eficaces para surtir efecto como tales, es el testamento anterior otorgado por el testador;' así lo señala el articulo 1494 que dice: "El testamento anterior queda revocado de pleao derecho .por el posterior perfecto, si el'testador no expresa en éste voluntad de que aquel subsista en todo o en parte". Es pues el único ,casó en que nuestra ley acepta las disposiciones per relationem.

13. El artículo 1472 señala que puede el teitador substituir una o más personas al heredero o herederos instituidos, para el caso de que mueran antes que él, o de que no puedan o no quieran aceptar la herencia". 1

Son dos las substituciones que nuestro Código reglamenta, la directa o vulgar, señalada en el articulo intes transcrito; y la indirecta o fideicomisaria, artículo 1473, que está prohibida. Las otras das se- ñaladas en el Derecho Romano, la pupilar y la ejemplar, nuestro código no las menciona, sólo admite, la directa o vulgar.

14. En las substitúciones se plantea un problema, a mi parecer interesante. Como vimos, nuestro código sólo acepta la substitución directa o vulgar, articulo 1472. Una persona hace testamento público abierto, instituye heredero y nombra también heredero substituto. Fallece el testador y le sobreviven ambos herederos: después fallece el heredero directo sin que se hubiera tramitado la sucesión del testador, ¿quién hereda? Porque la voluntad del testador es muy clara y conforme el artículo 1282 la herencia se defiere por voluntad del testador, y la voluntad suya es que el heredero instituido adquiera los bienes, no los herederos de éste.

Por otra parte el articulo 1659 establece que "si el heredero fallece sin aceptar o repudiar la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus sucesores".

Hay pues dos situaciones claras, la voluntad del testador, que en las sucesiones tiene prioridad y sólo a falta de indicación suya se aplica lo estipulado en la ley; y el artículo 1659. Opino que debe hacerse lo establecido en este artículo, ya que el heredero substituto con base en el artículo 1669 puede pedir al juez que señale un plazo al heredero para que diga si acepta o no la herencia, plazo que no excederá de un mes, transcurrido el cual, si no repudia la herencia, se tiene por aceptada, pues la aceptación puede ser tácita, articulo 1656 y la repu- diación forzosamente debe ser expresa, articulo 1661.




15. Otra utilidad que tiene la sustitución, además de que siempre habrá heredero testamentario -es claro que si el instituido acepta- está en lo relativo a impuestos sobre inmuebles, que es el único que actualmente se cobra en las sucesiones como veremos posteriormente. Esto se dará en casos como el siguiente:

a) Los cónyuges suelen hacer testamento -cada quien el suyo- nombrándose heredero uno del otro e instituyendo como herederos sustitutos a los hijos.

b) Pensemos que fallece primero el esposo, sobrevive la cónyuge, quien posteriormente muere, sin que se haya tramitado la sucesión del marido.

c) Lo que primero se piensa es tramitar la sucesión del esposo porque es el primero que murió y después la de la cónyuge. En la primera se declara heredera a la esposa y en la de ésta a los hijos, con lo cual, la propiedad de los bienes del esposo los adquiere la esposa y se paga un impuesto, y luego de la esposa a los hijos y se paga el impuesto correspondiente porque hay otra transmisión de propiedad.

d) En mi opinión, en el supuesto anterior, puede pagarse una sola vez los impuestos, siguiendo el procedimiento siguiente:

1. Se tramita primero la sucesión de la esposa para que se tenga como heredero de la misma a los hijos, y con base en el artículo 1659 ellos repudian la herencia que corresponde a la mamá en la sucesión del papá de ellos.

11. Los hijos como herederos sustitutos de la mamá, aceptan la herencia del papá; con lo cual sólo hay una transmisión de bienes, del papá a las hijos, y por tanto un solo pago de impuestos.

IV. FORMAS D E TESTAMENTOS

1. Sólo diré algo un poco más extenso de los testamentos ordinarios; y de los especiales, muy breve y fundamentalmente de la ca- ducidad de éstos.

2. Los testamentos especiales que enumera el artículo 1501, sólo pueden hacerse en los casos expresamente señalados en la ley. Son especiales porque las formalidades son mínimas y adaptadas a las circus- tancias que en ese momento vive el testador y con el fin de que no muera intestado.




Lo prudente y aconsejable es que se recurra, para testar, a cualquiera de los ordinarios con el fin de que el testador pueda ponderar bien todas las circunstancias y cumplir con todos los deberes que tiene, entre los cuales están no pocos relacionados con la virtud de la justicia.

3. No obstante su simplicidad y precaria vigencia, los testamentos especiales, son tan testamento como los ordinarios y cumplen las mismas funciones y deben reunir los mismos requisitos de unidad del acto, libre de toda coacción o violencia el testador y que lo exprese claramente.

4. Caducan estos testamentos; en el privado, si no fallece de la enfermedad que ocasionó que se hiciera el testamento, o dentro del mes siguiente a que haya desaparecido la causa, artículo 1571.

El marítimo si no fallece el testador en el mar o dentro del mes que desembarque en donde pueda otorgar testamento, articulo 1591.

El militar, caduca igual que el privado, artículo 1582. Por lo que respecta al hecho en país extranjero, tiene el mismo

tratamiento que los ordinarios, siempre y cuando hayan sido otorgados conforme a las leyes del país correspondiente, artículo 1593.

V. TESTAMENTO PUBLICO ABIERTO

1. Lo define el artículo 1511, como aquel otorgado ante Notario y tres testigos idóneos. Que conozcan al testador, lo vean y lo entien- dan, artículo 1504. La idoneidad de éstos, la tenemos, a contrario sensu, del articulo 1502.

Es importante señalar que una interpretación literal de la frac- ción 1 del artículo 1502, y dados los tiempos de adelanto tecnológico que vivimos, nos llevaría a pensar que realmente el Notario ya no tiene amanuenses y por tanto sus empleados podrían servir de testigos. Opino que del contexto y sentido del artículo, debe entenderse que se refiere a cualquier empleado del Notario. Pienso que todos estamos conformes en que tratándose de negocios de tanta importancia no es sano hacer equilibrios entre lo seguro y aquello que no lo es tanto. Nos servirá también para esto, recordar la sanción contenida en el artículo 1520, de pérdida de oficio para el notario, además de la nulidad del testamento.




2. Ademh de la idoneidad de los testigos, es claro que también el Notario debe serlo; porque esté en funciones, actúe dentro de su juris- dicción, actúe en su protocolo, etc., artículos 98, 103 y 104 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.

3. El artículo 1512 señala que el testador expresará de un modo claro su voluntad al Notario y testigos; y que el Notario redactará y leerá. Este redactar por escrito, no quiere decir forzosamente que el Notario lo haga personalmente, sino que puede servirse de los medios que habitualmente emplea en su oficina para la elaboración de las escrituras.

4. El término "expresar", en el diccionario tiene como connota- ción "decir, manifestar con palabras lo que uno quiere dar a entender". No se llenaría este requisito llevando al Notario unas notas por escrito, que suplieran al verbo "expresar". Por esta razón un mudo no podría hacer este tipo de te,stamentos.

5. En rigor, este es el único testamento notarial, ya que en el cerrado, que luego mencionaré, la actuación del Notario sólo se reduce a certificar que el testador dice que dentro del sobre se contiene su testamento. Debe redactar de manera que lo dicho por el testador tenga sentido conforme a derecho; "debe traducir a expresión más adecuada el resultado de la investigación de la voluntad del testador" señala A. Cicu.

6. Cuando el testador no sabe o no puede firmar, debe comparecer otro testigo y en caso de urgencia, artículo 1515, uno de los instrumentales. Me parece difícil poder aclarar y convencer en un jui- cio, este aspecto de urgencia. Pienso que ante la gravedad del negocio, lo aconsejable será que el Notario prevea todo esto y vea que se reúnan todos los requisitos para evitar la nulidad del testamento y las sanciones señaladas en el artículo 1520.

7. Si el testador manifestara no saber firmar, imprime una huella digital y firma otro testigo y teóricamente el negocio es perfecto; sin embargo, si llegara a demostrarse que el testador sabía firmar, ese testamento será nulo porque declaró falsamente y realmente no quizo otorgarlo.

8. Finalmente el Notario certifica que se llenaron todos los requisitos exigidos, artículo 15 19.




VI. TESTAMENTO PUBLICO CERRADO

1. Segundo de los testamentos en que interviene el Notario, aunque en éste la actuación del ~ o t a r i b %o alcanza a la confección del mismo, por lo menos no en esa calidad, ya que sí podría redactarlo pues el artículo 1521 seiíala que puede ser escrito por el propio testador o por otra persona a su ruego.

2. El testador debe rubricar cada hoja y firmar al calce del mismo, artículo 1522; y si no puede o no sabe, debed firmar a su ruego otra persona, Ia cual comparecerá, junto con el testador, a la pre- sentación del pliego, en sobre cerrado, ante Notario y allí, artículo 1523, el testador deberá declarar esta circunstancia. Ésta persona com- parecerá con independencia de los tres testigos que deben hacerlo, artículo 1524, contrario sensu.

3. El Notario dará fe de todas las formalidades, artículo 1526, constancia que también se asentará en el sobre que contiene el testamento y firmada por todos.

4. Para todo lo relativo a este testamento, el Notario debe vigilar que se observen todas las solemnidades señaladas por la ley, y la violación acarrea la misma sanción que en el caso del testamento 'público- abierto, es decir, dañas y perjuicios y pérdida de oficio, ar- tículo 1534 que remite el artículo 1520.

5. El artículo 80 de la Ley del Notariado señala al Notario que tratándose de un testamento público cerrado, en el acta que levante 11 se expresará", además, la persona en cuyo poder se deposite o el lugar en que se haga el, depósito.. .". El artículo 1537 señala que puede depositarse en el archivo judicial. Como se ve de lo anterior, puede el testador dejarlo al Notario para ,que sea 61 quien lo conserve.

6. En el artículo 1548 se establece que: "El testamento cerrado quedará sin efecto siempre que se encuentre roto el pliego interior o abierto el que forma la cubierta o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autorizan, aunque el contenido no sea vicioso".

En el supuesto de que el Notario conserve el sobre que contiene el testamento y deba entregarlo al Juez que conozca de la sucesión del testador, artículo 1542; me parece una medida de prudencia muy reco- mendable, que sea el mismo Notario quien personalmente haga esa entrega y en ese acto se levanta una acta, en el juzgado, en donde se haga constar que en ese momento, el sobre no presenta ninguna vio- lación y evitarse problemas. S610 cuando se reúnen todos los requisitos




el Juez,, artículo 1547, "decretará la publicación y protocolización del testamento".

VII. TESTAMENTO OLdGRAFO

Como recordamos, en nuestra legislación se contempla la libertad más absoluta para disponer, por testamento, de los bienes, para des- pués de la muerte del testador. La única limitación, impuesta al testador, es la de dejar alimentos en los términos del artículo 1368 que dice: "El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencio- nan en las fracciones siguientes:

1. A los descendientes menores de dieciocho años respecto de los cuales tenga obligación legal de proporcionar a1imento.s al momento de la muerte;

11. A los descendientes que estén imposibilitados de trabajar, cualquiera que sea su edad; cuando exista la obligación a que se refiere la fracción anterior;

111. Al cónyuge supérstite cuando estC impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes. Salvo otra disposición expresa del testador, este derecho subsistirá en tanto no contraiga matrimonio y viva ho- nestamente;

IV. A los ascendientes; V. A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cón-

yuge durante los 5 años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el concubinato y que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes. Este derecho sólo subsistirá mientras la persona de que se trate no contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueren varias las personas con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge, ninguna de ellas tendrá derecho a alimentos;

VI. A 10,s hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, si están incapacitados o mientras no cumplan dieciocho años, si no tienen bienes para subvenir a sus necesidades".

Aun cuando no dejara alimentos, en la forma antes señalada, el testamento es válido y se trataría de una sucesión testamentaria. Sólo sería inoficioso, en los términ0.s del Artículo 1374 que indica: "Es




inoficioso el testamento en que no se deje la pensión alimenticia, según lo establecido en este capítulo".

Esta libertad absoluta para testar, fue deplorada por el gran tratadista Castán Tobeñas; dice: "Los legisladores mexicanos, llenos de optimismo y romanticismo jurídico, han querido hacer realidad del bello sueño, que ya se iba considerando irrealizable, de Enrico Cimbali: se han propuesto dar al mundo y a su país un Código de Derecho privado social. . .

"Hay en la nueva obra legislativa al igual que en la reciente de los Soviets rusos, un contrasentido muy común también en las corrientes ideológicas hoy imperantes. Al lado del derecho patrimonial si no so- cialista, cuando menos socializado, se instaura o se quiere instaurar, un Derecho de Familia desenfrenadamente individualista. El divorcio por mutuo consentimiento, la libertad absoluta de testar, el descono- cimiento de la interdicción por causa de prodigalidad y tantas otras soluciones del Código mexicano, ¿qué son sino una regresión a las Cpocas más rígidamente individualistas del Derecho romano?. . . " (J. Castán T., El nuevo Código Civil Mexicano, un Ensayo de Código Priva- do social, en la Revista General de Derecho y Jurisprudencia, año 1930, México, 1930, págs. 47 y sigs.).

Esta libertad absoluta de que hablamos, no significa que el testador pueda hacer el testamento que 'se le antoje y como quiera. Sólo podrá ejercitar esa libertad haciendo cualquiera de los previstos en el Código, que clasifica en ordinarios y especiales (artículo 1499). Los ordinarios (artículo 1500) pueden ser: Público abierto, público cerrado, y ológrafo. Los especiales (artículo 1501): Privado, militar, marítimo y hecho en país extranjero.

Nos ocuparemos del tercero de los ordinarios, que el Artículo 1550 define como aquél "escrito de puño y letra del testador". Es caracte- rístico en este testamento la autografía. Todo él debe estar elaborado en esa forma: "escrito de puño y letra del testador", no valdría si sólo lo estuviera en parte escrito por el testador y en parte escrito por otro.

También es de notar que debe emplearse la escritura autógrafa. No valdría si se empleara un medio mecánico para hacerlo: máquina de escribir, un objeto punsante como el empleado para la escritura braile. Es de hacer notar que esto plantea problemas doctrinalmente, porque al escribir se emplea un objeto: pluma, lápiz, etc.




El medio empleado debe permitir que se pueda "probar que fue escrito por el testador. Un escrito hecho con caracteres de imprenta o estampillado o dactilografiado no es un escrito hecho por mano del testador en el sentido en que la Ley exige este requisito" (A. Cicu).

Se busca, entonces, que sea la escritura que habitualmente emplea el testador y pueda verse el sello de la propia personalidad del testador; no unos caracteres imitados, copiados simplemente.

De lo anterior cabe también desprender que no puede ayudarse al testador guiándolo, sosteniéndole la mano para evitar el templor P.e. porque no supiera escribir. No cabria tampoco la posibilidad de probar por testigos, que efectivamente fue el testador quien hizo ese documento, ayudado en la forma indicada, porque si ésto fuera aceptado, no habría razón para utilizar el mismo medio de prueba en el em- pleo de otra forma u objeto para escribirlo.

¿En qué idioma debe escribirlo? De lo señalado en la Ley, parece desprenderse que sólo caben dos posibilidades: si el testador es de nacionalidad mexicana, debe escribirlo en el idioma oficial del País, que es el español. Si el testador es de otra nacionalidad, puede escribirlo en su propio idioma. Así entiendo se desprende del último párrafo del Articulo 1551 que dice: "Los extranjeros podrán otorgar testamento autógrafo en su propio idioma". Por lo anteiror, opino que una persona de nacionalidad mexicana no podría hacer testamento ológrado en un idioma extranjero.

¿Cuál sería la sanción a una contravención a ésto? Considero que la nulidad total del testamento porque las formalidades señaladas por la Ley a este tipo de negocios jurídicos es esa, por tratarse de actos solemnes y como hemos visto, sólo al extranjero se le permite, no se le manda, que pueda hacerlo en su propio idioma.

Me parece que lo anterior, no está en opo,sición a la simplicidad, que para este testamento, señala la exposición de motivos del Código Civil para el Distrito Federal, del año 1928; Código que introduce en nuestro País esta forma de testar. Dice: "Como novedad en el Proyecto de Código se adoptó el testamento ológrafo, es decir, el testamento escrito todo él de puño y letra del testador, sin intervención de notario, ni de ningún otro funcionario, y sin que el testador esté obligado a observar la enorme cantidad de ritualidades con que la Ley rodea a los testamentos, bastando que exprese de una manera clara y terminante su voluntad respecto al destino que quiere dar a sus bienes para des- pués de su muerte".




El testamento ológrafo es reglamentado -modeniamente- prime- ramente en Francia, y de allí pasa a los demás países. Se pensaba que desplazaría rápidamente las demás formas de testar, precisamente por la simplicidad y facilidad para su elaboración. Estaba llamado a solu- cionar los problemas que habitualmente plantea la sucesión intestada, pues con él la enorme mayoría estaba en condiciones de disponer sobre el destino de los bienes para después de su muerte.

El primer dato claro que se tiene del testamento ológrafo en Dere- cho Romano está en la Constitución de Valentiniano 111, del aiio 446, que admitía la validez de un testamento sin testigos pero con la condición de que hubiera sido escrito todo él de mano del testador, dice: si holografa manu testamento condantur, testes necessarios non putamus (nov. Valent 111, 21, 2, l ) , Castan, t. VI, vol. 11, pág. 69, Reus, Madrid, 1979.

En España se encuentra como principal precedente, sobre est.e testamento, en la ley 15, tit. V, lib. 11 del Fuero Juzgo, que ante la dificultad de encontrar testigos para formalizar el testamento, podía hacerse con sólo la intervención del testador, escribiéndolo todo de su mano y señalando día y año y además la firma del testador. Estos testamentos dentro de los 6 meses de fallecido el testador, debían ser presentados a una autoridad, el Obispo o un Juez, para que lo confir- mara mediante cotejo con otros escritos del testador.

El Profesor Castán (op. Cit., pág. 70) señala: "Pero todos estos precedentes del Derecho Histórico Español coinciden en no admitir el testamento ológraf8 sino como forma excepcional y supletoria. Con el carácter de testamento ordinario, aplicable a todas ias personas y circunstancias de la vida, con que la regula el Código Civil, carece este testamento de precedentes nacionales, y su verdadeto origen está en el Derecho consuetudinario francés, del cual pasó al Código Napoleónico y a la generalidad de los europeos".

Aunque extendido en algunos países Europeos, como España, la realidad es que en nuestro Pafs, no ha tenido el auge que sin duda los autores del Código pensaban ocurriría.

El primer párrafo del Artículo 1551 del Código Civil dice: "Este testamento sólo podrá ser otorgado por las personas mayores de edad, y para que sea válido, deberá estar totalmente escrito por el tesador y firmado por él, con expresión del día, mes y año en que se otorgue.. . ".

Luego verem0.s cómo-no es verdad que los datos antes señalados son los únicos que deben observarse para la validez de este testamen-




to. Sin embargo, por ahora analizaremos los aspectos señalados en el primer párrafo del artículo 1551 antes transcrito.

En cuanto a la edad para testar, la regla general señalada en el Articulo 1306 es de 16 años cumplidos. Y por lo que 'se refiere al testamento ológrafo, la ley señala como fecha límite inferior la mayoria de edad, o sea 18 años cumplidos Artículo 646 del Código Civil.

Por lo que se refiere a la fecha de otorgamiento del testamento; puede considerarse desde dos puntos de vista:

a) Para quienes piensan que lo importante es la última voluntad que debe persistir en el momento de la muerte, la fecha tiene poca importancia, da lo mismo la época en que la voluntad haya sido mani- festada, externada, pues lo determinante será al momento de la muerte. La existente en ese instante será la que determine el destino de los bienes del difunto y el cumplimiento de los demás deberes y derechos que no se extinguen con la muerte.

b) Por el contrario, si tomamos en cuenta que el testamento debe ser otorgado por el causante, en vida, libre de toda coacción o violencia, totalmente consciente, con plena capacidad intelectual para decidir lo que debe hacerse para después de su muerte; la fecha es sumamente importante, como puede observarse por lo antes apuntado y, además, consideremos el aspecto de la revocación de testamento, pues el último válido revoca el anterior, según señala el artículo 1494. "El testamento anterior queda revocado de pleno derecho por el posterior perfecto, si el testar no expresa su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte". Si no existiera fecha difícilmente podrá saberse si fue el último, ya que para este efecto no tiene importancia el depósito en el Registro Público, como luego veremos.

Es igualmente importante para saber si el testador al hacerlo era mayor de edad, pues de lo contrario estaríamos ante un testamento nulo.

Entre otros aspectos má's que podrían señalarse, además de los anteriores, tenemos en relación con legados, los siguientes: "Artículo 1404: "Si el que lega una propiedad le agrega después nuevas adqui- siciones, no se comprenderán éstas en el legado, aunque sean contiguas, si no hay nueva declaración del te,stador"; artículo 1436: "es nulo el legado de cosa que al otorgarse el testamento pertenezca al mismo legatario".




También para efectos del hijo póstumo artículo 1377: "No obstante lo dispuesto en el artículo 1375, el hijo póstumo tendrá derecho a percibir íntegra la porción que le correspondería como heredero legíti- mo si no hubiere testamento, a menos que el testador hubiere dispuesto expresamente otra cosa".

Para evitar todo lo anterior es para lo que el legislador exige la fecha en el testamento que estamos revisando.

La debe precisar, pues, cuándo fue escrito el testamento. Sobre esto, pienso que es oportuno recordar cómo para el test. autógrafo no hay, como para los demás, la exigencia de que sea otorgado en un solo acto, y, por tanto, podrían presentarse dudas para saber cuál es la fecha, en el caso de haber sido escrito en varios días e incluso firmado en día dife- rente. Sobre esto me parece clara y contundente la opinión del maestro A. Cicu: "Es dominante la opinión de que la fecha debe referirse al día de la firma, por considerarse ésta como el acto que da el sello a toda la voluntad testamentaria, haciéndola actual y definitiva". (A. Cicu, "El testamento", pág. 61, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, traducción de Manuel Fairen Martínez) .

Al indicar la Ley, "día, mes y año. . . ", es válido pensar que es for- zoso ese orden, con tal de que se contengan, de manera imprescindible los tres elementos apuntados. Igualmente pensamos que es válido la referencia que pudiera hacerse a algún acontecimiento P.e. aniversario de bodas, recepción profesional, independencia del Pafs, etc., con tal de que claramente pueda determinarse la fecha de otorgamiento. No olvi- demos que lo más sencillo es lo más perfecto y, por tanto, lo normal y menos complicado será emplear la forma común de señalar la fecha.

Como señalé antes, se considera como fecha del testamento aquella en que el mismo fue firmado por el testador. En cuando a ésto, la fecha del testamento, pueden pxsentarse dos circunstancias: a) que se trate de una fecha falsa; b) que se trate de una fecha erró-.

La fecha falsa, doctrinalmente (Cicu, op. cit., pág. 63) es conside- rada como motivo de nulidad del testamento, por considerarse que la voluntad del testador está viciada y ha querido que lo hecho no surta efectos de testamentos. Si sólo se viera la formalidad del testamento, cualquier fecha es buena, pues lo que la ley pide es que tenga fecha. En torno a ésto, el tratadista A. Cicu, recoge opiniones sobre ésto y da sus puntos de vista, unos y otros en forma tan clara que prefiero trans- cribirlos; dice así: ". . .la Ley, dicen, prescribe poner la fecha para resolver las cuestiones de capacidad y revocación; por consiguiente,




sólo cuando haya interés en resolver alguna de estas cuestiones, habrá interés en probar la falsedad de la fecha; si el testador era capaz en el día indicado por la fecha y nadie puede probar que era incapaz en otro día en el que se afirma que el testamento fue hecho, o bien si no hay más que un solo testamento y no pueden surgir cuestiones acerca de la revocación, no se puede pedir la nulidad del testamento por falsedad en su fecha por falta de un interés en accionar.

"Este razonamiento está viciado por un doble error; el primero era el hacer valer el motivo político de la norma para determinar 'sus lími- tes de aplicación; si ello fuera así, habría de deducirse que la indicación de la fecha solo es esencial cuando se plantea la cuestión de la capacidad y revocación si estas cuestiones no surgen, el testamento habría de ser válido, incluso si faltase la fecha. Y no se podría objetar que hace falta una fecha porque así lo exige la Ley; si es necesaria porque la Ley lo exige, será necesaria independientemente de que se planteen cuestiones de capacidad o revocación, y si su función es la de ayudar a resolver estas cuestiones cuando se planteen, es preciso que sea la fecha verdadera. De otra manera, el precepto de l'a Ley 'se debería entender de esta manera: el testador debe poner la fecha verdadera cuando prevea que pueden surgir cuestiones de capacidad o revocación (¿y si luego surgen sin haber sido previstas?); es libre de poner una fecha falsa cuando dichas cuestiones~ no surjan. La verdad como hemos dicho y repetiremos en otras ocasiones, es que, cuando se prescribe la observancia de una forma determinada, ésta deberá ser observada independientemente de que exista el motivo político con vista al cual la formalidad fue prescrita.

"Más claro y evidente es el segundo error. ¿Falta el interks, en accionar cuando no haya una cuestión sobre la capacidad o revocación? En realidad el interés surge tan pronto como no se ha respetado la forma, ya que el testamento es nulo por ello. No cabe prescindir de este dilema; o bien la fecha que la Ley prescribe es la fecha verdadera y entonces el testamento es nulo por la fecha falsa y el interés en accionar es dado por la misma nulidad, o bien la fecha que la Ley prescribe es una fecha cualquiera y entonces no debía .ser posible plantear la cues- tión de falsedad de fecha, sino sólo cuestiones de revocación o incapacidad. En este caso el interés en accionar sería dado por el interés en hacer declarar la nulidad por incapacidad o por revocación, pero no habría nunca un interés en accionar por falsedad de fecha. Sin embargo, la tesis de las Sezioni Unite parece haber sido acogida en el




nuevo Código. En el último párrafo del Artículo 602 se lee: "La prueba de la falta de verdad en la fecha es admitida sólo cuando se trate de juzgar acerca de la capacidad del testador, de la prioridad de fecha entre varios testamentos o de otras cuestiones respecto a las cuales sea decisiva la fecha del testamento". De ahí deriva la cuestión acerca de si la verdad de la fecha es un requisito formal esencial del testamento O si ya no lo es. . . ".

Como bien sabemos, en nuestra ley no se contempla ninguna dis- posición en el sentido anterior, como la italiana, ni en relación con la fecha errónea que doctrinalmente, es admitida como buena.

Si el testamento carece de fecha o está incompleta es claro que el testamento es nulo por falta de ese requisito.

Respecto a los requisitos señalados anteriormente y a los que men- cionaré más abajo, considero importante tener en cuenta los comentarios que sobre ésto, y aunque se refieren a los testamentos en general, son aplikables al que estamos estudiando, hechos por el profundo escritor alemán Julius Binder (Derecho de Sucesiones, traducción de José Luis Lacruz Berdejo, Ed. Labor, 1955, pág. 45); "Los fines que estas prescripciones de forma persiguen son: de una parte, prevenir la precipita- ción del testador y obligarle a una juiciosa reflexión por medio de la necesaria observancia de ciertas formalidades; y de otra, garantizar que lo que el testador ha pretendido crear es un documento comple- tamente acabado, en el cual se encuentra la expresión de una voluntad resulta, no un sencillo proyecto, así como también que el designado como testador en el testamento es realmente el autor de la declaración de voluntad expresada por él.

"Los objetivos de estas prescripciones de forma se alcanzan plena- mente por medio del testamento público, el cual, sin embargo, lleva Consigo la observancia de una pesada serie de formalidades. . . Con todo, el Cc., al lado del testamento público, reconoce un testamento privado, precedente del testamento ológrafo del Derecho francds: las únicas formalidades de la' declaración de voluntad consignada en él son la escritura; data y firma autógrafas."

Además de la firma (articulo 1551), el Artículo 1553 señala que el testador debe hacer el testamento por duplicado (debería decir que son dos ejemplares hechos eii la misma forma) e imprimir en cada ejemplar su huelia digital. Pienso que si el testamento esta escrito en varias hojas, en cada una debería firmar, o rubricar por lo menos, el testador e imprimir su huella digital.




La firma será la que habitualmente emplee en sus negocios. Sobre la firma, el jurista español Enrique Giménez Arnau (Derecho

Notarial, EUNSA, Pamplona, 1976, pág. 679) señala que ". . .la firma consiste en una manifestación formal, y e,scrita que acredita la presta- ción del consentimiento.

"La firma es una inscripción manuscrita que contiene el nombre de la persona que entiende hacer suyas las declaraciones del documento, según Planiol y Ripet. Pero debe tenerse en cuenta, que a veces, el grafismo es convencional o ilegible. . . ".

"Suele distinguirse entre firma (nombre, apellido o apellidos, o nombre y título), media firma (sólo el apellido) y rúbrica, reminiscen- cia del antiguo sello, que según la Academia es "rasgo o conjunto de rasgos . . . que como parte de la firma pone cada cual después de .su nombre o apellido". . . .Cuando es preciso identificar o marginar con alguna señal las varias hojas de un escrito, sin poner la firma, se suele escribir, fuera de España, las iniciales del firmante".

La aparente facilidad respecto a la forma, de este testamento, ha preocupado al legislador y ha reglamentado para cuidar dos aspectos .fundamentales; la fidelidad del testamento o mejor dicho la certeza de que el documento que se presenta es el elaborado por el testador, y la conservación de dicho documento en el periodo comprendido entre la fecha en que fue hecho y cuando debe tramitarse la sucesión por fallecimiento del testador.

Por ello en la exposición de motivos del Código Civil para el Dis- trito Federal se indica: "Para evitar los dos graves inconvenientes que presenta el testamento ológrado y que son: la facilidad con que puede falsificarse y lo frecuente que es su destrucción, se dispuso que se hiciera por duplicado y que uno de los originales se depositará en el Registro Público, con la nota puesta por el testador y autorizada por el encargado de la oficina de que el respectivo pliego cerrado contiene el testamento. El otro original debe guardarlo el testador, y también en la cubierta que lo contiene se pondrá la nota utilizada por el registrador de que recibió uno de 10,s. originales, del cual es reproducción exacta el que contiene el pliego de que se trata". En ese orden de ideas, el Código Civil del Distrito Federal es más congruente y sobre todo explícito en la sanción que otros. El segundo párrafo del artículo 1550 del Có- digo citado dice: "Los testamentos ológrafos no producirán efecto si no están depositados en el Archivo General de Notarías en la forma dispuesta por los artículos 1553 y 1554".




Respecto a las cláusulas del testamento, nombramiento de albaceas, institución de herederos, substituciones, condiciones, bienes de que pue de disponer y demás disposiciones testamentarias, rige las mismas disposiciones legales que para los demás testamentos y, por tanto, a ellas nos remitimos.

Por cierto que el Código Civil contiene una disposición - e l artículo 1330- que en mi opinión es anticon'stitucional; dice: "Las disposiciones testamentarias en favor de los pobres en general, o del alma, se regirán por lo dispuesto en los artículos del 75 al 87 de la Ley de Bene- ficencia Privada. Las hechas en favor de las iglesias, sectas o instituciones religi6sas, se sujetarán a lo dispuesto en los artículos 27 de la Consti- tución Federal y 88 de la ya citada Ley de Beneficencia".

El artículo 24 de la constitución consagra la libertad de creencia, dice: "Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, en los templos o en su domicilio particular, siempre que no constituya un delito o falta penados por la Ley. . . ".

Si hay libertad de creencia y por consiguiente no es un delito ¿Por qué esa 'sanción?, no cabe, en mi opinión, sino esta disyuntiva, ante el articulo 1330, o es anticonstitucional porque contradice la libertad consignada en el artículo 24, o el contenido de la Constitución es men- tiroso. Es difícil entender esta permanente dictomía en nuestras leyes.

Hecho el testamento, en la forma antes indicada, debe presentarlo, personaZmente, el testador al Archivo General de Notarías artículo 1554, y ante el Encargado de la Oficina, en el sobre que contiene el pliego en donde está escrito el testamento, escribirá, de su puño y letra, la siguiente constancia: "Dentro de este sobre se contiene mi testamento".

Debe expresarse el lugar y la fecha y firmar ambos, más dos testigos de identidad, si el testador no es conocido del Encargado de la oficina.

En el sobre que contiene el duplicado del testamento el Encargado de la Oficina, pondrá la siguiente constancia: "Recibí el pliego cerrado que el señor.. . afirma contiene original su testamento ológrafo, del cual, según afirmación del mismo señor, existe dentro de este sobre un duplicado" (artículo 1555). Esta constancia, según el contenido del ar- tículo citado puede estar escrito de cualquier forma, manuscrita o mecá- nicamente, pues no indica nada al respecto, como si lo hace del primero que denomina original. Luego firman con la expresión de lugar y fecha, igual que en el original.




Ambos sobres, además de cerrados, deben lacrarse y el testador puede poner sobre ellos los sellos y marcas que juzgue conveniente. Artículo 1553.

Como decía, el depósito debe hacerlo personalmente el testador y si éste estuviere imposibilitado para acudir a la oficina, el encargado de la misma, debe concurrir al lugar en donde se encuentre el testador (artículo 1556). Es claro que estamos hablando del domicilio dentro de cuyo Territorio el Archivo tiene jurisdicción, pues no podría hacerlo saliéndose de su demarcación porque ya no es autoridad, sino un ciu- dadano más.

Para retirar el testamento, que puede hacerlo el testador en cualquier momento, puede estar representado por un mandatario especial con poder otorgado ante Notario Público (artículo 1558).

Por estar sellado y lacrado el sobre en que se contiene el testamento, cabe la revocación material del mismo, pues es suficiente, para quedar sin efecto, que abra el sobre (Artículo 1564). No hace falta ninguna declaración.

Muerto el testador, el Juez ante quien se tramite la sucesión del causante, pedirá informe al Registro (Artículo 1559) para enterarse si el de cuius otorgó este tipo de testamento. Revisando en su caso, y encontrando correctos todos los requisitos apuntados, reconocidas las firmas (Artículo 1561) "se declarará formal este testamento".

Como medida de prudencia, lo que el Director o Encargado de la Oficina debe cuidar, es hacer la entrega del sobre personalmente, para que el Juez levante una acta de recepción de ese documento en donde se haga constar que el sobre está perfectamente conservado, ,sin señales de violación, pues si lo estuviera quedaría sin efecto (Artículo 1564) y sin duda el Encargado sería responsable de pagar daños y perjuicios.

Si por algún evento el original se llegara a extraviar, el duplicado, si reúne todos los requisitos, valdría como testamento (artículo 1562).

Con todo lo anterior, no parece que se de aquello que con tanto eufemismo se indica en la expo,sición de motivos del Código Civil para el D. F., sobre este testamento. . ." y sin que el testador esté obligado a observar la enorme cantidad de ritualidades con que la Ley rodea a los testamentos, bastando que exprese de una manera clara y terminante su voluntad respecto al destino que quiera dar a sus bienes para des- puCs de su muerte".

A mí me parece más complicado e inseguro y con Julius Binder opino que el más seguro es el público abierto.




1. Como ya señalé al tratar del testamento ológrafo, toda persona es libre para disponer por testamento de todos sus bienes, con la sola obligaci6n de dejar alimentos en los casos indicados en el artículo 1368.

2. Esta libertad absoluta en ocasiones preocupa los esposos que , desean, mientras ellos vivan, poder disponer de todos los bienes y al fallecimiento de ambos, que sean los hijos' quienes los adquieran, generalmente por partes iguales. Para esto, en su respectivo testamento, disponen asf las cosas. Pero -sobre todo cuando son jóvenes- les preocupa que el cónyuge que sobreviva contraiga nuevas nupcias y pueda hacer testamento dejando todos los bienes al nuevo cónyuge, con 10 cual muy probablemente los hijos de ambas no adquieran los bienes.

Esto que aparentemente no parece tener importancia, o tenerla muy poca, me parece es el reflejo de ese sentido de la justicia que en forma elemental, pero suficiente y clara, todos tenemos del Derecho N a t d ; por eso es que causa una cierta repulsión el individualismo exagerado que paulatinamente nos ha ido invadiendo y nos lo preseatan como una con- quista, un triunfo del individuo, y es todo lo contrario, un absurdo perjuicio que nos estamos bebiendo dfa a dia, que nos hace fijamos s610 en la norma, en la ley,,dada por el propio hombre, que le facilita el camino para ser injusto e inhumano, pero eso sí con la conciencia

L

aparentemente tranquila porque actúa conforme a la 'ley". 3. Desde el punto de vista del hombre como persona, vemos que

tiene unas obligaciones derivadas de la misma naturaleza humana. Además de ,sociable, nace, crece y se desarrolla en ui ambiente y con

. unas personas a las que les está obligado porque indudablemente de ellas recibe más de lo que puede pensarse; fijémonos por ejemplo en el hogar: de ,la esposa y los hijos recibe comprensión, estimulo, ayuda y uno de los alicientes humanos para luchar y sobresalir; e indudablemente le facilitan el ahorro, aunque también se dan casos de dispendio.

4. Fijados en lo anterior, aunque tratado muy someramente, parece razonable que podria frenarse en algo esa marcha exagerada del individualismo y, dentro del enfoque general de nuestro Código por 30 social, pensar en lo útil y justo que resulta la figura de la legítima, o de herencia forzosa en un por ciento de los bienes para los hijos y cónyuge supérstite.




Podría decirse que esto no hace falta, que es retroceso a los logros obtenidos, etc., y finalmente que con la libertad para testar existente, puede dejar sus bienes a esas personas.

5. El argumento de la libertad, en el sentido apuntado, es muy socorrido y se utiliza entre otros casos para justificar el divorcio -que no es materia para tratar aquí- aduciendo que no obliga por el hecho de permitirlo la ley y que se hace para no privar a quienes desean hacerlo.

6 . Es oportuno recordar cómo la libertad no se manifiesta haciendo lo que no se debe, aunque lo permita una ley, si esa acción va contra la naturaleza humana o contra el Derecho Natural, ya que será en todo caso una consecuencia de la libertad pero no la libertad misma. Y lo que el Estado debe vigilar es que todos los ciudadanos puedan desarro- llar su personalidad y alcanzar el fin que la persona por la dignidad y valía que gratuitamente ha recibido, puede alcanzar.

IX. SUCESIdN INTESTADA

1. La herencia se defiere por voluntad del testador o por disposición de la ley, indica el artículo 1282.

2. La primera afirmación que puede ocurrirse respecto a esta su- cesión, es que se da cuando no hay testamento o cuando el autor de la sucesión no otorgó testamento. Esto que en principio parece válido y es completo, revisado con cuidado se ve que no es exacto, porque puede ser que si haya pero no sea posible cumplir con lo allí dispuesto. La fracción 1 del artículo 1599 indica que se abre cuando "no hay testamento o el que se otorgó es nulo o perdió validez".

Este no haber testamento puede aplicarse tanto al caso que no se otorgó, como al supuesto en que, habiéndolo no se encuentre p.e el testamento público abierto cuyo sobre no se encuentre, o el ológrafo que por alguna circunstancia no se localice, y no es posible reunir todos los requisitos señalados en el artículo 1303, se estará en el caso en que sí hay testamento, no es nulo, ni perdió validez, pero no se encuentra.

3. Lo's otros supuestos contemplados en el artículo 1599, relativos a falta de herederos sustitutos y a que el testador no haya dispuesto de todos ,los bienes, me parece que no presentan mayor dificultad ni hace falta hacer comentario alguno.




4. La enumeración del artículo citado 1599, aunque no lo dice expresamente es meramente enunciativa, no limitativa y podrían presentarse otros casos, P.e. el señalado en el artículo 1377 respecto del hijo pbstumo.

5. El artículo 1602, señala quiénes tienen derecho a heredar en esta sucesión, que es supletoria, pues sólo se da a falta de testamento. Heredan: descendientes, cónyuge, ascendientes, colaterales dentro del cuarto grado, en ciertos casos la concubina y en su defecto la Benefi- ciaria Pública.

6. En el artículo 1604 'se contempla el principio de que los herederos más próximos excluyen a los más remotos y señala las dos excepciones al mismo principio.

7. La distribución de los bienes en esta sucesión es de tres formas:

a) Por personas (cabeza dice la ley), artículo 1609. b) Por estirpe (vocación indirecta, sucesión por representación),

artículos 1609 y 1632; y c) Por líneas, artículo 1618.

Cuando la distribución es por cabeza, generalmente es por partes iguales, salvo la excepción contenida en el articulo 1631, cuando con- curren hermanos, con medios hermanos.

8. Las incapacidades o indignidades en este tipo de sucesiones, son enteramente las mismas que para la testamentaria. La única diferencia substancial es que en la intestada no hay legatarios.

9. El albacea, aprobado el inventario y proyecto de partición, adju- dica los bienes y se da por terminada la sucesión, artículo 1779.

X. CESIONES

1. Cuando fallece el cónyuge, es frecuente encontrar, en las sucesiones intestadas, que le sobrevive la esposa e hijos, y en una gran mayoría el único bien hereditario lo compone la casa, inmueble y menaje, en donde han vivido; y todos desean que la mamá adquiera todo el haber hereditario.

2. Para lo anterior los hijos repudian "en favor de la mamá" al derecho que res corresponde en la sucesi6n como hijos del difunto. Es curioso porque antes de la aceptación de herencia no han adquirido,




y esa forma de expresarse, debería entenderse que aceptan y ceden; pues al repudiar, no puede hacerse a favor de alguien, simplemente quien lo hace no adquiere ningún derecho a la herencia y como consecuencia no puede transmitir nada.

Esto claramente se hace para evitar doble impuesto de adquisición de inmuebles. Del padre a los hijos y de éstos a la mamá.

3. Cuando esto se da, se admite por el Juez y se declara única heredera a la cónyuge supérstite, se olvida el contenido claro del artículo 1609 en donde se indica que el derecho pasa de los hijos a los nietos, por estirpe. Señala este artículo: "Si quedaran hijos y descendientes de ulterior grado, los primeros heredarán por cabeza y los segundos por estirpe. Lo mismo se observará tratándose de descendientes de hijos premuertos, incapaces de heredar o que hubieren renunciado a la herencia".

Con el repudio de los hijos no se consigue lo que pretenden y sólo complican las cosas. Para que la cónyuge adquiera, deben aceptar los hijos y cederle los derechos hereditarios aunque se causa un doble impuesto, como se ha señalado; pue,s, de otra forma los nietos adquieren el derecho de petición de herencia y tienen 10 años para ejercerlo y además podrían exigir responsabilidades a los padres, en el caso de hijos menores que lleguen a la mayoría de edad, por no haber aceptado para ellos la herencia, artículos 1652 y 425 a 442 inclusive.

4. No me refiero a las cesiones normales, en las que no hay problema alguno, pues el heredero puede hacerlo libremente, respetando el derecho del tanto cuando la enajenación quiera hacerla a un extraño, artículos 1291 y 1292.

XI. TRATAMIENTO FISCAL

1. Empezaré por señalar los supuestos fundamentales para la cau- sación de impuestos, de confonnida,d con lo establecido por el Código Fiscal de la Federación, que son los que 'servirán de base para los comentarios sobre esta materia en relación con las sucesiones y sobre todo, con los impuestos por la transmisión de inmuebles por sucesión. Al citar los artículo,^, señalaré a qué ley corresponden en cada caso.

2. El artículo 2Q del Código Fiscal señala que las contribuciones se clasifican en impuestos, aportaciones de seguridad social, contribuciones de mejoras y derechos, y que son impuestos "las contribuciones esta-




blecidas en la ley que deben pagar las personas físicas y morales que se encuentran en la situación jurídica o de hecho prevista por la misma. . . ".

El ler. párrafo del artículo 50 del mismo Código establece que: I t Las disposiciones fiscales que establezcan cargas a los particulares y las que señalan excepciones a las mismas, así como las que fijan las infracciones y sanciones, son de aplicación estricta. Se considera que establecen cargas a los particulares las normas que se refieren al sujeto, objeto, base, tasa o tarifa. . . 'l. 11

El Artículo 60 del Código Fiscal en su primer párrafo establece: Las contribucione.~ se causan conforme se realizan las situaciones jurí-

dicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. . . ".

En la primera parte del cuarto párrafo del mismo artículo señala que: "Las contribuciones se pagan en la fecha o dentro del plazo seña- lado en las disposiciones relativas . . . ".

3. Con los supuestos anteriores, proceder6 a señalar las diversas leyes que gravan en el Distrito Federal, las sucesi;ones. . ,

4. La Ley Federal de Impuestos sobre Herencias y bgados, públi- cada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 1959, en vigor a partir del lo de enero de 1960. Esta ley en el artículo 19 señala que ese impuesto se causa a la muerte del aator de'la sucesión, por la transmisión' de los bienes a los herederos o legatarios y deberá quedar cubierto dentro del término de un año, a contar a partir del fallecimiento del autor de la sucesión, salvo que se hubiere pagado antes, como luego diré.

'

5. El artículo 20 de esa misma ley señala que son sujetos'del i m puesto los herederos y legatarios por los bienes que reciban.

El artículo 30 señala que son objeto de este impuesto: 10,s bienes inmuebles y derechos reales, sobre los mismos ubicados en México; los muebles que se encuentren en territorio nacional; los muebles ubicados en México o fuera del Pais con la condición de que el último domicilio del causante hubiere estado en México, acciones o participacion& de sociedades mexicanas; los muebles que procedan de fuente . , , de. riqueza situada en territorio nacional.

' El artículo 4- señala la tahfa del impuesta que pue'de llegar hasta el 6494, dependiendo el grado de parentesco con -el,autof de* la sucesión.

6. . En esta misma ley que estoy mencionando; existe 'ÜiY'artfcdo que ignoro si habrá tenido utilizaci6n porque pareciera estar destinado a inienuhs, es el 1.4. que en los dos primeros pár+af&, dice: ' '~u&ndci; en un testamento se, designen como legatarios de bienes indhidual-




mente determinados, a padres, hijos o cónyuge, el impuesto puede pagarse por el testador al otorgarse el testamento respectivo, o con posterioridad a él, en cualquier momento.

"Si el testador revocare el testamento, con posterioridad a la fecha en que se haya cubierto el impuesto, no habrá derecho a que se de- vuelva el impuesto causado".

Me parece que podría proceder la reclamación por pago de lo inde- bido. Sin embargo dejemos así esto que podría ampliarse con diversos comentarios.

7. En esta misma ley está señalado el procedimiento para el pago; que el Notario puede formular la liquidación; que no puede otorgarse ninguna escritura sobre bienes de este tipo de sucesiones sin que pre- viamente esté pagado el impuesto, etc.

8. Como el plazo para pagar es de un año, pienso que puede quizá caber la prescripción de este impuesto.

9. Finalmente por lo que a esta ley se refiere, los artículos 2Q y 30 transitorios señalan lo siguiente:

Artículo 2. "Se derogan la Ley Federal del Impuesto Sobre Heren- cias y Legados de fecha 25 de agosto de 1926 y la Ley del Impuesto sobre Herencias y L+egados para el Distrito y Territorios Federales de fecha 7 de septiembre de 1940, así como todas las disposiciones que se opongan a la presente".

Artículo 30 "Las sucesiones abiertas con anterioridad a esta ley, podrán acogerse a la aplicación de la misma, siempre y cuando los repre- sentantes legales de ellas lo soliciten por escrito a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público".

10. La Ley anterior quedó derogada para el Distrito Federal por Ley publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 1961, en vigor el l o de enero de 1962. Y el artículo 2Q transitorio de esta ley señala: "En las 'sucesiones abiertas con anterioridad al lP de enero de 1962, se liquidará el impuesto sobre herencias y legados de conformidad con las leyes federales y locales que sean aplicables".

11. A partir de 1962, ya no se gravan impositivamente las sucesiones y el gobierno ha recurrido a incluir entre las operaciones gravadas con impue,stos las transmisiones de inmuebles, cualquiera que sea la causa de ellas, incluyendo las sucesiones y a veces equiparándolas a la compraventa. En los números siguientes, y por orden de vigencia, me referiré a dichas disposiciones.




12. L a Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, a partir del l o de enero de 1964, gravó con impuesto de traslación de dominio los inmuebles que se transmiten por sucesión en el articulo 444-VI, con la tasa que va del 1.5 al 4%, dependiendo el valor del inmueble señalado en avalúo bancario.

13. La Ley General del Timbre publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1975, en vigor desde el l o de enero de 1,976, gravó con ese impuesto la transmisión de inmuebles por herencia, equipa- rándola para ese efecto a la compraventa en la tarifa del artí~ulo @-VI y tasa que fluctúa del 2% al 8%, dependiendo el valor del inmueble.

14. La Ley del timbre fue abrogada por la Ley de1 Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles publicada en el Diario Oficial el 31 de diciembre de 1979, en vigor desde el 19 de enero de 1980, la cual en el articulo 30 incluye como causal de impuestos la adquisición por herencia y a una tasa del 10% sobre el valor de avalúo y el plazo para pagar el impuesto, 15 dias a partir de la adjudicación, articulo 59.

El artículo 59 transitorio de esta ley establece: "Cuando con posterioridad al 19 de enero de 1980, se protocolice o inscriba el reconoci- miento judicial de una prescripción positiva o la adjudicación de bienes de una sucesión, que se hubieren efectuado con anterioridad a esa fecha, los contribuyentes deberán determinar y pagar el impuesto correspondiente en los términos de la presente Ley o conforme a la Ley Ge- neral del Timbre de 24 de diciembre de 1975".

15. La Ley del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles, está suspendida en el Distrito Federal, por la Coordinación de éste con la Federación, de conformidad con la Ley de Coordinación Fiscal en vigor desde el 19 de enero de 1980.

16. La nueva Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Fe- deral entró en vigor el l? de enero de 1983 y derog6 (debe decir abro&) la anterior ley de 31-XII-1941, y no contiene ningún artículo transitorio sobre el impuesto de traslación de dominio que ,se refiera a supuestos anteriores, lo cual es causa de ambigüedades en .el impuesto por inmuebles de sucesiones abiertas de 1964 a la fecha de la nueva ley.

Cuando se reformó la anterior Ley de Hacienda y las reformas entraron en vigor el 19 de enero de 1982, sí se señal6 en un artículo transitorio, el 29, lo siguiente: "Las operaciones de traslación de dominio que se hayan realizado hasta el 31 de diciembre de 1981, causarán el Impuesto de Traslación del Dominio conforme a las disposiciones de




la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal Vigentes en la fecha de su realización".

17. El impuesto de la Ley de Hacienda es del 10% sobre el valor más alto de los conceptos: precio de operación, avalúo o valor catas- tral, a la que se deduce el importe equivalente a 5 años el salario mínimo general, como regla general, pues si dicho valor no excede del equivalente al importe de 10 años de dicho salario, la deducción se hace por el equivalente a 8 años si se trata de un inmueble dedicado para habitación.

18. Puede concluirse señalando que las sucesiones abiertas a partir del lQ de enero de 1962 a la fecha, no están gravadas con impuesto por herencia o legado.

t Que del 19 de enero de 1962 al 31 de diciembre de 1963 no se causó ningún tipo de impuestos por sucesiones.

Que del l? de enero de 1964 a la fecha, está gravada la transmisión de dominio de inmuebles por sucesión. Solamente los inmuebles.

19. En esta materia, el actual impuesto de adquisición de inmue- b l e ~ debe pagarse al adjudicar o vender los inmuebles de la sucesión o a los 3 años contados a pa,rtir de la fecha de fallecimiento del autor de la sucesión, si antes no se han celebrado cualesquiera de los actos jurídicos mencionados, artículo 28 de la Ley de Hacienda.

XII. CONCLUSIONES

1. Me parece más humana y justa la legítima y en mi opinión de- bería ser reformado el Código Civil para regular ese sistema en la sucesión testamentaria.

11. Pienso que también debería reformarse nuestro Código Civil para contemplar la. reserva, mediante la cual el cónyuge que sobrevive, tendría como herederos forzosos de los bienes adquiridos por herencia del cónyuge premuerto, a los hijos de ambos.

111. Incluir en el Código los artículos que procedan, para regular de manera clara la sucesión, hasta la adjudicación, en los casos de herederos condicionales.




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