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LA LEY 3256/2014

El emplazamiento edictal en el juicio de desahucio tras la STC 30/2014, de 24 de febreroIsabel M.ª NICASIO JARAMILLOMagistrada-Jueza de Primera Instancia núm. 16 SevillaMaría NÚÑEZ BOLAÑOSMagistrada-Jueza de Familia núm. 17 SevillaEugenio PIZARRO MORENOProf. Dr. Derecho Civil UPO. Ex-juez de Primera Instancia núm. 17 Sevilla

Este artículo pretende realizar una llamada de atención sobre las numerosas dudas que se ciernen, en general, sobre las garantías constitucionales del proceso de desahucio por falta de pago y, en concreto, por haberse dibujado un precepto en torno a un requerimiento que en su forma de realización (el domicilio fijado en el contrato: la presunción de que el mismo es la finca arrendada, y la remisión directa a la citación edictal de no ser posible su práctica), se cuestiona directamente por el TC. Ello muestra además un punto de conexión preocupante con la privación al juez del conocimiento del proceso hasta el mismo despacho de ejecución.

I. BREVE ACLARACIÓN: ANTES Y DESPUÉS DE LA STC 30/2014, DE 24 DE FEBRERO

L a citación del inquilino en el juicio de des-ahucio ha supuesto no pocos quebraderos de cabeza en la confección jurídica del legis-lador, habida cuenta de que se trata de un trámite necesario para concluir conforme a las previsiones legales el procedimiento de desahucio. Las refor-mas llevadas a cabo tanto por la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, como por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de vivienda (en vigor desde el 6 junio 2013),

han supuesto la modificación de algunos artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y se han ocupado muy particularmente de la manera en la que deben hacerse las citaciones y emplazamientos para celebrar un juicio de este tipo.

Una de las causas por la que se demoraban —frus-trando así los intereses del demandante y del pro-pio proceso— los juicios de desahucio se producía cuando se intentaba la citación al arrendatario por parte del Juzgado para darle traslado de la demanda y para que ejerciera así su derecho de oposición (1), ya que era habitual no encontrarlo en la finca arren-dada, con lo que se devolvía la diligencia negativa al

TribunaCrítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagos12

JurisprudenciaDenegación de reintegro de gastos médicos por fecundación in vitro 10

DOCTRINA

Año XXXV • Número 8327 • Viernes, 6 de junio de 2014

sumario

El TS fija doctrina jurisprudencial respecto a la modificación de la pensión compensatoria por alteración sustancial de las circunstancias

Ponente: Arroyo Fiestas, Francisco Javier 16

Tribunal Supremo

El emplazamiento edictal en el juicio de desahucio tras la STC 30/2014, de 24 de febreroIsabel M.ª NICASIO JARAMILLO, María NÚÑEZ BOLAÑOS y Eugenio PIZARRO MORENO 1

El TS minora la pena impuesta al Decano de la Facultad de Medicina del País Vasco y a su pareja por delitos continuados de falsificación y malversación de fondos públicos 9Denegación de reintegro de gastos médicos por fecundación in vitro fuera del sistema público 10La UE deniega el registro de BIMBO DOUGHNUTS como marca comunitaria por el riesgo de confusión con la marca española Doghn uts de Panrico 10

Crítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagosGuillermo ALCOVER GARAU 12

Doctrina

Tribuna

Jurisprudencia

El emplazamiento edictal en el juicio de desahucio tras la STC 30/2014, de 24 de febreroIsabel M.ª NICASIO JARAMILLO 1María NÚÑEZ BOLAÑOS 1Eugenio PIZARRO MORENO 1El TS minora la pena impuesta al Decano de la Facultad de Medicina del País Vasco y a su pareja por delitos continuados de falsificación y malversación de fondos públicos 9Denegación de reintegro de gastos médicos por fecundación in vitro fuera del sistema público 10La UE deniega el registro de BIMBO DOUGHNUTS como marca comunitaria por el riesgo de confusión con la marca española Doghnuts de Panrico 10Crítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagosGuillermo ALCOVER GARAU 12

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Juzgado y este suspendía el juicio señalado. A partir de aquí comenzaba todo un calvario pa-ra el arrendador, pues antes de poder citarlo a través de edictos en el tablón de anuncios del Juzgado debía agotar todos los medios disponibles para la localización del inquilino mediante oficios a la Policía, Ayuntamiento, Instituto Nacional de Estadística, etcétera (2). Mientras tanto el dueño veía como iban pasando los meses sin poder recuperar la vi-vienda o local de negocio, aumentando mes a mes las rentas y cantidades adeudadas por el arrendatario. Pues bien, tras las presiones ejercidas desde distintos sectores para agili-zar este trámite, se ha vuelto a modificar el juicio de desahucio para darle mayor agilidad a estas situaciones, que no beneficiaban al mercado del alquiler por esa desconfianza de los propietarios.

A modo de esquema y resumen, el iter pro-cesal en este tipo de asuntos puede reflejarse como sigue:

— Una vez interpuesta la demanda de des-ahucio por falta de pago de la renta, el se-cretario del Juzgado dicta un decreto en el que requerirá al demandado para que en el plazo de diez días desaloje la vivienda o local, pague al actor, enerve la acción, o en otro caso formule oposición alegando las causas por las que no debe la cantidad reclamada.

— En dicho requerimiento el Juzgado señalará para el caso de oposición la fecha del juicio, y también la fecha del lanzamiento para el supuesto de que no se oponga, advirtiéndole que de no hacer ninguna de estas actuaciones se procederá a desalojarlo el día previamente señalado.

Como vemos, la citación del inquilino en el juicio de desahucio con entrega de ese de-creto del secretario se convierte en la pieza fundamental para poder recuperar la finca lo antes posible, ya que si no dice nada en diez días se procederá al lanzamiento en el día prefijado, sin celebrar juicio alguno. Sólo se celebrará juicio si se opone; en los demás ca-sos directamente procederá el desalojo: ¿Qué cambios se han producido en la citación del inquilino en el juicio de desahucio?

La reforma de la LEC llevada a cabo por la Ley 4/2013 ha modificado (recuérdese; modifi-cado ya a conciencia en 2009, como luego detallaremos) el art. 164 que, bajo la rúbrica «Comunicación edictal», ha venido a esta-blecer que en los procesos de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, en el desahucio por finalización del término convenido o en los procedimientos de recla-mación de rentas, cuando no pudiera hallarse o efectuarse la citación al inquilino en el do-micilio que hubiese designado en el contrato o en su defecto (si no lo hubiese hecho) en la finca arrendada, se procederá a fijar la cédula de citación o requerimiento en el tablón de anuncios del juzgado.

Los cambios son evidentes. Puede prescin-dirse de la necesidad de librar oficios a las entidades de investigación del domicilio, ayuntamiento, etc., para la citación del inqui-lino en el juicio de desahucio. De igual modo, pudiera parecer que, si no se le encuentra en el domicilio fijado en el contrato o —en su defecto— en el de la finca arrendada, la publi-cación directa de la citación por edictos en el tablón de anuncios del tribunal es suficiente desde un prisma legal.

A resultas de esta nueva regulación, si no existiera oposición o pago dentro de los diez días siguientes de recibir el decreto, se proce-dería a su lanzamiento el día señalado, con lo que puede ocurrir en muchas ocasiones que no encontrado en la finca al arrendatario para entregarle copia de la demanda, publicado en el tablón de anuncios el plazo de diez días que tiene para oponerse, transcurridos los mismos sin que haya tenido conocimiento, el inquilino se enterará de que se ha seguido un desahucio en su contra el día que se presente el Juzgado para lanzarlo de la vivienda... La doctrina jurisprudencial del máximo intérpre-te de la norma suprema ha venido a matizar esta posibilidad (3).

II. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL DE LA SUBSIDIARIEDAD DEL EMPLAZAMIENTO EDICTAL CON RELACIÓN AL JUICIO DE DESAHUCIO

Con fecha de 24 de febrero de 2014 la Sala Segunda del TC dicta la sentencia 30/2014 en recurso de amparo promovido en el seno de un juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad seguido an-te el Juzgado núm. 5 de Navalcarnero (4). La sentencia otorga el amparo al recurrente, tras una primera inadmisión de plano del recurso y tras evidenciar la Sala, en virtud de recurso del MF, la trascendencia constitucional res-pecto de la interpretación efectuada por el Juzgado del art. 164 LEC en su redacción dada por la Ley 19/2009 de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de edificios.

OPINIÓN

E l requerimie nto y citación del deudor en el procedimiento de desahucio se erige como eje fundamental del proceso. Habiéndose asimilado el juicio de desahucio al juicio monitorio, es el silencio y pasividad del deudor el que determina la formación del título ejecutivo. Así configurado el procedimiento de desahucio, la tramitación procesal del mismo queda al margen del conocimiento del juzgador, que sólo aparece en dos momentos: con la oposición del deudor y ante el despacho de la ejecución. Si bien en este último caso carecerá de funciones revisoras de oficio de la corrección de la formación del título en relación con la interpretación secundum constituticionem del art. 164 LEC impuesta por la sentencia comentada.

Por otro lado, la citación del deudor mediante la ficción legal del edicto, no conllevará normalmente la oposición del mismo, lo que determinará la formación del título ejecutivo.

En segundo término, y quizá con argumentos más puramente dogmáticos, ¿por qué no se admite la comunicación edictal en el juicio monitorio y, sin embargo, sí en un proceso de indudables similitudes como el de desahucio? En sede de juicio monitorio, el art. 815 remite al art. 161 en su integridad y en dicho precepto se regula la comunicación por medio de entrega de copia de resolución que se verifica con la persona con la que se entienda la notificación en su domicilio, y si no es hallado allí, con em-pleados o familiares mayores de catorce años o con el conserje de la finca o, en su defecto, en el lugar de trabajo. Ahora bien, si dicha comunicación no puede realizarse de la manera descrita, el propio precepto remite en su último párrafo al sistema de averiguación del domicilio del art. 156. Y si esta investigación no fuese fructífera, el precepto, en su último párrafo, acude a la comunicación edictal prevista en el art. 164 del mismo cuerpo legal.

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En el procedimiento verbal se dictó senten-cia en rebeldía del demandado, al que se citó por edictos tras proceder el Juzgado a una primera citación por correo del mismo en la finca objeto del arrendamiento, citación que resultó negativa al ser desconocido el de-mandado en dicho domicilio. Los reproches constitucionales que el recurrente imputaba al órgano judicial son tres; de un lado, que en el propio contrato se fijaba un domicilio para notificaciones distinto de la finca arrendada, en el cual no se intentó la notificación perso-nal; en segundo lugar, error en el domicilio al que se remitió la comunicación, realizándose un único intento de notificación; y finalmen-te, la denuncia de mayor relevancia procesal a nuestro juicio, en cuanto entendía que pese a la redacción del art. 164, el órgano judicial, de acuerdo con la doctrina constitucional de-be realizar una indagación del domicilio del demandado con carácter previo a acudir a la citación edictal (5).

El TC reconduce los tres motivos de impugna-ción a uno solo, que define como falta de dili-gencia de órgano judicial en el emplazamien-to del demandado. Una actuación diligente del órgano judicial exige, en palabras de la sentencia, la concurrencia de dos elementos: uno, el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinario y dos, la convicción del órgano judicial de que, al ser desconoci-dos el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal.

En todo caso, esta doctrina es incluso anterior a las reformas de 2009 y 2013. De hecho, las palabras del profesor MARTÍ en 2008 —ob-sérvese: antes de las reformas— recogiendo el sentir del TC no podían ser más clarificadoras de por dónde iban a ir los derroteros de la comunicación edictal: «se ha condicionado la validez constitucional de este cauce a que se hayan agotado previamente otras modalida-des que aseguran en mayor medida la recep-ción por el destinatario de la correspondiente notificación, lo que implica un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realiza-ción de los actos de comunicación (por todas, SSTC 7/2003 de 20 de enero, FJ 2, y 44/2003 de 3 de marzo, FJ 3). En definitiva el recurso a los edictos, al constituir un remedio último para los actos de comunicación procesal, de carácter supletorio y excepcional, requiere, como se ha referido anteriormente, el agota-miento previo de los medios de comunicación ordinarios, que ofrecen mayores garantías y seguridad de recepción para el destinatario, y la convicción —obtenida con criterios de ra-zonabilidad— del órgano judicial que ordene su utilización de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesa-do, resultan inviables o inútiles los otros me-dios de comunicación procesal; todo lo cual implica la existencia de un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización

de los actos de comunicación procesal (SSTC 157/1987 de 15 de octubre, FJ 2; 171/1987 de 3 de noviembre, FJ 2; 141/1989 de 20 de ju-lio, FJ 2; 203/1990 de 13 de diciembre, FJ 2; 242/1991 de 16 de diciembre, FJ 3; 108/1994 de 11 de abril, FJ 1; 29/1997de 24 de febre-ro, FJ 2; 186/1997 de 10 de noviembre, FJ 3; 143/1998 de 30 de junio, FJ 3; 65/1999 de 26 de abril, FJ 2; 158/2001 de 2 de julio, FJ 2; y 162/2002 de 16 de septiembre, FJ 3)» (6).

No obstante, no se trata de exigir al órgano judicial una desmedida labor de indagación sobre el verdadero domicilio interesado, que, por lo demás, conduciría más bien a la indebi-da restricción de los derechos de defensa de las demás partes personadas en el proceso (STC 219/1999 de 29 de noviembre), sino de exigir que la citación edictal se utilice tras cerciorarse el órgano judicial de que no es posible la comunicación personal con la par-te demandada en el proceso (STC 44/2003 de 3 de marzo).

El TC otorgó, como se ha dejado entrever, el amparo. En lo que respecta a la interpretación constitucional de la reforma del art. 164 LEC introducida por las citadas reformas de las Le-yes 19/2009 de 23 de noviembre y 4/2013 de 4 de junio, vuelve el Tribunal a recoger la ne-cesidad de interpretación de dicho precepto secundum constitutionem como ya realizó en la STC 122/2012 en relación con el art. 686.1 LEC. Para el Tribunal, la nueva redacción de este precepto es «semejante en sus términos a la que ahora analizamos» (7). Esta sentencia interpretó el art. 686 LEC referido al procedi-miento hipotecario; el art. 686 establece las consecuencias de no hallar al deudor hipote-cario en el domicilio fijado para notificaciones en la escritura de constitución de la hipoteca que ha accedido al Registro de la Propiedad. El precepto dice en su párrafo tercero que si allí no puede ser realizado el requerimiento de pago al deudor se procederá a realizar-lo por edictos. Esta es la única citación del deudor hipotecario, desde la que comienza el plazo para la oposición a la ejecución. Y además, se trata de una cuestión que queda de nuevo ajena al control judicial, porque de no existir oposición a la ejecución, ésta sigue hasta la subasta y adjudicación del bien. El TC ha establecido idéntica interpretación secun-dum constitutionem.

Dice la sentencia que la interpretación del art. 164 LEC en cuanto remite a la citación por edictos del demandado sin más trámi-tes, de no poderse realizar la citación del demandado en algunos de los domicilios del art. 155.3 LEC, ha de hacerse «secundum constitutionem integrando el contenido de la reforma con la doctrina de este Tribunal en cuanto a la subsidiariedad de la comunicación edictal (8), la cual tiene su fuente directa en el derecho de acceso al proceso del art. 24.1 CE (9), de manera que la comunicación edic-

tal en todo procedimiento de desahucio sólo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado».

Para el Tribunal esta interpretación resulta fácilmente deducible de la redacción del pre-cepto, dado que el art. 155.3 LEC al que se remite el art. 164, se refiere no a un domici-lio, sino a varios. La lectura, sin embargo, del art. 155.3 LEC permite claramente apreciar que estos «domicilios» son los designados por las partes para notificaciones, no refi-riéndose a la investigación del domicilio del demandado por el órgano judicial de resultar infructuosa la citación en el designado, que es la interpretación impuesta por la senten-cia comentada, como la recogida en la STC 122/2013 anteriormente citada, reflejo de la doctrina consolidada del TC sobre la subsidia-riedad de la citación edictal (10).

Por su parte, también el TS ha contribui-do con su doctrina —un tanto enrevesada (11), eso sí— en auxilio de la interpretación del emplazamiento edictal. Enjuiciada la notificación por edictos, en un desahucio, cuando el arrendador conocía que la arren-dataria tenía domicilio fuera de España, el TS aprecia que se ha impedido con tal ardid, el ejercicio del derecho legítimo de defen-sa para asegurar una sentencia favorable (sentencia de 24 de febrero de 2000, que cita las de 8 de noviembre de 1995, de 15 abril de 1996 y de 30 de noviembre 1996), pues el demandante disponía de datos sufi-cientes sobre el domicilio de la demandada, que bien pudo aportar al proceso al inicio del mismo o durante su tramitación y no lo hizo, acudiendo a la censurable actuación de no aportar al Juzgado el domicilio real y sí el del local arrendado, con conocimiento sufi-ciente de que la diligencia de citación en el mismo había de resultar negativa (sentencia de 15 de junio de 2000). En la STS de 15 de marzo de 2007, rec. 8/2006, el TS proclama que la maquinación fraudulenta exige una irrefutable verificación de que se ha llegado al fallo por medio de argucias, artificios o ardides encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que exista nexo causal suficiente entre el proceso malicioso y la resolución judicial, y que ha de resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y discutidos en él (SSTS de 5 de abril de 1989; de 10 de mayo de 14 de junio de 2006). Siendo también doctrina de esa Sala la de que si bien se reputa maquina-ción fraudulenta la ocultación maliciosa del domicilio del demandado, que da lugar a su emplazamiento por edictos, ello lo es cuan-do no sólo se acredita intención torticera de quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal indefensión se produjo por causa no imputable al demandado (SSTS 9 de mayo de 1989, de 10 de mayo y de 14 de junio 2006, entre otras).

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En ese caso, de las actuaciones resulta acredi-tado que las gestiones extraprocesales que la demandante (nada se dice del órgano judicial; cuestión que hubiese merecido un debate de contenido constitucional) hizo para localizar al demandado, no fueron suficientes, pues una cosa es que no se le exija una diligencia extraordinaria, que ponga en riesgo la tutela judicial de quien demanda, y otra distinta es que de las actuaciones resulte la existencia de un proceder malicioso buscado expresamente para impedir su defensa, pues, al margen de los intereses personales sobre los que se liti-ga, es evidente que con una mínima gestión se hubiera conocido su domicilio, la misma que se tuvo a la hora de ejecutar la sentencia, con domicilio entonces conocido y así resulta de la certificación expedida por el Ayunta-miento de Barcelona; y que es la propia sen-tencia la que pone a cargo del demandado una prestación alimenticia en función del trabajo que desarrolla en una determinada empresa y ello pone en evidencia que había datos suficientes sobre su domicilio, o al me-nos sobre la forma de localizarlo, que bien pudo aportar al proceso al inicio del mismo o durante su tramitación, lo que no hizo (12).

III. LA REPERCUSIÓN DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN EL DISEÑO ACTUAL DEL JUICIO DE DESAHUCIO

Como es conocido, las reformas de la le-gislación procesal para la implantación de la oficina judicial, aunque sobre todo la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, acometidas por el legislador en un contexto idóneo de crisis del sector inmobiliario y con la intención de agilizar el funcionamiento del servicio público prestado por la administración de justicia, es-tablece entre otras medidas una distribución

de las competencias procesales entre jueces y magistrados y secretarios judiciales, de modo que todo lo que no tenga carácter estricta-mente jurisdiccional, se atribuye al secreta-rio judicial, como órgano técnico de control e impulso del proceso. Posteriormente la Ley 19/2009 de 2 de noviembre, introdujo la reforma cuestionada del art. 164 LEC. Final-mente la Ley 4/2013 de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler reformó el contenido del art. 440.3 LEC, estableciendo la regulación procesal ac-tual del juicio de desahucio (13).

El nuevo diseño procesal del juicio de desahu-cio contempla, tras la presentación de la de-manda, el dictado de decreto por el secretario judicial, por el que admitiendo la demanda, ordena requerir de pago y desalojo del inmue-ble al demandado, que deberá verificarlo en el plazo de diez días, o en su defecto, proce-der a la enervación o formular oposición. La cognición judicial queda en el procedimiento limitada a los supuestos en que se ha formu-lado oposición o se discute entre las partes sobre la enervación de la acción (14).

De tal modo que, de no producirse la opo-sición o la enervación, y tampoco el pago y desalojo del inmueble en los términos legales, el procedimiento culmina, como es sabido, con el decreto de finalización del desahucio.

El art. 549.3 LEC establece que en estos pro-cedimientos la mera solicitud del demandan-te —en su demanda— será suficiente para la ejecución directa de la sentencia que ponga fin al desahucio o del decreto del secretario en los casos de falta de oposición, sin necesidad de otro trámite ulterior para el lanzamiento en el día y hora señalados en la sentencia o en la fecha que se hubiere fijado al ordenar la realización de la reforma del demandado. Y

con la nueva regulación —que la doctrina ha resaltado como contradictoria—, el art. 440.3 establece que si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el secretario judi-cial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanza-miento en la fecha fijada (15). Si ahondamos en esta idea, es fácil deslindar que se produce una antinomia entre el art. 440.3 y art. 549.3 (ambos de la LEC), que se resuelve de diversas formas en los distintos juzgados, exigiéndose en algunos el despacho de ejecución para el lanzamiento y entendiendo otros que el mis-mo es procedente «sin más trámites» tras el decreto de finalización del desahucio del secretario judicial.

No se entiende bien que el párrafo cuarto del art. 440 se haya modificado en el sen-tido de establecer que «en la resolución que se dicte teniendo propuesto al demandado se fijará día y hora para que tenga lugar, en su caso, el lanzamiento». Parecía incluso más correcta la redacción anterior, en que se de-cía que la fecha para el lanzamiento se fijaba en la resolución de admisión de la demanda de desahucio, ya que los términos en que ac-tualmente se pronuncia el mentado precepto resultan contradictorios con lo previsto en el art. 440.3.III en que se dice que el requeri-miento expresará el día y hora que se hubiera señalado para que tenga lugar el lanzamiento, de lo que se deriva que este ya se ha señalado en la resolución admitiendo la demanda, por lo que si en el plazo de diez días concedido en el requerimiento el arrendatario se opone, la resolución admitiendo su oposición no podrá sino reiterar la fecha ya señalada por si su oposición fuere desestimada (16).

Es decir, todo el procedimiento se articula sobre el acto de comunicación que sigue al dictado del decreto de admisión de la demanda, el requerimiento al deudor, has-ta el punto de que el primer conocimiento judicial del proceso puede producirse en el momento del despacho de ejecución sobre las cantidades reclamadas en concepto de rentas o cantidades asimiladas, en atención a la postura silente o pasiva del arrendatario. Sorprende que en estos casos la ley optara por la viabilidad de la citación por edictos dado que con carácter general, en el juicio monitorio al que el nuevo juicio de desahucio se asimila, el requerimiento no se admite por edictos, salvo en los casos de monitorio de la Ley de Propiedad Horizontal. Se ha justificado esta diferencia en la ausencia del carácter de cosa juzgada de la resolución que pone fin al juicio de desahucio, incluso que termine por sentencia, lo que no impide al deudor la promoción de un procedimiento declarativo subsiguiente para la resolución definitiva de las cuestiones suscitadas. No obstante lo cual no puede dejarse de tener en cuenta que la posesión de la finca es la obligación que se

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asume como contraprestación del pago de la renta en la relación contractual del arrenda-miento, posesión de la que se priva de forma inmediata con el lanzamiento del deudor, obligando a la promoción de una demanda declarativa que supone un plus económico y temporal al arrendatario, que litiga cuando ya carece de la misma.

En palabras de BARCONES AGUSTÍN (17), «ésta es la regulación legal que debe servir-nos de referencia para analizar la posibilidad o no de la comunicación edictal en el juicio monitorio (...).

En base a todo lo expuesto, dos han sido las líneas seguidas en la práctica judicial.

La línea mayoritaria, llegado el momento de acordar la comunicación edictal ante la im-posibilidad de realizar el requerimiento por otros medios, estima que ello no es posible en el juicio monitorio y archiva las actuacio-nes remitiendo el litigio al juicio declarativo correspondiente.

Esta opinión se basa en diversos argumentos. El primero, sería el ya expuesto, respecto a la naturaleza ejecutiva del juicio monitorio y las trascendentales consecuencias que el silencio al requerimiento acarrea, a saber, el despacho de ejecución. Así se pronuncia la sentencia de la AP Guadalajara, antes citada, donde en-tiende ante el archivo decretado por el juez de primera instancia que «las características y la rigurosidad que este procedimiento tiene respecto demandado pues se separa del es-quema relativo a las consecuencias de la no comparecencia, pues si la regla general es que la rebeldía no supone allanamiento y debe el actor acreditar los extremos en que se fun-da su pretensión, en el monitorio la falta de contestación en la forma que determina la ley trae consigo, sin más trámite, el despacho de ejecución sin necesidad de pronunciamiento jurisdiccional previo de carácter condenato-rio. “Si a esta presunción de que la falta de oposición implica reconocimiento añadimos la ficción en que se apoya la notificación edic-tal (...) se puede concluir que se produciría una cierta quiebra de la tutela judicial efecti-va al dar lugar con una merma de garantías a unas consecuencias tan extremas y gravosas para el demandado”.

Como segundo argumento y basándose en la regulación específica del juicio monitorio so-bre el requerimiento de pago entienden que, si bien, el art. 815 remite al 161 y este al 156 y este al art. 164, tal cúmulo de remisiones no debe llevar a la posibilidad de una comu-nicación edictal, la regulada en el art. 164, sino que hay que interpretar que el art. 815 al que se remite es al art. 161 y no al art. 164. Ello vendría respaldado por dos argumentos, uno que encontramos en la propia exposición de motivos de la LEC donde se habla de la

reducción al mínimo en la nueva Ley de las remisiones internas, y en segundo lugar por el propio art. 815 que en su párrafo segundo y al tratar del juicio monitorio de comuni-dad de propietarios, acepta expresamente la comunicación edictal De ello concluyen que cuando el legislador quiere admitir en el monitorio la comunicación edictal lo hace expresamente».

Se hace alusión también en el trabajo de este autor a la doctrina ya expuesta por el TC so-bre la limitación de la comunicación edictal

para asegurar la tutela efectiva y a la propia regulación efectuada por la nueva LEC al re-gular los actos de comunicación, donde clara-mente se destaca el carácter subsidiario de la misma. Así lo ha entendido la AP La Rioja en el auto de 25 de febrero de 2005 y en su sen-tencia de 3 de abril de 2006, donde confirma la resolución del juez de primera instancia de archivar las actuaciones después de haberse practicado múltiples diligencias de averigua-ción de domicilio todas ellas negativas.

Una segunda línea ha venido manteniendo una postura contraria y se ha admitido la posibilidad de una comunicación edictal, en el bien entendido de que previamente a la misma el Tribunal de instancia ha utilizado todos medios razonables para averiguar el domicilio del demandado.

Los argumentos que apoyan esta postura se basan en que la remisión que efectúa el art. 815 al art. 161 es una remisión a dicho precepto en su integridad, pues ninguna li-mitación al mismo se hace. Y por ello si este remite al art. 156 y este al art. 164 así debe efectuarse. Por ello, debe entenderse que si en el domicilio designado no se hallare a na-die y el demandante no hubiera designado otro domicilio se procederá a la averiguación por parte del Tribunal del posible domicilio y si estas averiguaciones no obtuvieren éxito la comunicación se llevara a cabo por medio de edictos.

Se colegiría así que si bien el TC recuerda el carácter excepcional de los edictos, no los ve-

ta. Y, por ello, cuando ya se hayan agotado todos los mecanismos posibles de comuni-cación puede acudirse a los edictos. Y, por último entienden que debe tenerse en cuenta el interés del actor en ejercicio de su acción. En esta postura, minoritaria, se destaca la sentencia de la AP Álava de 24 de noviem-bre de 2005.

Se justifique o no la opción del legislador, la articulación de una citación edictal inmediata a la imposibilidad de realizar el requerimiento en el domicilio designado por el arrendatario o en su defecto en la finca arrendada, dismi-nuye aún más las posibilidades de defensa del arrendatario en favor de una celeridad en la resolución y devolución de la finca al arrendador, en cuyo camino se han olvidado cuestiones esenciales de la acción ejercitada, como la misma resolución del contrato previa a la devolución de la finca.

Como dice AÑÓN (18), son varias las apre-ciaciones críticas que merece dicha previsión normativa:

En primer lugar, el lanzamiento directo, con independencia de la solicitud previa por parte del demandante, no se cohonesta con lo dis-puesto en el art. 549.3 LEC que únicamente exime de la necesidad de solicitar la ejecución si ya se hubiera interesado en la demanda de desahucio.

En segundo lugar, no se alcanza a compren-der que el mentado precepto se refiera a la desatención del requerimiento de pago siendo que resultaría más correcto que se refiriera al «requerimiento de desalojo», pues para el ca-so de no pagar pero desalojar el inmueble, las consecuencias son distintas, encontrándose previstas en el apartado sexto del art. 440.3, conforme al cual se dejará sin efecto el lanza-miento, a menos que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la can-tidad reclamada.

En tercer lugar, no resulta adecuado que en el apartado quinto del art. 440.3 sólo se prevea el lanzamiento cuando se desatienda el requerimiento de pago, pues también de-berá acordarse cuando el arrendador pague y dicho pago no tenga la consideración de enervación, dado que en otro caso se esta-rían concediendo al arrendatario infinitas posibilidades de pagar en sucesivos pleitos interpuestos por el arrendador evitando así el desalojo.

Asimismo, cuando el demandado haya com-parecido para allanarse también procederá el lanzamiento aunque en este caso no se debe-rá dictar decreto poniendo fin al proceso sino

La tramitación procesal del desahucio queda al margen del conocimiento del juzgador, que sólo aparece en dos momentos: con la oposición del deudor y ante el despacho de la ejecución

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una sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 21 LEC (19).

A ello debemos añadir una última considera-ción legal, derivada de la supresión por parte de la Ley 5/2012 de 6 de julio, sobre media-ción civil, de la causa de oposición prevista en el art. 559.3 LEC, salvo para la ejecución de los laudos arbitrales y de los acuerdos de mediación. Es decir, por vía de oposición a la ejecución no podrá discutir el deudor, en el supuesto de que se admita la oposición por motivos procesales a los títulos del art. 556 LEC, la forma de producción del propio título ejecutivo. Tengamos en cuenta que la regu-lación del desahucio se ha generalizado para todos los supuestos de desahucio por falta de pago y expiración del término, incluso en los casos en que se acumule la acción de recla-mación de cantidad, de rentas y cantidades asimiladas incluso futuras, y para los supues-tos en que se acumule la acción contra el fia-dor en los casos prevenidos en el art. 538 LEC.

IV. LA RELACIÓN DEL DISEÑO ACTUAL DEL JUICIO DE DESAHUCIO CON LA APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN ESTABLECIDA POR LA STC 30/2014, DE 24 DE FEBRERO

Debemos tener en cuenta en primer lugar, que el art. 164 LEC en su redacción actual sigue vigente. No se ha planteado hasta la fecha cuestión de inconstitucionalidad de dicho artículo, ni cuando la competencia pa-ra la declaración de rebeldía correspondía al juez, ni ahora, en que ello competencialmente no es posible, dado que la cognición judicial, como hemos dicho, sólo se producirá tras la oposición del deudor, y por ello, cuando no sea de aplicación el precepto que comenta la sentencia a la que nos venimos refiriendo.

La sentencia sin embargo obliga a una inter-pretación secundum constitutionem, cuya aplicación o control sólo puede realizarse en el incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo constitucional, evitándose con di-cha sentencia la necesidad del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, por-que el TC ya se ha pronunciado sobre una in-terpretación integradora del precepto, habida cuenta del contenido del art. 5 LOPJ.

Esta vinculación en los mismos términos no se establece para el secretario judicial que es el competente para la tramitación del proce-dimiento de desahucio si no hay oposición. Es evidente que lo ficticio de una citación edictal conlleva que tras ella no se produzca oposición, porque de facto el deudor no sa-be de la existencia del procedimiento. Sobre todo si tenemos en cuenta que el edicto es una simple insercción en el tablón de anun-cios del juzgado. En el trámite de la ejecución

tampoco puede el juez, ni por aplicación del art. 551 LEC al revisar los presupuestos del título, analizar la corrección del proceso ante el Secretario Judicial sin invadir sus compe-tencias, y sin previo recurso. Y el deudor ya no puede denunciar la nulidad del título en los términos del art. 559.3 LEC, modificado por el RDL 5/2012.

De ello podemos concluir:

1.—La norma sigue en vigor, el secretario judicial está vinculado por la Constitución y por la Ley, pero no por la interpretación del TC en un recurso de amparo que no ha determinado la inconstitucionalidad de la norma. El TC pudo haberse autoplanteado la cuestión de inconstitucionalidad, regulada en el art. 55 LOTC, al derivar el amparo de la dicción de una ley que puede ser incons-titucional. Si bien el TC hace una crítica a la interpretación del juzgador de instancia del art. 164 LEC, esta interpretación es la que resulta de la dicción de la ley. Basado el amparo en ese precepto, sin embargo no se ha concluido con el cuestionamiento de la inconstitucionalidad de la norma. Con ello se salvaría la relatividad de la aplicación de esta doctrina que puede verse circunscrita a que el deudor, en trámite de ejecución, o al procederse al lanzamiento, acabe formulan-do un incidente de nulidad de actuaciones, del que sí conoce ya el juez.

2.—Podemos también analizar el alcance que la propia declaración de interpretación secundum constitucionem contenida en la sentencia de cara al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por el juez en el trámite de conocimiento del proceso. La sentencia, a pesar de recaer en un proceso de amparo, tanto porque el TC ha superado su primera doctrina sobre la no vinculación genérica de lo declarado en amparo a otros procesos que no sean el resuelto en el mis-mo, como porque establece una determina-da interpretación de un precepto para ser conforme con la CE, entiendo que vincula al juez. Pero ¿hasta el punto de que ya no existe la duda de inconstitucionalidad del precepto, es decir, el juicio de relevancia de la constitucionalidad de la norma que le impediría el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad porque ya ha resuelto el TC? Creemos que se ha cerrado la vía de la cuestión de inconstitucionalidad con la interpretación fijada por la sentencia.

3.—Por último, se plantean dudas, por todo lo dicho, sobre el principio de igualdad, que deberían canalizarse a través de la vulnera-ción del art. 24 CE. Dado que podemos rea-lizar distintas interpretaciones de un mismo precepto, en atención a la mayor o menor disponibilidad e incluso capacidad del deu-dor de promover un incidente de nulidad de actuaciones.

Si ello es así, se hallará en manos del deman-dado, a través del incidente de nulidad de ac-tuaciones, el control sobre la aplicación de la doctrina expuesta, promoviendo una revisión judicial de la diligencia de emplazamiento edictal.

Por último, también es dudosa la posibilidad del control judicial del proceso en el despa-cho de la ejecución. Si a pesar del conte-nido del art. 440.3 LEC, exigimos en todo caso el despacho de ejecución para el lan-zamiento, el juez deberá analizar, conforme al contenido del art. 551 LEC, que el título no adolezca de ninguna irregularidad formal para el despacho de ejecución. No parece, sin embargo, que este control pueda exten-derse a la forma de ejecución de los actos de comunicación del secretario judicial sin previa denuncia de parte, en tanto las facul-tades revisoras del juzgador de los actos del secretario judicial se instrumentan a través del recurso pertinente.

Por otra parte, en el procedimiento de eje-cución no puede realizarse oposición alguna sobre la formación del título, en tanto ni lo permite la actual redacción del art. 559 LEC ni el art. 556 LEC. Lo que nos remite, en caso de interpretación literal del precepto, nueva-mente al incidente de la nulidad de actuacio-nes del art. 228 LEC.

Por ello, en la situación actual descrita, tanto la STC que comentamos, como su precedente dictada en el procedimiento hipotecario, STC 122/2013, en tanto no han sido dictadas en procesos de inconstitucionalidad de los arts. 164 y 686 LEC, podrán tener una limitada aplicación, pese a la impronta de inconstitu-cionalidad de ambos preceptos que la lectura de las sentencias sugiere.

V. CONCLUSIONES

Es curioso; pero, en este sentido, y después de analizar los dilemas planteados, sólo pode-mos ofrecer conclusiones en forma de dudas y perplejidades. En primer lugar, ¿hace fal-ta auto despachando ejecución? Ya hemos analizado la fractura que supone la antinomia entre el párr. 3.º de los arts. 440 y 549 LEC. No puede ocurrir que se esté resolviendo de distintas formas por los distintos juzgados in-cluso del mismo partido judicial. A partir de ahí, ¿qué sucede? ¿Qué fecha de lanzamiento es válida? ¿Se hace depender de la efectiva comunicación al interesado?

El requerimiento y citación del deudor en el procedimiento de desahucio se erige como eje fundamental del proceso. Habiéndose asimilado el juicio de desahucio al juicio mo-nitorio, es el silencio y pasividad del deudor el que determina la formación del título eje-cutivo. Así configurado el procedimiento de

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desahucio, la tramitación procesal del mismo queda al margen del conocimiento del juzga-dor, que sólo aparece en dos momentos: con la oposición del deudor y ante el despacho de la ejecución. Si bien en este último caso carecerá de funciones revisoras de oficio de la corrección de la formación del título en re-lación con la interpretación secundun consti-tuticionem del art. 164 LEC impuesta por la sentencia comentada.

Por otro lado, la citación del deudor median-te la ficción legal del edicto, no conllevará normalmente la oposición del mismo, lo que determinará la formación del título ejecutivo.

En segundo término, y quizá con argumen-tos más puramente dogmáticos, ¿por qué no se admite la comunicación edictal en el juicio monitorio y, sin embargo, sí en un proceso de indudables similitudes como el de desahucio? En sede de juicio monitorio, el art. 815 LEC establece que «si los docu-mentos aportados con la petición fueran de los previstos en el art. 812 o constituyeren, a juicio del Tribunal, un principio de prueba del derecho del peticionario, se requerirá me-diante providencia al deudor (...) El requeri-miento se notificará en la forma prevista en el art. 161 de esta Ley, con apercibimiento de que, de no pagar ni comparecer alegando ra-zones de la negativa de pago, se despachará

ejecución contra él, según lo prevenido en el artículo siguiente».

La remisión se efectúa al art. 161 en su inte-gridad y en dicho precepto se regula la co-municación por medio de entrega de copia de resolución que se verifica con la persona con la que se entienda la notificación en su domicilio, y si no es hallado allí, con emplea-dos o familiares mayores de catorce años o con el conserje de la finca o, en su defecto, en el lugar de trabajo. Ahora bien, si dicha comunicación no puede realizarse de la ma-nera descrita, el propio precepto remite en su último párrafo al sistema de averiguación del domicilio del art. 156, que se refiere a la averiguación de domicilio practicada por el Tribunal a través de Registros, colegios, entidades, empresas, etc. Y si esta investi-gación no fuese fructífera, el precepto, en su último párrafo, acude a la comunicación edictal prevista en el art. 164 del mismo cuerpo legal.

A estas alturas y por centrarnos quizá en la conclusión más importante, estamos de acuerdo en que la viabilidad del procedi-miento de ejecución se articula sobre el acto de comunicación que sigue al dictado del de-creto de admisión de la demanda; porque de éste se hace depender el cumplimiento de los objetivos del proceso. La comunicación de los

avatares procesales que afectan a la parte es una garantía encuadrable en la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Pero ese mismo argu-mento encierra su propia debilidad; no vale cualquier comunicación. No vale cualquier forma para dar por válida esa prerrogativa. La comunicación edictal sólo es alternativa cuando ha existido un intento serio, soste-nido y sin embargo ineficaz de realizar una comunicación personal y personalizada.

La vinculación de la interpretación impuesta por el TC del art. 164 LEC conforme al art. 5 LOPJ se predicará de resoluciones judiciales. Pero no existe norma similar respecto de la vinculación de dicha doctrina al secretario judicial, frente a la norma que continúa vi-gente en su actual redacción. Es posible por ello que puedan producirse disfunciones en la dirección concreta del procedimiento, que sin perjuicio de la ulterior facultad de control jurisdiccional del procedimiento, como se dirá a continuación, puede ser fuente de dilaciones ulteriores, con resultado contrario al que por ley se pretende evitar. Creemos que al deudor le resta la vía de la denuncia de la vulneración del art. 24 CE en los casos de aplicación literal del art. 164 LEC, acudiéndose al edicto sin la previa investigación del domicilio, a través del incidente de nulidad de actuaciones al amparo de los arts. 225 y ss. LEC, como trámite previo al amparo constitucional. �

NOTAS(1) Curiosamente, justo el derecho (de oposición) que el arrendatario quería retrasar, en la esperanza de alargar indefinidamente el procedimiento que habría de acabar con su lanzamiento de la vivienda.

(2) Incluso, la STC 126/2006 daba trazas o pistas de las actuaciones que podía y debía seguir el órgano judicial antes de acudir a la vía edictal: 1) oficiar a la oficina municipal del padrón de habitantes; 2) solicitar datos a la Tesorería General de la Seguridad Social; 3) intentar averiguar si en los archivos judiciales constaba un domicilio del demandado distinto del expresado en la demanda.

(3) SEVILLA CÁCERES, F., http://www.mundojuridico.info/citacion-del-inquilino-en-el-juicio-de-desahucio/, consultado online a fecha de 31 de marzo de 2014.

(4) El TC ha anulado un desahucio acordado por el JPI núm. 5 de Navalcarnero (Madrid) al haber sido notificado el afectado mediante edictos fijados en el tablón de anuncios de ese juzgado y no de forma personal. El Juzgado declaró al afectado en rebeldía y estimó la demanda de desahucio contra él —por falta de pago de un alquiler— al tiempo que dictó un auto, de 18 de octubre de 2011, en el que desestimó la petición de nulidad de la sentencia de instancia que instó el recurrente. Ahora, el Constitucional entiende que hubo «indefensión» del desahuciado, dado que «tras el resultado infructuoso de la notificación intentada en la dirección del inmueble objeto de la demanda de desahucio» y que dio lugar al desalojo, el Juzgado «no intentó practicar la notificación personal de ninguna de las posteriores resoluciones dictadas en el procedimiento».

(5) En la sentencia, de 24 de febrero de 2014, reconoce el ponente, el magistrado Valdés Dal-Ré, que «el Juzgado no desplegó la actividad que le era exigible para notificar debidamente al recurrente la existencia del procedimiento en su domicilio real». Y es más, se refuerza la posición del arrendatario ya que «constaba identificado otro domicilio del recurrente a los efectos de notificaciones», según las pruebas. De ahí que el Alto Tribunal entienda que el Juzgado «no agotó los medios que tenía a su alcance para llevar a cabo una notificación personal».

(6) Vid., MARTÍ MARTÍ, J., «Análisis del criterio del TC y TS en cuanto al uso de la comunicación edictal. Supuestos en que se puede recurrir a esa vía. Agotamiento de todas las vías de localización del demandado. Arts. 155 y 156 LEC», en Práctica de tribunales: revista de derecho procesal civil y mercantil, núm. 47, 2008, págs. 6 a 13.

(7) En tal sentido, por parte del TC en sentencia de 13 de marzo de 2006 (STC 76/2006) que recoge la doctrina de la de 4 de octubre de 2004 (STC 162/2004), para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial; pues tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones judiciales con objeto de que puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, evitando que se produzcan situaciones de indefensión (STC 55/2003 de 24 de marzo). Sólo así cabe garantizar los indisponibles

principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio (SSTC 26/1999, de 8 de marzo, FJ 6; 65/2000 de 13 de marzo, FJ 3.º; 145/2000, de 29 de mayo, FJ 2.º; y 268/2000 de13 de noviembre, FJ 4.º). De aquí deriva, lógicamente, que, para el TC, el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio, FJ 3.º). MARTÍ, ibídem.

(8) Y es que, para el Constitucional, la utilización por parte del Juzgado del domicilio que estaba designado en el contrato de alquiler «podría haber permitido la notificación personal». Además, recuerda que «recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse que dichos actos sirven a su propósito de que la parte sea oída en el proceso». A ello añade que la comunicación a través de edictos «es de carácter subsidiario» y que en un procedimiento de desahucio «solo puede utilizarse cuando se hayan agotado los medios de averiguación del domicilio del deudor o ejecutado». Finalmente, el Constitucional asegura que «no existe dato alguno en las actuaciones que permita reprochar al afectado un actitud consciente y deliberada de impedir o dificultar su localización y de entorpecer el proceso judicial ni que haya tenido conocimiento del mismo». Otro dato más que, a juicio del magistrado, refuerza la tesis de que el Juzgado incurrió en falta de diligencia en el emplazamiento del recurrente en el proceso de desahucio vulnerando su derecho a la tutela judicial sin indefensión.

(9) Como doctrina general, puede consultarse la clásica obra dirigida por ALZAGA VILLAMIL, O., Comentarios a la Constitución Española, t. III, arts. 24 a 38 de la Constitución Española de 1978, tomo

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dedicado, entre otros derechos constitucionales, a las «garantías procesales», Madrid, 1996: «En el caso del art. 24 CE, los derechos fundamentales que en el mismo se consagran son derechos fundamentales de naturaleza procesal o jurisdiccional, es decir, derechos fundamentales que despliegan su eficacia frente al ejercicio de la potestad jurisdiccional. Con ello, la Constitución española se introduce en el grupo de Estados que han llevado a su norma suprema la garantía de ciertas reglas y principios básicos de la actividad jurisdiccional, otorgándoles además la categoría de derechos subjetivos. El art. 24 CE se inserta, por tanto, en un fenómeno más general, que es el de la consagración en textos constitucionales y en textos internacionales sobre derechos humanos de una amplia serie de derechos de contenido procesal» (pág. 24).

(10) Para juzgar esto último, el TC no ha dado una respuesta genérica y no puede deducirse que se exijan uno o varios intentos de notificación o uno o varios emplazamientos en distintos domicilios. Es necesario atender a las circunstancias concurrentes en el caso y, particularmente, a la diligencia que el emplazado por edictos haya observado a fin de comparecer en el proceso, así como al conocimiento extraprocesal que haya podido tener de la existencia de éste (STC 149/2002 de 15 de julio, FJ 3.º, por todas).

(11) De la «maquinación fraudulenta». Con ello el TS descarga el «peso de la atribución» del correcto emplazamiento al órgano judicial y lo traspasa a la parte actora de quien se examina su actuación procesal y si ésta fue una confabulación. Vid., MARTÍ, ibídem. Esta teoría se encuentra recogida, entre otras, en la STS 15 de octubre de 2005, rec. 1016/2001; para el TS, la maquinación fraudulenta está representada por una concreta actuación maliciosa, que supone aprovechamiento astuto y deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios directos e inmediatos que ocasionaron grave irregularidad procesal, instaurando situación de indefensión (sentencias de 5 de julio de 1994, de 22 de mayo de 1996 y de 19 de febrero de 1998). El TS no hace referencia alguna a los deberes del órgano judicial de agotamiento de los cauces ordinarios de la notificación y emplazamiento.

(12) MARTÍ, ibídem.

(13) La reforma del art. 164 LEC (relativo a la comunicación edictal) por la Ley 4/2013 ha sido mínima: en su párrafo primero se ha limitado a mencionar la fecha exacta de la LOPJ (LO 6/1985 de 1 de julio) y en su último párrafo ha concretado que la cédula publicada por edictos puede ser no sólo de citación sino también de requerimiento; además, se ha cambiado alguna palabra irrelevante y modificado un poco el orden de la frase, pues mientras con anterioridad se remitía al «segundo párrafo del núm. 3 del art. 155» ahora lo hace al «párrafo segundo del ap. 3 del art. 155». Esta ultima norma previene que cuando en la demanda se ejercite una acción de desahucio por falta de pago, expiración del plazo o de reclamación de cantidades debidas por el arrendatario, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se lleven a cabo los actos de comunicación, este será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado (puede consultarse a ACHÓN BRUÑEN, M. J., «Estudio crítico de la reforma del juicio de desahucio por falta de pago por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler», en Diario LA LEY, núm. 8139, 2013.

(14) Ya ACHÓN BRUÑÉN —cit., pág. 23—, en el trabajo que hemos referido en nota a pie anterior, hacía volar ciertas dudas —permítase la expresión— sobre el nido de ese «cuco»: «a nuestro juicio, el precepto puede vulnerar el derecho de defensa, pues antes de acudir “sin más trámites” a la comunicación edictal, sería oportuno que se exigiera expresamente la averiguación del actual paradero del deudor, lo que no supone más molestia ni dilación para el Juzgado que acceder a la base de datos de punto neutro judicial. Hay que tener en cuenta que este precepto también se aplica al juicio verbal de reclamación de cantidades debidas por el arrendatario, proceso que normalmente se interpone cuando el arrendatario ha abandonado el inmueble dejando cantidades impagadas, en cuyo caso difícilmente va a ser hallado en la vivienda o local arrendado ni suele dejar otro domicilio para ser notificado. Cabría plantearse incluso si en el juicio de desahucio por falta de pago podría causar indefensión al deudor el requerimiento de pago por edictos —vedado en el juicio monitorio ordinario—, habida cuenta de que si el arrendatario no atiende dicho requerimiento

o no comparece para oponerse o allanarse, el Secretario judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada, de manera que se pueden llegar a iniciar actuaciones ejecutivas contra una persona que no ha tenido tan siquiera conocimiento de la reclamación en pro de un arrendador que no cuenta con una sentencia de condena a su favor».

(15) En el apartado quinto del art. 440.3 se ha eliminado la necesidad de que el actor inste la ejecución del lanzamiento estableciendo que: «Si el demandado no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere para oponerse o allanarse, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el juicio de desahucio y se procederá el lanzamiento en la fecha fijada».

(16) ACHÓN BRUÑÉN, ibídem. Disponible también online: http://lawcenter.es/w/blog/view/1894/estudio-critico-de-la-reforma-del-juicio-de-desahucio-por-falta-de-pago-por-la-ley-42013-de-4-de-junio-de-medidas-de-flexibilizacion-y-fomento-del-mercado-del-alquiler, consultado a fecha de 1 de abril de 2014.

(17) BARCONES AGUSTÍN, N., La comunicación edictal en el juicio monitorio (mayo de 2007), consultado online: 22 de abril de 2014, http://noticias.juridicas.com/articulos/1960-Derecho-Procesal-Civil/200705-52321257782235836.html. Para una información más detallada, puede consultarse a CASADO ROMÁN, J. (Secretario Judicial), La notificación edictal en el juicio monitorio, http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/1292344081045?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content

(18) AÑÓN, op. cit., versión online.

(19) En el apartado sexto del art. 440.3 se prevé la posibilidad de que si el demandado atendiere el requerimiento en cuanto al desalojo del inmueble sin formular oposición ni pagar la cantidad que se le reclamase, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el procedimiento y dejando sin efecto la diligencia de lanzamiento, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta sobre el estado en que se encuentre la finca, dando traslado al demandante para que inste el despacho de ejecución en cuanto a la cantidad reclamada, bastando para ello con la mera solicitud.

ESTÉS DONDE ESTÉS

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AUTOR: Redacción LA LEY

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La principal consecuencia de esta estimación es una importante disminución de la pena aplicable, que se fija ahora en 3 años de prisión e inhabilitación absoluta durante un periodo de 6 años.

Argumenta la Sala que para apreciar la falsedad de funcionario público prevista en el art. 390.1 CP se requiere que la cometa el funcionario «en el ejercicio de sus funciones», de modo que el documento objeto de la falsificación sea alguno de aquéllos en los que el funcionario actúa con competencia para su confec-ción, es decir, ejercitando realmente sus funciones, sin que baste con un aprovechamiento de la mera condición funcionarial del falseador para considerar integrado ese elemento del tipo. No es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que este actúe en el área de sus funciones específicas.

Y resulta que en el caso concreto, las facturas falsas cuya coauto-ría se atribuye a los acusados no han sido confeccionadas dentro del cometido estricto de la función pública que desempeñaban en la Universidad del País Vasco, sino como administradores de derecho o de hecho de las cuatro sociedades «tapadera» que crearon ad hoc. El ámbito propio de tales facturas y el motivo de su emisión era confeccionar unos documentos societarios que aparentaran que las entidades que administraban habían presta-do unos determinados servicios a la Universidad, y en concreto a los departamentos que ellos dirigían.

Así, aun siendo cierto que esas falsificaciones resultaban im-prescindibles para ejecutar la conducta malversadora, ello no significa que la instrumentación de las facturas convierta a estos documentos mercantiles en documentos oficiales o públicos, y desde luego tampoco la acción de confeccionar unas facturas falsas correspondientes a unas sociedades mercantiles puede ser calificada como la acción propia de un funcionario público en el ejercicio específico de sus funciones.

Por todo ello el Alto Tribunal considera que lo correcto es operar con el delito continuado de falsedad en documento mercantil

El TS minora la pena impuesta al Decano de la Facultad de Medicina del País Vasco y a su pareja por delitos continuados de falsificación y malversación de fondos públicos

Se sustituye la condena de falsedad de funcionario público por la de falsedad en documento mercantil. La acción de con-feccionar unas facturas falsas correspondientes a sociedades mercantiles no puede ser calificada como la acción propia de un funcionario público en el ejercicio específico de sus funcio-nes. La instrumentación de las facturas no convierte a estos documentos mercantiles en documentos oficiales o públicos.

Los dos acusados (Decano y catedrático de la Facultad de Me-dicina del País Vasco y su pareja, Directora del Departamento de Estomatología de la misma Universidad) fueron condenados por el Tribunal del Jurado de la AP Vizcaya como coautores de un delito de falsedad continuado en documento público en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos a la penas de 5 años y 3 meses de prisión y 9 años de inhabilitación absoluta, sentencia que fue confirmada por el Tri-bunal Superior de Justicia del País Vasco.

Se declaró probado que a lo largo del tiempo ambos acusados dispusieron de parte del presupuesto de sus departamentos con fines privados, y para ello crearon cuatro sociedades ficticias cuya función era emitir facturas por servicios no realizados contra los presupuestos de gasto autorizado (U.G.A.s) de los departamen-tos que gestionaban. También procedieron a realizar el pago de diverso material de laboratorio con fondos públicos de la Univer-sidad que fue desviado a clínicas privadas, e incluso se constató el abono de honorarios a cambio del desistimiento del recurso con-tencioso instado por otros candidatos contra el nombramiento como catedrática de la acusada. El total capital desviado ascendió a la cantidad de 168.436’09 euros.

Pues bien, planteado recurso de casación ante el TS, el mismo es estimado parcialmente para sustituir la calificación de los hechos como delito continuado de falsedad de funcionario público en el ejercicio de sus funciones —art. 390.2 CP— por la de falsedad en documento mercantil ajena al ejercicio de su función —art. 392 CP—, con la apreciación, además, de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, confirmando el resto de pro-nunciamientos.

Tribunal SupremoTS, Sala Segunda de lo Penal, S 360/2014, de 21 Abr.

Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo

LA LEY 52819/2014

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previsto en los arts. 392 y 74 CP, que a su vez han de ponerse en relación con el art. 390.1.2.º del mismo texto legal.

Por otro lado, la Sala estima los presupuestos de una atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada por incumplimiento del plazo razonable de tramitación de un proceso. Pone de manifiesto que el transcurso de 12 años de tramitación ha de ser considerado de por sí -atendiendo a la complejidad de la causa, los márgenes de duración normal de procesos similares, y el comportamiento de las partes y el del órgano judicial actuante- como una dilación indebida desde cualquier perspectiva, siendo tal plazo palmaria y manifiestamente irrazonable.

decidió acudir directamente a la sanidad privada, sino acreditar la imposibilidad de uso de otro hospital público. Solo un Hospital denegó el tratamiento lo que no permite sin más entender que el completo sistema sanitario público no pudiera haberla atendido.

La necesidad de informar a los usuarios no equivale a explicar a la recurrente y su pareja de que no podían dirigirse -sin autori-zación previa- a la asistencia sanitaria privada con cargo al pre-supuesto público. Fueron informados de la posibilidad de recibir tratamiento en un Hospital y posteriormente de la imposibilidad de materializar esta asistencia.

Desestima el TSJ el recurso confirmando la denegación de rein-tegro de los gastos médicos derivados de un tratamiento de fer-tilidad en la sanidad privada porque la cobertura de este trata-miento por la sanidad pública no puede extenderse a la garantía de reembolso de gastos realizados en la sanidad privada cuando no se dan tres de los cuatro requisitos legalmente exigidos.

Denegación de reintegro de gastos médicos por fecundación in vitro fuera del sistema público

El dilatado espacio de tiempo trascurrido hasta que se decide acudir a la FIV en la medicina privada es ajeno a la responsa-bilidad del servicio público de salud, no habiendo discutido la paciente la denegación del tratamiento público basada en su edad.

Confirma el TSJ la denegación de reintegro de los gastos origi-nados por una Fecundación In Vitro (FIV) realizada por medios ajenos al sistema público sanitario, cuatro años después de haber recibido una comunicación de un Hospital público en la que se le indicaba que era imposible asumir su solicitud por las listas de espera y la edad de la solicitante.

Son cuatro los requisitos exigidos para el reintegro de gastos por asistencia sanitaria ajena al sistema público: que se trate de ur-gencia inmediata, y que sea de carácter vital, extremos que no acontecen en este supuesto porque desde la negativa hospitalaria al tratamiento, han transcurrido casi cuatro años hasta que se realiza la FIV en la medicina privada; tiempo éste de espera del todo ajeno a la responsabilidad del sistema público de salud; y dos negativos: que no hubiera posibilidad de utilización de los servicios de la sanidad pública y que el caso no constituya una utilización abusiva de la excepción. Sobre la imposibilidad de uti-lización de los servicios de la sanidad pública, hace mención la sentencia a un acuerdo en la comunidad médica que desaconseja el tratamiento cuando una mujer se acerca a los 40 años; y otro dato importante, es que denegado el tratamiento en el Hospital de remisión por saturación, no se discutió tal denegación, sino que

La UE deniega el registro de BIMBO DOUGHNUTS como marca comunitaria por el riesgo de confusión con la marca española Doghnuts de Panrico

El Tribunal de Justicia, apreciando el riesgo de confusión con la marca española «Doghnuts», ha denegado el registro de la

Tribunal Superior de JusticiaTSJ Cataluña, Sala de lo Social, S 1927/2014, de 12 Mar.

Ponente: Azón Vilas, Félix Vicente

LA LEY 42100/2014w

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Tribunal de Justicia Unión EuropeaTJUE, S 8 May. 2014

Ponente: Arabadjiev, Alexander

LA LEY 51156/2014

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marca comunitaria «Bimbo Doughnuts», pues la apreciación de la similitud entre dos marcas no implica tomar en conside-ración únicamente un componente de una marca compuesta y compararlo con otra marca, sino que tal comparación debe llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consi-deradas cada una en su conjunto.

Solicitado por Bimbo el registro como marca comunitaria del sig-no denominativo «bimbo doughnuts», a ello se opuso Panrico en su condición de titular de varias marcas nacionales e internacio-nales denominativas y figurativas anteriores, y más concretamen-te, en la marca denominativa española «doghnuts».

Es notable el riesgo de confusión que se aprecia para los consu-midores, partiendo de la enorme similitud gráfica y fonética de los signos, y que la marca anterior estaba incorporada, de modo casi idéntico, en la marca solicitada. Además, los productos a los que se refieren las marcas en conflicto son idénticos, teniendo la marca anterior un carácter distintivo medio.

La determinación de los elementos de un signo compuesto que contribuyen a la impresión de conjunto producida por dicho sig-no en la memoria del público al que va dirigido el producto, se

efectúa antes de la apreciación global del riesgo de confusión, apreciación que debe basarse en la impresión de conjunto produ-cida por las marcas en conflicto, dado que el consumidor medio percibe normalmente una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.

Al hilo de ello, el elemento «doughnuts» toma especial relevan-cia a la hora de valorar la impresión que del conjunto se provoca en el consumidor, y de cara a la verificación del riesgo de confu-sión, basta con que, en razón de la posición distintiva y autóno-ma que ocupa la marca anterior, el público atribuya también al titular de tal marca el origen de los productos o de los servicios designados por el signo compuesto. Así, en este caso, el elemento «doughnuts» conserva una posición distintiva y autónoma en el seno de la marca cuyo registro se solicitaba, y así fue tomado en consideración para la apreciación global del riesgo de confusión.

Finalmente, el TJUE confirma la desestimación de la solicitud de la marca «bimbo doughnuts» al apreciar riesgo de confusión con las precedentes registradas por Panrico, y en particular, con la marca denominativa española «doghnuts», al constatar una posición distintiva y autónoma del elemento «doughnuts» en la marca cuyo registro se solicita. �

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www.diariolaley.es12 6 de junio de 2014

TribunaCrítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagos

LA LEY 3269/2014

Crítica al régimen jurídico del acuerdo extrajudicial de pagosGuillermo ALCOVER GARAUCatedrático de Derecho Mercantil

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha introducido un procedimiento alternativo al concurso, el acuerdo extrajudicial de pagos, cuyos principios informantes son por completo diversos a los de concurso y, además, su regulación es técnicamente muy deficiente, por lo que tal novedad legislativa debe ser objeto de severa crítica.

I. IDEAS PREVIAS

L a Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su inter-nacionalización, recoge en su art. 21, que junto con el 22 engloba el Capítulo V del Título I de la Ley, una amplia modificación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En apartado siete del artículo se introduce un nuevo Título a la misma, el X, bajo la rúbri-ca «El acuerdo extrajudicial de pagos», que contiene 12 artículos (del art. 231 al art. 242).

El objeto de estas páginas es realizar un aná-lisis global de los aspectos sustantivos del acuerdo extrajudicial de pagos. Se dejan de lado, además de las otras reformas a la Ley concursal introducidas por la Ley 14/2013, los aspectos procedimentales. La razón de ello es simple: sucede que, ante la gravísima imper-fección de la normativa, el análisis a realizar de los aspectos sustantivos se convierte en una severa crítica que deja en un segundo plano los temas de procedimiento, por otro lado también mal regulados.

En relación con ello, y aunque los procedi-mientos alternativos al concurso como el acuerdo extrajudicial de pagos son frecuen-tes en otros países y, además, últimamente han sido objeto de reforma, no es preciso traerlos a colación en este momento porque el legislador español, pese a decir en la expo-sición de motivos de la Ley 14/2013 que el procedimiento que instaura es flexible «como

aconsejan todos los estudios de Derecho comparado», no sigue, al menos de forma coherente y reconocible, ningún modelo de los que ofrece este.

Y, en fin, tampoco es preciso analizar la tra-mitación parlamentaria de la norma porque la misma no sufrió ninguna modificación duran-te su ella. Esto último, unido a la ausencia de documentos prelegislativos, determina que no se conozcan las razones de política jurídica de las normas a analizar, lo cual es particularmente relevante en este caso con-creto porque en muchos casos las mismas no se alcanzan siquiera a vislumbrar.

Sobre la bibliografía en relación al acuerdo extrajudicial de pagos, merece destacarse a PULGAR, J., «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y Ley de emprendedores», en RDC, 20, 2013, págs. 31 a 60, que sitúa sistemáticamente el acuerdo extrajudicial de pagos en el seno de nuestro ordenamiento concursal, y GARCÍA-LOMAS, L. B., 110 puntos de reflexión en torno al acuer-do extrajudicial de pagos, Madrid, 2014, que realiza una análisis correcto de su régimen jurídico, estudios a los que se remiten estas páginas para ulteriores precisiones.

II. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

El acuerdo extrajudicial de pagos es un proce-dimiento extrajudicial alternativo al concurso

que inicia determinado deudor solicitando al Registrador mercantil o, de forma excepcio-nal, al Notario de su domicilio que nombre a un mediador concursal, el cual, una vez acep-tado el cargo, convoca a determinados acree-dores del deudor a una reunión a la que debe-rán asistir y en la que se discute un plan de pagos previamente elaborado por el media-dor concursal con el consentimiento del deu-dor, con una quita máxima del veinticinco por ciento y una espera que no puede superar los tres años, que se aprueba si vota a favor del mismo el sesenta por ciento del pasivo. Si no se aprueba y el deudor sigue en insolvencia, el mediador concursal solicita inmediatamente al juez mercantil la declaración de concurso, llamado concurso consecutivo, en el cual se abre necesaria y simultáneamente la fase de liquidación.

Por tanto, el fin de política jurídica que per-sigue el legislador es crear un procedimien-to alternativo al concurso que evite este de carácter extrajudicial y sin que, si fracasa, sea luego posible la presentación y eventual aprobación de un convenio en el seno del concurso.

Ahora bien, como se ha señalado, sucede que la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos es tan sumamente deficiente que se puede seriamente dudar de que en la prác-tica sirva para el fin de política jurídica que se propone. Veamos el porqué.

III. LA AUSENCIA DE PROCEDIMIENTOS PARA LA FIJACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA Y LA INDETERMINACIÓN SOBRE EL ALCANCE DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS A LOS ACREEDORES DEL DEUDOR

Todo procedimiento concursal que tienda en su seno a posibilitar un convenio debe nece-sariamente tener un mínimo trámite para fijar las masas, activa y pasiva, especialmente esta última. Lo anterior es obvio: para elaborar y discutir un plan de pagos, un convenio de masa, los acreedores precisan saber quiénes son, a cuáles afecta y a cuáles no afecta el convenio propuesto y cuál es el activo del deudor.

Pues bien, tan simple se quiere el acuerdo extrajudicial de pagos que estos trámites no existen o son muy insuficientes:

a) Por lo que se refiere al inventario, señalar que lo realiza el deudor en su solicitud, «en la que el deudor hará constar el efectivo y los activos líquidos de que dispone, los bienes y derechos de los que sea titular, los ingresos regulares previstos» (art. 232.2). Lo que hace el mediador concursal es comprobar «la exis-

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Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

tencia y cuantía de los créditos» (art. 234.1) y elaborar, con el consentimiento del deudor, «un plan de pagos de los créditos pendientes de pago» al que acompaña un plan de viabi-lidad (art. 236.1), lo que ciertamente deberá implicar un mínimo análisis del activo del deudor. Ahora bien, no hay un proceso de elaboración de inventario ni, lo que es tan relevante, un proceso de análisis de posibles operaciones fraudulentas, simuladas o rein-tegrables.

b) Por lo que se refiere a la lista de acree-dores, se establece que el deudor en su soli-citud recogerá «una lista de acreedores con expresión de su cuantía y vencimiento de sus respectivos créditos, una relación de los contratos vigentes y una relación de gastos mensuales previstos. Esta lista de acreedores también comprenderá a los titulares de prés-tamos o créditos con garantía real o de dere-cho público sin perjuicio de que puedan no verse afectados por el acuerdo» (art. 232.1). «En los diez días siguientes a la aceptación del cargo, el mediador concursal comprobará la existencia y cuantía de los créditos y convo-cará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista presentada por el deudor, siempre que puedan resultar afectados por el acuer-do, a una reunión» (art. 234.1), dicción legal de la que, de una mera interpretación literal, se concluye que el mediador concursal solo convoca a los acreedores incluidos en dicha lista del deudor previa comprobación de sus créditos. Además, no hay trámite de comuni-cación de créditos ni de impugnación a favor de los acreedores. Y el breve plazo que se concede al mediador concursal para convo-car a los acreedores hace que sea inviable un razonable análisis de todos los acreedores del deudor. Y, en fin, asisten a la reunión de los acreedores solo los convocados (art. 237.1).

Por otro lado, el eventual acuerdo extraju-dicial alcanzado puede ser impugnado por «el acreedor que no hubiera sido convoca-do» y en la exposición de motivos se lee: «Es responsabilidad del negociador impulsar los trámites de un procedimiento harto sencillo en que, al menos, se discipline mínimamente la convocatoria de todos los acreedores del deudor común, a quienes se incentiva la asis-tencia a la reunión».

Todo ello causa una gran inseguridad jurídica: o bien se concluye, como parece del tenor literal de las normas, que solo participan en el acuerdo extrajudicial de pagos los acreedores del deudor incluidos en la lista confeccionada por este, lo que es ilógico y plantea el tema de qué posición tienen los acreedores no insertos en la lista elaborada por el deudor, o bien se concluye que deben participar todos, como dicta el sentido común y se despren-de de la exposición de motivos, pero en tal caso ningún trámite se establece para que los acreedores no incluidos en la lista del deu-

dor participen en la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos.

Si se tiene en cuenta que cualquier acreedor no convocado puede impugnar el eventual acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado, quizá la conclusión más acorde con la preten-sión del legislador plasmada en la exposición de motivos y el tenor literal de las normas sea entender, aunque la mala técnica legis-lativa invita a todo género de reservas, que el deudor tiene el deber de incluir en la lista de acreedores que presenta a todos ellos, de forma que, si bien el acreedor no incluido no podrá participar en el acuerdo, sí podrá impugnar el eventualmente alcanzado que sí le afecta en tanto acreedor, siempre y cuan-do su voto negativo o su abstención hubiera sido decisivo para no alcanzar el acuerdo. Más aún, se puede entender que también podrá impugnar si su voto y el de otros acreedores no incluidos en la lista de acreedores hubiera sido decisivo para alcanzar el acuerdo.

En todo caso, que temas tan básicos como estos queden en la más absoluta indefinición no puede más que causar graves problemas y comprometer la viabilidad práctica del acuer-do extrajudicial de pagos.

IV. LA ASIMETRÍA DE TRATO A LOS ACREEDORES EN RELACIÓN AL CONCURSO

El art. 238.1, establece con carácter general que «[p]ara que el plan de pagos se considere aceptado, será necesario que voten a favor del mismo acreedores que sean titulares, al menos, del 60 por ciento del pasivo». El art. 231.4 segundo párrafo establece que «[l]os créditos de derecho público no podrán ver-se afectados por el acuerdo extrajudicial. Los créditos con garantía real únicamente podrán incorporarse al acuerdo extrajudicial y verse afectados por el mismo si así lo decidiesen los acreedores que ostentan su titularidad, mediante comunicación expresa». En rela-ción al crédito público, la disp. adic. 7.ª LC, introducida por el art. 21.8 Ley 14/2013, establece que «[e]l deudor (…) que tuviera deudas previstas en el apartado anterior [los referidos créditos públicos], una vez admi-tida la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos (…), deberá solicitar de la Adminis-tración Pública competente un aplazamien-to o fraccionamiento de pago (…) [el cual] tendrá como referencia temporal máxima la contemplada en el acuerdo extrajudicial de pagos, si bien la periodicidad de los plazos podrá ser diferente». En la medida en que nada más se dice, a todos los demás acree-dores del deudor les afecta en igual medida el acuerdo extrajudicial de pagos.

Ello revela una acusada asimetría en relación al tratamiento jurídico del derecho de voto

en el convenio concursal y de la extensión subjetiva del mismo.

En efecto, el art. 122.1.1.º niega el derecho a voto a los titulares de créditos subordinados y el art. 134 establece que «[e]l contenido del convenio vinculará (…) a los acreedores ordinarios y subordinados (…) aunque, por cualquier causa, no hubieren sido reconoci-dos. Los acreedores subordinados quedarán afectados por las mismas quitas y esperas establecidas en el convenio para los ordina-rios, pero los plazos de espera se computarán a partir del íntegro cumplimiento del conve-nio respecto de estos últimos (…) Los acree-dores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor de la propuesta».

Por tanto, mientras que el acuerdo extraju-dicial de pagos vincula a los acreedores, sean ordinarios, con privilegio general o subordina-dos, quedando tan solo fuera los titulares de créditos públicos y los que gocen de garantía real, y todos aquellos votan, en el convenio concursal no quedan vinculados los privilegia-dos generales y los subordinados, que sí que-dan vinculados, ni votan y su espera empieza a contar cuando acaba la espera de los ordi-narios. Además, en el convenio concursal sí se da una vinculación parcial del crédito público al mismo, ya que este es en parte privilegiado y en parte ordinario, además de que los inte-reses y sanciones son en todo caso subordina-dos. Y, en fin, en principio no es exactamente lo mismo un acreedor con garantía real que un acreedor con privilegio especial del art. 90, aunque la dicción del apartado segundo de este artículo, en el que se lee que «[p]ara que los créditos mencionados en el (…) apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalida-des (…) para su oponibilidad a terceros», da a entender que todo privilegio especial goza de una garantía, por lo que puede defenderse esta equiparación, aunque solo sea para evi-tar añadir complejidad al tema.

De esta situación de asimetría, y como suce-de con frecuencia en sede de regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, ni se conoce ni se alcanza a aprehender cuál pueda ser su razón de ser (¿por qué no puede votar un subordinado en un convenio concursal y sí hacerlo en un acuerdo extrajudicial de pagos? ¿por qué queda vinculado al contenido del convenio concursal un acreedor con privi-legio general solo en el caso de que vote a favor y queda siempre vinculado, vote o no vote a favor, en un acuerdo extrajudicial de pagos?,…).

Además, la asimetría es absurda y fuente de todo tipo de abusos, como puede ser, por ejemplo, que las sociedades del grupo de la sociedad deudora y acreedoras de esta, cuyos

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créditos serían en un concurso subordinados (art. 93.2.3.º), impongan a unos acreedores con privilegio general un acuerdo extrajudi-cial de pago con una quita del 25 por ciento y una espera de tres años. Esto unido a que, como se ha señalado, no hay control sobre quién es y quién no es acreedor del deudor (y así, por ejemplo, el deudor puede no incluir en la lista de acreedores a uno ordinario dís-colo y sí incluir a todos los subordinados), llevará a que la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos pueda ser un auténtico escándalo que haga buenos los convenios en las antiguas quiebras o las antiguas suspen-siones de pagos.

Por otro lado, la única explicación del tra-tamiento del crédito público en el acuerdo extrajudicial de pagos es que su titular tam-bién lo es del Boletín Oficial del Estado (por ejemplo, es increíble que lo que es un crédi-to subordinado en un convenio concursal, una sanción tributaria —art. 92.4.º—, no se vea afectado por el acuerdo extrajudicial de pagos, y sí se vea afectado en el seno de este el salario de un trabajador, que en el seno de un convenio concursal es un crédito con privilegio general hasta un cierto límite —art. 91.1.º— o incluso es un crédito contra la masa —art. 84.2.1.º—).

Además, otra incomprensible asimetría en relación al convenio complica aún más cuestión. Mientras que el art. 135 estable-ce que «[l]os acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsis-tencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aque-llos. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concur-sado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran estable-cido», el art. 240.3 establece en relación al acuerdo extrajudicial de pagos que «[l]

os acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor». Por tanto, y centrándonos para simplificar en los fiadores,