NDICEDEDICATORIA. iAGRADECIMIENTO.iiPRESENTACIN. 3INDICE. 4I.TUTELA 6 1.1) ANTECEDENTES HISTRICOS6 1.2) ETIMOLOGA10 1.3) DEFINICIN11 1.4) NATURALEZA JURDICA14 1.5) CARCTERSTICAS15 1.6) SUJETOS21 1.7) CLASES24 1.8) IMPEDIMENTOS32 1.9) EXCUSA33 1.10) EXTINCIN36II. CONSEJO DE FAMILIA 2.1) GENERALIDADES36 2.2) CONCEPTO Y FINALIDAD39 2.3) CARACTERES JURDICOS40 2.4) FORMACIN E INSTALACIN41 2.5) CLASES 43 2.6) INDIVIDUALIZACIN DE CADA MIEMBRO44 2.7) NMERO DE MIEMBROS44 2.8) NATURALEZA DEL CARGO46 2.9) IMPEDIMENTOS 46 2.10) INSTALACIN47 2.11) FUNCIONAMIENTO47III. COLOCACIN FAMILIAR 3.1) GENERALIDADES48 3.2) LEY 30162. LEY DE ACOGIMEINTO FAMILIAR54 3.3) ACOGIMIENTO EN LA ACTUALIDAD55 3.4) CONCLUSIONES69IV. BIBLIOGRAFA70V. ANEXOS71

I. TUTELA 1.1) ANTECEDENTES HISTRICOS

Max Arias Schreiber Pezet nos dice que los orgenes de la tutela, como institucin protectora del menor, se encuentran en lo ms remoto del tiempo. No obstante, y tal como ocurre con la inmensa mayora de conceptos de nuestro Derecho Civil, encontramos en el Derecho Romano las primeras sistematizaciones de esta institucin.La tutela se remonta al Derecho Romano Primitivo. Para entender su naturaleza debe tenerse en cuenta la organizacin de la familia romana, fundada en la autoridad del pater familias. Esta autoridad, ejercida en razn de la patria potestad sobre los alieni iuris, importaba la auctoritas sobre los hijos y descendientes e incluso, involucraba la manus que someta la esposa. La calidad de sui iuris no impeda que tratndose de menores impberes, se les designase tutor.Con el tiempo, la familia romana an se caracterizaba por girar en torno al ncleo consistente en el pater familias, bajo cuya autoridad se concentraba el grupo familiar. Aquel asuma la proteccin y asistencia de los miembros de familia, y su potestad se mantena durante toda la vida del pater familias aun cuando los hijos alcanzaran la mayora de edad (concepto que no era exactamente igual al que conocemos hoy en da), salvo que mediara una emancipatio. La potestad del pater familias alcanzaba el derecho de decidir sobre la vida y muerte de las personas a l sometidas (ius vitae necisque), llegando incluso a la posibilidad de vender a los hijos (ius vendendi).La tutela surge entonces como necesidad, cuando el pater familias desaparece. A decir de Sanz: "tutela se nos presenta como una institucin del ius civile que tienen una funcin protectora respecto a las personas que no estando bajo la patria potestad de ningn pater familias no pueden defenderse por s mismas". Continua afirmando esta autora que "la relacin entre patria potestad y tutela es claramente constatable, en el sentido de que aquella no es sino la transformacin del poder del pater familias muerto en una autoridad ejercitada sobre los miembros familiares impberes, por un sujeto asignado a tal efecto()" [footnoteRef:1]. [1: Laura Sanz Martn. La tutela en el Derecho romano. pgs. 14, 28.]

En el mismo orden de ideas, Serrano Molina sostiene que al romperse la unidad familiar "() al fallecer el pater familias, los impberes y las mujeres pberes, sui iuris, incapaces de actuar con efectividad en la vida jurdica, van a empezar a requerir una proteccin que supla la hasta ahora dispensada por aquel. Esta nueva realidad social da lugar, sin que sepa qu fecha exacta, al nacimiento de la institucin tutelar" [footnoteRef:2]. [2: Alberto Serrano Molina. La Remocin del Tutor. Madrid. Publicaciones de la Universidad Pontifica de Comillas. 1999. pgina 28.]

Fue entendida como una institucin de proteccin personal y de gestin patrimonial (auctorias et gestio) de los bienes de menores impberes y de mujeres, cualquiera fuese su edad. Vemos, pues, que en su origen el contenido de la tutela se identificaba con el de las facultades del pater familias, aun cuando cabe anotar que estuvo siempre privado de la facultad de decidir la venta o sobre la vida o muerte de los tutelados. El primitivo tutor ejerca el cargo de inters propio, para defender el patrimonio del pupilo del cual era heredero presunto, luego fue cambiando y adquiriendo el carcter actual: ser un cargo. Posteriormente, la institucin evolucion hasta centrarse en los aspectos patrimoniales ms que en los personales.El derecho germnico tambin contemplaba la tutela. Para ello exista la institucin de la "Sippe", consistente en una asamblea de parientes quienes ejercan la potestad tutelar de los incapaces, a saber: Los menores de edad sin padre, los ancianos, las mujeres solteras y aquellos fsica o mentalmente enfermos. La "Sippe" designaba un tutor y fiscalizaba su actuacin. Con el tiempo, fue el Estado el que asumi esta labor fiscalizadora, de manera que la "Sippe" qued mediatizada, convirtindose en una suerte de consejo de familia. A grandes rasgos, puede decirse que el Derecho germnico difera del romano en que la intervencin de los poderes pblicos era mayor.En la Edad Media, el Fuero Juzgo espaol contemplaba la figura de la "guarda" e institua tres clases: la desempeada por el padre; la que ejerca la madre; y la llevada a cabo por determinados parientes. Posteriormente, las partidas de Alfonso X recogen tambin d manera especial la guarda de los hurfanos y dems incapaces, extendindose a los varones menores de 14 aos y a las mujeres menores de 12, cuando dejan de estar bajo la patria potestad. Los guardadores podan ser nombrados mediante testamento por ley, o en virtud de orden judicial. [footnoteRef:3]. [3: Alberto Serrano Molina. op. Cit., pgina 80.]

El Cdigo Civil francs asentaba la tutela sobre tres pilares: un consejo de familia, un rgano de vigilancia denominado protutor, y un ejecutor, el tutor, sometido a la supervisin de los otros dos. Este sistema se ha mantenido hasta nuestros das aunque con matices.Puede, pues sostenerse que la tutela ha evolucionado a lo largo de los siglos para mantener en lo sustancial el mismo concepto hasta nuestros das: bsicamente, se trata de proteger al incapaz no sujeto a la potestad paterna.[footnoteRef:4] [4: Max Arias Schrerber Pezet. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. pg.433-435.]

Enrique Varsi Rospiglisi cita a Pontes de Miranda quien precisa que el protector natural es el padre o la madre o, por asimilacin, el padre adoptivo a falta de ellos puede conferirse el encargo a los parientes o a un extrao, a quien se le llama tutor.En el Derecho Medieval, la falta de precisin en el significado y alcances de la tutela, implic su confusin con la curatela, particularmente en el Derecho Francs. La expresin tuteur el curateur nest quun reflejaba este desconcierto total obedeciendo sin duda, a lo incierto que resultaba el origen de estas, de una y otra, y a la evolucin en el curso de los tiempos.En el Derecho Moderno el tutor no integra la personalidad del pupilo solo la sustituye y representa. Se llama tutor, al representante de menores impberes y curador al de los mayores. Aparecen varios sistemas para la regulacin de las guardaduras, siendo estos los siguientes: Sistema Latino.- La tutela se encarga a la familia (legislacin italiana, francesa, espaola, portuguesa). Sistema Germano.- La concibe como una institucin pblica encargada a cuerpos administrativos o judiciales (legislacin alemana, austriaca, sueca). Sistema Mixto.- Predomina lo familiar y la intervencin de la autoridad judicial (legislacin mejicana, chilena, argentina, peruana).En el Derecho Contemporneo, ciertos tratadistas y algunas legislaciones, consideran que la tutela y la curatela debieran refundirse en una sola figura, puesto que su separacin constituye un resabio del antiguo Derecho Romano y espaol que se justificaba porque una se diriga ms al cuidado de los bienes y la persona, mientras que en la otra suceda lo contrario. Hoy, esta distincin es menos clara. Ambas figuras persiguen lo mismo, prestar amparo a quienes, por causas predeterminadas, son inhbiles por lo que se tiende a su unificacin, tendencia que siguen los cdigos suizo espaol y alemn y, en cierto modo, el de Mxico.Como dice Cornejo Chvez: "la tutela, como institucin protectora, es una de las primeras figuras de esa institucin y tiene su propia estructura". Y es que la tutela aparece como una institucin que pretende cumplir con labores sociales de cuidado de determinadas personas y bienes, adems de la representacin en todos los actos de la vida civil de los hijos menores que no se encuentran sujetos a patria potestad (hurfanos, hospicianos, incluseros y expsitos).El tutor llena el vaco dejado por el padre. Sus atributos y deberes son anlogos, no iguales. La relacin paterno-filial surge de la sangre. La que existe entre el tutor y pupilo se da por la voluntad o por la ley.De la mano y al lado de la patria potestad y la curatela- tpicas instituciones del Derecho familiar protectivo- busca suprimir la incapacidad a fin de llevar acabo los actos de la vida civil. Cada instituto tiene su nota distintiva. La patria potestad es de ejercicio exclusivo de los progenitores; la curatela implica la proteccin de la persona mayor pero incapaz y la tutela se refiere a los menores sin patria potestad.[footnoteRef:5] [5: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. pg.523-525.]

1.2) ETIMOLOGADel Lat. Tutela.De forma precisa, Aurelia Vargas Valencia seala que Justiniano, en las Institutas, con ese afn a la explicacin etimolgica, dice "Tutores autem sunt, qui eam vim ac potestatem habent, ex qua re ipsa nomen ceperunt. Itaque appellantur tutores quasi tuitores atque defensores, sicut aeditui dicuntur qui aedes tuenur"(Inst. 1,13,2), cuyo significado vendra a ser "[...]Y son tutores los que tienen aquella fuerza y potestad precisamente a partir de la cual tomaron el nombre. Y as se llaman tutores como si fueran tuitores (de tueor, proteger; por lo tanto, protectores) y defensores, tal como son llamados aeditui (de aedes, templos y tueor, proteger; por lo tanto, protectores de templos) los que protegen los aedes (de aedestemplos)". Justiniano pone nfasis en los trminos tutores y tuitores (tuitor es un vocablo que ya no existe en el espaol y es derivado del verbo tueor, proteger). No satisfecho con esa explicacin, siguiendo el impulso etimolgico, Justiniano agrega: "sicut aeditui dicuntur, qui aedes tuentur". (Inst.1,13,2). Los aeditui, como se dijo, son los que protegen los templos. La intencin de Justiniano, con esta ltima explicacin, es aclarar el origen de la palabra aeditui definiendo a los protectores de los templos, en su composicin aedes y de tueor, este verbo da origen a tuitores, protectores, de donde se procede en espaol el trmino "tuitivo".El timo nos lleva a identificar al tutor como un protector o defensor.

1.3) DEFINICIN

Nuestro Cdigo Civil vigente nos define expresamente a la tutela, reproduciendo la redaccin del derogado Cdigo de 1936, de la cual se desprende que se trata de una figura que recae sobre el menor que no est bajo la patria potestad, al cual se le nombra un tutor "que cuide de su persona y sus bienes".

Podemos citar muchas definiciones de esta institucin de tan antigua raigambre. As, Coln y Capitant la tipifican como "el rgimen de proteccin establecido por la ley en beneficio de los hijos menores despus de la muerte del padre o de la madre ()".[footnoteRef:6] [6: Ambrosio Colin; Henri Capitant. Curso elemental de Derecho Civil francs. Tomo I, pg. 80.]

Laura Sanz la define como "la institucin de proteccin ms completa, considerndose tutor toda aquella persona o personas tanto fsica como jurdicas que, nombrada por la autoridad judicial y bajo la vigilancia y control de esta y el Ministerio Fiscal, tiene como misin el cuidado y educacin de los menores o incapacitados sometidos a tutela, adems de su representacin en todos aquellos casos en que no pueden actuar por s solos, y la administracin de su patrimonio, o solo la administracin de esto ltimo" [footnoteRef:7]. [7: Op.cit, pgs 67-68.]

A decir de Carlos Lasarte, la tutela es "una institucin subsidiaria de proteccin y asistencia de los menores no emancipados y de los incapacitados no sujetos a patria potestad establecida por la ley".[footnoteRef:8] [8: Carlos Lasarte lvarez y otros . Curso sobre la proteccin jurdica del menor. Madrid, Editorial Colex, 2001, pg. 99.]

Manuel Pea, por su parte, al referirse tanto a la tutela como a la curatela, los define como "instituciones por las que, a ejemplo de la potestad tuitiva paterna, una persona queda investida por un acto pblico de potestades tuitivas respecto de un menor o de un incapacitado".[footnoteRef:9] [9: Manuel Pea Bernaldo de Quirs. Derecho de Familia. Madrid, Universidad Complutense, 1989. pg. 553.]

Cornejo Chvez la concepta como una figura supletoria de la patria potestad, por la cual se provee a la guarda de la persona y de los bienes de los incapaces por razn de la edad que carecen de padres expeditos.[footnoteRef:10] [10: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. pg. 673]

En el Derecho Clsico se recoge una definicin dada por Gayo, atribuida a Servio, "fuerza y poder sobre una persona libre, dada y permitida por el derecho civil con el fin de cuidar a quien, por cuasa de su edad no puede defenderse por s mismo", "Est autem tutela, ut servius definivit, vis ac potestas [] ad tuendum eum qui propter aetatem se defender nequit []" (Inst.1,13,1).

Siguiendo el Diccionario de la Academia Espaola "1.f. Autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar de la persona y los bienes de aquel que, por minora de edad o por otra causa, no tiene completa capacidad civil".

Gustavo Palacio Pimentel afirma que "es una institucin de Derecho de Familia, igual que la curatela, cuya finalidad esencial es la guarda de la persona y bienes de los menores de 18 aos que no tienen padres o, tenindolos, dichos padres carecen de la patria potestad".[footnoteRef:11] [11: H. Gustavo Palacio Pimentel. Manual de Derecho Civil. Tomo I. pg. 473.]

Guillermo Borda dice que "en su esencia, la tutela es una institucin de amparo; se procura, dentro de lo que humanamente es posible, que alguien llene el vaco dejado por falta de los padres; que cuide del menor, velando por su salud moral, atendiendo a su educacin, administrando sus bienes; que supla su incapacidad, llevando a cabo los actos que el menor no puede realizar por falta de aptitud natural".[footnoteRef:12] [12: Guillermo A. Borda. Tratado de Familia. Tomo II. pg. 230.]

Para Pontes Miranda es el poder conferido por ley, o segn sus principios, a una persona capaz, para proteger a la persona y regir los bienes de menores que estn fuera de la patria potestad. Segn Limonji Franca es un instituto de proteccin de la personalidad del menor fuera de la accin de la patria potestad, por medio de la cual se atribuyen, a un sujeto capaz, derechos y deberes, destinados a orientacin y representacin de la persona ya administracin de sus bienes.

Enrique Varsi Rospigliosi define a la tutela como una institucin de amparo familiar de especial importancia en el Derecho de la Familia. A travs de ella se trata de sustituir el ejercicio de la patria potestad a consecuencia de la muerte de los padres, de la privacin de sus derechos o bien porque los menores quedaron sin cuidados paternales por otras causas.[footnoteRef:13] [13: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. pg.527.]

1.4) NATURALEZA JURDICA

Enrique Varsi Rospigliosi seala que el fundamento de la tutela es le mismo que justifica la organizacin de cualquier otro instituto de proteccin de incapaces: la necesidad de salvaguardar y proteger su persona y bienes. Quienes no pueden o no son capaces de ejercer sus derechos ni cuidar sus intereses patrimoniales o personales son atendidos por esta institucin.

Conjuntamente con la patria potestad y la curatela constituye un solo sistema de proteccin de los incapaces; adems de buscar un mismo propsito, utiliza medios semejantes y estn sustentadas en razones similares. Este hecho justifica la aplicacin de las normas de la patria potestad a la tutela y la aplicacin de normas de esta ltima a la curatela cuando no estn previstas de forma expresa en el rgimen. Hay muchos puntos en comn entre tutela y curatela tanto que la doctrina dice que a curatela es "tutela de los mayores". La tutela es el genus y la curatela la spes.

Se ha dicho que la tutela es una funcin jurdica, un poder conferido, un encargo, un munus (servicio), una carga pblica, una delegacin del Estado.Ms all de todo ello, consideramos que la tutela es una institucin jurdica de amparo familiar, Un munus pblico, un servicio, una funcin de inters pblico relevante.[footnoteRef:14] [14: Enrique Varsi Rospigliosi, Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 528-529.]

1.5) CARACTERSTICASA grandes rasgos podemos sealar como caractersticas ms importantes de la tutela las siguientes:

1. SupletoriaMax Arias Schreiber Pezet nos dice que la tutela es una institucin supletoria de la patria potestad y, por tanto, subsidiaria de la misma.[footnoteRef:15] [15: Max Arias Schrerber Pezet. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Pg.436]

Enrique Varsi Rospigliosi afirma que la tutela opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de la patria potestad. No funciona simultneamente con ella sino en su defecto. La patria potestad es inherente a los padres, la tutela est a cargo de otra persona.Aquel menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar un tutor quien cuidar de su persona y bienes en razn de que es incapaz de gobernarse- dirigirse y formarse-per se.El inters del menor est presente en todo momento no obstante la presencia de un inters colectivo subyace y exige que los menores se encuentren protegidos. [footnoteRef:16] [16: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.529-530]

1.1. Tutela y patria potestad.La tutela es ejercida por el tutor. La patria potestad por los padres.Dentro de la estructura del sistema de amparo para los menores, la patria potestad constituye la figura bsica. Esta corresponde a los padres. A falta de ella entra a funcionar, supletoriamente, la tutela. La patria potestad es natural y reconocida por la ley mientras que la tutela es regulada por la norma.Ambas figuras estn integradas en una sola institucin protectora y procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de medios parecidos. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad siempre que no se contrapongan, razn por lo cual diremos, siguiendo a Gomes, que la tutela est organizada a semejanza de la patria potestad pero el tutor no ejerce las mismas competencias que el padre, est ms limitado. Sus atribuciones son establecidas por la ley y se aproximan a las ejercidas por los padres. Un punto importante de distincin es el deber de afectividad que no pueden ser imputado al tutor, especialmente cuando no son parientes.Mndez Costa presenta una interesante diferencia entre tutela y la patria potestad.TutelaPatria potestad

OrigenLeyNaturaleza, reconocido y regulado por la ley.

SujetosUnipersonalPadre y madre.

ComienzaDiscernimientoConcepcin.

SemejanzaAmbas tienen como finalidad el resguardo integral del menor y la consiguiente cristalizacin y pleno desarrollo de su personalidad.

2. Personalsima e instranferibleMax Arias Schreiber Pezet nos dice que "la tutela es personalsima, por cuanto no cabe que el tutor designe un sustituto. Es, pues, un cargo intransferible. Lo dicho no supone, como es obvio, que el tutor no pueda servirse de los servicios auxiliares de otras personas. En efecto, no hay inconveniente para que el tutor pueda valerse de abogados, contadores o administradores cuando as lo requiera la buena administracin del patrimonio del menor. Ello incluye, a nuestro juicio, la posibilidad de nombrar apoderados para el ejercicio de determinadas funciones, cuando sea necesario".[footnoteRef:17] [17: Max Arias Schrerber Pezet. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Pg. 438]

Enrique Varsi Rospigliosi seala que "solo puede ser ejercida por una persona debidamente designada. Es irremplazable. No puede transferirse por acto inter vivos o de ltima voluntad, no puede ser cedida ni sustituida. Este carcter no impide, naturalmente, que el tutor se sirva de los servicios auxiliares de terceros, segn la naturaleza y magnitud del patrimonio e intereses que administra (profesionales en general). El tutor delega funciones mas no delega el cargo. No puede delegar in totum sus facultades. El responsable es l. El cargo es instuito personae.[footnoteRef:18] [18: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.530]

3. Obligatoria y temporalEl tutor debe asumir y ejercer el cargo durante todo el tiempo sealado. Esta caracterstica va de la mano con la anterior en razn que siendo su desempeo personal de su ejercicio se derivan responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa que trascienden durante el tiempo de vigencia.El nombrado que no est incurso en ningn impedimento deber asumir el cargo (art 517), salvo que medie causal que lo excuse (art. 518). En estos casos, el designado se excusar dentro del plazo de quince das desde que tuvo conocimiento del nombramiento o desde que sobrevino la causal si est ejerciendo el cargo. (art. 519). Si sobrevienes una causal de excusa, estando en ejercicio del cargo, consideramos que el plazo se computa desde que se produjo el hecho. De ninguna forma puede excusarse ese plazo (art. 519) por un tema de seguridad jurdica.El vnculo tutelar rige en cuanto exista la minoridad. Cesada acaba. En todo caso se activa la curatela. De la patria potestad a la tutela y de esta a la curatela. Instituciones estas consecuentes pero integrantes in favor del sujeto requerido de proteccin.[footnoteRef:19] [19: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.530-531.]

4. RepresentativaEl tutor es el representante legal del menor en sus actos.No es una mera asistencia o de simple concurso. Es una representacin autentica.No solo se ocupara de la persona, prestndole sustento necesario, dirigiendo su educacin, formacin moral y laboral sino tambin gestionar y administrara sus bienes.

5. RemuneradaLa retribucin se justifica en razn de las responsabilidades que su cargo genera, del tiempo, esfuerzo y dedicacin que requiere. (art. 539). esta caracterstica avala el hecho de la denominada tutela profesional, tutela que ser confiada a una persona idnea que ejerza el cargo a cambio de una remuneracin, profesionalmente. La tutela profesional es un paso, una evolucin de la tutela unipersonal (normalmente encargada a los parientes).[footnoteRef:20] [20: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.531.]

El artculo 539 de nuestro Cdigo Civil vigente dispone expresamente que el cargo de tutor es remunerado. Compete al juez fijar el importe de la retribucin de acuerdo con las caractersticas de la administracin (importancia de los bienes del menor, trabajo requerido del tutor en cada periodo, etc.). El tope mximo se ha establecido en un 8% de las "rentas o productos lquidos consumidos" y el 10% de "los capitalizados".Es importante sealar que la retribucin del tutor no se encuentra referida al reembolso de los gastos en que tuviera que incurrir con motivo de su gestin. Aun cuando nuestro cdigo vigente no se pronuncia al respecto, es obvio que el tutor siempre tendr derecho a ser resarcido de tales gastos, ya que en principio el sustento del menor tiene que ser cubierto con los bienes que posea; o, a falta de estos, con los alimentos que le presten los llamados por ley hacerlo ( art. 526 del Cdigo Civil). En otras palabras, el tutor no est obligado a hacer uso de si propio patrimonio para sustentar al menor y de all que sea justo que, cuando lo haga, se le reintegre lo gastado. [footnoteRef:21] [21: Max Arias Schrerber Pezet. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Pg. 439.]

El algunos pases (Argentina) se establece una referencia al quntum que lo llaman dcima y consiste, justamente, en la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor.La remuneracin debe der establecida y decretada por el juez, tomando en cuenta- entre otras cosas- el estado del pupilo y el valor total de los bienes administrados.

6. UnipersonalLa tutela en ningn caso puede desempearse conjuntamente ni aunque los padres hubiesen dispuesto es esta forma. No es posible admitir que en el testamento de designe un tutor y se encargue la guarda a otra persona, dicha situacin implicara un desmembramiento de funciones. Por excepcin, la ley admite la designacin de un tutor especial para la atencin de ciertos asuntos, que por distintos motivos no podrs estar a cargo del tutor general.Nuestro Cdigo no consagra de modo general y expreso la unipersonalidad pero puede decirse que como regla general es as.[footnoteRef:22] [22: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.438.]

En nuestro ordenamiento jurdico, el cargo de tutor es en principio unipersonal, pues no cabe su ejercicio colegiado. Algunas salvedades del caso son las que admite el art. 505 del Cdigo Civil, que permite la tutela mancomunada cuando as hubiera sido establecido por el instituyente de la tutela testamentaria; el numeral 510, referido a la tutela de los expsitos; el art. 104 del vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) que no se ocupa de la guarda, pero s de la colocacin familiar, en virtud de la cual una familia o institucin se puede hacer responsable del menor transitoriamente.[footnoteRef:23] [23: Max Arias Schrerber Pezet. Exegesis del Cdigo Civil Peruano de 1984. Pg. 438]

7. Institucin de amparo familiar y proteccin de los incapaces

Es una institucin de amparo familiar. Se sustenta en el principio de prevalencia del inters superior del nio y adolescente. Est dirigida al resguardo de quienes no pueden auto determinarse ni velar por sus propios intereses por causa de su minoridad. Una institucin protectiva de resguardo de la persona y bienes.

8. Institucin de inters socialEsta caracterstica compone el carcter publicista de la tutela a pesar de no modificar el estado civil de la persona del pupilo (como si sucede con la curatela).Es una institucin de inters social: busca proteger al menor siendo sus normas de orden pblico, acordadas ni transadas por las partes pueden ser.[footnoteRef:24] [24: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia, Tomo III. Pg.530-531.]

1.6) SUJETOS1.6.1) Sujeto pasivo, beneficiario o pupiloLlamado protegido o tutelado.El Cdigo Civil Peruano considera, en general, como beneficiarios o sujetos pasivos de la tutela a los menores que no se encuentren bajo la patria potestad de ninguno de sus padre (lo que significa que basta que la patria potestad la ejerza uno solo de los progenitores, el padre o la madre, para que no entre a funcionar ninguna tutela).Los menores de 18 aos que no se hallan cometidos a la patria potestad de ninguno de los padres (a contrario sensu la tutela no entrara a funcionar). Los presupuestos son minoridad y ausencia de personas que ejerzan la patria potestad.[footnoteRef:25] [25: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 532.]

Existen dos casos especiales:a) Cuando el menor adquiere la capacidad por matrimonio.En este caso pueden presentarse varios supuestos. As:

El de ser lcito y vlido el matrimonio del menor, caso en el cual la excepcin funciona a plenitud: el menor deja de ser incapaz por razn de su edad, sale de la potestad y no recibe tutor; El de ser dicho matrimonio vlido, pero ilcito- por haber prescindido del consentimiento de sus padres, por ejemplo-; hiptesis en el cual la ley establece que no goza de la posesin, administracin, usufructo ni disposicin de sus bienes (art. 247), mas no dice que permanece bajo la potestad de sus padres, ni menos que se le d tutor, El de ser tal matrimonio invlido, supuesto que se desdobla en dos hiptesis, a saber que el casamiento hubiese sido contrado de buena fe por el menor o que lo hubiese sido maliciosamente. Si el caso se presentase, es posible que- por razones de facto, como la duracin del juicio ordinario de nulidad o anulabilidad-no llegue a tener inters prctico el problema de si el menor sali de la potestad o no, ya que, cuando ese juicio termine, probablemente habr ya alcanzado la mayoridad. Pero tericamente, creemos que, por aplicacin del artculo 284, el menor habr salido d ela potestad sin recibir un tutor, cuando el matrimonio invlido lo contrajo de buena f; y la solucin ser la contraria, si procedio con malicia.

b) Por ttulo oficial que le autorice ejercer una profesin u oficio. La tutela no procede.

c) Cuando la menor pasa a ser madre extramatrimonial supuesto en el que no puede estar sometida a patria potestad ni tutela al deberse integralmente al cuidado de su descendencia.[footnoteRef:26] [26: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg.683.]

1.6.2) Sujeto activo, guardador o tutorEnrique Varsi Rospligliosi define como "Aquella persona natural, capaz de ejercicio, que acta en nombre y representacin del incapaz menor de edad.Resulta ser el sujeto activo de la tutela, es l a quien la ley le concede derechos y deberes para el desempeo de su cargo. La ley establece que los parientes del menor, el Ministerio pblico o cualquier otra persona pueda pedir la reunin del Consejo de Familia para el nombramiento del tutor dativo y mientras no se designe tutor o no se designe la tutela, el juez de oficio a pedido del Ministerio Pblico dictar todas las providencias que fueran necesarias para el cuidado del menor y la seguridad de sus bienes.El tutor es un funcionario pblico. La tutela, como encargo, puede terminar siendo conferido por ley a alguien quien estar investido de un cargo que corresponde a una alta funcin y misin social. Los hombres, queramos o no, tenemos deberes de solidaridad."[footnoteRef:27] [27: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 534]

Hctor Cornejo Chvez menciona que " Es el sujeto activo de la tutela. Activo decimos, en el sentido de que es l a quien la ley encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades e proteccin del incapaz, ya que es ste el beneficiario de la figura.Como lo demanda la condicin desamparada en que quedara el menor que carece de padres expeditos si no se procediera a designarle, a la brevedad posible, un tutor, las leyes en general se muestran inclinadas a facilitar la designacin de tutor.El Cdigo Peruano establece, en su art. 508, que los parientes del menor, el representante del Ministerio pblico y aun cualquiera del pueblo puede pedir la reunin del consejo de familia para el nombramiento del tutor dativo (cuando no hay tutor designado en testamento o escritura pblica, ni ninguno de los ascendientes llamados a tutela legtima); y, en su artculo 514, que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona del menor y la seguridad de sus bienes.En cuanto a las personas, organismos o autoridades que pueden designar tutor, casi todas las legislaciones coinciden en atribuir la facultad con suficiente amplitud como para disipar o reducir grandemente el riesgo de que el incapaz quede privado de proteccin.[footnoteRef:28] [28: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg.684-685.]

1.7) CLASES DE TUTELA.

La doctrina ha distinguido tradicionalmente tres clases de tutela, atendiendo al origen de la misma: tutela testamentaria o escrituraria, la tutela legtima, y la tutela dativa. Pueden aadirse dos categoras: La llamada "tutela estatal", que se da a falt de todas las anteriores; y la tutela oficiosa.

1. Tutela testamentaria o escrutinaria.Hctor cornejo Chvez nos dice que " el origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas, (casi siempre parientes muy cercanos del menor facultados para ello por la ley) expresada en testamento o escritura pblica".[footnoteRef:29] [29: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg.685]

Enrique Varsi Rospigliosi seala que "Se origina por disposicin de ltima voluntad del padre o madre del menor por medio de testamento o, por escritura pblica, instituyndose el cargo de tutor.El munus de la tutela, en estos casos, reposa en la confianza del designante de elegir a la persona que ms convenga. Este mismo autor cita a Borda quien refiere que - se justifica por ser () algo as como una prolongacin de los poderes inherentes a la patria potestad ms all de la muerte. Se explica esta atribucin de los padres, pues la ley presume que nadie elegir mejor que ellos a las persona ms indicada para cuidar de su hijo.- En igual sentido Lobo manifiesta que la preferencia para la nominacin del tutor es de los padres presumindose que estos sabran escoger lo mejor para los intereses de sus hijos, en virtud de las razones de confianza y afecto. [footnoteRef:30] [30: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 540]

Esta clase de tutela viene recogida en los artculos 503 a 505 del Cdigo Civil vigente. En doctrina se conoce como tambin tutela "instrumental", ya que procede de un instrumento o documento con efectos jurdicos. A tenor de las disposiciones de nuestra legislacin, la tutela instrumental puede tener su origen en el testamento o escritura pblica que otorguen los padres, cuando los hijos estn bajo su patria potestad; los abuelos, cuando sean tutores legtimos de sus nietos; y cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por los padres y de tutor legtimo, y la cuanta de la herencia o legado bastara para satisfacer sus alimentos. Analicemos cada uno de los supuestos:

a. Nombramiento hecho por el padre o la madre, para los hijos bajo su patria potestad.Serrano seala que "se trata de una previsin de fututo en base a la que los padres aseguran, para el caso de su desaparicin, la proteccin de sus hijos, designando personas de su confianza para que asuman la tutela".Es condicin sine que non de este nombramiento que los progenitores que hagan uso de su derecho ejerzan la patria potestad. A decir de Martnez, se trata de una facultad conferida a los padres, que "es consecuencia de su poder de patria potestad y no constituye un derecho independiente".En el caso de los padres matrimoniales, la situacin es clara: ambos comparten la patria potestad, de manera que al fallecer uno contina el otro en su ejercicio y solo este ltimo podr designar tutor en testamento o escritura pblica. Una excepcin a esta regla parece hallarse en el artculo 504, que establece la prevalencia de la designacin hecha por el padre o madre premuerto, cuando el otro progenitor sea incapaz. En realidad, no se trata sino de una confirmacin de la norma, puesto que si el padre o madre es incapaz, la patria potestad le habra sido suspendida (art 466 inc. 1) y, por tanto, no podra designar tutor.Tratndose de los padres extramatrimoniales, la designacin competer exclusivamente al progenitor que ostente la patria potestad, para lo cual habra que aplicar las reglas de los artculos relativos a esta institucin (artculos 421 y siguientes del Cdigo civil).En caso de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad de matrimonio, habr que estar a lo dispuesto por el artculo 420 del Cdigo Civil, que confiere la patria potestad al cnyuge a cuya custodia se confan los hijos, suspendiendo al otro cnyuge en su ejercicio. Sera, pues, aquel el que pueda nombrar, tutor, pero deberemos tener en cuenta que, si falleciera, al otro progenitor se le restablecera la patria potestad suspendida, en cuyo caso no habra lugar a la tutela. Nuevamente prevalecera la regla general antes aludida de que el progenitor que sobreviva ser el que, en definitiva, pueda designar al tutor.Considera Cornejo Chvez que "para los efectos de la guada del hijo menor, la muerte del padre capaz, siendo incapaz el sobreviviente, equivale a la orfandad respecto de ambos y, de otro lado, tiene solo un carcter aclaratorio, ya que si el padre o madre qyue tiene la facultad de designar tutor es el que ejece la patria potestad y esta queda suspendida por incapacidad de uno de ellos, resulta que, aunque no s ehubiese incorporado al Cdigo la regla aclaratoria que estudiamos, el criterio que la inspira habra tenido que ser aplicado,; pero ha hecho bien, sin duda, el codificador al consagradrlo de meood expreso para ahorrar interpretaciones literales que solo habran redundado en perjuicio del menor".[footnoteRef:31] [31: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg.687-688.]

b. Nombramiento hecho por el abuelo la abuela para los hijos sujetos a su tutela legitima.Es preciso advertir la condicin previa a esta designacin: que el abuelo o abuela sean tutores legtimos del nieto a quien pretendan designarle tutor. Ello significa, en aplicacin de las reglas de la tutela legtima, que ser el abuelo(a) ms prximo y, en igualdad de grado, el ms idneo a criterio del juez, oyendo el consejo de familia.Enrique Varsi Rospigliosi citando a Sokolich Alva, Mara nos seala que "la atribucin de nombramiento de tutor conferido a los abuelos nace del ejercicio de una tutela que previamente has sido reconocida por la ley y cuya finalidad, al igual que en el caso del padre o de la madre, es la de asegurar el cuidado uy bienestar del nio, nia o adolescente sujeto a tutela". La norma prioriza que los menores no queden en desamparo bajo ninguna circunstancia.[footnoteRef:32] [32: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 541]

Cuando se trae de hijos extramatrimoniales, la tutela de los abuelos deber ser confirmada judicialmente (art. 506 y 507 del Cdigo Civil).Evidentemente y a contrario sensu, no podran designar tutor para sus nietos los abuelos que no cumplieran este requisito. El origen de la potestad de designacin no radica, pues, en el vnculo de parentesco, sino en la potestad tutelar del abuelo o abuela.No todos los tutores legtimos estn facultados para designar tutor en testamento o escritura pblica. La ley ha reservado esta facultad a los abuelos, no as a los dems ascendientes (bisabuelos), aun cuando estos podra ejercer la tutela legitima.

c. Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por los padres y de tutor legtimo, y la cuanta de la herencia o legado bastara para satisfacer sus alimentos.El precepto parte de dos condiciones previas: La inexistencia de tutor nombrado por los progenitores; La falta de nombramiento de tutor legtimo.Adems, se exige que la cuanta de la herencia o legado baste para satisfacer los alimentos del menor. Al respecto, deberemos remitirnos al art. 472 del Cdigo Civil, en cuya virtud entenderemos por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido, asistencia mdica, educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo del menor.As tambin Cornejo Chvez seala que "la designacin de tutor hecha por cualquier testador por cuanta suficiente tienen prelacin sobre otra designacin de tutor, excepto la hecha por: los padres del menor y por la ley en favor d elos ascendientes como tutores legtimos."[footnoteRef:33] [33: Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar Peruano. Pg.690.]

2. Tutela legtima

La tutela legtima viene consagrada por el art. 506 del Cdigo Civil vigente. Opera solamente a falta de tutor testamentario (designado por los padres o abuelos), mediante el llamamiento de los ascendientes, como parientes ms cercanos del menor, en defecto de los padres.[footnoteRef:34] [34: Max Arias Schererber Pezet. Tomo III. Pg. 441]

De este modo, vendrn llamados a ser tutores los abuelos y de los ascendientes, prefirindose el ms prximo al ms remoto; y en caso de igualdad de grado, el ms idneo a criterio del juez, oyendo al consejo de familia.Enrique Varsi Rospigliosi cita a Sokolich Alva, Mara quien nos seala que "la designacin de tutor legtimo tiene como consideracin principal la cercana existente(en atencin al grado de parentesco) entre el pupilo y la persona en quien recaer la designacin del tutor, lo cual evidentemente obedece a factores de ndole afectivo-emocionales toda vez que cuanto ms cercano al pupilo resulte ser el tutor se favorecer un adecuado cumplimiento de los deberes inherentes al cargo(cuidado, educacin, alimentacin, representacin y actos de administracin), que muchos coinciden en sealar como semejantes al del buen padre de familia".es decir no se busca un tercero ajeno, lo que procura la ley es que el tutor tenga algn vnculo con el menor.[footnoteRef:35] [35: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 542]

3. Tutela dativa

Tambin llamada judicial. Conferida por mandato del juez en defecto de un tutor testamentario, escrutinario o legtimo Es supletoria, es decir opera subsidiariamente a la tutela testamentaria, escrutinaria o legitima (art. 58); asimismo, procede cuando los parientes llamados por ley para desempearse como tutores (art. 506) son incapaces, inidneos o hayan dimitido o sido removidos del cargo.[footnoteRef:36] [36: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 543]

Nuestro cdigo civil vigente nicamente exige al tutor dativo la condicin de residente en el lugar del domicilio del menor. En otras palabras, no har falta que exista una relacin de parentesco entre ambos, ni tampoco que el tutor rena caractersticas o requisitos especiales. La ley ha querido conferir plenas facultades al consejo de familia, en el entendimiento de que velar por los intereses del menor y nombrara a la persona ms adecuada, sea o no pariente. Naturalmente, el tutor dativo deber tambin reunir las condiciones generales que exigen al tutor.[footnoteRef:37] [37: Max Arias Schererber Pezet. Tomo III. Pg. 443]

4. Tutela Estatal

Tambin denominada tutela administrativa en algunas legislaciones, la tutela estatal viene contemplada por los artculos 510 y 511 del Cdigo Civil. Se encuentra referida a los menores expsitos o en situacin de abandono. Evidentemente, en tales hiptesis resultan inaplicables las reglas de tutela testamentaria, legtima o dativa, pues se trata de menores cuya situacin familiar se desconoce o es inoperante a efectos de la designacin de un tutor.[footnoteRef:38] [38: Max Arias Schererber Pezet. Tomo III. Pg. 444]

Esta tutela funciona, supletoriamente. En los casos que un menor en estado de abandono que no est bajo patria potestad, no es posible darle tutor testamentario, ni se conoce a sus ascendientes que pudieran servirle de tutores legtimos, ni goza de parientes que constituyan el consejo de familia que pudiera designar u tutor dativo.

El estado deriva esta funcin en sus entidades pblicas. "son los directores superiores de los hogares o albergues de proteccin quienes asumen la tutela de los albergues en tanto se encuentren institucionalizados, correspondindoles por ende la funciones de cuidado, asistencia y representacin, lo cual adems de ser supervisado por el Ente Rector que de conformidad a los dispuesto por el art. 28 del Cdigo de los Nios y Adolescentes corresponde al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (antes PROMUDEH), tambin puede ser verificado por el fiscal de familia en uso de sus atribuciones que le confiere el art. 144 del mismo ordenamiento legal.A diferencia de las otras tutelas, la estatal se confa a persona ajena al pupilo. Es persona puede ser el director de un establecimiento, un funcionario o una persona particular, pero ordinariamente no es un pariente del tutelado."[footnoteRef:39] [39: Enrique Varsi Rospigliosi. Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Pg. 544.]

1.8) IMPEDIMENTOS

En principio, pueden ser tutores todas las personas fsicas que tengan capacidad de ejercicio. El desempeo del cargo de tutor es de carcter obligatorio, aunque las personas que no estn en condiciones para desempearse como tales pueden excusarse, pero solo los casos establecidos por el artculo 518 del C.C. (analfabetos, mayores de 60 aos, los que sufran de enfermedad crnica, los que desempeen otro cargo de tutela, etc.).

Estn impedidos, segn el artculo 515 del C.C., para ejercer el cargo de tutor:1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pblica, ejercern el cargo cuando lleguen a la mayora.2.- Los sujetos a curatela.3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracin, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, inters contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.7.- Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.11.- Los que fueron removidos de otra tutela.

Existiendo cualquiera de los impedimentos o incapacidades mencionadas, el llamado o designado tutor, debe excusarse o exonerarse de asumir la tutela. Si no lo hiciera del modo indicado, cualquier interesado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el nombramiento del tutor efectuado con infraccin del artculo 515.

Pero debe analizarse dos casos:1) Si la impugnacin precediera al discernimiento del cargo, se tramita como si fuera un juicio de menor cuanta (proceso abreviado), oyndose al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.2) Si la impugnacin ocurriera despus del discernimiento del cargo, deber renunciar tutela o en su defecto, ser removido. En este caso, la demanda de remocin se presentar ante el juez del domicilio del guardador, indicndose en ella con precisin la causal que motiva conforme al Cdigo. Tambin se sigue como un juicio de menor cuanta (abreviado), oyendo al Ministerio Pblico antes de expedir sentencia.

1.9) EXCUSA

Es la facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor. Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no debe confundirse con las causales de incapacidad (impedimentos), ni con la remocin porque entre ellas existen diferencias bastante significativas.

Los impedimentos (causas de incapacidad), obstaculizan la asuncin del cargo, la excusa permite exonerarse de la carga que la tutela implica y, la remocin, sanciona y aparta del cargo al tutor negligente, malicioso y perjudicial. Los primeros, obligan a la dejacin del cargo si ya se hubiese asumido y origina su remocin si voluntariamente no se produce la dejacin; la segunda, lo faculta para no aceptar el cargo; y, la tercera, aparta a quien no estuvo a la altura de la responsabilidad que le fuera confiada.

Ahora bien, siendo la tutela una manus pblico es evidente su carcter obligatorio, pero esta obligatoriedad no es del todo absoluta, pues, existen casos taxativamente previstos en la ley que autorizan excusarse por causas de:- Limitaciones de aptitud del llamado o designado tutor.- Obstculos materiales para el ejercicio del cargo.- Haber cumplido o estar cumpliendo funciones idnticas y similares.- La vinculacin del menor con el tutor extrao, existiendo pariente consanguneo idneo.

El artculo 519 del nuevo texto puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor.- Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.- Los analfabetos.- Los que por enfermedad crnica pueden cumplidos deberes del cargo.- Los mayores de sesenta aos.- Los que no tienen domicilio fijo por razn de sus actividades.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.- Lo que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.- Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela.

El Cdigo actual, sobre la materia suscita algunas dudas que deben ser esclarecidas, las que versan sobre:1)Si las causas enumeradas son taxativas o enunciativas, pensamos que son meramente enunciativas.2)Si desaparecida la causal de excusa se puede obligar al llamado a asumir el cargo, creemos que si es posible.3) Si quien se excusa falsamente o sin causa legtima, se hace pasible de-alguna sancin, estimamos que se hace indigno de suceder al testador.4) Si iniciada las funciones podra invocarse las causales para apartarse del cargo, lo cual suponemos que es factible.

Sobre el tiempo para interponer la excusa, por disposicin legal, el tutor en principio debe proponerla dentro del plazo de quince das desde que tuvo noticias de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si estuviera ejerciendo el cargo; pero, no podr proponerla vencido dicho plazo. Esta frmula supera ampliamente la del texto derogado (artculo 519).

1.10) EXTINCIN

A. En relacin con el pupilo.- La tutela finaliza o concluye definitivamente por causas que proceden del estado o situacin del menor, lo que acontece cuando esta institucin ya no es necesaria para el tutelado. Tambin, por causas imputables al tutor y que ordinariamente producen sus efectos de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial.En ese sentido el artculo 549 expresa que la tutela se acaba por las siguientes razones:1)Muerte del menor.- Esto es, que este hecho pone fin a la personalidad, de tal modo que acaecido el deceso, el tutor, tiene la obligacin de rendir cuentas a los herederos del menor.2)Cesacin de la incapacidad del pupilo. - Lo que ocurre en los siguientes casos: por llegar el menor a los dieciocho aos de edad, por haber contrado matrimonio el menor o haber obtenido ttulo oficial que lo autorice para ejercer una profesin u oficio y, por tener la mujer menor de edad un hijo extramatrimonial bajo su patria potestad.3)Reingreso del pupilo a la patria potestad.- Lo que ocurre en dos situaciones: por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580 y por ingresar el menor bajo la patria potestad. En ambos casos se trata de un reingreso a la patria potestad.

B.En relacin con el tutor.- La tutela termina tambin por causas imputables al tutor, que tiene carcter de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada por el juez.

Por disposicin del artculo 550 el cargo de tutor cesa por las causas siguientes:1)Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta que se designe un nuevo tutor.2)Aceptacin de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos legales que no existan al iniciarse el cargo, alguno de los cuales, se hallan taxativados en el artculo 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo durante seis altos, decide apartarse de la tutela.3)Declaracin de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente duplicidad entre el inciso 7 del artculo 515 y el inciso 3 del artculo 550, lo que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso facto la cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad, producen ese efecto slo cuando la renuncia es aceptada.4)No ratificacin del tutor.- Por regla general ste no est sujeto a ratificacin, pero si lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo de familia cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo dentro del plazo indicado implica ratificacin automtica.5)Remocin del tutor.- Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que ha cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio Pblico. Cualquier persona slo puede hacerlo por causas legales y el juez si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tutor cause al menor.

El procedimiento de la remocin de la tutora tiene tres formas, las mismas son:1)Si se trata de tutor dativo nombrado por el consejo de familia, ser ste el organismo que acuerde su remocin.2) Si se trata de otra clase de tutor, deber seguirse el procedimiento sealado en el artculo 1055 del C. de P. C.3) Si se trata de tutor oficioso o estatal, creemos que si puede serio, despus de establecer su responsabilidad en el primer supuesto, mas no en el segundo, para lo que existe otro tipo de control contemplado en el Cdigo de Menores y las normas administrativas.

II. CONSEJO DE FAMILIA 2.1) GENERALIDADES2.1.1) AntecedentesEl origen de la institucin del consejo de familia lo encontramos en el Derecho Romano[footnoteRef:40] .Sus antecedentes que se evidencian como por ejemplo es as que el tutor poda realizar cualquier tipo de disposicin en los negocios, pero sin embargo la gestin tutelar pronto qued sujeta a la observancia de determinadas formas. En la poca de Claudio se observa la obligacin hacia los tutores a prestar la satisdatio rem pupilli salvan fore como un medio para asegurar que los bienes de los pupilos no sean menoscabados. [40: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Familiar Peruano. 1 edicin, Tomo III, Editorial Gaceta Juridica, 2012, p. 611.]

Luego en la poca medieval se encuentra un rasgo propio de la institucin del consejo de familia como en el Fuero Juzgo, donde se daba intervencin a los parientes del hurfano en la eleccin del tutor y, en el Fuero Real, a los familiares y autoridades en la curatela de las personas y bienes de menores hurfanos.

2.1.2) EtimologaEl consejo de familia es una palabra compuesta que deriva de los trminos latinos concillium y familia que significa junta o tribunal domstico[footnoteRef:41]. [41: PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 4 edicin, Editorial Idemsa, 2008, p. 669.]

2.2) CONCEPTO Y FINALIDAD

Para Demolombe el consejo de familia es una clase de tribunal privado o domestico al que deben ser sometidos los negocios ms importantes. Por otro lado Octavio Linares seala que es una asamblea que tiene por objeto velar por lso intereses de un incapaz mayor de edad o menor de edad, integrado en lo posible por sus parientes y presidida por el juez de paz.Columba del Carpio[footnoteRef:42] afirma que es un rgano de control o fiscalizacin de la tutela, curatela y excepcionalmente de la patria potestad cuya organizacin se funda en la necesidad de supervigilar al tutor, curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones en garanta de los derechos e intereses de los incapaces. [42: DEL CARPIO RODRIGUEZ, Columba. Derecho de los Nios y Adolescentes. Arequipa. Editorial Dongo, 2001.p 109. ]

La finalidad que persigue esta institucin es cautelar los intereses tanto econmicos y morales de los menores de edad y de los incapaces mayores de edad.Del artculo 619 del Cdigo Civil se desprende que es una institucin supletoria de amparo o guarda familiar que va a constituirse como un cuerpo consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor, curador y en ocasiones a los padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por las personas e intereses de los menores.Encontramos una enfatizacin de la finalidad que persigue el consejo de familia en el artculo 101 del Codigo de Nios y Adolescentes Ley N 27337 al expresar que dicha institucin se encarga de velar por la persona e intereses del nio y adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapaz conforme lo dispone el artculo 619 del Cdigo Civil.

2.3) CARACTERES JURDICOS[footnoteRef:43] [43: PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. 4 edicin, Editorial Idemsa, 2008, p. 670]

Institucin supletoria de amparo familiar: porque funciona mayormente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y excepcionalmente cuando aun estando presente los padres es necesario cautelar los intereses de los menores por razones de incompatibilidad.

Institucin tuitiva: porque brinda proteccin a los menores de edad, y de igual manera al patrimonio de estos. La base de este carcter lo encontramos en el principio familiar (finalidad protectiva)-pagina 63. Porque existir consejo de familia cuando se busca velar por la persona e intereses de los nios o adolescentes segn sea el caso

Institucin deliberante familiar: para comenzar est conformada por los parientes consanguneos del menor, y por terceras personas, se cumple la funcin de deliberar sobre los intereses del nio o adolescente. Tambin se encuentra entre sus funciones aspectos ejecutivos, pero que no estn definidos con precisin.

Institucin supervisora: porque se encargar de vigilar las acciones del tutor y en ocasiones las de los padres de los sujetos a guarda.

Institucin con funcin gratuita e inexcusable: los que conforman el consejo de familia lo realizan de forma gratuita aunque en excepciones es onerosa. El cargo debe desempearse personalmente, salvo que el juez autorice la representacin mediante apoderado, este a su vez no podr representar a ms de un miembro del consejo de familia.

2.4) FORMACIN E INSTALACIN2.4.1) Procedencia e improcedencia

Los casos en los que se forma el consejo de familia aunque viva el padre o la madre, segn el artculo 619 del cdigo civil que es citado en el artculo 101 del cdigo de Nios y Adolescentes:

a) Cuando se trata de decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.b) En los casos que sea necesario solicitar al juez las medidas en favor de los hijos de padres separados o divorciados.c) Cuando se deba constituir una garanta por parte de los padres para poder asegurar la responsabilidad de la administracin y la rendicin de las cuentas.d) Cuando se tenga que nombrar curador para representar en juicio al hijo (perdida por los padres de la administracin y usufructo de los bienes de sus hijos, destitucin de la patria potestad). e) Cuando se llegue el caso de designar judicialmente a los curadores especiales como se cita en el artculo 609 del Cdigo Civil.f) Cuando el consejo deba opinar sobre una peticin extrajudicial en que alguno de los interesados sea incapaz o de una transaccin hecha por el representante de este.

Por otro lado, no puede proceder a formarse el consejo de familia pese a tratarse de menores de edad en los casos que:

a) Cuando se trata de menor cuyo tutor legitimo es, al mismo tiempo, curador de su padre o madre.b) Cuando para la formacin del consejo no haya un mnimo de cuatro miembros, en cuyo caso sus funciones son asumidas por el juez de menores.c) Cuando el padre de hijo extramatrimonial haya prohibido la formacin del consejo, en cuyo supuesto tambin lo asume el juez de menores.

2.4.2) Personas que deben pedir su formacin A fin de que esta institucin cumpla con la finalidad para la cual fue instituida, resulta indispensablemente que se forme llegado el caso y en forma oportuna sin dilaciones de ninguna clase, ya que podran perjudicarse los intereses ya de los menores. Es ese sentido se dan los casos siguientes:

a) Personas que estn obligadas a pedir la formacin del consejo de familia: por disposicin legal tiene, bajo responsabilidad, la obligacin de solicitarla el tutor testamentario, los ascendientes llamados a la tutela legitima y los miembros natos del consejo. La responsabilidad a que se refiere es la posibilidad de asumir los daos y perjuicios ocasionados con la demora u omisin de tomar las decisiones en los respectivos asuntos.b) Iniciativa en la formacin del Consejo de familia: tambin por disposicin legal el juez de familia, o en su caso el juez de paz puede decretar de oficio o a peticin del Ministerio Publico la formacin del consejo de familia, pero tambin de igual manera dicha formacin podr solicitarse a pedido de cualquier persona.

2.5) CLASES DE CONSEJO DE FAMILIA

TESTAMENTARIO O ESCCRITUARIO: se denomina as por la forma obligatoria de su constitucin y se compone por personas que han sido designadas por testamento o escritura pblica, el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad. De este modo el Cdigo actual supera los defectos del que lo precedi, sobre todo porque establece un orden de prioridades. LEGITIMO: es el consejo de familia constituido en defecto del testamentario o escriturario con personas que determina la ley, que generalmente son los abuelos(as), tos (as), hermanos(as) del menor. DATIVO: E aquel que se integra con otros parientes consanguneos tales como primos, sobrinos, cuando no hay por lo menos, cuatro miembros natos para constituir el consejo legtimo.

2.6) INDIVIDUALIZACION DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO

Tratndose del consejo testamentario o escriturario, la ley otorga a los padres y a los abuelos la facultad de designar e individualizar a las personas que deben formar el consejo de familia, de consiguiente sus componentes vienen nominados e individualizados por el constituyente. En lo atinente al consejo legtimo, la ley se limita a precisar a los parientes que deben ser llamados para integrar dicho organismo, mas no lo individualiza ni nomina, ni podra hacerlo; es por eso que solo prescribe que los abuelos, tos y tas, hermanos y hermanas del incapaz forman el consejo. Tratndose del consejo dativo, la ley determina que el juez llama a los dems parientes dentro del tercero o cuarto grado para completar en nmero de cuatro.

2.7) NMERO DE MIEMBROS

No hay normas rgidas sobre el nmero mximo o mnimo de los miembros que deben integrar el consejo de familia, pero esto no significa que no pueda formarse por falta de un mnimo de parientes o por excesivo nmero de componentes, porque la ley es sumamente clara en cada tipo de concejo que pudiera formarse.Cuando es consejo testamentario, lo integran todas la personas que hayan sido designadas para desempear dicho cargo lo cual significa que puede funcionar con nmero superior o inferior a cuatro miembros.El consejo legtimo, la ley tampoco determinan el mximo o mnimo, por lo que puede ser integrada por los abuelos, abuelas, tos, tas hermanos y hermanas del incapaz que se hallen expeditos.A lo referente al consejo dativo la ley establece un nmero de cuatro miembros.

Podemos encontrar a quien le corresponde individualizar por sus nombres a dichos parientes en el artculo 634 que tiene dos casos:

Cuando el peticionario conozca los nombres de las personas que integran el consejo, est obligado a precisar los nombres de quienes deban formarlo; el juez en este caso ordenara a publicar por peridicos o carteles la solicitud y los nombres de dichas personas, de tal modo que durante los 10 das siguientes a su publicacin, cualquier interesado puede observar la inclusin o exclusin indebida. El juez teniendo a la vista las pruebas resolver dentro del plazo de cinco das; la reclamacin no impide que el consejo siga con sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario. Cuando el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso solo se limitara a quienes se crean con derecho; el juez en este caso dispondr la publicacin de los nombres de quienes se presenten y resolver en el plazo de cinco das; la reclamacin tampoco impide el funcionamiento del consejo.

2.8) NATURALEZA DEL CARGO Como vemos el amparo de la persona e intereses de los menores e incapaces mayores de edad que no tienen progenitores es un tema que interesa tanto a la sociedad como al Estado, es por eso, un deber familiar y de solidaridad social impone que intervengan tanto parientes como tambin particulares.

En el artculo 633, se dispone que el cargo de miembro del consejero es gratuito, porque el consejo funciona cclica u ocasionalmente que no justifica una retribucin y es inexcusable porque se funda en el hecho de que el consejo sea realmente de familia y solo tiene dos limitaciones:

-Cuando los parientes llamados por ley no residen dentro de los 50 km del lugar donde funciona el consejo-Por causa justificada no se puede ejercer personalmente el cargo, razn por lo que es preciso designar un apoderado con facultades especiales.

2.9) IMPEDIMENTOS

A pesar que se ha expresado que el cargo es obligatorio e inexcusable, no excluye la posibilidad de no aceptarlo, sobre todo cuando media un impedimento legal. Las personas que estn impedidas de ser miembros del consejo por mandato del artculo 632 son:

1. El tutor, el curador y los padres del incapaz, en razn de que deben ser supervisados por el consejo, excepto cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de sus hijos, en cuyo caso son miembros natos1. Los que estn impedidos para ser tutores o curadores por razn de sus propias limitaciones como los menores de edad, incapaces mentales, prdigos, malos gestores, etc1. Los que hubieran sido excluidos por los padres o abuelos en su testamento o por escritura pblica, los hijos de quienes, por abuso de la patria potestad originen el consejo, etc1. Los deudores y acreedores del incapaz por sumas considerables, todos cuanto exhiban un inters opuesto al del incapaz.

2.10) INSTALACION.

Transcurrido el plazo sealado el artculo 634 sin que se haya producido observacin alguna respecto de la inclusin o exclusin indebida de miembros en el concejo, el juez proceder a instalar formalmente el concejo, dejndose constancia el acta de lo acontecido.Una vez instalado el acto de concejo de familia ser convocado para reunirse cada vez q le exige el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin concretamente determinada por la ley.

2.11) FUNCIONAMIENTO

Convocatoria y reuniones de concejo: El concejo de familia la ser instalado deber ser convocado para reunirse cada vez que le exija el inters del incapaz o para el cumplimiento de alguna atribucin determinada por la ley .La secuencia de su funcionamiento en el orden es el siguiente:

Presidencia: El juez de familia es quien preside el consejo familiar que es formado para supervigilar al tutor, en cambio el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad.

Personas que pueden pedir su convocatoria: En artculo 640 se puede apreciar atribuciones para pedir que se cite a reunin de concejo de familia al tutor o curador, o a cualquiera de sus miembros, inclusive al mismo juez, cada vez que a su juicio el inters del menor o del incapaz as lo exige.

Forma de hacer la citacin: Segn el artculo 636 los miembros del concejo sern citados mediante esquela, siempre que sea necesario.

Sancin por inasistencia: Los miembros del consejo estn tambin obligados a concurrir a las reuniones de este, salvo que haya una causa justificada; de nos era si el juez le impondr un multa equivalente a no ms del veinte por ciento del sueldo mnimo vital mensual. Esta multa se aplicar en favor de los establecimientos de beneficencia por mandato del artculo 642.

Excusa y aplazamiento de la reunin: El artculo 643 establece que si es justificada la causa alegada por algn miembro del concejo para no asistir a una reunin, el juez podr diferirla para otro da siempre y cuando no perjudique los intereses del menor o del incapaz mayor de edad.

Qurum y mayora para la adopcin de acuerdos: Para que el concejo de familia pueda adoptar resoluciones es necesario que estn presentes en la deliberacin y votacin por, o menso tres de sus miembros, adems del juez y sin que haya conformidad de votos entre la mayora de los asistentes.

Los miembros del concejo no asistirn a su reunin ni emitir votos cuando se trata de asuntos en que tenga inters el o sus descendientes, ascendientes o cnyuge; el tutor o curador tambin tiene la obligacin de asistir a las reuniones del concejo cuando sean citados o a su peticin, casos en los cuales carecern de votos. Puede asistir el menor que tenga por lo menos catorce aos a su peticin o solicitud del mismo concejo tendr voz pero no voto.

El artculo 102 DEL CODIGO DE LOS NIOS Y ADOLECENTES, LEY NUEMRO 27337, establece una importante modificacin cuando prescribe que el adolecente (12 a 18 aos)

Participaran en las reuniones del concejo de familia con derecho a voz y voto; en cambio el nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad pues a esa edad los nios y adolescentes ya estn en condiciones no solo de emitir opiniones, sino tambin de saber cules son intereses Obligatoriedad de extender actos. Por disposicin del artculo 652 de las acciones del concejo se extendern actas en los libros de consejo de familia del juzgado y en un libro especial que conservara el pariente ms prximo. En ambos libros firmaran todos los miembros asistentes, en caso de q alguno de ellos no puede o no quiere se dejara constancias de este hecho

Recursos contra las resoluciones del concejo: Por un lado la ley franquea el recurso de apelacin contra las resoluciones del concejo a cualquiera de sus miembros. Recurso que deber interponerse dentro del pazo de cinco das o de quince si se trata de resoluciones que declara la incapacidad del tutor o curador.

Por otro lado, se concede el recurso de apelacin ante el Juez Especializado Civil contra las resoluciones de los Jueces de Paz y, La Sala Civil o Mixta De La Corte Superior contra las resoluciones de los jueces de familia.

Respecto a la apelacin contra las resoluciones del Juez de Paz procede en los casos siguientes: Cuando este decide que se forme el concejo, o cuando resuelve que es caso de asumir l mismo de las funciones de dicho organismo, o cuando manda citar as parientes que residen ms de cincuenta kilmetros.

Responsabilidad solidaria de los miembros: Del artculo 651 se desprende que los miembros del consejo de familia son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela.

El Consejo de Familia es una institucin a la vanguardia en nuestro contexto peruano?

Si nos enfocamos en los casos que el Consejo de Familia tiene la finalidad de salvaguardar a la persona e intereses patrimoniales de los menores y adolescentes en nuestro contexto peruano; y la crisis que se vive rodeada de un abandono hacia los menores de edad, que solo est protegido en prrafos de las legislaciones que defienden la proteccin de estos podemos concluir que no se pone en prctica la finalidad en s de esta institucin.

El reporte Mapa mundial de la familia 2013 explora tambin indicadores sobre el bienestar familiar a nivel global. Cuando se realizan comparaciones, se evidencia la inestabilidad que atraviesan las familias peruanas, producto del aumento de la convivencia y los nacimientos extramaritales.

Nuestro pas ocupa el segundo puesto en convivencia, pues slo el 30% de su poblacin est casada y el 29% convive. Adems se calcula que el 73% de todos los nacimientos ocurren fuera del matrimonio, siendo slo superado por Colombia.

Las probabilidades de tener problemas de comportamiento son menores para aquellos nios que viven con sus propios padres, estando estos casados, en comparacin con los nios cuyos padres estn viviendo juntos pero no casados.En lo que se refiere a la salud de los pequeos, aquellos que son criados por padres solteros son menos saludables que los criados en otros tipos de familia.

La problemtica a la que se enfrentan las familias peruanas se basa en la cultura del individualismo, que se desarrolla en el mundo actual donde se deja de lado el ser axiolgicamente valioso de la consideracin de la dignidad de la persona humana por la cultura del satisfacer otros valores a cualquier costo, que a su vez hace diluir al ser de la persona, por la cada vez ms acercamiento al tener, entendido como la capacidad para adquirir lo que se requiere en el mundo econmico actual, sin importar satisfacer otros aspectos como el valor espiritual.[footnoteRef:44] [44: http://www.ilustrados.com/tema/9481/familia-sociedad-valores-contravalores.html ]

Entre todo esto se debilitan los lazos familiares, ya que cada persona ve por su inters, dejando incluso de lado a los que merecen ms proteccin como son los menores. A los que atiende el consejo de familia son a los que necesitan ser velados su persona e intereses, pero que se ven afectados ya que los miembros del consejo de familia en su mayora llega a retrasar las acciones del tutor o curador, desvirtua la finalidad de la institucin para cumplir sus fines individualistas.

Prevalecemos en la Doctrina negativa basndonos en los fundamentos que sern mencionados luego.Aunque sea una institucin garantizadora frente a los malos manejos e incluso frente a otras instituciones de amparo familiar, que contiene autonoma ya que aleja la intervencin estatista, y brinde proteccin permanente; tenemos que tener en cuenta que esta institucin:CARECE DE RAPIDEZ: ya que es un organismo colectivo y como tal carece de rapidez para los actos del tutor o curador en bien del menor.[footnoteRef:45] [45: VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Familiar Peruano. 1 edicin, Tomo III, Editorial Gaceta Juridica, 2012, p 615.]

ES UNA INSTITUCION IMPERFECTA: ya que se exige funciones especiales (tcnicas, y jurdicas) a los que la conforman, los cuales generalmente no tienen aquella preparacin y desconocen sobre la materia.

CARECE DE RESPONSABILIDAD: como se ha mencionado antes, frente la fuerte individualismo; los miembros no tienen responsabilidad respecto de sus actos, puesta que esta se diluye entre ellos.

CARECE DE SOLIDARIDAD: como consecuencia del individualismo, las familias peruanas no producen vnculos de solidaridad necesarios para que el consejo de familia sea eficiente.

LAXITUD DE LAS RELACIONES FAMILIARES: el debilitamiento de los lazos familiares genera que los miembros de esta carezcan de iniciativa para actuar rpidamente frente a los intereses del menor de edad, tanto en su persona como en su patrimonio.

III. COLOCACIN FAMILIAR3.1) GENERALIDADES3.1.1) Concepto y nociones previasLa colocacin familiar es el nombre con el que se conoca a la medida de proteccin por la cual un nio o adolescente es acogido por una persona, familia o institucin en forma provisional para su cuidado. Esta medida puede ser dispuesta por resolucin judicial o por el ente rector.

Hoy en da, a raz de la promulgacin de la nueva LEY N 30162 LEY DEL ACOGIMIENTO FAMILIAR, que en su Tercera Disposicin Complementaria, ordena modificar el Art. 104; entre otros del CNA; se ha cambiado la conocida, pero poco recurrida institucin de la COLOCACIN FAMILIAR, por el nombre de ACOGIMIENTO FAMILIAR.

Pero, acaso esta nueva ley se tratara de un simple cambio de nombre o marcara el trato de una nueva institucin basada en diferentes principios y una doctrina completamente distinta a la actual? A continuacin, analizaremos dicha ley y daremos nuestra respuesta.

3.2) LEY 30162 LEY DE ACOGIMIENTO FAMILIAR3.2.1) Antecedentes

Durante el siglo XX surgi la doctrina de la situacin irregular, la cual consideraba a los nios en situacin de abandono como una categora similar al comportamiento antisocial y como una causa de peligrosidad para la sociedad; es decir se consideraba a los nios y adolescentes en riesgo como potenciales delincuentes. Por estas razones, la legislacin otorgaba como respuesta legal la institucionalizacin de estos nios, condenndolos a la privacin de libertad al igual que los adolescentes infractores a la ley penal[footnoteRef:46]. [46: CASTRO AVILS, EVELIA (2014) EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIN FAMILIAR Centro de estudios de derecho de familia y el menor-cefame. Per.]

En consecuencia, el paradigma de la doctrina de la SITUACIN IRREGULAR, era NIO-delincuente-abandonado, el cual deba ser OBJETO DE CONTROL social a travs de los jueces de menores, a fin de controlar a los potenciales infractores del orden como herramientas de poltica de estado. En pocas palabras, esta doctrina no significa otra cosa que legitimar una potencial accin judicial indiscriminada sobre nios y adolescentes en situacin de dificultad.[footnoteRef:47] [47: GARCA MNDEZ, Emilio. (2004). Legislacin infanto-juveniles en Amrica Latina: modeles y tendencias. Infancia. De los derechos y de la justicia. Buenos Aires: Editorial del Puerto, p. 7.Ciatdo por CASTRO AVILS, EVELIA (2014) EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIN FAMILIAR]

Denominamos situacin irregular a aquella en la que se encuentra un menor cuando ha incurrido en un hecho antisocial, como cuando se encuentra en estado de peligro, abandono material, moral o padece un dficit fsico o mental. En pocas palabras, la doctrina de situacin irregular, consideraba a los nios y adolescentes como objetos de tutela, objetos de proteccin; a los cuales tena que colocar en un medio adecuado para su evitar nuevos actuares negativos. He ah, el nombre de COLOCACIN FAMILIAR.

Dicho esto, con la Convencin sobre los Derechos del Nio (adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y suscrita por el Per el 26 de enero de 1990 y aprobada por Resolucin Legislativa N25278 de 03 de agosto de 1990. En vigencia para el Per a partir del 04 de octubre de 1990) aparece una nueva posicin, la doctrina de la Proteccin Integral, la cual reconoce al nio como sujeto de derechos; y muestra una incidencia directa en la concepcin y tratamiento legal de la situacin de abandono y riesgo.

El abandono debe ser considerado como una vulneracin de derechos por parte de las personas que ejercen la responsabilidad parental o la tutela y la situacin de riesgo como aquella zona gris previa al conflicto con la ley penal. De otro lado, se ha establecido la diferencia entre los nios abandonados con los infractores de la ley penal, independizando la regulacin jurdica para cada uno de ellos e incluso aplicando una poltica social distinta.[footnoteRef:48] (Mostramos nuestra concordancia con Evelia Castro Avils, en su trabajo de investigacin EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIN FAMILIAR, al no utilizar la denominacin de nio abandonado, en razn que adems de ser un trmino peyorativo, promueve su estigmatizacin y discriminacin, nos hace invisibilizar el problema principal que es la desproteccin familiar, el que se deriva del incumplimiento de las responsabilidades parentales. Por esta razn, la concepcin de abandono ha sido sustituida por la denominacin de desproteccin familiar). [48: CASTRO AVILS, EVELIA (2014) EL ACOGIMIENTO FAMILIAR FRENTE A LA DESPROTECCIN FAMILIAR Centro de estudios de derecho de familia y el menor-cefame. Per.]

Entonces, seramos testigos de una incoherencia entre la doctrina de Proteccin Integral al Nio, que es la que sigue el Per de acuerdo a la Convencin sobre los derechos del Nio, y la redaccin del Captulo VI del CNA denominado COLOCACIN FAMILIAR

3.2.2) MARCO JURDICO

La Convencin sobre los Derechos del Nio adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Y suscrita por el Per el 26 de enero de 1990 aprobada por Resolucin Legislativa N25278 de 03 de agosto de 1990. En vigencia para el Per a partir del 04 de octubre de 1990; reconoce en su prembulo a la familia como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, por lo que se debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. De igual modo reconoce que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. [footnoteRef:49] [49: Prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio.]

La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 4 establece que la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.[footnoteRef:50] [50: Artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per.]

El Cdigo de los Nios y Adolescentes en su artculo 8 reconoce el derecho a vivir en familia:

Artculo 8.- A vivir en una familia.-

El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El nio y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El nio y el adolescente no podrn ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.

Reconocemos, el derecho constitucional del nio a vivir en una familia, disfrutar del amor de sus padres; conocer lo que la convivencia significa y las responsabilidades que acarrea. Siendo los principales responsables su familia biolgica, quines constituirn el ncleo protector del nio para el desarrollo de su derecho. Mas, qu sucede cuando el nio y/o adolescente no posea el ncleo familiar adecuado, o estos no quieran asumir sus responsabilidades parentales causando desproteccin al mismo. Al respecto, la Convencin sobre los derechos del nio menciona:

Artculo 18.- responsabilidades de los padres1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio.2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados Partes prestarn la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.3. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para que los nios cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de nios para los que renan las condiciones requeridas.

Artculo 19.- Proteccin contra los malos tratos1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.2. Esas medidas de proteccin deberan comprender, segn corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a quienes cuidan de l, as como para otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judicial.

Artculo 20.- Proteccin de los nios sin familia1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.2. Los Estados Partes garantizarn, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos nios.3. Entre esos cuidados figurarn, entre otras cosas, la colocacin en hogares de guarda, la kafala del derecho islmico, la adopcin o de ser necesario, la colocacin en instituciones adecuadas de proteccin de menores. Al considerar las soluciones, se prestar particular atencin a la conveniencia de que haya continuidad en la educacin del nio y a su origen tnico, religioso, cultural y lingstico.[footnoteRef:51] [51: Convencin sobre los derechos del nio http://www.humanium.org/es/convencion-texto/]

Con la ratificacin de la convencin, se consolida la doctrina de la proteccin integral de los derechos del nio y adolescente; el cual incluye y subraya de por s el principio del inters superior del nio; considerndolo como sujetos de derecho y persona en desarrollo, que resalta a la niez como una etapa caracterizada y diferenciada en la cual se necesita la gua de los adultos para una formacin plena del nio y adolescente.

3.2.2) OBJETO DE LA LEY

Con esta ley se busca restituir el derecho del nio, nia y adolescente a vivir en una familia, es decir, la ley desarrolla un cuerpo normativo que posibilita que los menores que no puedan vivir con sus padres, lo hagan de manera excepcional y temporal con un ncleo familiar que les permita la restitucin, el disfrute, el goce y ejercicio de su derecho a vivir en una familia y les provea los cuidados necesarios para su desarrollo.

Esto en razn que actualmente existen ms de 9,500 nios, nias y adolescentes internados en los diferentes Centros de Atencin Residencial (CAR) pblicos y privados a nivel nacional, situacin que los priva del derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia y a interactuar libremente en la comunidad; con lo que se est vulnerando su inters superior y afectando a su desarrollo emocional.

Hasta antes de la dacin de la Ley se denominaba colocacin familiar (art 104 cdigo del nios y adolescentes) la Ley corrige esa redaccin errnea de cosificacin y otorga un trmino adecuado para el uso de personas, que es el de ACOGIMIENTO FAMILIAR dando un marco normativo que permita su implementacin real en todo el territorio nacional. Debemos sealar tambin que lamentablemente, esta figura se ha utilizado solo en casos excepcionales porque el juez ha preferido enviar a los menores a los Centros de atencin residencial, antes de entregarlos a familias sustitutas. Por ello el internamiento en los centros de atencin residencial debe tener un carcter temporal, que en la prctica se convirtieron en una medida de carcter definitivo para muchos nios cuya permanencia fue hasta la mayora de edad, sin haber conocido un trato de familia.Lo lento de los procesos para declarar judicialmente a un menor en abandono, puede lamentablemente tardar aos, inicindose a partir de esa declaracin, recin el proceso de adopcin; lo que acarrea como consecuencia que muchos nios en la prctica se queden institucionalizados.

Actualmente existe gran inseguridad jurdica por la no desconcentracin del INABIF a nivel nacional, ya que en la mayora de las provincias del pas, son los jueces de familia o mixtos, lo que tienen que llevar a cabo la investigacin tutelar y cuando disponen medidas de proteccin como el acogimiento residencial no pueden ejecutarse, por falta de espacio en los Centros de atencin residencial o porque stos no existen en el lugar.

Con esta ley se est restituyendo un derecho fundamental a que inters superior del nio sea restituido para vivir en familia, una familia temporal acogedora. [footnoteRef:52] [52: COMISIN DE LA MUJER Y FAMILIA. Memoria anual: perodo 2013-2014.]

Si bien, la restitucin de este derecho fundamental es el fin subjetivo que queire alcanzar esta ley, en su exposicin demotivos rescatamos fines ms concretos, que resaltan los vacos legales y normas que se contradicen en la realidad. Esta propuesta legislativa, surge a raz de la inaplicancia de las medidas de proteccin sealadas en el Cdigo del Nio y Adolescente, en el artculo 243

Artculo 243.- ProteccinEl Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social podr aplicar al nio y al adolescente que lo requiera cualquiera de las siguientes medidas de proteccin:

a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientar a los padres, familiares o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa;b) La participacin en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atencin educativa, de salud y social;c) Incorporacin a una familia sustituta o colocacin familiar;d) Atencin integral en un establecimiento de proteccin especial debidamente acreditado; y,e) Dar en adopcin al nio o adolescente, previa declaracin del estado de abandono expedida por el Juez especializado."[footnoteRef:53] [53: Artculo 243 del Cdigo del nio y adolescente sin modificacin. Esta no altera el orden de prelacin, cambia a trminos jurdicos apropiados.]

Pese, a existir otras medidas antes de la institucionalizacin del nio y/o adolescente; la jurisprudencia muestra la preferencia de esta frente a las dems. Sin medir lo perjudicial, que puede causar ser esto en los nios Esto ha causado, que en la actualidad, a nivel nacional, existan ms de ocho mil nios, nias y adolescentes INTERNADOS en los diferentes CENTROS DE