UNIVERSIDAD DE MURCIA
Departamento de Historia jurídica y
Ciencias Penales y Criminológicas
El Delito de Tortura y su relación con Otros
Atentados Contra la Integridad Moral
Dª Mª JOSÉ FERNÁNDEZ TORRES
2013
UNIVERSIDAD DE MURCIA
Departamento de Historia jurídica y
Ciencias Penales y Criminológicas
El Delito de Tortura y su relación con Otros
Atentados Contra la Integridad Moral
Doctoranda:
Dª Mª José Fernández Torres
Directora de tesis:
Dra. Dª Mª Dolores Fernández Rodríguez
2013
1
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 9
CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ................................................... 15
1. LA TORTURA JUDICIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN ......................................................................... 15
1.1. La institución del tormento en la legislación española (siglos III-VII) ................................ 16
1.1.1. Precisiones terminológicas .......................................................................................... 16
1.1.2. La tortura en la legislación española desde la recepción del Derecho romano hasta la
caída de la monarquía visigoda .............................................................................................. 18
1.2. Régimen institucional de la tortura (siglos XIII-XIX) ......................................................... 21
1.2.1. La tortura judicial en el Derecho castellano ................................................................. 23
1.2.2. El tormento en el procedimiento del Santo Oficio ....................................................... 28
2. LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA COMO FASE DEL PROCESO PENAL .. 30
3. LA TIPIFICACIÓN DEL “USO DE RIGOR INNECESARIO” SOBRE EL REO
COMO FORMA DE MALTRATO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO
EN LOS CÓDIGOS PENALES ESPAÑOLES ............................................................. 34
4. LA TIPIFICACIÓN EXPRESA DE LA TORTURA EN ESPAÑA ....................... 47
4.1. Ley 31/1978 de 17 de julio .................................................................................................. 47
4.2. La tortura en los Proyectos de Leyes Orgánicas de 1992 y 1994 ......................................... 49
4.3. Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de 1995............................................................ 50
4.4. Ley Orgánica 15/ 2003 de 25 de noviembre por la que se modificó la L.O. 10/1995 de 23 de
noviembre ................................................................................................................................... 51
CAPÍTULO II. DERECHO COMPARADO ............................................................ 53
1. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................................................. 53
2. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LAS PERSONAS ............................. 55
2
3. LA TORTURA COMO DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN Y/O LOS
DERECHOS GARANTIZADOS POR LAS LEYES A LOS CIUDADANOS .......... 67
4. LA SANCIÓN DE LA TORTURA A TRAVÉS DE DELITOS COMUNES
AGRAVADOS .................................................................................................................. 76
CAPÍTULO III. ESTADISTICA SOBRE EL DELITO DE TORTURTA EN
ESPAÑA ..................................................................................................................... 79
1. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO,
AÑOS 2007-2011 .............................................................................................................. 79
2. LA TORTURA EN ESAPAÑA SEGÚN AMNISTÍA INTERNACIONAL, AÑOS
1980 - 2004 ........................................................................................................................ 81
3. LA TORTURA EN ESPAÑA SEGÚN LA COORDINADORA PARA LA
PREVENCIÓN Y DENUNCIA DE LA TORTURA, AÑOS 2002-2011 ..................... 83
3.1. La tortura en España, años 2002-2008 ................................................................................. 83
3.2 La tortura en España en 2011 y su evolución desde 2001 hasta 2011 .................................. 90
CAPÍTULO IV. EL BIEN JURÍDICO ................................................................... 109
1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 109
2. DELIMITACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE
TORTURA ..................................................................................................................... 112
3. LA INTEGRIDAD MORAL. BIEN JURÍDICO INDIVIDUAL ........................... 124
4. EL SOMETIMIENTO DE LA ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBICA A
LA LEY. BIEN JURÍDICO COLECTIVO ................................................................. 131
CAPÍTULO V. TIPO OBJETIVO: LOS SUJETOS Y LA CONDUCTA TÍPICA
EN EL DELITO DE TORTURA ............................................................................ 137
1. SUJETO ACTIVO ..................................................................................................... 137
1.1. Concepto penal de “funcionario público” y “autoridad”: el art.24 del Cp. ........................ 138
1.1.1. “Funcionario público” ................................................................................................ 138
1.1.2 “Autoridad” ................................................................................................................. 146
1.2. Abuso de cargo público ..................................................................................................... 149
1.3. Delimitación conceptual del sujeto activo en el delito de tortura ...................................... 150
1.3.1. Sujeto activo de la tortura indagatoria y punitiva ....................................................... 152
1.3.2. Sujeto activo de la tortura discriminatoria.................................................................. 166
2. SUJETO PASIVO: SUJETO PASIVO DEL DELITO Y SUJETO DE LA
ACCIÓN (TORTURA OBLICUA) .............................................................................. 167
3
3. LA CONDUCTA TÍPICA ......................................................................................... 168
3.1. Consideraciones previas: aproximación al concepto de tortura ......................................... 168
3.1.1. Instrumentos internacionales de ámbito universal...................................................... 171
3.1.2 Instrumentos internacionales de ámbito europeo ........................................................ 177
3.2. La acción típica .................................................................................................................. 181
3.2.1. Naturaleza del delito de tortura .................................................................................. 181
3.2.2. Tipo básico (art. 174) ................................................................................................. 186
3.3. Tipo privilegiado: trato degradante (art. 175) .................................................................... 198
3.4. Comisión por omisión (art. 176) ........................................................................................ 203
4. DELIMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE TORTURA RESPECTO DEL DELITO
DE PRIVACIÓN INDEBIDA Y RIGOR INNECESARIO ....................................... 207
CAPÍTULO. VI. TIPO SUBJETIVO ..................................................................... 211
1 CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................. 211
2. EL DOLO ................................................................................................................... 211
3. EL ERROR DE TIPO ............................................................................................... 213
4. ELEMENTOS TELEOLÓGICOS ........................................................................... 215
CAPÍTULO VII ¿PUEDE ESTAR JUSTIFICADA LA TORTURA? .................. 229
1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 229
2. ESTADO DE NECESIDAD ...................................................................................... 236
3. EL CUMPLIMENTO DE UN DEBER, OBEDIENCIA DEBIDA Y EL
EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO .................................................................... 244
4. EL CONSENTIMIENTO DEL PROCESADO EN SOMETERSE A PRUEBAS
QUE ATENTAN CONTRA SU INTEGRIDAD MORAL ......................................... 253
CAPÍTULO VIII. CULPABILIDAD ...................................................................... 255
1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 255
2. CAUSAS DE EXCULPACIÓN ................................................................................ 255
2.1. Inimputabilidad .................................................................................................................. 255
2.1.1. Anomalía o alteración psíquica (art. 20.1) ................................................................. 257
2.1.1.1. Anomalía o enfermedad mental permanente ...................................................... 258
2.1.1.2 Alteración psíquica o trastorno mental transitorio ............................................... 261
2.1.2. Estado de Intoxicación plena (art. 20.2) .................................................................... 262
2.1.3. El funcionario público menor de 18 años. Inimputabilidad relativa en el delito de trato
degradante ............................................................................................................................ 263
4
2.2. Conocimiento de la antijuridicidad. El error de prohibición .............................................. 267
2.3. Causas de inexigibilidad. Miedo insuperable ..................................................................... 269
CAPÍTULO IX. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO ................................ 273
1. ITER CRIMINIS ....................................................................................................... 273
1.1. Actos preparatorios punibles: conspiración, proposición y provocación a la tortura ......... 273
1.2. Consumación y permanencia ............................................................................................. 274
1.3. Ejecución imperfecta: tentativa .......................................................................................... 281
2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITO ESPECIAL PROPIO ................. 284
2.1. Autoría individual y autoría plural ..................................................................................... 284
2.1.1 Autoría individual directa e indirecta ......................................................................... 285
2.1.2 Autoría plural o coautoría ........................................................................................... 287
2.2. La participación ................................................................................................................. 292
2.2.1 Inducción ..................................................................................................................... 292
2.2.2. Cooperación necesaria y complicidad ........................................................................ 294
2.2.3 Sanción del partícipe ................................................................................................... 295
CAPÍTULO X. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO,
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD Y CIVIL
.................................................................................................................................. 301
1. LA PENA .................................................................................................................... 301
2. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
......................................................................................................................................... 305
2.1 Atenuantes (art. 21) ............................................................................................................ 305
2.2. Agravantes (art. 22) ........................................................................................................... 320
3. LOS CONCURSOS ................................................................................................... 323
4. RESPONSABILIDAD CIVIL................................................................................... 328
CAPÍTULO XI. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL ................ 341
1. PRESCRIPCIÓN ....................................................................................................... 341
1.1. Jurisprudencia ordinaria y doctrina constitucional tradicionales de la prescripción del delito
hasta la reforma introducida en el Código penal por LO 5/2010, de 22 de junio ...................... 342
1.1.1. Jurisprudencia tradicional sobre la prescripción del delito. Análisis de la sentencia del
TS nº 1559/2003, de 19 de noviembre ................................................................................. 343
1.1.2. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre los actos que interrumpen la prescripción.
Análisis de su sentencia 63/2005, de 14 de marzo ............................................................... 351
1.2. La prescripción del delito tras la reforma del art. 132.2 del Código penal por Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio ............................................................................................................... 354
5
2. EL INDULTO ............................................................................................................ 362
3. LA AMNISTÍA .......................................................................................................... 373
CAPÍTULO XII. LA TORTURA COMO CRIMEN INTERNACIONAL. CRIMEN
CONTRA LA HUMANIDAD Y CRIMEN DE GUERRA ..................................... 381
1. CONSIDERACIONES PREVIAS ............................................................................ 381
2. CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PENAL Y
RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO ................. 382
3. CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURAS COMO
CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD ..................................................................... 387
3.1. Construcción del crimen en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ah doc
.................................................................................................................................................. 388
3.1.1. Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de Nüremberg y Tokio ...... 389
3.1.2 Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex -Yugoslavia............................... 390
3.1.3 Estatuto del Tribunal Penal Internacional Penal para Ruanda ..................................... 392
3.2. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI ...................................................................... 393
4. LA TORTURA COMO CRIMEN CONTRA LA HUMANIDAD EN EL CÓDIGO
PENAL ESPAÑOL ........................................................................................................ 398
5. LA CONSTRUCCIÓN INTERNACIONAL DEL TIPO DE TORTURA COMO
CRIMEN DE GUERRA ................................................................................................ 401
5.1. Derecho humanitario bélico ............................................................................................... 402
5.1.1. La Convención de 1907 y su Reglamento .................................................................. 403
5.1.2. Los Convenios de Ginebra de 1949 ........................................................................... 404
5.2. Construcción del tipo en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc 406
5.2.1 Los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales de Nüremberg y Tokio ....... 406
5.2.2. Los Estatutos de los Tribunal Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda ................................................................................................................................. 407
5.3. Elementos del tipo en el Estatuto de la CPI ..................................................................... 409
6. LA TIPIFICACIÓN DE LA TORTURA COMO CRIMEN DE GUERRA EN EL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL ...................................................................................... 411
CAPÍTULO XIII. COLABORACIÓN DE LOS ESTADOS PARA EVITAR LA
IMPUNIDAD DE LA TORTURA .......................................................................... 415
1. CONSIDERACIONES PREVIAS. EL ART. 5 DE LA CONVENCIÓN CONTRA
LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES INHUMANOS O
DEGRADANTES ........................................................................................................... 415
6
2. JURISDICCIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES SEGÚN EL
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA ............................................................ 419
3. JURISDICCIÓN UNIVERSAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES............. 422
3.1. Interpretación del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional ....................................... 424
3.2. Reforma del art. 23.4 de la LOPJ por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ............. 432
4. LA EXTRADICIÓN COMO AUXILIO JUDICIAL EN LA CONVENCIÓN
CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS CRUELES
INHUMANOS O DEGRADANTES. EXTRADICIÓN ACTIVA EN ESPAÑA ..... 434
5. LIMITES AL AUXILIO JUDICIAL ANTE EL RIESGO DE SUFRIR
TORTURA. EXTRADICIÓN PASIVA EN ESPAÑA Y LA OBLIGACIÓN DE NO
ENTREGAR AL SUJETO RECLAMADO ANTE EL RIESGO DE SUFRIR DE
TORTURA ..................................................................................................................... 439
CONCLUSIONES ................................................................................................... 451
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 485
7
8
9
INTRODUCCIÓN
La tortura judicial ha sido practicada, como arma procesal, en los Estados
europeos herederos del Derecho Romano hasta que la ideología ilustrada se
planteó la necesidad de su abolición. Como es sabido, los pensadores ilustrados
criticaron la institución de la tortura poniendo de relieve la inhumanidad del
Derecho penal del Antiguo Régimen que, entre otros postulados, defendía la
desigualdad de los encausados ante la ley, la arbitrariedad judicial, el uso y
abuso de penas tan crueles como la pena de muerte o de mutilación de
miembros, así como el tormento (expresión con la que también se aludió a la
tortura), que con demasiada frecuencia, acompañaban a procedimientos
ignominiosos, carentes del más elemental sentido de humanidad. Fruto de estas
críticas, es el movimiento codificador surgido en numerosos países que incluyó
entre sus reivindicaciones la prohibición de la tortura. Exigencia ya contenida
en El espíritu de las leyes por MONTESQUIEU, y que más tarde encontraría
reflejo en la Declaración de los Derechos del Ciudadano de 1789, art. 9:
“Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado
culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario
para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.”
España no ha sido una excepción en la regulación y práctica de este
instituto y desde la España visigoda hasta el siglo XIX, el tormento ha sido
pieza esencial del proceso penal dirigido a conseguir la confesión del reo.
En este estudio se abordará, en primer, lugar la diversidad de términos
empleados a lo largo de la historia jurídica para referirse a esta institución,
tratando de distinguir entre los términos de “tormento”, “rigor”, “suplicios,
“tortura”, y otros semejantes que recoge la literatura jurídica europea hasta la
10
abolición y configuración de la tortura como delito, cuyo estudio constituye el
objeto de esta tesis.
La invasión de la península por los árabes (S. VIII) determinó que la
monarquía visigoda perdiera el poder político, a la vez que la unidad de su
sistema jurídico alcanzada con el Liber Iudiciorum. La fragmentación de su
Ordenamiento en diferentes fueros, así como el deterioro de la infraestructura y
cultura jurídica durante aquellos decenios fueron factores decisivos, que
determinaron el abandono del uso de la tortura.
Con la reconquista (S. XI-XV) y expansión del Derecho común a partir
del S. XII, se volvió a recurrir a este instrumento, y –además-, con mayor
frecuencia, incrementándose el número de sujetos sobre quienes se podía
practicar la tortura, así como los delitos en los que era pertinente su utilización.
En España, a partir del siglo XIII, se desarrolló una amplia regulación
sobre la tortura, estableciendo cuándo y cómo debía torturarse al reo. Esta
prolija regulación, permitió exigir responsabilidad penal al juez que se excedía
o extralimitaba en la aplicación del tormento o tratamiento, expresión esta
última con la que habitualmente se designaba la aplicación de la tortura.
La tortura continuó practicándose en nuestro país hasta que en el S. XIX
fue abolida, primero, por el Estatuto de Bayona de 1808; después, por la
Constitución de Cádiz de 1812 que la prohibió y consideró delito y, por último,
tras la restauración de Fernando VII, mediante la Real Cédula de 25 de julio de
1814.
Afortunadamente, en el S. XX, desde la entrada en vigor de la
Constitución de 1978, la tortura se prohíbe expresamente en su art. 15, cuyo
texto distingue, al igual que los diversos Tratados y Declaraciones
internacionales sobre derechos humanos en esta materia, entre tortura, penas o
tratos inhumanos o degradantes y se reprime como delito desde la Ley de
31/1978 de 17 de julio, de reforma del Código penal, texto refundido de 1973,
que la configura como delito contra la Administración de justicia. Por su parte,
el llamado Código penal de la democracia, aprobado por L.O. de 10/1995 de 23
de noviembre, mantiene el reproche penal contra la tortura pero traslada su
ubicación al Titulo VII, Libro II, entre los delitos contra la integridad moral.
11
La tortura hoy, desgraciadamente, no es un amargo recuerdo del pasado
sino una conducta que se sigue practicando; un delito considerado grave, no
sólo por la violencia con que se ejecuta, sino por la posición de prevalencia de
quien la comete; esto es, la autoridad o funcionario público en el ejercicio de
sus funciones. Se constata, además, que tras la perpetración de los atentados
terroristas por el grupo Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001, la impunidad
del torturador ha alcanzado cotas insospechadas. La lucha contra el terrorismo
internacional ha revalorizado la institución jurídica de la tortura, poniéndola de
actualidad por quienes alaban sus ventajas, abriendo de nuevo el debate
jurídico y político sobre la conveniencia de su aplicación en el proceso penal
del siglo XXI. Asistimos sorprendidos y preocupados al resurgir de la antigua
discusión sobre si el interés prioritario de una sociedad es la salvaguarda de la
libertad del individuo o lo verdaderamente necesario es la seguridad ciudadana;
como si estas obligaciones, exigibles ambas en la misma medida por los
ciudadanos al Estado, fueran incompatibles entre sí o renunciables. El miedo al
terrorismo internacional está propiciando situaciones que, en algunos Estados,
han auspiciado medidas destinadas a recortar importantes libertades y garantías
al estatuto de la ciudadanía. Esta concesión al miedo, que encuentra su
justificación en la incompetencia demostrada del Estado para detener a los
delincuentes, nos está haciendo retroceder a los tiempos más oscuros de la
historia jurídica, en los que el encausado era sometido al tormento para que
confesara aquello que interesaba saber al torturador. El reconocimiento en el
poder público de las facultades de autoridad, organización y coerción, como
medio de garantizar las libertades individuales y la seguridad jurídica, no
pueden escapar al control de los ciudadanos quienes, mediante su participación
en la elaboración de las leyes que articulan el ejercicio de tales facultades,
pueden confeccionar instrumentos adecuados para evitar los abusos de poder
en el desempeño de estas funciones. La necesidad de luchar contra el crimen no
debe constituir un instrumento plenipotenciario que permita al Estado vulnerar
los derechos fundamentales del individuo.
La justificación del tema de esta tesis se ve reforzada por la respuesta que
tales discursos extemporáneos han encontrado en algunos países. Estados
Unidos, por ejemplo, ha decidido el pasado 29 de septiembre de 2006,
12
“legalizar” el uso de alguna forma de tortura en la lucha contra el terrorismo
internacional, con la Ley sobre Comisiones Militares. En esta ley se contempla
la práctica de un determinado grado de aflicción (el ahogamiento simulado o
submarino) al sospechoso de terrorismo, para conseguir su confesión o
testimonio; extremo que prueba el serio replanteamiento de que está siendo
objeto la tortura y las penas, o tratos inhumanos o degradantes. Esta
disposición ya ha sido objeto de censura por el Comité de la Convención para
la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes de 10 de diciembre 1984.
En definitiva, después de abordar la evolución de la institución de la
tortura desde el Antiguo Régimen hasta nuestros días, analizaremos los
diferentes aspectos de esta figura en nuestro Ordenamiento jurídico hasta su
tipificación como delito y su delimitación respecto de otras conductas
delictivas próximas a la misma, como las penas o tratos inhumanos o
degradantes, o el rigor innecesario. Con este objetivo, el análisis jurídico del
delito de tortura nos obliga a contemplar los diferentes Convenios y Tratados
de Derecho internacional sobre derechos humanos que la prohíben, a tenor de
lo dispuesto en los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. Como
complemento a nuestra investigación, aludiremos a los diversos instrumentos
de Derecho humanitario que proscriben la tortura como crimen contra la
humanidad y crimen de guerra, y las consecuencias que esta normativa ha
tenido para nuestro ordenamiento en materia de tortura.
Por otra parte, son reiteradas las recomendaciones de los organismos
internacionales encargados de la prevención de la tortura al Estado español
para que promueva la imprescriptibilidad de la tortura también cuando se trata
de delito común u ordinario, en el mismo sentido que se establece para el
crimen internacional de tortura; así como la prohibición de aplicación de las
figuras del derecho de gracia (indultos y amnistía) en relación a este delito.
Todo ello hace necesario abordar el estudio de tales institutos, esto es,
prescripción, indulto y amnistía (Ley 46/1977, de 15 de octubre de amnistía), al
objeto de analizar si, efectivamente, tales recomendaciones están justificadas.
13
Por último, se analizan las cuestiones que plantea el principio procesal de
universalidad de la jurisdicción penal en la punición de esta conducta y la
extradición de los criminales, como institutos orientados a evitar la impunidad
de este delito.
14
15
CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1. LA TORTURA JUDICIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURÍDICO DURANTE EL ANTIGUO RÉGIMEN
En este apartado se aborda el estudio de los periodos históricos
comprendidos entre la recepción del Derecho romano del Bajo imperio y el
reinado de los visigodos (s. III - VII) y la recepción del Derecho común hasta
la abolición de la tortura (s. XIII- XVIII). Sin embargo, antes de iniciar el
estudio de la significativa importancia que la institución del tormento alcanzó
en aquella legislación, es preciso tener presente la identidad que, como señala
TOMÁS Y VALIENT1, durante el Antiguo Régimen se mantuvo entre delito y
pecado, por un lado, y entre pena y penitencia, por otro; en lo que constituía
una simbiosis perfecta de los ordenes teológico y jurídico. Sólo desde esta
inteligencia es posible concebir la relación de equivalencia entre verdad y
confesión que aquel proceso penal establecía, sobre todo en Castilla durante los
siglos XIII a XVIII.
1 Vid. TOMÁS Y VALIENTE, F., La tortura en España, en Obras Completas, Tomo I, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, págs. 813 y s.
16
1.1. La institución del tormento en la legislación española (siglos III-
VII)
La primera incertidumbre que preside el estudio de una institución
jurídica es su propia denominación. Los documentos que nos hablan de esta
figura jurídica, utilizan indistintamente las expresiones de “tormento”,
“tortura” o “quaestio”, entre otras. La precisión terminológica se abordará,
por tanto, como primera cuestión.
1.1.1. Precisiones terminológicas
Afirma FIORELLI2 que los juristas del Derecho común, siguiendo las
directrices del antiguo Derecho Romano y de la doctrina clásica elaborada por
Paulo y Alpino (jurisconsultos del s. III d.C.), mantuvieron en los textos
jurídicos oficiales la expresión “quaestio”, junto a las expresiones “tortura” y
“tormento” hasta la Edad Media. En el lenguaje cotidiano, en cambio, la
convivencia de los tres términos continuó hasta finales de la Edad Moderna
participando todos ellos del mismo significado inicial de aflicción corporal,
pero al incorporarse a los diferentes ordenamientos de tradición latina,
adquirieron ciertos matices diferenciadores que merecen destacarse.
PETERS, en efecto, nos da noticia de que en los siglos I y II d.C., en el
Derecho romano de la República, los romanos utilizaron la expresión
“quaestio” para referirse tanto al procedimiento de investigación como al
tribunal que aplicaba el martirio, mientras que “tormentum”, originariamente,
se refería a una forma de castigo, que incluía la pena de muerte infamante.
Cuando el tormento era aplicado en un interrogatorio, la expresión técnica
utilizada era “quaestio per tormenta o quaestio per tormentorum”. Sería a
partir del siglo III cuando ambos términos se utilizan de forma indiscriminada,
como se desprende de las palabras del jurisconsulto ULPIANO al comentar el
pasaje del edicto relativo a la tortura (Dig. 47, 10, 15, 41), en el que se
2 Vid. FIORELLI, P., La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune, Vol. I, Giuffré, Milano,
1953, págs. 181 y ss.
17
identifican las expresiones de “quaestio” y “tormento” con el significado de
dolor corporal. De ULPIANO es también la siguiente afirmación: “Para
nosotros el término tortura no significa meramente ser sometido a
interrogatorio, sino también toda investigación y defensa que pueda hacerse
en la investigación de la muerte del amo” (Dig. 29, 5, 1, 25). Estos textos son
los que han permitido a PETERS llegar a la conclusión de “que en tiempos de
ULPIANO, los términos quaestio y tormentum /tortura se conciben
prácticamente como sinónimos”3.
La afirmación de ULPIANO contenida en el Digesto de que: “por
quaestio debemos entender tormento y dolor corporal para conseguir la
verdad….” (Dig. 47, 10, 15, 41), constituiría el embrión de la mayor parte de
definiciones del instituto ofrecidas por los autores del derecho común, quienes
tomarían como modelo más próximo la definición del jurisconsulto italiano
AZZONE, en el siglo XIII: “inquisitio veritatis per tormenta” (Summa, ad.
Cod. 9, 41, n 1)
Posteriormente, ya en el siglo XVII, el jurisconsulto de Derecho civil
BOCER, al comprobar que la definición formulada por ULPIANO y AZZONE
comprendía tanto la tortura practicada por un ladrón a su víctima como la
asestada por un soldado al enemigo vencido, sostuvo una definición más
precisa y minuciosa: “interrogatio de crimine comiso (interdum etiam de causa
pecuniaria dubia) per corporis tormenta, eruedam ipsius criminis, sive causae,
veritatem legitime a iudice instituta”. Así quedó configurada la tortura
definitivamente, como el daño corporal que el juez inflige al criminal para
extraerle la verdad.
En los países de tradición latina junto a las expresiones “quaestio, tortura
y tormentum”, surgieron otras como “martyrium”, “cuestión”, “quaestione” y
“questión” que tuvieron una aceptación desigual. Así, mientras en Germania,
donde más claro fue el contraste lingüístico entre los escritos doctrinales casi
siempre en latín, y las leyes casi siempre en alemán, se extendió el uso del
término “Tortur” y el de su sinónimo nativo “Folter” en los textos jurídicos;
más tarde, también se recurre a la expresión “Marter” o “Martersrafe” para
3 Cfr. PETERS, E., La tortura, Alianza, Madrid, 1987, págs. 47 y s.
18
designar el tormento propiamente dicho, y “peinlich Frage o scharfe Frage”
para el interrogatorio durante el a que se sometía al reo al tormento. En
Francia, se utilizó en sus textos legales con mayor frecuencia el término
“questión” que el de tortura. En Italia, donde los términos de tradición latina
se conservaron lógicamente, durante mucho más tiempo, surgió, sobre todo en
los estatutos comunales, la práctica de designar la tortura con algunos de los
nombres de los instrumentos que se utilizaban para infligirla; así aparecieron
expresiones, como: polea, “tondolo”, o cuerda entre otros.
En cuanto a España, la situación también era confusa, pues la expresión
más utilizada, sobre todo en el ámbito académico, fue la de “quaestio” hasta el
siglo XVII, pero también se utilizaron otros sinónimos como tormento o
torturas y se crearon expresiones como “quaestione e tortura, quaestione et
tormenta, quaestio torturalis o quaestio tormentalis”.
En definitiva, puede afirmarse que en el pasado cohabitaron los términos
de tortura y tormento en expresiones como “torturas y otras especies de
tormento” significando la tortura una especie, en concreto, la de cuerda, del
genérico tormento. Pero la voz tortura en sentido genérico, como sustantivo
común comprensivo de todas las tipos de coerción que se aplicaban para
obtener la confesión se admite sólo en los últimos tiempos, sin que, las fuentes
consultadas para la realización de este estudio, ofrezcan datos suficientes para
precisar con mayor exactitud cuál fue ese momento4.
1.1.2. La tortura en la legislación española desde la recepción del
Derecho romano hasta la caída de la monarquía visigoda
Según MARTÍNEZ DÍEZ las disposiciones romanas relativas a la tortura
nos han llegado bajo la forma de constituciones, que fueron incluidas en
diversos códigos. El “Codex Theodosianus”, atribuido al emperador romano
Theodosio II y publicado en la zona oriental del Imperio en el año 438 (d.C),
fue el texto romano de mayor influencia en la España visigoda. Elaborado con
4 Vid. FIORELLI, La Tortura Giudiziaria nel Diritto Comune, cit., págs. 184 y ss.
19
la finalidad de recoger todas las leyes existentes desde el reinado de
Constantino, contiene veintiuna constituciones sobre la tortura: una para
regular el suplicio aplicable a los esclavos en los delitos de adulterio y
homicidio, y veinte para recoger el tormento sobre los hombres libres. Es
preciso matizar que durante los siglos I-III ya se preveía el tormento para los
hombres libres, pero limitado por un sistema de inmunidades que excluían a
determinados sujetos de padecer aquél martirio5. La tortura sin limitaciones por
razón de inmunidad aparece en el siglo IV, concretamente, en una constitución
fechada en 314 (d.C.) para el “crimen maiestatis” o crimen contra la majestad
del emperador. Más tarde, el número de crímenes que permitían aplicarla se
iría ampliando, llegan incluso a practicarse de forma abusiva, como es
corroborado en la constitución de 359 (d.C.), que proscribe los abusos de la
tortura, y en otra de 376 (d. C), que vuelve a declararla sólo lícita en el “crimen
maiestatis”6.
En el siglo VI, el Breviario de Alarico II (llamado también Lex Romana
Visigotorum por ser un texto legal visigodo que recoge exclusivamente leyes
romanas), publicado en el año 506 (d.C.), en el reino de las Galias, incluye
nueve de las constituciones imperiales contenidas en el Codex Theodosianus
acerca de la tortura. Tanto en el primero como en el segundo de estos cuerpos
legales, la aplicación de la tortura exigía, como requisito previo, la “inscriptio”,
que coincide con el concepto de “escrito de acusación”. Según esta exigencia,
si el justiciable no confesaba el crimen, recaería sobre el acusador la pena
solicitada para el imputado.
La llegada de los pueblos germánicos a la península Ibérica en el año
415, reviste especial significado en relación a la tortura, ya que para este
pueblo el delito era ante todo una ofensa personal, y el proceso, una relación de
naturaleza privada. Precisamente por ello, la tortura resulta extraña a esta
sociedad. Sin embargo, tras su relación con la civilización romana durante su
5 Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, G. S. J., La tortura judicial en la legislación histórica, en Anuario
de Historia del Derecho Español, Tomo XXXII, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1962, págs. 225 y ss. 6 Vid. GIBERT, R., En torno a la tortura, en Homenaje a Francisco Tomás y Valiente,
Anuario de Historia del Derecho Español, Tomo LXVII, coedición del Ministerio de Justicia,
Boletín Oficial del Estado y Universidad de Educación a Distancia, 1997, Vol. II, pág. 1686.
20
estancia en la Galias de casi un siglo, los visigodos adoptaron también esta
cruel figura.
Entre las leyes visigodas, el “Edictum Theodorici”, publicado en el siglo
VI (probablemente con posterioridad al año 507 d.C.7), contiene tres
disposiciones relativas a la tortura, que mantienen especial paralelismo con las
de origen romano: el siervo ajeno sólo podrá ser torturado si se paga al dueño
su valor; el siervo compartido en fraude de ley, en la inteligencia de evitar su
interrogatorio, no escapará a la tortura e igualmente ocurrirá con el siervo
manumitido.
El “Liber Iudiciorum” (o Lex Visigothorum), cuerpo legal visigodo de
ámbito territorial, promulgado en el año 654 (d. C.), dedica trece leyes a
regular esta violencia sobre los hombres libres y sobre los siervos. Este texto,
en la “Antiquae”, establece que la acusación en el proceso criminal podía
formularse a través de dos medios: uno, mediante “índices”, es decir, delatores
que respondían personalmente de la verdad de su acusación; y otro, con la
“inscriptio”, que trataba de impedir las acusaciones falsas, amenazando al
acusador con la misma pena prevista para el reo si no probaba su acusación.
La invasión de los musulmanes y el largo dominio que mantuvieron en
casi todo el país, también afectó a la aplicación del tormento, haciéndolo
enmudecer durante la Alta Edad Media (s. VIII-XIII). La guerra con los árabes
no sólo supuso la caída de ese reinado, sino también la desintegración de la
unidad jurídica de su territorio. El Liber Iudiciorum, que había dado unidad
legislativa al reino visigodo, pierde vigencia ante la creación de una multitud
de sistemas legales de ámbito municipal o comarcal que contenían privilegios
reales, así como derecho popular y consuetudinario conocidos como “fueros”.
En España, durante la Alta Edad Media, el derecho recogido por escrito en los
fueros a partir del s. XII, no contempló la tortura8. No obstante, el Liber no
desapareció: en unos casos, porque su vigencia fue compatible con los fueros
territoriales; y en otros, porque con alguna modificación, fue reinstaurado en
los territorios reconquistados como fuero territorial o como derecho supletorio.
7 Vid. GACTO FERNÁNDEZ, E. en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España (Temas y textos para un curso de historia del Derecho), AGISA, Madrid, 1992,
pág.120. 8 Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 229 y ss.
21
El “Fuero Juzgo” es una de aquellas ediciones modificada y traducida al
romance en Castilla, dado por Fernando III en 1241 como fuero territorial a las
zonas de Andalucía y Levante reconquistadas a los musulmanes9.
En cuanto al Imperio bizantino, el emperador Justiniano (527-565),
también trató con amplitud la tortura en su obra conocida como “compilación
justinianea” o “Corpus Iuris Civilis”, sobre todo en su Código, las Instituciones
y el Digesto, donde este instituto es objeto de mayor regulación, y ejemplo de
ello son las referencias encontradas en el Código Justinianeo, 9, 41, (De
quaestionibus) y especialmente en el Digesto, 48, 18 (De quaestionibus);
además de en las Sentencias de Paulo, V, 14 (De quaestionibus habendi), V, 15
(De testibus) y V, 16 (De servorum quaestionibus)10
. En el Corpus Iuris Civilis,
la tortura era susceptible de ser ejecutada sobre todo hombre libre sin
limitación por inmunidades para el “crimen maiestatis”11
.
1.2. Régimen institucional de la tortura (siglos XIII-XIX)
La tortura fue objeto de un importante debate en Europa a partir del siglo
XIII entre los juristas de tradición romana. En Bolonia (1263-1286), surge una
obra anónima y sin título, que la doctrina mayoritaria ha llamado "Tractatus de
Tormentis"12
, que, junto al resurgir del Corpus Iuris Civilis y el Corpus Iuris
Canónici o Decretales, devolvieron esta institución a la práctica procesal13
.
En España, durante el siglo XIII, bajo el reinado de Alfonso X el Sabio
se inicia la homogeneización jurídica a través de las “Partidas” (1290), obra
con la que el rey Sabio consuma la recepción del Derecho común en Castilla;
sin embargo, la reticencia de los castellanos a este nuevo Derecho originó que
9 Vid. GACTO FERNÁNDEZ en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España, cit., págs. 221y s. 10
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs. 778. 11
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica española, cit., pág.
225. 12
Vid TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs. 778 y ss., especialmente, nota
6. 13
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica española, cit., pág.
224. En el mismo sentido, TOMÁS Y VALIENTE, La tortura judicial en España, Critica,
S.L., Barcelona, 2000, págs. 207 y s.
22
la Recepción se retrasara hasta mediados del siglo XIV (1348)14
. En Castilla,
los fueros generales, el “Libro de los Fueros de Castilla” (de mediados del siglo
XIII), “Fuero Viejo de Castilla” (1356) al igual que el “Fuero Real” de la
misma fecha no hacen referencia alguna a esta figura. Fue en el Derecho del
reino de Valencia, durante el s. XIII, en los “Furs et consuetudines” de Jaime I
(1251) donde se introduce por primera vez la tortura tal y como se contemplaba
en el Derecho común.
En el Derecho aragonés de marcado carácter tradicional y reticente a
cambios bruscos, la tortura estuvo prohibida. Las Ordenanzas de Guipúzcoa y
Álava recogen la institución de la tortura sólo para prohibirla sobre los
naturales del reino. En esta misma línea, se pronuncia el Derecho vizcaíno.
Las Leyes del reino de Navarra no dedican disposición alguna a prohibirla o
preverla; y ante este vacío legal, la tortura fue introducida por los prácticos del
derecho de formación romanística y canónica. Lo mismo sucedió en Cataluña.
En cuanto al Derecho mallorquín, se cree que la tortura se filtró desde la
península a la isla con los conquistadores15
.
Pero el intento de homogeneización jurídica de España, primero, durante
la reconquista a través de la implantación del “Fuero juzgo”, y después,
mediante el “Espéculo”, así como la recepción del Derecho común culminado
en las “Partidas” propiciaron que fuera el Derecho castellano el que dedicara a
la tortura una regulación ostensiblemente más abundante, lo que nos permite
hacer un estudio no sólo teórico, sino también fáctico o forense de esta figura16
.
14 Vid. GACTO FERNÁNDEZ en obra colectiva, El Derecho histórico de los pueblos de
España, cit., pág. 265. 15
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit. págs. 250 y ss.;
sobre el derecho valenciano también se pronuncia TOMÁS y VALIENTE en La tortura en
España, cit., págs. 777 y ss. y en Estudios, artículos y conferencias, en Obras Completas,
Tomo IV, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, págs. 3.325 y ss. 16
A este respecto, mientras PETERS sólo se refiere al Fuero Juzgo y las Partidas (La tortura,
cit., pág. 90), MARTÍNEZ DÍEZ incluye también el Espéculo (La tortura judicial en la
legislación histórica, cit. pág. 250).
23
1.2.1. La tortura judicial en el Derecho castellano
En el Espéculo (1255-1260) ya se habla del tormento, distinguiendo,
igual que lo hiciera el Derecho visigodo, entre hombres libres y siervos. Según
este cuerpo legal, el martirio era practicable a fin de extraer la confesión del
acusado y sólo procedía cuando existieran indicios de su culpabilidad, mala
fama o alta traición. La tortura al testigo únicamente estaba prevista cuando el
deponente era un siervo (Espéculo, 4,7,1). También las Leyes del Estilo o
decisiones de los tribunales reales desde Alfonso X hasta Sancho IV, se ocupan
de esta institución. De sus doscientas cincuenta y dos leyes, al menos en tres se
pronuncian al respecto: la Ley 121, que contempla la tortura de hombres y
mujeres testigos de una violación; la Ley 62, donde se prevé este mal para
hombres libres o siervos que fueran testigos o conocedores de un delito de
adulterio; o la Ley 110, según la cual estaba vetado el uso de la tortura cuando
los indicios de criminalidad tenían como fundamento un único testimonio de
referencia.
Ahora bien, el desarrollo completo de la institución, siguiendo en todos
sus preceptos los parámetros del Derecho Común, tal y como habían sido
concebidos por romanistas y canonistas de los siglos XII y XIII, como ya se
mencionó, tendría lugar en las Partidas. Las leyes alfonsinas dedican al objeto
de nuestro estudio nueve de sus preceptos en el título XXX de la Partida VII; y
otras trece recogidas en las II, 9,20; II, 21,24; III, 11,10; III, 13,3; III, 14,4; III,
13, 5; III, 16,8; III, 16,13; III, 16, 42; II, 23, 13; VII, 1,16; VII, 29, 7 y la VII,
31, 7, según nos dice MARTÍNEZ DÍEZ17
.
A. Concepto, régimen jurídico y práctica procesal del tormento en
las Partidas
Para exponer con más claridad estas cuestiones, las estructuramos en tres
apartados.
17 Vid. MARTÍNEZ DÍEZ., La tortura judicial en la legislación histórica, cit. págs. 250 y ss.
24
1) Concepto legal de tormento
La definición legal de este instituto la encontramos en la Partida VII,
XXX, ley 1, donde se dice:
“Tormento es una manera de prueba que fallaron los que fueron
amadores de la justicia, para escodriñar, e saber la verdad por el, de los
malos fechos que se fazen encubiertamente, e non pueden ser sabidos, nin
probados por otra manera (…). Car por los tormentos los Judgadores saben
muchas veces la verdad de los malos fechos encubiertos, que non se podrían
saber de otra guisa (…)”.
Es de destacar, cómo esta disposición subraya el carácter del tormento,
como medio legal para obtener una prueba procesal “subsidiaria, reiterable”18
y
“excepcional”19
. La tortura debía ser el último recurso al que acudiría el juez
para probar la culpabilidad del reo una vez hubiera utilizado todos los medios
legales a su alcance, y éstos hubieren resultado infructuosos20
.
2) Régimen jurídico del tormento
El régimen jurídico aplicable al tormento permaneció prácticamente
inalterable desde su regulación en las Partidas hasta que en el s. XIX fuera
abolida21
por el Estatuto de Bayona. Complementadas con una importante
labor doctrinal y práctica judicial22
, las disposiciones previstas en las Partidas
configuraron un sistema jurídico completo y complejo del tormento,
estableciendo quiénes podrían ser sus sujetos pasivos, distinguiendo además
18 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 813.
19 Cfr. ALONSO ROMERO, M. P., El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII,
Universidad de Salamanca, Diputación Provincial de Salamanca, 1982, pág. 249. 20
Vid. Ibídem. págs. 246 y ss., nota 149. 21
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., pág. 263. 22
Vid. En relación a la regulación del tormento, mientras autores como TOMÁS Y
VALIENTE (en La tortura en España, cit., pág. 769) y ALONSO ROMERO (en El proceso
Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., pág. 246) destacan la importancia de la doctrina de
la época para desarrollar e interpretar las escasas disposiciones legales sobre el tormento,
MARTÍNEZ DÍEZ subraya la minuciosa regulación contenida en las Partidas al respecto en la
línea prevista en el Derecho común (La tortura judicial en la legislación histórica, cit. pág.
253.
25
entre el practicado sobre el autor y el ejecutado sobre los testigos del hecho
investigado23
. Aunque según las Partidas,24
el presunto autor sólo podía ser
torturado para que confesara su autoría, (tormento sobre el indiciario); al
margen de esta normativa, en la práctica el reo confeso también podía volver a
ser torturado para que informase acerca de quiénes fueron sus cómplices o
colaboradores que recibía el nombre de tormento “in caput aliena”25
o
“tamquam cadáver”26
si el reo confeso ya estaba condenando a muerte.
Se elaboró un catálogo de privilegios que inmunizaban27
ante el
tormento, según el origen social o situación personal del inculpado: Los nobles,
maestros de leyes o de otro saber, consejeros del rey, menores de catorce años
y las embarazadas por ejemplo, quedaban fuera de su alcance (P.VII, XXX, ley
2)28
. La doctrina amplió estas causas de exención personal por analogía a los
ancianos, jueces, abogados y militares29
. Respecto a los siervos, su declaración
sólo se admitía en juicio si iba precedida de este suplicio (P.III, 16, ley 13)30
.
3) Práctica procesal
El tormento, como se ha subrayado, se define legalmente como medio
para obtener la prueba de confesión, debía aplicarse cuando, después de
completada la fase procesal probatoria, no existían pruebas suficientes para
determinar la culpabilidad del encausado y el acusador lo solicitaba por escrito.
Todo el proceso iba dirigido a obtener una sentencia condenatoria mediante la
confesión del reo, que era la prueba reina de aquél proceso. Por esta razón,
23 Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit. pág. 815.
24 Partida VII, XXX, ley 2 y Partida VII, XXX, ley 3.
25 Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit. págs. 815 y s.
26 Cfr. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., pág. 252.
27 En las obras consultadas para la elaboración de este capítulo hemos observado que, en esta
materia, mientras MARTÍNEZ DIEZ utiliza en su obra la expresión “inmunidad” (La tortura
judicial en la legislación histórica, cit., pág. 254); TOMÁS Y VALIENTE prefiere las de
“privilegios personales” y personas “exceptuadas” (La tortura en España, cit., pág. 817). 28
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 254 y ss.,
especialmente nota 14. 29
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., págs., 817 y ss., notas 22 y ss. 30
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., págs. 260 y s.,
notas 34 y ss.
26
aunque formalmente el juez sólo podía aplicar el tormento al final de la fase de
prueba, en la práctica era frecuente que el juez lo aplicara también en la fase
sumaria (o fase de investigación), una vez fuera detenido el sospechoso para
así asegurarse una confesión de culpabilidad31
. De ahí precisamente que, en la
práctica, no tuviera eficacia exculpatoria alguna la negación que el torturado
hiciera de los hechos imputados (reo negativo) a tenor de los dispuesto en la
Partida VII, I, ley 26 , que prevé su posible condena32
.
El tormento o “tratamiento”33
se aplicaba por decisión del juez de la
causa y era decretado mediante resolución judicial en forma generalmente de
auto, aunque también podía hacerse en forma de sentencia, indicando en dicha
resolución, el tormento concreto que debía aplicarse al inculpado o
“paciente”34
, siendo inferido en la sala de tormentos en presencia del juez, del
escribano y del ejecutor de la justicia, quienes recibirían juramento al reo
conforme a derecho de decir verdad. Después, el corregidor instaba al sujeto a
confesar sobre los hechos investigados, apercibiéndole de que, si no confesaba,
sería martirizado.
El reo era así conminado por el juez hasta tres veces, mientras era
colocado en el potro de tortura. Si el reo no confesaba, daba comienzo el
tratamiento que sería interrumpido por el corregidor cuando lo creyere
oportuno para volver a instar al torturado a confesar. La duración e intensidad
del acto de tormento no estaba regulada en la ley y esas sesiones se repetirían
tantas veces como el corregidor estimara conveniente, atendiendo a su
prudencia y a la fortaleza física del reo.
El auto de tormento era susceptible de ser apelado en ambos efectos, es
decir, con efecto suspensivo y devolutivo ante los Tribunales superiores, esto
es, la Sala de Alcaldes, según la Partida III, XXIII, ley 13; sin embargo, en la
práctica, los Tribunales de justicia burlarían este precepto, no reflejando por
escrito el auto de tormento en las actas del proceso antes de que fuera ejecutado
31 Vid. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos XIII-XVIII, cit., págs. 163 y
ss. 32
Vid. Ibídem, cit., págs. 255 y s; vid. también, TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en
España, cit., págs. 795 y ss. 33
Cfr. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 777. 34
Cfr. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos, XIII - XVIII, cit., pág. 253.
27
sobe el reo, de manera que nunca podría conseguirse la suspensión del
tormento con la apelación35
.
En cuanto a los tipos de tormentos, en la Partida VII, XXX, ley 1, sólo se
mencionan dos: el de azotes, que no se aplicaría como tortura, sino como pena;
y el de garrucha, que consistía en suspender al sujeto por los brazos y colgarle
pesos en la espalda y piernas, de modo que aumentara el peso del atormentado,
y con ello, también el estiramiento de sus miembros36
. Pero el tormento más
habitual en Castilla era, además de la garrucha, el de agua y cordeles, que no
era otra cosa que poner al reo en un potro, rodear sus miembros con cuerdas,
apretándolas poco a poco. A veces, las cuerdas se mojaban para que, al secarse
sobre el reo, encogieran y causaran más dolor. No obstante, en la práctica, el
juez solía aplicar formas de tormento distintas y más crueles a las previstas en
las leyes, que se conocían con el nombre de tormento exquisito o
extraordinario37
.
B. Responsabilidad del órgano judicial por la práctica abusiva de la
tortura. Los juicios de Residencia
La fiscalización de la actuación del juez por aplicar el tormento fuera de
los casos previsto en la ley fue objeto de atención desde la Edad Media,
primero, en el Espéculo (Espé, IV, III, ley V)38
y, después, en las Partidas (P.
VII, XXX, ley 4).
El juicio de residencia, como mecanismo de control de los excesos y
abusos cometidos por los oficiales públicos39
, era el medio previsto en las leyes
del rey Sabio para controlar la actuación del juez laico en el ejercicio de su
cargo, una vez cesado en el mismo o trasladado para ejercerlo en otro lugar del
35 Vid. Ibídem. cit., págs. 248 y ss.; Vid. también TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en
España, cit., pág. 820. 36
Vid. MARTÍNEZ DÍEZ, La tortura judicial en la legislación histórica, cit., pág. 258. 37
Vid. ALONSO ROMERO, El proceso Penal en Castilla, siglos, XIII - XVIII, cit., págs. 253
y s. 38
Cfr. TORRES AGUILAR, M., Teatro de iniquidad: un escenario de abusos en la Nueva
España, Rubbettino, Catanzaro, 2001, pág. 39, nota 100. 39
Vid. DE LAS HERAS SANTOS, J.L., La justicia penal de los Austrias en la Corona de
Castilla, Ediciones Universidad de Salamanca, 1994, pág. 230.
28
reino. Las Partidas alfonsinas siguieron la línea trazada con anterioridad por
normas como la del Fuero Juzgo, II, 1, 30 donde se reconocía que los jueces
“fazen tuerto muchas veces”. Para dirimir esta responsabilidad, el juez debía
prometer al jurar el cargo que, cuando éste finalizara, permanecería cincuenta
días en el lugar donde lo ejerció para que aquellos individuos que hubieran
sufrido sus errores o “tuertos” (actuaciones dolosas), pudieran exigir
responsabilidad ante el juez de residencia (Partida, III, IV, ley 6)40
.
En la Edad Moderna, los Reyes Católicos, también abordaron el régimen
del juicio de residencia, otorgando el 9 de julio de 1500 una Pragmática que
permaneció vigente hasta el siglo XVIII recogida en el título VII, libro III de la
Nueva Recopilación y títulos XII y XIII de la Novísima con el mismo fin, es
decir, como medio para exigir la responsabilidad a funcionarios y jueces41
.
1.2.2. El tormento en el procedimiento del Santo Oficio
Cualquier estudio sobre la institución de la tortura judicial, quedaría
incompleto si no se hiciera referencia al tormento aplicado por los tribunales
del Santo Oficio también como prueba subsidiaria y extraordinaria.
Al igual que en los Tribunales del Rey, en los Tribunales de la
Inquisición la aplicación del tormento contempló privilegios que limitaban su
ejecución sobre determinados sujetos, que coinciden con los señalados en el
proceso laico. Sin embargo, los menores de catorce años o impúberes y los
ancianos, sí podían ser atormentados con mesura y moderación. En cuanto a los
caballeros, nobles, doctores, etc., no eran torturados, pero sí atemorizados con
el posible uso del mismo.
La ejecución del tormento, en principio, no recayó en el tribunal de
clérigos, sino que, una vez consideraban preciso atormentar al reo, lo
40 Vid. TOMÁS Y VALIENTE, La tortura en España, cit., pág. 768; GONZÁLEZ ALONSO,
B., El juicio de residencia en Castilla, I: origen y evolución hasta 1480, en Anuario del
Derecho español, Tomo XLVIII, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1978, págs.
193 y ss. ; GARCÍA MARÍN, J.Mª. , El oficio público en Castilla, INAP, Madrid, 1987, pág.
317. 41
Vid. COLLANTES DE TERÁN DE LAS HERAS, Mª. J., El juicio de residencia en Castilla
a través de la doctrina jurídica de la Edad Moderna, en Historia, instituciones, documentos
25, Homenaje al profesor JOSÉ MARTÍNEZ GIJÓN, Sevilla, 1998, págs. 151 y ss.
29
entregaban a los jueces laicos o reales para que lo torturasen. Más tarde se
entendió que, si los tribunales competentes para ventilar las causas por herejía
eran los del Santo Tribunal, los ejecutores del martirio debían ser los
inquisidores y los obispos42
.
Las particularidades que en relación al tormento son observables en el
proceso inquisitorial, han sido identificadas por GACTO FERNÁNDEZ en su
trabajo sobre la aplicación del derecho en los tribunales de la Inquisición43
,
destacando las siguientes.
a) La tortura practicada en los Tribunales de la Fe siempre revistió el
carácter de prueba subsidiaria y excepcional propia del tormento; circunstancia,
que en el proceso real o laico no fue siempre respetada.
b) El acto procesal mediante el cual se decretaba el tormento en estos
tribunales fue la sentencia, evacuada por un órgano colegiado. Sin embargo, en
el proceso real era más frecuente resolver su aplicación mediante auto
decretado por un órgano unipersonal.
c) En los tribunales de la Inquisición, la apelación a la sentencia de
tormento se admitía siempre y se practicaba de oficio en supuestos de condenas
graves. La apelación permitía suspender la ejecución del tormento hasta que la
Suprema se pronunciara sobre la conveniencia de atormentar al reo. En
cambio, como ya se puso de relieve, la práctica de los tribunales laicos,
permitía notificar el auto de tormento al reo de forma oral, una vez en la sala de
tormentos, instantes antes de proceder a su tortura, evitando así las
complicaciones de la apelación.
La última diferencia a destacar entre el tormento practicado por el Santo
Oficio y el inferido por los tribunales seculares radica en la forma misma del
tormento que unos y otros aplicaban. Esto es, en los Tribunales de la Fe nunca
se practicaron tormentos exquisitos y extraordinarios como los que, en
ocasiones, se utilizaron en los tribunales reales.
42 Vid. PÉREZ VILLANUEVA, J. y ESCANDELL BONET, B., Historia de la Inquisición en
España y América, Biblioteca de autores cristianos, Centro de estudios inquisitoriales, Tomo I,
1984, Madrid, págs. 213 y s. 43
Vid. GACTO FERNÁNDEZ, E., Sobre la aplicación del Derecho a lo largo de la Historia,
en Actas III Jornadas de Historia del Derecho, Jaén, 1997 págs. 23 y ss.
30
2. LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA COMO FASE DEL
PROCESO PENAL
Las críticas a la institución procesal de la tortura constituyen una
constante histórica, pero su prohibición no se produjo en España hasta el s.
XIX. Y ello a pesar de que en sus años de máximo esplendor, juristas y
pensadores la hicieron objeto de no pocos reproches, denunciando la
incertidumbre y arbitrariedad que imprimían al proceso penal tanto las
disposiciones legales que la regían, como los criterios doctrinales que la
completaban. Quién podía ser torturado, en qué forma, cuántas veces y con qué
intensidad eran cuestiones que sólo encontraban respuesta en el arbitrio del
juzgador. A este respecto, es conocida la acertada crítica sobre el tormento de
Luis Vives (s. XVI), en la que la consideraba, desde una perspectiva puramente
humana, prueba irracional, cruel e injusta, impropia de la civilización
cristiana44
.
El descrédito de la tortura no se funda en argumentos jurídicos hasta los
avances que también para el derecho propició e impulsó la corriente cultural y
filosófica de la Ilustración. Para la sensibilidad del hombre de aquella época
resultan hirientes las estructuras del Estado y de la Iglesia, ambas defensoras de
gravosas e injustificables desigualdades entre los hombres ante la ley y ante
Dios en virtud de elementos materiales como la cuna o la riqueza. El éxito
definitivo del movimiento ilustrado se concretó con el triunfo de la Revolución
francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en
1789, cuya consecuencia más inmediata en materia penal se obtuvo con la
promulgación de los Códigos de 1791 y 181045
.
Las bases fundamentales de aquella reforma tenían como punto de
partida la razón y se centró en los siguientes puntos:
1) Delimitar el ámbito competencial del derecho procesal penal y el
derecho penal sustantivo.
44 Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Estudios, artículos y conferencias, cit., págs. 3.328 y ss.
45 Vid. GROETHUYSEN, B., La formación de la conciencia burguesa en Francia durante el
s. XVIII, Fondo de Cultura Económica, Madrid 1981. Esta obra denuncia cómo la Iglesia
dirigida por los jesuitas reprocha a la nueva clase social (la burguesía) querer alterar el orden
que Dios dispuso para los hombres, al distinguir entre nobles (ricos, libres y misericordiosos) y
pobres (mendigos y no siempre libres).
31
2) Elaborar programas de política legislativa y propiciar la formulación
de un código penal, donde se contemplen las conductas punibles y sus
respectivas penas, y una la ley procesal criminal.
3) Las penas serán iguales para todos los hombres y proporcionales al
delito.
4) El fin de la legislación penal debe ser la prevención de los efectos
dañosos del ejercicio equivocado de la libertad individual. Para lo que deberá
conciliar los derechos particulares de los ciudadanos con el interés común de la
sociedad.
5) Definir la función del juzgador como aquella que consiste en la
aplicación automática de leyes claras, cuya interpretación no ha de originar
dudas, y que habrá de realizarse sin interferencia alguna del gobierno.
6) Y por último, se defendió también la igualdad de los hombres ante la
ley.
La abolición de la tortura, parte esencial de esta reforma, fue predicada
por MONTESQUIEU en “El espíritu de las leyes” (1748)46
, BECCARÍA en
“De los delitos y de las penas” (1764)47
y HOWARD en su obra The State of
Prisions in England and Wales (1776)48
, entre otros.
En nuestro país, LARDIZABAL, siguiendo el pensamiento de
MONTESQUIEU y, sobre todo el de BECCARIA, considera la tortura inútil,
46 Vid. MONTESQUIEU, El espíritu de la leyes, prologado por TIERNO GALVÁN, E., Orbis,
Barcelona, edición de 1984, pág. 98, donde, tras exponer la necesidad de que las penas
guarden entre sí justa proporción, de manera que el temor a sufrirlas sea mayor cuanto más
grave sea el delito, dedica el capitulo XVII del libro VI de esta obra a proscribir la tortura
como instrumento de aflicción judicial 47
Vid. BECCARÍA, C., De los delitos y de las penas, prologado por TOMAS Y VALIENTE,
F., Centro de publicaciones, Ministerio de Justicia y Ministerio de Cultura, Biblioteca nacional,
Madrid, edición de 1993, pág., 87, aborda la figura del tormento exponiendo lucidamente lo
injustificado de su existencia, al definirlo como una cuestión de temperamento y de cálculo,
cuya ejecución varía en cada hombre en proporción a su robustez, de manera que, en todo
caso, será mejor soportado por el delincuente más avezado y endurecido, que por el inocente
pobre de espíritu. 48
MARCOS GUTIÉRREZ, J., Practica criminal de España, Tomo I, Madrid, 1804, pág. 281,
nos cuenta que HOWARD dedicó notables esfuerzos a denunciar la situación carcelaria de los
presos en Europa, y respecto a España denuncia las extremas condiciones que padecen los
presos: la falta de higiene y salubridad mínimas de los establecimientos penitenciarios y el
hecho de que los presos tuvieran que pagar por los alimentos, la cama y todo aquello que
necesitasen mientras durase su encierro. En su obra The State of Prisions in England and Wales
(1776), HOWARD describe el aspecto tétrico que mostraban los recintos destinados a infligir
tormento, cuyas paredes -dice- estaban manchadas de sangre de los pacientes sometidos a
tortura. Lamentando hallar semejantes vestigios de dolor y crueldad en una nación humana y
generosa por otros aspectos.
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injusta y desigual, a la vez que rechaza el proceso penal inquisitivo en su
Discurso sobre la pena (1782)49
. En esta misma línea se pronuncia el
licenciado JOSÉ MARCOS GUTIÉRREZ en el tomo primero de su obra,
Práctica criminal de España (1804), donde define el tormento como práctica
bárbara, absurda e injusta50
.
Con la Ilustración se consigue la “humanización del Derecho penal”,
como repiten numerosos autores del s. XX. Sin embargo, los cambios
propuestos por los ilustrados de fuera de nuestras fronteras para el Derecho
penal y los defendidos por juristas españoles, no sólo no coinciden en todos sus
extremos, sino que además resultan, en ocasiones, irreconciliables.
La causa de este desencuentro quizás obedezca a la distinta interpretación
que para unos y otros mereció la expresión “humanización del Derecho penal”.
En efecto, mientras para los ilustrados europeos, el término “humanización”
hacía referencia a la razón, entendida como la esencia del ser humano51
. Para
los ilustrados nacionales, la “humanización del Derecho penal” obedecía más
bien a connotaciones piadosas, fruto de la singular importancia e influencia
moral que en nuestro país tuvo la Iglesia Católica y la importancia que la
interpretación jesuita sobre los postulados religiosos tuvieran en la Universidad
española. Desde esta premisa, puede entenderse que autores españoles, como
los citados, e ilustrados europeos llegaran, en ocasiones, a lugares comunes (la
abolición del tormento, la situación carcelaria de los reos, etc.,), partiendo de
convicciones singularmente distintas. El mismo motivo justifica que, mientras
los ilustrados europeos defendían el principio de “igualdad de los hombres ante
la ley”, consagrándolo en la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano en 1789, en España, no sólo fuera negado por autores como
LARDIZABAL y MARCOS GUTIÉRREZ, sino que, como dice TOMÁS Y
VALIENTE52
, también era desconocido en las constituciones españolas hasta
la de 1869.
49 Vid. LARDIZÁBAL, M., Discurso sobre las penas, Madrid, 1782, págs. 243 y ss.
50 Vid. MARCOS GUTIÉRREZ, Práctica criminal de España, cit., págs. 283 y ss.
51 En las obras de filósofos y pensadores como DESCARTES, LOCKE y BERKELEY, por
ejemplo, la razón alcanza cotas de absoluta veneración, llegando hasta el extremo de justificar
la existencia de Dios a partir del “principio de causalidad”. 52
Vid. TOMÁS Y VALIENTE, Códigos y Constituciones (1808- 1978), Ariel, Madrid, 1982,
págs., 167 y ss.
33
En el ámbito europeo, fue Federico el Grande el primer mandatario en
abrir la puerta a la abolición de la tortura en 1754; entre 1767-1770 lo hicieron
los príncipes alemanes de Baden, Meclemburg, Brunswick, Sajonia,
Dinamarca; en el Imperio austríaco esta decisión se formalizó en 1776, con su
abolición. Francia, tras abolir la tortura en 1789, se pronunció en su legislación
penal sobre la tortura judicial, tipificando esta conducta en el art. 344 de su
Código penal, como delito sancionable con pena de muerte, por Decreto de 17
de febrero 1810, que fue promulgado el 27 del mismo mes y año.
En España, el primer texto de derecho positivo que prohíbe la tortura y la
considera delito data de 1808. Es el Estatuto de Bayona, cuyo art. 133, dice:
“El tormento queda abolido; todo rigor o apremio que se emplee en el
acto de la prisión o de la detención y ejecución y no esté expresamente
autorizado por la ley, es un delito”.
Más tarde, la Constitución de Cádiz de 1812 materializó las ideas
ilustradas llegadas desde Europa de forma tardía, proscribiendo la tortura en su
art. 303, donde se lee: “no se usará nunca del tormento ni de los apremios”.
Sin embargo, como se aprecia, aún no se considera delito. La zozobrante
situación política española durante aquellos años propició por el contrario que,
aun cuando este instituto procesal estuviera en franco desuso ya en el momento
de su prohibición, recobrara legitimidad con la restauración en el Trono de
Fernando VII y la abolición de la Constitución de Cádiz. Pero, el monarca, no
tardaría en reconsiderar la figura del tormento para desterrarlo del
Ordenamiento español, empresa que culminó el 25 de julio de 1814 con una
Real Cédula donde se mandaba a los jueces no emplear tormentos ni apremios
sobre los reos, siendo nulo el proceso donde se emplearan tales artes53
.
53 Vid. MARTÍNEZ DIEZ, La tortura judicial en la legislación española, cit., págs. 293 y ss.
34
3. LA TIPIFICACIÓN DEL “USO DE RIGOR INNECESARIO”
SOBRE EL REO COMO FORMA DE MALTRATO COMETIDO POR
FUNCIONARIO PÚBLICO EN LOS CÓDIGOS PENALES
ESPAÑOLES
En España, hasta los primeros años del siglo XIX, además de la
Novísima Recopilación, continuaban vigentes las disposiciones de los Fueros y
las Partidas. Ahora bien, pese a su vigencia, las disposiciones de las Partidas
relativas a los procedimientos penales ya no se observaban en su totalidad.
Aunque las penas todavía eran arbitrarias, esto es, no estaban predeterminadas
en la ley para cada delito, la pena de muerte cualificada y las de mutilación rara
vez se aplicaban. La tortura, sin embargo, ya abolida en Aragón y Vizcaya,
seguía viva en la legislación castellana, mereciendo las críticas más severas de
los diferentes círculos intelectuales del momento.
La necesidad de elaborar un Código penal unitario, racionalmente
estructurado e inspirado en los principios progresistas revolucionarios europeos
fue, pues, bien acogida entre la clase política de la primera década del siglo
XIX. El carácter centralista y uniforme del Derecho codificado no entorpeció la
voluntad del hombre liberal de elaborar un Código penal único para toda la
Monarquía. Conscientes de la inseguridad jurídica que suponía para el
ciudadano enfrentarse a la Administración de justicia, tanto el Gobierno de la
Nación como los foralistas, celosos guardadores del derecho reconocido en los
fueros territoriales, vieron con buenos ojos la formación de un Código penal
para todo el Estado, a diferencia de lo que ocurriría con la codificación de
materias de neto contenido socio-económicas, como la civil y mercantil,
ciertamente, más controvertida.
Las primeras pautas tendentes a proteger al ciudadano en sus relaciones
con la Administración de Justicia las marcó la Constitución de Bayona de 1808
con medidas como las siguientes: exigió una orden de detención legal y escrita
para aprehender a un sujeto; declaró abolido el tormento y lo considera delito;
suprimió además las penas aflictivas e infamantes para los delitos de
contrabando, etc. En esta misma línea, la Constitución liberal de 19 de marzo
de 1812, establece el carácter personal de las penas, prohibiendo que éstas
35
pudieran trascender a la familia del reo; abolió la pena de azotes, la
confiscación de bienes y el tormento, además, proclamó la inmediata redacción
de un texto civil, mercantil y penal para toda la nación54
.
El impulso codificador se vio frenado con la llegada de Fernando VII al
trono, al ordenar la disolución de la Comisión redactora del Código criminal.
En 1819, por Real Decreto de 9 de diciembre, el monarca ordena la unificación
de la materia penal, lo que, sin embargo, no se lograría hasta el trienio liberal
de 1820-1823.
a) Código penal de 1822
La elaboración del Código de 1822 corrió a cargo de la Comisión
redactora, nombrada el 26 de agosto de 1820 por la Cortes para este fin. En la
realización del proyecto se tuvo en consideración los informes de las
Universidades, Tribunales, Colegios de Abogados y particulares.
El texto final fue promulgado el 9 de junio de 1822, entrando en vigor el
1 de enero de 1823, por Real Orden publicada el 27 de septiembre del mismo
año, bajo el nombre de “Código penal”, sustituyendo la tradicional expresión
de “Criminal”, con que se venía designando ésta materia. Tuvo una vida
efímera, siendo derogado el 23 de octubre del mismo año por Fernando VII.
Bajo las directrices de la Constitución de 1812, en vigor por Real Decreto
de 10 de marzo de 1820, e inspirado en el Código penal francés de 1810 y en la
doctrina de BENTHAN, BECCARÍA, FILAGIERI Y MONTESQUIEU, entre
otros, el Código de 1822 trató de reconciliar estas ideas con la trasnochada
legislación penal española vigente (por orden de prelación: la novísima
Recopilación, el Fuero Juzgo y las Partidas), introduciendo el principio de
legalidad, la indemnización a la victima de error judicial, fijando un listado de
agravantes y atenuantes, etc.
Recoge un total de 816 artículos y su estructura obedece al siguiente
orden: un Título preliminar, que contiene los preceptos propios de lo que hoy
54 Sobre el proceso codificador del Derecho penal, se puede consultar, ente otros: LANDROVE
DÍAZ, G., Introducción al Derecho penal, Tecnos, Madrid, 6º edición, 2004, págs. 55 y ss.
36
llamamos parte general, y dos partes especiales. La Parte primera, con la
rúbrica “De los delitos contra la sociedad”, se divide en nueve títulos (delitos
contra la Constitución y orden político de la Monarquía, contra la seguridad
exterior del Estado, contra la seguridad interior del Estado y contra la
tranquilidad y orden público, contra la salud pública, contra la fe pública, de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, etc.) y Parte segunda:
“De los delitos contra los particulares” dividido en tres (delitos contra las
personas, contra la honra, fama, y tranquilidad y, finalmente, contra la
propiedad).
El Código de 1822 sanciona en nueve artículos de la Parte I, Título VI,
capítulo VII y, bajo el epígrafe: “De los funcionarios públicos de mala
conducta, y de los que maltratan mal á sus inferiores y á las personas que
tienen que acudir á ellos por razón de su oficio: de los que cometen violencia
en el ejercicio de sus funciones; y de los que abusan de la autoridad ó poder
que tengan por su empleo para asuntos particulares”, los excesos y abusos de
los funcionarios en el ejercicio de su cargo (arts. 492 a 500)
De todas las conductas que allí se proscriben, merece especial mención la
recogida en el artículo 499, en el que reprime la utilización de violencia por el
funcionario contra las personas y contra la propiedad, sin motivo legítimo55
. El
estudio o análisis del tipo permite sostener que el maltrato al reo (e incluso la
tortura) eran objeto de reproche penal ya en nuestro primer Código como a
continuación se expone.
El significado de las expresiones “El funcionario público de cualquier
clase, que en el ejercicio de sus funciones” y “cualquier otra violencia contra
las personas” que contiene el artículo 499, explican tanto quienes son los
sujetos del delito como cual es la acción típica.
Sujeto activo es siempre un funcionario, esto es, un sujeto diferenciado o
cualificado en el ejercicio de sus funciones; sujeto pasivo puede ser cualquier
persona, incluido, el detenido o condenado.
55 Art. 499. El funcionario público de cualquier clase, que en el ejercicio de sus funciones, ó
con pretexto de ejercerlas, cometa ó haga cometer alguna otra violencia contra una persona o
contra una propiedad, sin motivo legítimo para ello, sufrirá también la privación de empleo;
sin perjuicio de la pena que como particular merezca por la violencia cometida.
37
Una vez establecido que tanto el sujeto activo como el pasivo del delito
de tortura serán coincidentes con los del delito tipificado en el artículo 499,
dada la amplitud que presenta la redacción de esta disposición, se advierte que
la acción típica: “el uso de otra violencia” en el ejercicio de sus funciones o
con pretexto de ello, implica un comportamiento que imprime mayor dureza y
severidad en la conducta, y que excede de los malos tratos sancionados en los
artículos 496 y 497 del mismo código.
Sin embargo, para determinar si a través de este precepto el legislador
pretendía reprimir la tortura hemos de platearnos si concurre en él la finalidad
o elemento teleológico propio de la tortura. Ciertamente, el tenor literal del
texto nada aporta sobre este particular y este silencio ha motivado que
numerosos estudiosos del derecho nieguen la existencia de medidas represoras
de la tortura en nuestro Ordenamiento hasta la Ley de 31/1978 de 17 de junio.
Tradicionalmente, el delito de tortura distingue entre dos fines: tortura punitiva
o forma de castigo y tortura indagatoria, en la cual la acción del sujeto activo
va dirigida a obtener información concreta en el seno de una investigación.
Pero además, la tortura también se ha aplicado por el funcionario público sin
motivo o finalidad alguna, de forma ociosa, esto es, la llamada tortura gratuita.
Así pues, la subsunción de la tortura gratuita y punitiva en el art. 499 no ofrece
dificultad alguna. Cuestión distinta es determinar si la tortura indagatoria está
también contemplada en la misma disposición. A este respecto, la amplitud de
la redacción de la disposición aludida, obliga a interpretarla sin restricciones.
Limitar los supuestos de hecho sancionables con esta norma y excluir la
conducta del torturador indagador, amparándose en la necesidad de que en la
acción reprimida intervenga un elemento teleológico específico, no es
sostenible, pues los términos de su redacción ni obligan ni conducen a tal
exclusión.
b) Código de 1848
Anulado el Código de 1822, pronto se advirtió la necesidad de
confeccionar otro cuerpo legal que le sustituyera. La labor codificadora
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desarrollada a tal fin, estuvo precedida de varios intentos. En este sentido,
merece especial mención el Proyecto de Código criminal de 1834.
Dividido en cuatro libros -Libro I, “De los delitos y de las penas”; Libro
II, “De los delitos públicos”; Libro III “De los delitos privados” y Libro IV,
“De la Administración de justicia en lo criminal”-, este Proyecto recoge el
derecho sustantivo penal en los tres primeros libros y las disposiciones rectoras
del proceso penal y penitenciario en el último.
En los arts. 214 y 215 del Libro II, Título VIII, bajo la rúbrica, Delitos
contra la administración de justicia, se sancionan el maltrato de los
