TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
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RE 011/2014
Acuerdo 12/2014, de 25 de febrero de 2014, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la
resolución por la que se adjudica el contrato denominado
«Conservación y Mantenimiento de aparatos elevadores en los edificios
judiciales de Aragón», promovido por el Departamento de Presidencia y
Justicia del Gobierno de Aragón.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 9 de agosto de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al
procedimiento denominado «Conservación y Mantenimiento de
aparatos elevadores en los edificios judiciales de Aragón», promovido
por el Departamento de Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón;
contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, procedimiento
abierto, oferta económicamente más ventajosa, con varios criterios de
adjudicación, con un valor estimado de 691 680 euros, IVA no incluido.
En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones
finaliza a las 14 horas del día 16 de septiembre de 2013.
SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas
varios licitadores, entre ellos, THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. (en
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adelante THYSSENKRUPP), que resultaría adjudicataria, y la recurrente,
ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA (en adelante ORONA).
La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 20 de septiembre
de 2013, procedió a la apertura y calificación de la documentación
administrativa (Sobre nº 1), presentada por los licitadores, y advirtió
deficiencias y omisiones subsanables en varios de ellos, para lo cual le
requirió, a los efectos de subsanación, según se recoge en el acta
correspondiente.
En sesión celebrada el 26 de septiembre de 2013, se apreció, por la
Mesa de contratación, que se habían subsanado las deficiencias, y se
procedió en la misma sesión, ante la ausencia de Sobre nº 2 en la
licitación por no existir criterios de adjudicación sometidos a juicio de
valor, a la apertura del Sobre nº 3, que contenía la documentación
relativa a criterios sujetos a evaluación posterior, de acuerdo con los
criterios del Anexo VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
que rige la licitación (en adelante PCAP), trasladando la misma a los
técnicos de la Dirección General de Administración de Justicia que
formaban parte de la Mesa de contratación, para su valoración. Estas
circunstancias, quedan acreditadas en el acta de la sesión de la mesa.
TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 30 de
septiembre de 2013, analiza el informe técnico de valoración
elaborado, y constata que las ofertas de ORONA, ZARDOYA OTIS, S.A. y
THYSSENKRUPP pueden considerarse anormales o desproporcionadas,
en los términos previstos en la cláusula 2.2.12 del PCAP y el artículo 152
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado
por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante
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TRLCSP). La Mesa acuerda verificar el trámite de audiencia a dichas
empresas, para la justificación de su oferta.
CUARTO.- Consta en el expediente que el 27 de septiembre de 2013, un
representante de THYSSENKRUPP presenta al órgano de contratación un
escrito en el que manifiesta que tras el análisis de las ofertas económicas
han constatado que la formulada por ORONA no cumple con lo
establecido en el PCAP, ya que la calcula en base a 8 ó 20 meses y no
en función de las 24 mensualidades previstas en el mismo.
En sesión celebrada el 3 de octubre de 2013, a la vista del escrito
presentado por THYSSENKRUPP, la Mesa solicita una nueva valoración
de las ofertas teniendo en cuenta los precios de 24 mensualidades de la
empresa ORONA. Deja además sin efecto la solicitud de justificación de
oferta formulada el 1 de octubre de 2013, y solicita nueva justificación
de la oferta desproporcionada de ORONA. Todas estas circunstancias,
quedan acreditadas en el acta de la sesión de la Mesa y se trasladan a
todas las empresas afectadas.
QUINTO.- La Mesa vuelve a reunirse el 31 de octubre de 2013, y a la vista
del informe elaborado por los técnicos de la Dirección General de
Administración de Justicia en relación con las justificaciones
presentadas por las mencionadas empresas, propone admitir a las tres
afectadas al procedimiento de adjudicación. Así mismo, en dicha
sesión, se procede a valorar las ofertas y se eleva al órgano de
contratación una clasificación de las mismas, todo ello con arreglo a los
criterios establecidos en el Anexo VII del PCAP.
Por Orden del Consejero de Presidencia y Justicia de 7 de noviembre de
2013 se admiten a las tres empresas que han justificado sus ofertas y se
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clasifican las ofertas admitidas por orden decreciente, en el siguiente
sentido:
• THYSSENKRUPP: 99,67 puntos. • ORONA: 99,44 puntos. • ZARDOYA OTIS, S.A: 88,74 puntos. • SCHINDLER, S.A: 83,65 puntos. • EULEN S.A: 81,01 puntos. • CONSERVACIÓN APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L: 79,54
puntos. • INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A: 71,42 puntos.
Al haber presentado la oferta económicamente más ventajosa se
requirió a THYSSENKRUPP la presentación de la documentación precisa
para la adjudicación.
Por Orden de 7 de enero de 2014, del Consejero de Presidencia y
Justicia, se adjudica el contrato a THYSSENKRUPP, notificándose la
misma al resto de licitadores y publicándose en el perfil de contratante
el 20 de enero de 2014.
SEXTO.- El 6 de febrero de 2014, ante el Tribunal Administrativo de
Contratos Públicos de Aragón, D. Javier Garralda Zabaleta, en
representación de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, interpone recurso
especial en materia de contratación pública, contra la Orden de 7 de
enero de 2014, por la que se adjudicó el contrato denominado
«Conservación y mantenimiento de los aparatos elevadores en los
edificios judiciales de Aragón».
El licitador recurrente, anunció previamente el 30 de enero de 2014, al
órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a
lo preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP.
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SÉPTIMO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:
1) Tras transcribir los criterios de valoración nº 2 y 3 establecidos en el
Anexo VII del PCAP, manifiesta que su oferta no ha sido correctamente
valorada respecto de aquéllos, por lo siguiente:
a) Respecto del criterio nº 2 «Tiempo máximo de respuesta frente a
emergencias» (en el que la recurrente obtuvo una puntuación de
4,73 puntos) señala que se presentó un tiempo de 7,79 minutos en
caso de emergencia, el cual resultaba de efectuar la media
aritmética de los tiempos máximos de respuesta estimados por
ORONA en cada una de las provincias donde se encuentran los
ascensores objeto del contrato. No obstante, la Mesa de
contratación tomó, a su juicio, incorrectamente, el tiempo
máximo de respuesta de su oferta, que eran 20 minutos frente a
emergencias (el mayor tiempo en responder correspondiente con
la provincia de Teruel) y por ello, se deduce un error material a la
hora de valorar su propuesta. Entiende que si la Mesa hubiese
tomado el tiempo medio de 7,79 minutos, la puntuación pasaría a
ser de 5,00 puntos, el máximo posible, al tiempo que el resto de
empresas licitadoras verían modificadas sus puntuaciones al
aplicar dicho criterio.
b) En cuanto al criterio nº 3 «Tiempo máximo para restablecer el
servicio en el resto de averías» (en el que la recurrente obtuvo 5,00
puntos, el máximo posible) manifiesta que se presentó un tiempo
de 40,74 minutos, el cual es el resultado de efectuar la media
aritmética en los mismos términos que defiende en el criterio
anterior. La recurrente señala, igualmente, que la Mesa tomó, a su
juicio, incorrectamente, el tiempo máximo de respuesta de su
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oferta, que eran 90 minutos para restablecer el servicio en el resto
de averías (tiempo que corresponde del mismo modo que en el
anterior criterio, con la provincia de Teruel) y por ello, aprecia
nuevamente un error material a la hora de valorar la oferta
presentada. No obstante, aunque la Mesa hubiese utilizado el
tiempo medio de 40,74 minutos presentado, su puntuación no
variaría de sus 5,00 puntos, el máximo posible. En cambio, sí
variaría la puntuación del resto de empresas licitadoras.
c) Por otra parte, considera que existió un error en el cálculo de la
media de los tiempos ofertados (Tmed), al no excluir en el cálculo
del promedio los tiempos de respuesta de los licitadores que
ofrezcan el valor mas bajo, tal y como exige el Anexo VII del
PCAP.
d) Como consecuencia de lo anterior incluye un cuadro de
valoraciones adaptado a sus pretensiones, en el que la oferta de
ORONA resulta la económicamente más ventajosa.
2) Considera que la Orden de 7 de enero de 2014 carece de
motivación alguna, limitándose a señalar que la adjudicataria se
corresponde con «la oferta más ventajosa», y sin que se incorpore un
cuadro comparativo de puntuaciones, ni explicación fáctica o jurídica,
ni razonamiento, que justifique las diversas puntuaciones otorgadas a
los licitadores, lo que genera indefensión. Citan y reproducen además
jurisprudencia relativa a la motivación de los actos administrativos.
Por todo ello, solicitan la revocación de la Orden de 7 de enero de 2014
por la que se adjudica el contrato, y la retroacción de las actuaciones
al trámite procedimental que legalmente proceda.
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OCTAVO.- El 7 de febrero 2014, el Tribunal solicita al Departamento de
Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón, de conformidad con lo
previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el plazo de dos días
hábiles, del expediente de contratación completo, acompañado de un
informe del órgano gestor del expediente. El 11 de febrero de 2014 tiene
entrada en el Tribunal la documentación solicitada.
El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con
fecha 12 de febrero de 2014, la interposición del recurso al resto de
licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP
NOVENO.- El 18 de febrero de 2014, D. Pedro José Sainz Benito, en
representación de THYSSENKRUPP, presenta ante este Tribunal dentro del
plazo establecido, escrito en el que solicita la desestimación del recurso,
alegando, en síntesis, lo siguiente:
1) A su juicio, de los criterios de valoración contenidos en el Anexo
VII del PCAP cobra especial relevancia el hecho de que siete de
los ocho licitadores hayan interpretado y aplicado de una
manera correcta los «tiempos máximos» en emergencias, y en el
restablecimiento del servicio en el resto de averías. Alega, que la
interpretación que realiza ORONA es errónea, pero muy favorable
a sus intereses, pues con dicha medía aritmética entre todas las
provincias, obtiene unos tiempos más favorables que el resto de
licitadoras. Por ello defiende la correcta interpretación del tiempo
máximo realizada por la Mesa de contratación y llevada a cabo
por el resto de licitadores, a excepción de la recurrente.
2) Por otra parte, respecto a la falta de motivación del acuerdo de
adjudicación, se alega la falta de fundamento de dicho
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requerimiento, pues ORONA, si así lo hubiera solicitado, podría
haber obtenido información adicional que fundamentase
objetivamente la adjudicación del contrato.
3) Finalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 47.5 TRLCSP
solicita al Tribunal la imposición de la preceptiva multa pecuniaria,
por entender probada la temeridad o mala fe de la recurrente,
además del perjuicio causado a la propia Administración por la
continuidad del anterior contrato, el cual origina un beneficio a la
recurrente al ser ésta la empresa que en la actualidad mantiene
gran parte del lote del concurso hasta la resolución del presente
recurso.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de ORONA para
interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
También queda acreditado, que el recurso se interpuso contra la
adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación
armonizada. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP y
se plantea en tiempo y forma.
SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso, son tres los motivos que se
aducen y fundamentan la pretensión del recurrente.
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El primero de ellos tiene que ver con la valoración de los criterios
números 2 y 3, establecidos en el Anexo VII del PCAP, pues considera
que su oferta no ha sido correctamente valorada respecto de los
mismos.
En relación con el criterio número 2, relativo al «Tiempo máximo de
respuesta frente a emergencias» (en el que la recurrente obtuvo una
puntuación de 4,73 puntos), es evidente que la recurrente confunde, y
lo hace abiertamente, el tiempo máximo de respuesta a una
emergencia, que es el criterio de adjudicación, con el tiempo medio
referido a los distintos tiempos ofertados por las empresas licitadoras.
Es obvio que nada tiene que ver una cosa con la otra. La recurrente
acomoda y atempera, a su mejor provecho, una aplicación del criterio
de adjudicación que no existe ni está en el PCAP. Tan es así, que ningún
licitador ha realizado tal interpretación en la formulación de su
proposición en la licitación.
El criterio de adjudicación no puede ser más claro. La Administración al
definir el objeto del contrato considera como prestación ineludible
conocer, en cada caso, el tiempo en que el contratista, que resulte
adjudicatario, se compromete a prestar el servicio ante una
emergencia en el lugar en que se produzca. Ese conocimiento, que
requiere rigor y precisión, se diluye y difumina si para su conocimiento y
precisión han de tenerse en cuenta circunstancias diferentes a la propia
emergencia a la que hay que responder. Y no son de recibo, para el
cumplimiento de la obligación que se contrae, alegar que en otras
emergencias el tiempo de respuesta es más breve que, en definitiva, es
lo que alega el recurrente.
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Una emergencia es una alteración del funcionamiento de los aparatos
elevadores que afecta seriamente al funcionamiento de un edificio, en
este caso de los edificios judiciales de Aragón, que debe ser atendida
de forma inmediata, de manera que la Administración tiene y debe
procurar que tales alteraciones se resuelvan y solucionen en el menor
tiempo posible, con independencia de la sede de dichos edificios, en
cada caso concreto. Pues, el tiempo máximo de respuesta ante una
emergencia lo es siempre en relación a esa emergencia, se produzca
donde se produzca, y no al conjunto de las emergencias que puedan
producirse. Eso es lo que, de forma meridianamente clara dice y
determina el PCAP.
El tiempo de respuesta, como criterio de adjudicación —que es lo que
la Administración quiere valorar—, es un criterio claro y obvio; se inicia
con la recepción de la llamada de necesidad y puesta en
conocimiento de la misma al contratista adjudicatario, y finaliza cuando
una unidad de emergencia del contratista hace llegar el equipo y
personal adecuado para el tipo de emergencia al lugar de la misma.
Ese es el tiempo que el PCAP desea o solicita que oferten los licitadores.
De manera que, en puridad, pretende la recurrente que la Mesa
aplique y valore un criterio que no se encuentra amparado ni recogido
en el PCAP, en base a una interpretación particular, que es extraña y
contraria a la dicción literal del PCAP.
La misma conclusión procede en el caso de la valoración del criterio
número 3, «Tiempo máximo para restablecer el servicio en el resto de
averías» (en el que la recurrente obtuvo 5,00 puntos, el máximo posible),
establecido en el Anexo VII del PCAP, pues tampoco cabe asimilar en
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este caso el «tiempo máximo» con el «tiempo medio», como pretende la
recurrente, por los mismos motivos ya expuestos.
En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso. Sin que
sea necesario realizar más consideraciones sobre este asunto.
TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso se basa en el error en la
aplicación de las fórmulas correspondientes a los criterios nº 2 y 3, al no
excluir en el cálculo del promedio los tiempos de respuesta de los
licitadores que ofrezcan el valor mas bajo, tal y como exige el Anexo VII
del PCAP.
Es cierto, y no debe desconocerse, que asiste en esta alegación razón a
la recurrente, pues es obvio que en la aplicación de los tiempos
máximos de respuesta no se excluyó el tiempo de licitador que ofrecía
el valor más bajo, como se reconoce en el Informe de la Secretaría
General Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia, de fecha
11 de febrero de 2014; en el que se asume este error en la aplicación de
los criterios de valoración de las ofertas. De manera que nada tiene que
añadir este Tribunal al respecto. Sin embargo, como también acredita
este informe, la subsanación de los cálculos de los tiempos medios de
respuesta, no afecta a la clasificación de las empresas en el orden de la
licitación, según se refleja en el Informe de la Jefa de Sección de
mantenimiento y conservación de 10 de febrero de 2014.
En consecuencia, procede admitir este motivo del recurso.
Ahora bien, conforme a la regla de restricción de la invalidez, que tiene
como principal manifestación el principio de conservación de los actos
(artículo 66 LRJPAC), que es consecuencia, a su vez, de los principios de
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economía procesal y eficacia, y está dirigido a evitar el efecto extensivo
o expansivo de la presencia de vicios en los actos administrativos; y
como quiera que la anulación de la aplicación de este criterio de
valoración, conforme a lo que se ha indicado, no incide en el acto de
adjudicación del contrato —pues el mismo no puede tener contenido
distinto de no haberse producido esta infracción del PCAP—, la
estimación de este motivo de recurso, no exige ni implica volver sobre el
mismo procedimiento y expediente.
CUARTO.- El último de los motivos del recurso, tiene que ver con la
ausencia de motivación de la Orden de 7 de enero de 2014, pues se
limita a señalar que la adjudicataria se corresponde con «la oferta más
ventajosa», y no se incorpora al cuadro comparativo de puntuaciones,
ni explicación fáctica o jurídica, ni razonamiento, que justifique las
diversas puntuaciones otorgadas a los licitadores, lo que genera
indefensión.
No es admisible, sin embargo, tal alegación a la vista del expediente y
de la notificación que se le practicó, pues acredita la Administración, y
lo ratifica en su informe, que junto a la misma se le adjuntó el anexo con
todas las valoraciones económicas de las ofertas, y las ofertas de todas
las empresas con los promedios de cada una, suficientes y necesarios,
para la aplicación de las fórmulas del Anexo VII del PCAP.
La aplicación de fórmulas sobre magnitudes, que todos los licitadores
conocen y asumen, no requieren de mayores explicaciones ya que en
su aplicación no interviene juicio subjetivo alguno; pues es sabido que la
fórmulas, por definición, son formas breves de expresar información de
modo simbólico, o una relación entre cantidades. Es decir, por
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definición toda fórmula muestra como obtener la información; de
manera que conocidas las ofertas, solo resta la aplicación de la fórmula
para obtener la información que se desea, o para comprobar su
adecuada aplicación.
En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes
de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos
del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Aragón.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso especial, interpuesto por D.
Javier Garralda Zabaleta, en representación de ORONA, SOCIEDAD
COOPERATIVA, frente a la Orden del Consejero de Presidencia y Justicia
de 7 de enero de 2014, por la que se adjudica el contrato denominado
«Conservación y Mantenimiento de aparatos elevadores en los edificios
judiciales de Aragón», promovida por el Departamento de Presidencia y
Justicia del Gobierno de Aragón; en cuanto al error en la aplicación de
las fórmulas correspondientes a los criterios nº 2 y 3, dado que en la
aplicación de los tiempos máximos de respuesta no se excluyó el tiempo
del licitador que ofrecía el valor más bajo, y desestimarlo en todo lo
demás.
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SEGUNDO.- Declarar no obstante que, conforme a la regla de restricción
de la invalidez, que tiene como principal manifestación el principio de
conservación de los actos (artículo 66 LRJPAC), consecuencia, a su vez,
de los principios de economía procesal y eficacia, dirigido a evitar el
efecto extensivo o expansivo de la presencia de vicios en los actos
administrativos; la estimación de este motivo de recurso, no exige ni
implica volver sobre el mismo procedimiento y expediente; sino
únicamente la corrección de la puntuación de los licitadores,
manteniéndose en sus propios términos el acuerdo de adjudicación.
TERCERO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45
TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47. 4 TRLCSP.
CUARTO.- No procede la imposición de la multa solicitada por
THYSSENKRUPP, por no darse los supuestos de temeridad o mala fe que
exige la ley.
QUINTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
SEXTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.