COORDENADORES:
ANTONIO REINALDO RABELO FILHO
GUSTAVO BAPTISTA ALVES
PAULO CESAR DA SILVA FILHO
VICTOR FURTADO DE MENDONÇA
TRIBUTAÇÃO & TELECOMUNICAÇÕES
Editora Quartier Latin do Brasil São Paulo, inverno de 2016
q uarti erl ati [email protected]
www.quartierlatin.art.br
SUMÁRIO
Sobre os autores ........................................................................................ 17
I. Publicidade e Propaganda na Internet:. ISSQ}'J", ICMS-Comunicação ou Não Incidência?, 25
ANDRÉ MENDES MOREIRA & ALICE GONTIJO SANTOS TEIXEIRA
1. Introdução ............................................................................................ 25 2. O (equivocado) assédio dos Fiscos estaduais sobre os serviços
de veiculação de publicidade e propaganda ........................................... 28 3. O serviço de comunicação e o Direito Tributário .................................. 32 4. A distinção entre o serviço de comunicação e a atividadc dos
provedores de informação na internet ................................................... 34 5. A jurisprudência do STJ: os provedores de acesso e de informação
na internet prestam serviço de valor adicionado - e não de comunicação ..................................................................................... 37
6. Conclusão .............................................................................................. 39
11. A Exigência do ICMS-Comunicação sobre o Serviço de Assinatura sem Franquia, 41
ANTONIO REINALDO RAnELO FILHO &
ANA CAROLINA MAGLIANO RIBEIRO ROMANO
1. O Fato Gerador do ICMS-Comunicação. Distinção entre serviço de comunicação e serviço de telecomunicação ................. 41
2. A Tributação dos Serviços Preparatórios e Acessórios aos Serviços de Comunicação e o Convênio CONFAZ nO 69/1998.}urisprudência dos Tribunais Superiores ............................ 47
3. Distinção entre assinatura básica e assinatura sem franquia. Erro de premissa na Repercussão Gcral do ARE nO 782.749/RS ............................................................................. 58
4. Conclusões ............................................................................................ 65
111. Cobrança do ICMS Dispensado por Incentivo Não Aprovado pelo CONFAZ Versus
SegurançaJurídica do Contribuinte, 69 BRUNA CHUSTER
1. Introdução ........................................................................................... 69 2. A guerra fiscal ....................................................................................... 71
2.1. A guerra fiscal no Brasil.. ..................................................... , ........... 71 2.2. Aspectos negativos e positivos da guerra fiscal ................................. 72
3. A Renúncia de Receita Tributária e a Lei de Responsabilidade Fiscal ........................................................................ 79
4. A Declaração de Inconstitucionalidade do Benefício Fiscal com Efeitos Ex Tunc ............................................................................. 81
4.1. A segurança jurídica e o princípio do venire contra foctum proprium ......................................................................................... 83
5. Conclusão ............................................................................................. 86
IV. O Comodato de Aparelhos Celulares e o Crédito de ICMS sobre Bens do Ativo Permanente
Legalidade, Não Cumulatividade e Igualdade, 89 CARLOS HENRIQUE TRAN]AN BECHARA,]OÃO RAFAEL L. GÂNDARA
DE CARVALHO & EDUARDO LASMAR PRADO LOPES
1. Introdução ............................................................................................ 89 2. A impossibilidade de interrupção do creditamento de ICMS
antes da alienação do bem do ativo fixo e a vedação à analogia gravosa em matéria tributária - A violação ao artigo 20, § 5°, V, da LC 87/96 e ao artigo 108, § 1°, do CTN ............................. 90
3. A não cumulatividade do ICMS na LC 87/96 e o direito ao aproveitamento do crédito sobre os telefones celulares cedidos em comodato ............................................................. 98
4. A igualdade tributária, a LC 87/96 e o direito ao crédito do ICMS sobre bens do ativo permanente nos contratos de comodato de aparelhos celulares ...................................................... 102
5. Conclusão ............................................................................................. 106
V. A Incidência da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica
Nacional- Condecine, sobre o Segmento de Video On Demand - VOD, 109
CRISLEY FEITOZA
1. Aspectos gerais da Condecine ............................................................... 109 2. Da Incidência Condecine sobre o segmento de
Video On Demand - VOD ...................................................................... 113 3. Conclusão ............................................................................................. 121
VI. Tributação de Softwares: SVA, ISS ou ICMS?, 123
CRISTIANE TREVISANI BONACCORSI
1. Considerações Introdutórias ................................................................. 123 2. Dos Softwares ....................................................................................... 124
2.1. Conceito .......................................................................................... 124 2.2. Classificação dos Softwares - Software-mercadoria,
Software-serviço ou Serviço de Valor Adicionado? ......................... 126 3. Conflito de Competência Tributante - ISS x ICMS
Marcadora x ICMS Telecom ................................................................ 129 3.1. Da Competência Tributária ............................................................. 129 3.2. Conflito de Competência ................................................................. 131 3.3. Solução JurisprudenciaL ................................................................... 138
4. Conclusão ............................................................................................. 143
VII. Análise da Incidência da Condecine-Título sobre Conteúdo Distribuído em Outros Segmentos
de Mercado e em Portais de Internet, 145 DANIELA SILVEIRA LARA & MANUELA BRITTO MATTOS
1. Introdução ............................................................................................ 145 2. Instituição e Modalidades da Condecine .............................................. 147 3. Condecine-Título ................................................................................. 149 4. Segmentos de Mercado Definidos por Instruções Normativas da
Ancine - Inconstitucionalidade e Ausência de Previsão em Relação às Obras Veiculadas Exclusivamente em Portais de Internet ................ 153
5. Conclusão ............................................................................................. 158
VIII. A Não Cumulatividade e os Prestadores de Serviços Tributados pelo ICMS: Necessidade
de Superação da Dualidade Crédito Físico vs Crédito Financeiro, 161
EDUARDO MANEIRA & MARCOS CORREIA PIQUElRA MAIA
1. Noções gerais da não cumulatividade .................................................... 161 2. Crédito físico e crédito financeiro: breves considerações .......... 1... .......... 168 3. Da inaplicabilidade do critério do crédito físico aos prestadores
de serviços tributados pelo ICMS ......................................................... 170 4. Conclusão ............................................................................................. 180
IX. Repensando a Tributação Sobre os Serviços de Valor Adicionado, 183
FÁBIO ANDRADE ALMEIDA
A Revolução ............................................................................................. 183 A Evolução no BrasU ................................................................................ 184
Serviços de Valor Adicionado - SVAs .................................................... 186 A Entrega ................................................................................................. 187 Conclusão ................................................................................................. 189
x. Lei nO 13.116/2015 e os Reflexos na Tributação sobre a Fiscalização das Antenas de Telefonia, 191
FÁBIO ANDRADE ALMEIDA & ANDREWS GRACIANO DE SOUSA
Introdução ................................................................................................ 191 Visão dos Municípios - Da competência dos municípios para
a instituição de taxas de instalação e/ou fiscalização de estações transmissoras de radiocomunicação ...................................................... 192
Visão dos Contribuintes - Da inconstitucionalidade e da ilegalidade das leis municipais que instituem taxas sobre a instalação e/ou fiscalização de estações transmissoras de radiocomunicação ................. 193
Lei Federal n° 13.11612015, harmonização da discussão: antenas fiscalizadas pela AnateI e torres pelos municípios ................................. 196
Já as estações transmissoras de radiocomunicação não podem ser fiscalizadas ou licenciadas por órgãos municipais ou estaduais ........ 197
Conclusão ................................................................................................. 199
XI. FUST: Controvérsias sobre Finalidade, Proporcionalidade e ReferibiJidade, 201
GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, FLÁVIO SOARES ARAÚJO
DOS SANTOS Bc. WINGLER ALVES PEREIRA
1. Introdução ........................... : ................................................................ 201 2. Aspectos gerais ...................................................................................... 202
2.1. Criação e finalidade ......................................................................... 202 2.2. Contribuintes ................................................................................... 203
3. ~estões sobre a finalidade ................................................................... 204 3.1. Breves notas sobre a finalidade das contribuições em geral .............. 204 3.2. Controvérsia sobre o desvio de finalidade do FUST ........................ 209
4. Ausência de proporcionalidade em razão do comprovado excesso ........ 216 5. ~estões sobre referibilidade ................................................................ 220
5.1. A referibilidade nas contribuições em geral ..................................... 220 5.2. A referibilidade em relação ao FUST .............................................. 222
6. Conclusão ............................................................................................. 225 7. Referências bibliográficas ...................................................................... 226
XII. Cobrança do ICMS dispensada por incentivo não aprovado pelo CONFAZ X segurança
jurídica do contribuinte, 227 GUSTAVO DO AMARAL MARTINS, LYVIA DE MOURA AMARAL SERPA
& MANUELY MSALI PEREIRA
1. Introdução ............................................................................................ 227 2. Da exigência de celebração de Convênio no âmbito do CONFAZ
para a concessão de benefícios fiscais de ICMS e a natureza meramente autorizativa dos Convênios .................................. 229
3. Da guerra fiscal à proposta de Súmula Vinculante nO 69 ....................... 235 4. A quem compete o perdão das dívidas, fruto da inconstitucionalidade
dos benefícios fiscais concedidos sem prévia autorização em Convênio? Ao STF, ao Senado ou ao CONFAZ? ................................ 242
5. A insegurança jurídica para o contribuinte proveniente desta instabilidade institucional ............................................................ 247
6. Conclusão ............................................................................................. 249 7. Referências bibliográficas ...................................................................... 250
XIII. Limites à Exigência de Obrigações Acessórias: Decadência, Utilidade, Legalidade, Ne Bis In Idem - o
Caso dos Arquivos CDR e das Contas Detalhadas, 253 IGOR MAULER SANTIAGO
1. Apresentação do problema .............................................................. '" ... 253 2. O prazo decadencial das obrigações acessórias ...................................... 254 3. Inexigibilidade de obrigações acessórias inúteis ................... L ............. 256 4. Inexistência do dever de guarda dos CDRs pelo prazo de
decadência do ICMS ............................................................................ 256 5. Violação ao princípio ne bis in idem .................................................. ..... 258 6. Conclusões ............................................................................................. 259
XlV. Inserção de Publicidade em Meio Eletrônico e o Conflito de Competência entre
Estados e Municípios, 261 KAREM ]UREIDINI DIAS
1. Aspectos introdutórios - contextualização do problema ....................... 261 2. Conflito de competência ISSIICMS-Comunicação -
Conceito de comunicação ..................................................................... 265 3. Do tratamento dado à inserção de publicidade em meio eletrônico ...... 270 4. Da incidência pelo ISS .......................................................................... 272 5. Referências bibliográficas ...................................................................... 276
xv. ICMS e ISS na Economia Digital, 277
LEONARDO HOMSY & ISAQUE BRASIL
Introdução ................................................................................................ 277 1. Principais Alterações Legislativas Relacionadas à
Economia Digital ................................................................................. 279 1.1. Considerações Preliminares sobre o ICMS e ISS na
Economia Digital ............................................................................ 279 1.2. Imunidade aos Fonogramas e Videofonogramas Musicais
em Arquivos Digitais conferida pela Emenda Constitucional nO 75/2013 ............................................................... 280
1.3. Nova Sistemática de Cobrança do ICMS em Operações Interestaduais de E-Commerce promovida pela Emenda Constitucional nO 87/2015 ...................................................... 285
1.4. Inclusão de Novos Serviços Relacionados à Economia Digital à Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar nO 116/2003 Pretendida pelo Substitutivo da Câmara dos Deputados nO 15/2015 ao Projeto de Lei do Senado n° 386/2012 .................... 287
2. Download de Programa de Computador (Software) ............................ 290 2.1. Comentários iniciais sobre o Download de Software ....................... 290 2.2. A Qyestão do ICMS no Download de Softwares ........................... 291 2.3. A Qyestão do ISS no Download de Software ................................. 297
3. Download e Streaming de Músicas e Vídeos por Intermédio de Loja Virtual ................................................................... 301
4. Computação em Nuvem (Cloud Computing) ......................................... 303 Conclusão ................................................................................................. 309
XVI. Da Inconstitucionalidade e Ilegalidade da "Taxa Única de Serviços Tributários da Receita
Estadual" Criada pela Lei Estadual do Rio deJaneiro nO 7.176/15, 311
LUIZ EUGENIO PORTO SEVERO DA COSTA & LUCIANA MARTINS
DE OLIVEIRA SEVERO DA COSTA
1. O escopo da taxa criada pela Lei n° 7.176/15 ....................................... 313 2. A taxa criada pela Lei nO 7.176/15 não decorre da prestação de
serviço público, mas do poder de polícia administrativo. Da inconstitucionalidade da exação, por afronta ao art. 146, lI, da Constituição Federal, eis que tal tributo não pode ser cobrado por potencial exercício do poder de polícia .................................................................................... 315
3. O valor exigido não guarda nenhuma relação com a prestação do serviço público, tornando a cobrança inconstitucional e ilegal ......... 322
4. Da evidente inconstitucionalidade da cobrança de taxa pela emissão de certidões ............................................................................. 325
5. Conclusões ............................................................................................ 327
XVII. Operações com Softwares - Aspectos Controversos da Tributação pelo ICMS e ISS, 329
LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA & ANA CAROLINA CARPINETTI
1. Introdução ............................................................................................ 329 2. A Legislação Tributária e as Operações com Softwares ........................ 330
3." A Posição da Jurisprudência sobre as Operações com Softwares ......... 333 4.A Natureza Jurídica das Operações com Softwares
e a Tributação Aplicáve1. ...................................................................... 339 4.1. A incidência do ICMS ..................................................................... 340 4.2. A incidência do ISS ......................................................................... 346
5. Conclusões ............................................................................................ 348
XVIII. Dedutibilidade de Multas Administr,tivas da Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL, 351
MAURÍCIO PEREIRA FARO & THAIS DE BARROS MEIRA
1. Introdução ............................................................................................ 351 2. Conceito de Renda e Base de Cálculo do IRPJ. .................................... 351 3. Conceito de Lucro e Base de Cálculo da CSLL .............................. 353 4. Dedutibilidade de Multas de Natureza Administrativa ......................... 355
4.1. Conceito de Despesas Dedutíveis - IRPJ e CSLL ........................... 355 4.2. Dedutibilidade de Multas - Regras Específicas e
Jurisprudência Aplicável .................................................................. 362 5. Conclusões ............................................................................................ 368
XIX. Critério Espacial e Sujeição Ativa no I CMS Incidente sobre Atividades
de TV por Assinatura, 369 PAULO DE BARROS CARVALHO
1. O objeto deste texto .............................................................................. 369 2. A integridade lógico-semântica do direito positivo: noção
imprescindível para a construção de sentido ......................................... 370 3. O princípio da hierarquia como autêntico axioma
dos sistemas normativos ....................................................................... 373 4. A repartição constitucional das competências tributárias como
delimitadora do possível campo de atuação de cada pessoa políticá ....................................................................................... 375
5. Atribuições e limites das "normas gerais de direito tributário" .............. 377 6. Regra-matriz de incidência tributária .................................................. 380 7. O âmbito de incidência do ICMS, relativo aos serviços
de comunicação, consoante a previsão constitucional ............................ 382 8. Características e competências das agências reguladoras
no direito brasileiro .............................................................................. ~384
8.1. A espécie de atividade desempenhada pelas empresas de TV por assinatura: serviço não medido ...................................................... 387
9. Base de cálculo do ICMS-Comunicação .............................................. 389 10. Territorialidade e limites espaciais à competência tributária ............... 392 11. Critério espacial do ICMS-Comunicação e sua relação
com a base de cálculo do tributo .......................................................... 394 12. Sujeito ativo do ICMS-Comunicação relativo a serviços
não medidos ....................................................................................... 398 13. Conclusões .......................................................................................... 402
xx. Transfer Pricing em Transações Envolvendo Cabos Submarinos, 405
RAPHAEL FURTADO E SILVA & HAROLDO DOMINGOS BERTONI FILHO
1. Introdução ............................................................................................ 405 1.1. Cabos submarinos no Brasil ............................................................. 407
2. Métodos de preços de transferência brasileiros ..................................... 408 2.1. Características gerais ........................................................................ 408 2.2. Preços parâmetros nas importações .................................................. 409 2.3. Método dos preços independentes comparados (PIC) ..................... 410 2.4. Método do custo de produção mais lucro (CPL) ............................. 411 2.5. Método do preço de revenda menos lucro (PRL) ............................ 412 2.6. Método do preço das cotações em importações (PCI) ..................... 415 2.7. Preços parâmetros nas exportações .................................................. 415 2.8. Método do custo de aquisição ou de produção mais
lucro de 15% (CAP) ........................................................................ 415 2.9. Método do preço de venda nas exportações (PVEx) ....................... .416 2.10. Métodos do preço de venda por atacado diminuído do
lucro de 15% (PVA) e do preço de venda a varejo diminuído do lucro de 30% (PVV) ................................................................. 416
2.11. Método do preço sob cotação na exportação (PECEX) ................ 417 2.12. Hipóteses de dispensas de comprovação ........................................ 417 2.13. Condição de arbitramento - regra dos 90% ................................... 417 2.14. Dispensas de comprovação por lucratividade
ou representatividade ..................................................................... 418 3. Conclusão ............................................................................................. 418
XXI. Convênio ICMS nO 17/13 - A composição do cálculo instituído na cláusula terceira e a inconstitucionalidade do recolhimento complementar previsto em seu § 2°,421
ROBERTA RODRIGUES FONT
1. Da cessão de meio de rede .................................................... r ............. 421 2. Da tributação da cessão onerosa de meio de rede .................................. 422 3. Objetivo do cálculo instituído pelo Convênio ICMS na 128/13 ........... 424 4. O cálculo do § 20 , da cláusula terceira, do Convênio
ICMS na 17/13 .................................................................................... 431 5. Conclusão ............................................................................................. 436 6. Referências Bibliográficas ..................................... , ............................... 436 7. Referências Eletrônicas ......................................................................... 436
XXII. A indevida incidência do ICMS sobre os serviços de valor adicionado (SVAs) comercializados
através de cartões ou assemelhados, 439 LUIZ FERNANDO SACHET & CÉSAR TADEU DIAS
1. Introdução ............................................................................................ 439 2. Características gerais do ICMS-Telecomunicação e não·
incidência sobre os SVAs ...................................................................... 441 3. Peculiaridades gerais da incidência do ICMS-Telecomunicações
quando o serviço é prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados ......................................................................... 447
4. O problema da incidência do ICMS-Comunicação. Os créditos comercializados junto ao usuário são utilizados no consumo de serviços de valor adicionado ............................................................. 453
5. Conclusão .. , .......................................................................................... 459 6. Bibliografia ........................................................................................... 460
XXIII. Impactos do art. 12, da Lei nO 13.116/2015, (Lei das Antenas) para as Prestadoras de
Serviços de Telecomunicações, 461 PAULO CÉSAR DA SILVA FILHO & RAFHAEL ROMERO BENTOS
1. Contexto .............................................................................................. 461 2. Jurisprudência do STF (Recurso Extraordinário na 581.947/RO) ........ 462
2.1. Jurisprudência posterior ao Recurso Extraordinário nO 581.947/RO ................................................................................ 465
3. Lei nO 13.11612015, art. 12 ("Lei das Antenas") ................................... 467 3.1. Abrangência do art. 12 da Lei nO 13.116/2015 ................................ 468
3.1.1. Parecer da Procuradoria-Geral Federal nO 657/2015 ................... 470 3.1.2. Exceção em Relação aos Contratos de Licitações
Anteriores à Lei nO 13.116/2015 .......................................... .471 3.2. Limites da Abrangência do art. 12 da Lei nO 13.116/2015 .............. 473
3.2.1. § 1°, do Art. 12, da Lei n° 13.116/2015 ..................................... .473 3.2.2. Taxas de Fiscalização dos Municípios ......................................... 474 3.2.3. Taxas de Fiscalização de Funcionamento da União/ANATEL ... .475
4. Conclusão .............................................................................................. 476
XXIV. Inconstitucionalidade do FUST e FUNTTEL, 479
IGOR SANT'ANNA & VICTOR FURTADO DE MENDONÇA
1. Introdução ............................................................................................ 479 2. Inconstitucionalidade formal do FUST e do FUNTTEL -
ausência de previsão constitucional para sua criação ............................ 480 3. Requisitos de validade da intervenção no domínio econômico ............. 486 4. A intervenção da União no setor de telecomunicações
mediante a cobrança do FUST e do FUNTTEL ............................... 488 5. Inconstitucionalidade material do FUST e do FUNTTEL
ausência de utilização dos recursos arrecadados para incentivo/indução do setor de telecomunicações .................................. 491
6. Conclusão ............................................................................................. 495
xxv. Os Impactos do IFRS 15 quanto ao Critério de Reconhecimento das Receitas
no Setor de Telecomunicações, 497 MARCOS ANDRÉ VINHAS CATÃO & VERÔNICA MELO DE SOUZA
1. Introdução ..................................................................................... 497 2. A Normatizaçâo do Reconhecimento de Receitas ................................ 498
2.1. O IFRS 15 ....................................................................................... 498 2.2. Norma atual vigente. O CPC 30 (Rl) ...................................... .499
3. IFRS 15: uma nova norma global para o reconhecimento e tratamento da receita ......................................................................... 503
3.1. Overview e possíveis impactos tributários ........................................ 503
Etapa 1: Identificar o contrato com o cliente .................................. SOS Etapa 2: Identificar as obrigações de desempenho
estabelecidas no contrato ................................................... S06 Etapa 3: Determinar o preço da transação ....................................... S08 Etapa 4: Alocar o preço da transação às obrigações
de desempenho .................................................................. S09 Etapa 5: Reconhecer a receita no momento em que (ou à
medida que) a entidade cumprir uma obrigação I de desempenho .................................................................. 511
4. Possíveis impactos no reconhecimento de receitas na prestação de serviço compartilhado de telecomunicações ..................... 512
5. Conclusão ............................................................................................. 514
XXVI. Da Possibilidade de Fruição dos Incentivos Fiscais à Inovação Tecnológica no
Ano-Calendário de 2016, 515
THALLES EDUARDO S. GRACELÁCIO DA PAIXÃO, FERNANDO RAposo FRANCO & PEDRO RIQUE NEPOMUCENO
1. Introdução ............................................................................................. 51S 2. A disciplina constitucional das medidas provisórias que
instituam ou aumentem impostos e os princípios da anterioridade e da irretroatividade tributárias ....................................... 520
3. Conclusões ............................................................................................ 542
XXVII. Tax Challenges ofDigital Economy: cloud computing taxation issues and impacts, 545
COSTANZO PERONA
1. Introduction .......................................................................................... 545 2. Categories of cloud computing and related tax issues ........................... 546
Service mo deIs ................... : .................................................................. 547 Specific tax issues .................................................................................. S48
3. General tax considerations .................................................................... 553