Unidad IV DERECHO PENAL

CURSO DE DERECHO TRIBUTARIO

Magister Juan Borjas Huarcaya

Delito Tributario. Definición. Elementos. Análisis de la Ley Penal Tributaria.

Desarrollo de las figuras: Evasión, Elusión, Economía de Opción y Fraude a la LeyDefraudación Tributaria. Modalidades. Tipo agravado. Tipo atenuado.Delito contable. Delito de elaboración y comercialización clandestina de productos. Revisión de la casuística y jurisprudencia referida a la materia.

Delitos aduaneros. Contrabando. Defraudación de rentas de aduana. Tentativa. Receptación. Revisión de la casuística y jurisprudencia referida a la materia.

DERECHO TRIBUTARIOUNIDAD IV

Mediante el D.L. Nº 813 del 21.04.96 se crea una ley especial sobre el Delito Tributario en su modalidad de defraudación tributaria contemplando las atenuantes y agravantes no consideradas anteriormente en el Dl. No. 635 1.- Con el D.L. 1114 del 5.07.2012 se introducen ciertos cambios

Son aquellos que fundamentalmente lesionan derechos individuales y sociales de los ciudadanos. Así por ejemplo, el no pago de los tributos por doble facturación afecta el derecho individual de cada contribuyente, pues debe soportar junto al resto de contribuyentes la carga tributaria generada por los ingresos evadidos; además se origina una competencia desleal ya que los productos y/o servicios del evasor obtienen una clara ventaja indebida.

También afecta los derechos sociales de todos los ciudadanos, pues el evasor se apropia de los ingresos que el Estado requiere para cumplir sus funciones en beneficio de la sociedad en su conjunto y como consecuencia, recibirán un servicio público precario.

Definición de delito tributario

Asimismo los delitos se llevan a cabo mediante fraude, es decir, mediante engaño, ardid o astucia. Bajo este supuesto la persona que comete el delito burla el ordenamiento tributario, induciendo premeditadamente a error al fisco. Una conducta típica es la obtención de beneficio o ventajas tributarias, simulando circunstancias inexistentes que constituyen requisito para la obtención del beneficio.

El Delito es una acción u omisión humana, típica, antijurídica, imputable a un hombre culpable, sujeta a condiciones objetivas de punibilidad y sancionada con una pena o una medida de seguridad.

Definición de delito tributario

1) Defraudación tributaria genérica - Artículo 1°.2) Defraudación en el pago de tributos - Inciso a) del artículo 2°.3) Apropiación ilícita de tributos – Inciso b) del artículo 2°. 4) Omisión intencional del pago - Artículo 3°.5) Obtención indebida de beneficio tributario - Inciso a) del artículo 4°.6) Simulación o provocación de insolvencia - Inciso b) del artículo 4°.7) Delito tributario contable – Artículo 5°.

Clasificación establecida en la Ley Penal Tributaria (D.L. 813)

En la legislación vigente se califica como tal, aquel que en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otras formas fraudulentas, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes. Así también que la defraudación tributaria considerada como delito tributario, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 5 años ni mayor de 8 años y con 365 y 730 días multa (Artículo 1° del D.L. 813).

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Definición de defraudación tributaria

Engaño.- La acción destinada a inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabras o de palabras aparentes o fingidas. Se trata de dar a la mentira apariencia de verdad.

Astucia.- Es la simulación de una conducta, situación o cosa, o su representación fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que no se tiene, con el objeto de hacer caer o mantener en error a una persona. Más que a través de la manipulación de una realidad externa, la astucia actúa directamente sobre el intelecto o el sentimiento de una persona para lograr el fin perseguido.

Ardid.- Es la utilización del artificio como medio empleado con habilidad y maña para inducir o mantener el error. La utilización del artificio requiere la presencia de una serie en escena, que se representa por la utilización material de un aparato escénico, con el que se logra el engaño..

Forma fraudulenta.- Se refiere a la inclusión de otros supuestos engañosos utilizados como medios para lograr la defraudación tributaria.

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Definición de defraudación tributaria

Son modalidades de defraudación tributaria (a) ocultar total o parcialmente bienes, ingresos, rentas o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. (b) Así también no entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes. Las modalidades de defraudación tributarias indicadas serán reprimidas con pena privativa de la libertad, no menor de 5 años y mayor de 8 años (Artículo 2° del D.L. 813).

• Formas comunes de ocultamiento: • Ventas no facturadas• Subvaluación de ventas• Doble juego de Comprobantes de Pago• Incremento Patrimonial no Justificado• Utilización de cuentas bancarias• Otros.

Modalidades y Penalidades

Transferencia de propiedad de bienes, servicios, construcción sin el comprobante de pago.Elementos indiciarios, ejemplos:

Documentos que prueban la realización del hecho imponible: guías de remisión, documentos extracontables.

Cancelación de operaciones Registro de Ventas u otros libros contables Declaraciones Juradas de impuestos Fichas Registrales Manifestaciones (comparescencia) Otros.

Ventas no facturadas Artículo 2° Inciso a) D.L. 813

Diversas Formas.

Emisión paralela de dos o más juegos de comprobantes y/o guías de remisión con igual serie y numeración, pero consignando en uno de ellos importes y cantidades menores, comprobante que se anotará en el Registro de Ventas.

Emisión de comprobantes de pago que consignan ventas no reales con diferente razón social o RUC inexistente.Documentos indiciarios.

Comprobantes contabilizados. Libros y registros contables, Declaraciones Juradas de impuestos, DAOT. Comprobantes de pago de compras. Documentos que acreditan la cancelación. Cruce de información con clientes, manifestaciones, otros.

Doble juego de comprobantes Artículo 2° Inciso a) D.L. 813

Defraudación tributaria por ocultamiento de ingresos por IPNJ.En los artículos 1° y 2° del D.L. 813 se configurará la defraudación Tributaria en la modalidad de

ocultamiento de ingresos (por IPNJ) si durante el procedimiento de fiscalización se determina que la renta no declarada establecida en el artículo 52° de la Ley del Impuesto a la Renta, ha originado dejar de pagar en todo o en parte los tributos que por Ley corresponden, mediante la utilización de medios fraudulentos. Ver informe N° 139-2001-SUNAT-K00000.

Ejemplo de modalidades de Defraudación Tributaria por ocultamiento de ingresos por IPNJ Ocultamiento de ingresos y rentas por depósitos e inversiones en el exterior, mediante la

utilización de empresas off shore en paraísos fiscales dificultando intencionalmente su identificación.

Ocultamiento de depósitos en el sistema financiero nacional desconocidos por la SUNAT pero conocidos y ocultos por el contribuyente.

Incremento patrimonial no justificado - IPNJ - Artículo 2° Inciso a) D.L. 813

Definición de pasivo falso.El Tribunal Fiscal en reiterada jurisprudencia ha señalado que un pasivo se considera falso cuando

las acreencias que lo conforman son inexistentes, pudiendo deberse a que la obligación ya se encontraba cancelada. Esta figura puede darse ya sea utilizando un comprobante o documento falso o cuando la cuenta contable registra operaciones inexistentes. RTFs N° 00444-3-2003 del 28/01/2003 y RTF 751-2-2001 del 22/06/2001.

Cuando se considera un pasivo falsoLa SUNAT, absolvió una consulta relacionada a si el concepto de pasivo falso siempre esta

relacionado al registro en la contabilidad de una factura falsa o documento falso que sustente dicho pasivo. La SUNAT precisó que la norma no contiene ninguna restricción, motivo por el cual el consignar un documento que contiene una operación no real en la contabilidad no es el único supuesto mediante el cual se configura un pasivo falso.

Consignar pasivos falsos - IPNJ - Artículo 2° Inciso a) D.L. 813

Modalidades con atenuación de penas: El que mediante la realización de las conductas descritas, deja de pagar tributos a su cargo durante un ejercicio gravable, tratándose de tributos de liquidación anual o durante un periodo de 12 meses, tratándose de tributos de liquidación mensual o de tributos cuya liquidación no sea anual ni mensual, por un monto que no exceda de 5 UIT vigente al inicio del ejercicio o del ultimo mes del periodo, según sea el caso , será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años y con 80 a 365 días multa (Artículo 3° del D.L.813, derogado por la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo N° 1114°).


Modalidades con agravación de penas: La defraudación tributaria será reprimida con pena privativa de la libertad no menor de 8 años ni mayor de 12 años y con 730 a 1,460 días multa cuando:

(a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldo a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos;

(b) Se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos, (Artículo 4° del D.L. 813).


El requisito esencial en este artículo es la Simulación de Hechos.Por simulación de hechos se puede entender como el Comportamiento ilícito e intencional que busca

engañar a la Ley y a la SUNAT mediante un acto simulado, es decir, aparentar algo que no sea real. Se divide en:

a) Exoneración.Simular venta de bienes dentro del territorio comprendido en la Amazonía peruana cuando en realidad éstos

son vendidos fuera de dicho territorio.

b) Obtención indebida de saldos a favor.Simular la existencia de pérdidas tributarias. La Ley del Impuesto a la Renta se pueden compensar en los

ejercicios siguientes.El cumplimiento de los requisitos para obtener el saldo a favor del exportador

Obtención indebida de beneficios tributarios – Artículo 4° inciso a) D.L. 813

c) Obtención indebida de crédito fiscal.Utilización de maniobras fraudulentas con el fin de obtener indebidamente

el crédito fiscal. d) Compensaciones tributarias y devoluciones.Simular la existencia de créditos compensables y/o devoluciones por pagos

indebidos o en exceso.


Modalidades de simulación más comunes.• Se tiene las siguientes:• De adquisiciones• Facturas falsas• Constitución de empresas mediante testaferros u otros.• Creación de empresas off shore.• De exportaciones.


El contribuyente con el fin de impedir el cobro de tributos simula la transferencia de sus activos a favor de terceros, aunque en la práctica aún sigue utilizando los referidos activos.

El contribuyente contrae deudas con terceros otorgando en garantía su patrimonio, posteriormente no las paga y procede la ejecución de las garantías.

Se financia con la SUNAT mediante el no pago de los impuestos y obtención de fraccionamiento tributario, liquida los activos y permite el remate de la SUNAT. Sin embargo, cuando llega la SUNAT a ejecutar el embargo, los pasivos por impuestos superan largamente los activos del contribuyente.

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Simulación o provocación de estados de insolvencia patrimonial – Artículo 4° inciso b) D.L. 813

Modalidad relativa al delito contable y penalidad : Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 años ni mayor de 5 años y con 180 a 365 días multa, el que estando obligado por las normas tributarias a llevar libros y registros contables (Artículo 5 del D.L.813):

a) Incumpla totalmente dicha obligación, b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables, c) Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres u datos falsos en los libros y

registros contables,d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o libros contables o los documentos

relacionados con la tributación.


Obligatoriedad de Llevar libros de contabilidad: • Numeral 4 del Artículo 87° y numeral 5 del artículo 175° del Código

Tributario . • Artículo 65° de la Ley del Impuesto a la Renta.• Resolución de Superintendencia N° 234-2006/SUNAT y modificatorias.• Artículo 223° de la Ley General de Sociedades, preparación de estados

financieros.


Modalidad relativa al delito contable y penalidad : Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 años ni mayor de 5 años y con 180 a

365 días multa, el que a sabiendas proporcione información falsa con ocasión de la inscripción o modificación de datos en el RUC, y así obtenga autorización de impresión de comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de debito (Artículo 5A del D.L.1114).

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 años ni mayor de 5 años y con 180 a 365 días multa, el que estando inscrito o no ante el órgano administrador del tributo almacena bienes para su distribución, comercialización, transferencia u otra forma de disposición, cuyo valor supere las 50 UIT, en lugares no declarados como domicilio fiscal o establecimiento anexo, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes, para dejar de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes (Artículo 5B del D.L.1114).


Modalidad relativa al delito contable y penalidad : Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 2 años ni mayor de 8 años y con

365 a 730 el que confeccione, obtenga, venda, facilite a cualquier título, comprobantes de pago, guías de remisión, notas de crédito o notas de debito, con el objeto de cometer o posibilitar la omisión de delitos tipificados en la Ley penal tributaria. (Artículo 5C del D.L.1114).

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 8 años ni mayor de 12 años y con 730 a 1,460 días multa, si en las conductas tipificadas en los artículos 1 y 2 del presente Decreto Legislativo concurren cualquiera de los siguientes circunstancias agravantes: (Artículo 5D del D.L.1114).


Modalidad relativa al delito contable y penalidad : Artículo 5-D1.- La utilización de una o más personas naturales o jurídicas interpuestas

para ocultar la identidad del verdadero deudor tributario,2.- Cuando el monto del tributo o los tributos dejados de pagar superen las

100 UIT en un periodo de 12 meses o un ejercicio gravable.3.- Cuando el agente forme parte de una organización delictiva.


En los delitos previstos se aplicarán las normas generales que rigen a la caución. En los delitos previstos como modalidades de defraudación tributaria, la caución será no menor al 30% del monto de la deuda tributaria actualizada, excluyendo los montos por concepto de multa, de acuerdo a la estimación que de aquella realice el Órgano administrador del tributo. En el delito previsto en se obtengan exoneraciones o in afectaciones, reintegros, saldos a favor, crédito fiscal, etc. La caución será no, menor al monto efectivamente dejado de pagar, reintegrado o devuelto, de cuerdo a la estimación que de este realice el Órgano administrador del tributo. En el delito previsto sobre simulación o provocación de estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos, la caución será no menor al 50% de la deuda tributaria actualizada, excluyéndose los montos por multas, de acuerdo a la estimación

Caución

Cuando se habla de infracción y delito se discute cual es la diferencia entre ambos conceptos, En el campo tributario, la primera se regula por el CT. y el delito a través de la ley Penal Tributaria. Se puede definir al ilícito tributario como toda acción u omisión contraria al ordenamiento tributario, sancionada por norma expresa.. Un hacer es la forma mas visible de cometer el ilícito tributario, así por ejemplo, presentar reiteradas declaraciones rectificatorias es un caso típico de ilícito; pero también las abstenciones o el no hacer pueden constituir figuras ilícitas, como en los casos de no presentación de una declaración.

No toda acción u omisión será considerada ilícita, sino sólo aquellos actos u omisiones que contravienen el orden

normativo tributario. Debe existir una forma jurídica que establezca con precisión que determinada acción u omisión es posible de recibir una sanción por ser contraria al ordenamiento normativo tributario. El ilícito tributario es un concepto genérico que se puede clasificar en dos especies: delito tributario e infracción tributaria.

La forma práctica de reconocerlos en la legislación es tan simple como ubicar a los delitos tributarios en las leyes tributarias penales especiales o códigos penales generales, mientras que las infracciones tributarias se encuentran en manuales de infracciones administrativas o código tributario.

El Ilícito Tributario

Mediante DL Nº 815 del 21.04.96 se establecido la normatividad referida a la exclusión o reducción de pena, denuncia y recompensa en los casos de delito e infracción tributaria 1.-Finalidad La finalidad de la norma legal es la de establecer la aplicación del beneficio de exclusión o reducción de pena a fin de contribuir a la erradicación del delito tributario.

Beneficios:El que encontrándose incurso en una investigación administrativa a cargo del órgano administrador

del tributo o en una investigación fiscal a cargo del Ministerio Publico, o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito tributario, será beneficiado en la sentencia con la reducción de la pena, tratándose de autores y con exclusión de pena en el caso de los participes, siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna de las situaciones siguientes: .

Ley Penal de exclusión o reducción de pena

Evitar la comisión del delito tributario en que interviene. Promover el esclarecimiento del delito tributario en el que intervino. La captura del autor o autores del delito tributario, así como de los participes. El beneficio establecido será concedido por los jueces con criterio de conciencia y previa opinión

favorable del ministerio público. Los participes que se acojan al beneficio, antes de la fecha de presentación de la denuncia por el organismo administrador del tributo o a falta de esta, antes del ejercicio de la acción penal por parte del ministerio público y que cumplan con los requisitos precedentemente mencionado, será, considerado como testigo en el proceso penal.

Ley Penal de exclusión o reducción de pena

Para promover la participación de la ciudadanía en la denuncia e investigación de quienes han cometido infracciones relacionadas con el cumplimiento de obligaciones tributarias mediante acciones fraudulentas, la SUNAT ha emitido la Resolución de Superintendencia N° 075-2003/SUNAT que establece el procedimiento que deben seguir las denuncias y la entrega de recompensas. 3.1 Procedimiento En cumplimiento de los Artículos 14° y 17° del Decreto Legislativo Nº 815 y del Artículo 13° del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo 037-2002-JUS, se dicta la Resolución de Superintendencia 075-2003/SUNAT – "Procedimiento sobre Denuncias y Recompensas" que establece los requisitos mínimos para la admisión de denuncias con pedido de recompensa, las causales de su rechazo y los porcentajes que se deben aplicar para el cálculo de la recompensa, cuando resulta procedente.

Una condición importante es que cualquier persona puede denunciar ante la SUNAT un hecho irregular, en el

manejo de un negocio, cuya consecuencia sea la evasión de los tributos que controla; pero la evaluación de la denuncia conforme a este procedimiento de otorgamiento de recompensa se inicia con la solicitud expresa de recompensa en la denuncia que se presente. Otro requisito, exige que la modalidad a denunciar este compuesta por hechos fraudulentos que originen la comisión de una de las infracciones relacionadas con el cumplimiento de obligaciones tributarias señaladas en el Artículo 178° del Texto Único Ordenado del Código Tributario.

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Denuncias y recompensas

Superado el examen formal la denuncia ingresa a una evaluación rigurosa del contenido y medios probatorios que la acompañan, lo que derivaría en uno de los siguientes resultados: rechazo de la denuncia o procedencia de la recompensa. Esta última evaluación se efectúa conforme a criterios de eficacia de la información y de las pruebas aportadas, la naturaleza de los hechos denunciados (que se trate de actos fraudulentos), el interés fiscal de los tributos omitidos (como mínimo el equivalente a 3 U.I.T.), y la exigibilidad de la obligación tributaria. Estos criterios están correlacionados con las causales de rechazo que se indican en el artículo 5° de la Resolución de Superintendencia.

En definitiva, se otorgará la recompensa al denunciante que presentó una denuncia bien sustentada, con los adecuados medios

probatorios que permitan comprobar la veracidad de los hechos denunciados, se recaude los tributos que son materia de los hechos denunciados y el denunciante no haya cometido o participado en la comisión de tales hechos y/o no tenga la obligación de informar los hechos generadores de obligaciones tributarias conocidos durante el desempeño de sus funciones (por ejemplo, notarios, jueces, fiscales, policías, fedatarios, funcionarios o servidores públicos, o aquellos que tengan determinada relación de parentesco con los profesionales antes citados).

Es necesario, señalar que las Resoluciones de Intendencia relacionadas al procedimiento de recompensa son de competencia

exclusiva de la SUNAT y que el porcentaje máximo por recompensa será del 10% de lo efectivamente recaudado por los hechos que correspondan a la denuncia.

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Denuncias y recompensas

Aquel que solicita acogerse a los beneficios, se le denomina solicitante y una vez que le sea otorgado se le denomina beneficiado. El autor o autores solo podrán acogerse al beneficio de la reducción de pena. Los participes del delito tributario podrá, acogerse al beneficio de exclusión de la pena. El autor o autores del delito tributario solo podrán solicitar acogerse al beneficio de reducción de pena, previo pago de la deuda tributaria. La ley indica que aquel que solicita acogerse a los beneficios, se le denominará solicitante, y una vez que le sea otorgado se le denominará beneficiado. Así también la Ley establece dos sujetos materia de beneficios en función a la forma de intervención en el acto delictivo:

El autor del delito tributario: quien solo podrá acogerse al beneficio de la reducción de pena, previo pago de la

deuda tributaria. Los participes del delito tributario: quienes podrán acogerse tanto a la reducción de pena como al beneficio de

exclusión de pena. El Contador Público en el peor de los casos llegaría a ser participe del hecho delictivo, porque dio la idea o por que sugirió el hecho salvo que le prueben lo contrario.

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Acogimiento de beneficios

Beneficios:El que encontrándose incurso en una investigación administrativa a cargo del Órgano Administrador del tributo, o en una investigación fiscal a cargo del Ministerio Publico, o en el desarrollo de un proceso penal tributario, será beneficiado con la sentencia, siempre y cuando la información proporcionada haga posible alguna de las situaciones siguientes:

. Evitar la comisión del delito tributario en el que interviene.

. Promover el esclarecimiento del delito tributario, en que intervino.

. La captura del autor o autores del delito tributario, así como de los participes.

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Acogimiento de beneficios

“El Hecho Punible es la conducta de una persona por medio de una acción u omisión, que produce un efecto dañoso, el que es calificado de antijurídico por el ordenamiento legal”.

“En nuestro ordenamiento solo los delitos y faltas constituyen hechos punibles”

Hecho punible

1. Acción: Omisión, por comisión, acción por omisión.2. Tipicidad: No hay delito sin ley previa.3. Antijuridicidad: Se opone al ordenamiento jurídico vigente.4. Culpabilidad: Reprochabilidad, debió actuar de manera distinta.

Elementos del delito

Corresponde a la justicia penal ordinaria la instrucción, juzgamiento y aplicación de las penas en los delitos tributarios, de conformidad a la legislación sobre la materia.

No procede el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, ni la comunicación de indicios de delito tributario por parte del Órgano Administrador del Tributo cuando se regularice la situación tributaria, en relación con las deudas originadas por la realización de algunas de las conductas constitutivas del delito tributario contenidas en la Ley Penal Tributaria, antes de que se inicie la correspondiente investigación dispuesta por el Ministerio Público o a falta de ésta, el Órgano Administrador del Tributo inicie cualquier procedimiento de fiscalización relacionado al tributo y período en que se realizaron las conductas señaladas, de acuerdo a las normas sobre la materia.

La improcedencia de la acción penal contemplada en el párrafo anterior, alcanzará igualmente a las posibles irregularidades contables y otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización.

Se entiende por regularización el pago de la totalidad de la deuda tributaria o en su caso la devolución del reintegro, saldo a favor o cualquier otro beneficio tributario obtenido indebidamente. En ambos casos la deuda tributaria incluye el tributo, los intereses y las multas. Artículo 189° del Código Tributario.

Justicia Penal – Código Tributario

AUTONOMIA DE LAS PENAS POR DELITOSTRIBUTARIOS (Artículo 190 C.T.)Las penas por delitos tributarios se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda tributaria y la aplicación

de las sanciones administrativas a que hubiere lugar.

REPARACIONCIVIL (Artículo 191° C.T.).No habrá lugar a reparación civil en los delitos tributarios cuando la Administración Tributaria haya hecho

efectivo el cobro de la deuda tributaria correspondiente, que es independiente a la sanción penal.


COMUNICACIÓN DE INDICIOS DE DELITO TRIBUTARIO Y/O ADUANERO (Artículo 192°).Cualquier persona puede denunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente

constituyan delitos tributarios o aduaneros.

Los funcionarios y servidores públicos de la Administración Pública que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o delitos aduaneros, están obligados a informar de su existencia a su superior jerárquico por escrito, bajo responsabilidad.

La Administración Tributaria, cuando en el curso de sus actuaciones administrativas, considere que existen indicios de la comisión de delito tributario y/o aduanero, o estén encaminados a dicho propósito, lo comunicará al Ministerio Público, sin que sea requisito previo la culminación de la fiscalización o verificación, tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo. En tal supuesto, de ser el caso, emitirá las Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa, Órdenes de pago o los documentos aduaneros respectivos que correspondan, como consecuencia de la verificación o fiscalización, en un plazo que no exceda de noventa (90) días dela fecha de notificación de la Formalización de la Investigación Preparatoria o del Auto de Apertura de Instrucción a la Administración Tributaria. En caso de incumplimiento, el Fiscal o el Juez Penal podrá disponer la suspensión del proceso penal, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiera lugar.


Característica esencial del delito tributario

Es un delito doloso (directo o eventual), centrada en el

conocimiento de la afectación del interés recaudatorio del

Fisco. Se requiere de un elemento subjetivo especial o de

tendencia: el ánimo de lucro en provecho propio como de

un tercero, aunque no hace falta que se alcance

efectivamente

Acuerdo Plenario N° 02-2009/CJ-116

Actos preparatorios

Todos aquellos actos que hacen posible el inicio

de la acción delictuosa, creando condiciones

previas adecuadas para el comienzo de la

ejecución.

Hurtado Pozo

Concepto de indicio

“Todo hecho cierto y probado con virtualidad, para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento de hecho que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos por la ley. La presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso.”

César San Martín

Prueba indiciaria

Complejo constituido de varios elementos:

a) Un indicio o hecho base indirecto.

b) Un hecho directo o consecuencia.

c) Razonamiento deductivo por el cual se afirma un hecho directo a partir del mediato.

Posición de la Corte Suprema

La prueba por indicio requiere de:

Un hecho indicador.

Razonamiento correcto en aplicación de las reglas de la ciencia, la técnica y la experiencia.

Pluralidad, concordancia y convergencia de indicios contingentes.

Ausencia de contra-indicios consistentes.

Posición de la Corte SupremaDe acuerdo al Código Tributario se puede presumir ingresos pese a no contar con la documentación. Pero esta presunción no tiene efectos penales para determinar responsabilidad penal, puesto que se vulneraría la presunción de inocencia e implicaría una prohibida inversión de la carga de la pruebaEn el proceso penal se sanciona hechos concretos y ciertos (acreditar la comisión del delito).

Corte Suprema. Segunda Sala Penal Transitoria RN N° 4444-2006 La Libertad

Modalidad: Ocultamiento de IngresosEn su declaración de impuestos no consignó ingresos.

Falta de declaración tributaria (medio idóneo para dejar de pagar impuestos). Se debe probar el tributo impago.

Consignó “0” de ingresos en sus DD.JJ. mensuales . Emitía Notas de venta y no los comprobantes de pago respectivos evadiendo el IGV, los ingresos obtenidos eran cancelados con cheques que los depositaba en sus Ctas. Ctes. Exp. 6151-2010 C.S. La Libertad- Condenando a 12 años de pena privativa de libertad con el carácter de efectiva a Ney Gamez (Alcalde de Chao, Virú, La Libertad) como autor del delito de Defraudación Tributaria, en la modalidad de Ocultamiento total de sus ingresos, y por el delito de Lavado de Activos. La Tercera Sala Penal de Apelaciones de la C. S. La Libertad confirmó la sentencia condenatoria, varió a 10 años y una reparación civil 3 millones y medio de soles a favor de SUNAT y otros 250 mil en beneficio de la Procuraduría de Lavado de Activos

Facturas Falsas

La emisión y uso de facturas falsas, es uno de los principales mecanismos usados para evadir el IGV.

No solo perjudica la recaudación del lGV sino que ocasiona un perjuicio a la recaudación del impuesto a la renta, debido que a que las facturas falsas son contabilizadas para sustentar deducciones indebidas en el costo y gasto en la determinación de este tipo de impuesto.

Modalidad: Delito Contable – Facturas falsas y adulteradas

Se adulteraron facturas de proveedores y se emitieron facturas falsas.

La SUNAT fiscalizo e identifico irregularidades en las facturas de proveedores.

La SUNAT realizo cruce de información con los proveedores involucrados, quienes respondieron que (i) habían emitido facturas por importes menores (ii) No habían emitido factura alguna.

La SUNAT denuncio a la Empresa por defraudación tributaria.

Modalidad: Delito Contable

El poder judicial sentencio al Gerente General y contador por delito tributario a 4 y 5 años de prisión.

Definición de Operación No Real- en Sede Administrativa

RTF 1759-5-2003 Jurisprudencia de Observancia Obligatoria

Es inexistente cuando :

a) Una de las partes ( vendedor y comprador) no existe o no participó en la operación.

b) Ambas partes ( vendedor y comprador) no participaron en la operación.

c) el objeto materia de la venta es inexistente o distinto d) La combinación de a y c ó b y c

Modalidad: Obtención indebida de crédito fiscal (Operaciones No Reales)

No demostró tener producción de oro y sus proveedores son informales. En el acto oral afirman que la empresa fue un fracaso, vendían oro que lo adquirían de la mina y de diversos mineros informales. Sin embargo, la documentación contable y el cruce de información (SUNAT), demuestra que las operaciones comerciales cuestionadas son falsas (La empresa no tuvo producción de oro en la cantidad afirmada por las facturas. La prueba documental presentada por los imputados en modo alguno enerva la contundencia de las pruebas de cargo)

Participó en labores de asistencia para concretar la recepción de facturas, contratos, oro y demás trámites funcionales a la finalidad delictiva perseguida por la titular de la empresa. Intervino en actos de falsificación y en la configuración de contratos de préstamo falsosSALA PENAL PERMANENTE R.N. N° 5388 -2008 Lima.

Absolución por delito tributario

La conducta del acusado no logra subsumirse bajo el título de cómplice primario, al no corroborarse que participó en las actividades contables de la empresa

Si no se ha probado con suficiencia que el acusado participo de manera activa en el inter criminis del delito tributario, es de rigor amparar el fallo absolutorio en todos sus términosSALA PENAL TRANSITORIA - R.N. N° 2064-2011 Lima.

Conclusiones

El delito de defraudación tributaria siempre va implicar la investigación al contador, el mismo que tendrá que demostrar su responsabilidad en los hechos imputados.

El delito contable tiene como autor a los representantes legales de la empresa. La participación del contador es la de cómplice.

Las nuevas figuras delictivas son delitos de peligro, se tratan de sancionar conductas preparatorias. Con ello se busca evitar la consumación de la defraudación tributaria.

El papel del contador es determinante en la labor preventiva de los delitos tributarios.

Delito de defraudación tributaria

Decreto Legislativo N° 813 y modificatorias Decreto Legislativo Nº 1113.

Ministerio Público

PolicíaNacionalPoder

Judicial

Particulares

Órgano administrador

del tributo

SUNATInvestigación

administrativa

Comunicaciónde Indicios

anteMinisterio

Público

Etapa de instrucción

judicialJuzgado Penal

Etapa de juicio oralSala Penal

CORTE SUPREMA

Recurso de nulidad

Delito de defraudación tributaria- Nuevo Código Procesal Penal

Formalización de la

InvestigaciónPreparatoria

Investigación Preparatoria

(No jurisdiccional)______________Dirigida y conducida

por M. Público

Etapa Intermedia(Acusación)__________

DirigeJuzgado de

InvestigaciónPreparatoria

Juicio Oraly Sentencia____________Juzgados Penales

Unipersonalesy Colegiados

(actos de investigación)

Noticia criminalde oficio

o denunciaante M.Público

Diligencias preliminares - M. Público o PN – 20 días

(actos de prueba)

SALA PENAL

CORTESUPERIOR

SALA PENAL

CORTESUPREMA

ApelaciónRecurso

de casación

Requisito de Procedibilidad: Informe motivado del OAT

PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO PENAL TRIBUTARIO

Garantía del un Juicio Previo: (Nulla Poena sine Previa Juditio). Garantía del Juez Penal Natural Principio de Legalidad. Presunción de Inocencia. Principio del In dubio Pro Reo. Principio del Ne Bis in Ídem: (Sustantivo y Procesal). Principio de Plazo Razonable. Principio de Inmediación. (Formal – Material) Principio de la Tutela Judicial Efectiva

Derecho de Acceso a la Justicia. Derecho a la gratuidad del proceso penal Derecho a Obtener Resolución Fundadas en Derechos. Derecho a la Instancia Plural Derecho a la Ejecución de las Resoluciones Judiciales.

NATURALEZA JURIDICA DEL INFORME PREVIO DEL Órgano ADMINISTRADOR DEL TRIBUTO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. Nº 04343-2009-PHC/TC (HABEAS CORPUS) EXP. Nº 1679-2005-PA/TC. (DEMANDA DE AMPARO) EXP. Nº 1680-2005-PA/TC. (DEMANDA DE AMPARO)

En todas ellas, se ha discutido la Constitucionalidad o Legalidad de los artículos 7,8,9 y 10 del Decreto Legislativo 813 (Ley Penal Tributaria).

-VIOLACIÓN DE LA AUTONOMÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Pues desplazan a éste de la función de conducir la investigación de los delitos y lo obligan a formalizar la denuncia presentada por la SUNAT.

- VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO: Por haberse incorporado como prueba a un proceso penal la investigación administrativa que realiza la SUNAT.

-VIOLACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA: Por haberse decretado que el Ministerio Público debe formalizar denuncia penal, previo informe del órgano administrador del tributo.

RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Todas estas demandas han sido declaradas INFUNDADAS.

DELITOS ADUANEROS – LEY 28008

1.- La palabra Aduana deriva del nombre arábigo Divanum, que significa la casa donde se recogen los derechos. De aquí empezó a llamarse Divana, luego Duana y finalmente Aduana.

2.- En el contexto normativo aplicable al estudio de los delitos aduaneros lo tenemos en:

a) Ley General de Aduanas (Decreto Legislativo 809 del 18 de abril de 1996).

b) Código Penal.c) Ley de los Delitos Aduaneros ( Ley 28008 del 19 de junio de 2003).

DELITOS ADUANEROS – LEY 28008

3.- Bien jurídico protegidoEl bien jurídico protegido que se ampara en los delitos tributarios aduaneros es la efectiva recaudación tributaria. Así, en la investigación y juzgamiento de los delitos aduaneros se protegen: a) El comercio ilícito o tráfico legal de mercancías.b) El control aduanero y/o la recaudación de los derechos arancelarios y

demás impuestos aplicables sobre la mercancía declarada.c) El proceso de ingresos y egresos del Estado, representado por Aduanas.

CONTRABANDO

4.- ContrabandoEl contrabando comprende la acción de quién, se sustrae, elude o burla el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o las extrae del territorio nacional o no las presenta para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto, cuyo valor sea superior a dos (2) UIT. La pena a imponerse es privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con 365 a 730 días de multa.

4.1 Modalidades de contrabando.a) Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria

delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administración Aduanera.

CONTRABANDO

4.1 Modalidades de contrabandob) Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido

autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes.

c) Internar mercancías de una zona franca o zona geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de Ley o el pago previo de los tributos diferenciales.

d) Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar o transbordar mercancías, sin haber sido

sometidas al ejercicio de control aduanero.e) Intentar introducir o introduzca al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la

Administración Aduanera.

DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE ADUANAS

5. Defraudación de rentas de aduanasEl que mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra

forma fraudulenta deja de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio tributario, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

La descripción típica denota la conducta denota la conducta del que, mediante trámite aduanero, valiéndose de engaño, ardid, astucia u otra forma fraudulenta dejar de pagar en todo o en parte los tributos u otro gravamen o los derechos

antidumping o compensatorios que gravan la importación o aproveche ilícitamente una franquicia o beneficio y tributario.


5. Defraudación de rentas de aduanasA diferencia del contrabando, donde se elude completamente el control aduanero, en la presente modalidad delictiva, lo ilícito se representa por la conducta

defraudatoria del agente que burla la aspiración recaudadora del Estado al engañar en el trámite aduanero. La acción se representa eminentemente comisiva, pudiéndose presentar la modalidad de omisión propia.

La pena a imponerse es privativa de la libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años y con 365 a 730 días multa.

5.1 Modalidad de defraudación de rentas de Aduana.De conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley de Delitos Aduaneros, constituyen modalidades del tipo básico de defraudación de rentas de aduana, las siguientes:


5.1 Modalidad de defraudación de rentas de Aduanaa) Importar mercancías amparadas en documentos falsos o adulterados o con

información falsa en relación con el valor, calidad, cantidad, peso, especie, antigüedad, origen u otras características como marcas, códigos, series, modelos, que originen un tratamiento aduanero o tributario más favorable al que corresponde a los fines de su importación.

b) Simular ante la administración aduanera total o parcialmente una operación de comercio exterior con la finalidad de obtener un incentivo o beneficio económico o de cualquier índole establecido en la legislación nacional.

c) Sobrevaluar o subvaluar el precio de las mercancías, variar la cantidad de las mercancías a fin de obtener en forma ilícita incentivos o beneficios económicos establecidos en la legislación nacional, o dejar de pagar en todo o en parte

derechos antidumping o compensatorios.


5.1 Modalidad de defraudación de rentas de Aduana

d) Alterar la descripción, marcas, códigos, series, rotulado, etiquetado, modificar el origen o la subpartida arancelaria de las mercancías para obtener en forma ilícita beneficios económicos establecidos en la legislación nacional.

e) Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías en tránsito o reembarque incumpliendo la normativa reguladora de estos regímenes aduaneros.

f)En estos casos, la pena será privativa de la libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años y con 365 a 730 de multa.

BIBLIOGRAFÍABramont Arias-Torres, Luis F. El engaño exigido por el delito de defraudación tributaria. En

Caro Jhon, José Antonio (2007). Diccionario de jurisprudencia penal. Lima: Grijley.

Caro Jhon, José Antonio (2003). La participación objetiva de la participación delictiva. Lima: Grijley.

García Cavero, Percy (2007). Derecho Penal Económico. Parte Especial Tomo II. 1 Ed. Lima: Grijley.

Villavicencio Terreros, Felipe. La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Universidad de Castilla La Mancha

Villegas, Héctor. (2002). Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Editorial Astrea, Buenos Aires.

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Unidad IV DERECHO PENAL

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