UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO Proyecto de investigación previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales de la República TEMA: Las sanciones de las contravenciones leves del Código Orgánico Integral Penal frente al principio de proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional. AUTORA: Sra. ROSERO JARAMILLO PIEDAD LUCIA ASESORA: Ab. LEÓN BURGOS GABRIELA PAULINA Mg. AMBATO - ECUADOR 2016
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
Proyecto de investigación previa la obtención del título de Abogado de los Tribunales
de la República
TEMA:
Las sanciones de las contravenciones leves del Código Orgánico Integral Penal frente al
principio de proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
AUTORA: Sra. ROSERO JARAMILLO PIEDAD LUCIA
ASESORA: Ab. LEÓN BURGOS GABRIELA PAULINA Mg.
AMBATO - ECUADOR
2016
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por
la señora Piedad Lucia Rosero Jaramillo, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, con el tema “LAS SANCIONES DE LAS CONTRAVENCIONS LEVES DEL
CÓDIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL FRENTE AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
DERECHO A LA LIBERTAD CONSTITUCIONAL”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con
todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional
Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, Marzo de 2016
_______________________________
Abg. Gabriela Paulina León Burgos, Mg.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Piedad Lucia Rosero Jaramillo, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de
Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de
investigación, previo a la obtención del título de ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA
REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas,
por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Marzo de 2016
_______________________________
Sra. Piedad Lucia Rosero Jaramillo
CI. 150032362-9
AUTOR
DEDICATORIA
A mis padres e hijo dedico el presente trabajo de investigación de Tesis, que siempre y en
todo momento se han convertido en mi apoyo mi motor, guía, fuerza y valentía para
culminar con éxito la presente Carrera Universitaria.
Los ideales, las metas, los sueños se logran cristalizar a base de entrega, constancia y
sobre todo perseverancia que día a día enfoqué en esta mi meta, la obtención de mi
carrera universitaria como abogada de los tribunales del Ecuador.
AGRADECIMIENTO
Agradezco a todos quienes fueron mis profesores el tiempo que estuve en esta
Universidad, los cuales me enseñaron a ser perseverante y a luchar por un sueño que
estaba pendiente.
A mis compañeros que de una u otra manera fueron un apoyo para que este proyecto se
haga realidad.
RESUMEN EJECUTIVO.
La definición de infracción de manera general; según el tratadista Guillermo Cabanellas en
su diccionario jurídico manifiesta: “Infracción es trasgresión, quebrantamiento, violación,
incumplimiento de una Ley, pacto o tratado. Denominación genérica de todo lo punible,
sea delito o falta” (Cabanellas, 2007, p. 205).
Esta definición del tratadista habla que la infracción es una violación a la norma jurídica,
por parte del agente que actúa fuera de la Ley que rige para todos los ciudadanos. Esta
definición es incompleta y esencialmente doctrinaria por cuanto no se indica a quien se
dirige los actos imputables, ya que son las personas sujetos de imputación de una
infracción, debe constar entonces o añadirse que dichos actos imputables son típicos,
antijurídicos y culpables; y, en todo caso sometidos a una sanción. Circunstancia que ahora
el Código Orgánico Integral Penal lo considera en el Art. 18 en donde se establece:
“Infracción penal.- Es la conducta típica, antijurídica y culpable cuya sanción se encuentra
prevista en este Código”.
Infracciones de tránsito.- Son infracciones de tránsito las acciones u omisiones culposas
producidas en el ámbito del transporte y seguridad vial.” De conformidad a lo que dispone
el Artículo 19 ibídem: “Clasificación de las infracciones.- Las infracciones se clasifican en
delitos y contravenciones”. Por lo que las infracciones de tránsito también se dividen en
delitos y contravenciones, los delitos de tránsito están determinados en los Arts. 376 al 382
del COIP y en cambio las contravenciones de tránsito están determinadas en los Arts. 383
al 392 del mencionado cuerpo legal.
Contravención de Tránsito: De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua es
la acción y efecto de contravenir, mientras que contravenir es obrar en contra de lo que
está mandado. La problemática es las sanciones establecidas en el artículo 386 numeral
3ro del Código integral Penal, vulnera el principio de proporcionalidad penal y derecho a la
libertad constitucional y lo que se espera es de garantizar los principios constitucionales de
proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
EXECUTIVE SUMMARY.
According to the treatise writer Guillermo Cabanellas in his legal dictionary, the
general definition of infraction is, "infraction is a transgression, breach, violation,
incompliance of a law, pact or agreement. Generic denomination of all that is
punishable, whether that be a crime oran offence" (Cabanellas, 2007, pg. 205).
This definition of the writer says that an infraction is a violation of the legal norm, partly
by the agent who acts outside of the law that governs all the citizens. This definition
is incomplete and essentially doctrinaire since it does not indicate whom the imputable
acts are directed toward since people are the ones who are subjects of imputation. So, it
must state or add that such imputable acts are typical, unlawful and guilty, and in all
cases subject to a fine which is now considered in the Código Orgánico Integral Penal
in Art. 18 that establishes "Criminal offence.- lt is typical, unlawful and guilty behavior
whose punishment is found earlier in this Code".
Traffic Offences.- Traffic offences are the guilty acts or the wrongful omission of acts that
occur in the area of transportation and road safety." According to what is stated in Article
19 ibid, "Classification of offences.- Offences are classified into crimes and violations".
Hence, traffic offences are also divided into crimes and violations. Traffic crimes are
determined in Articles 376 to 382 of the IOPC and traffic violations are determined in
Articles 383 to 392 of the aforementioned legal body.
Traffic Crime: According to the Real Academia de la Lengua Dictionary, it is the action
and effect of disobeying, disobeying meaning going against what has been ordered. The
problem is that the fines that have been established in Article 386 Section 3 of the
Código Orgánico Integral Penal violate the principie of criminal proportionality and the
right to constitutional freedom. lt is hoped that the constitutional principies of
proportionality and the constitutional right to freedom will be guaranteed.
TEMA:- Las sanciones de las contravenciones leves del Código Orgánico Integral Penal,
frente al principio de proporcionalidad y el derecho a la libertad constitucional.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Este diseño de investigación engloba un campo muy extenso que en la actualidad ha
cobrado gran importancia, ya que a menudo se encuentra con cuadros de violación a ley
que cada vez se hacen más frecuentes debido a la falta de apego a la misma, la realidad
exige tomar conciencia de la responsabilidad que representa conducir un vehículo para así
hacer efectiva una Ley que propone ser mejores conductores.
El objetivo principal hacer efectiva la Ley Orgánica De Transporte Transito Y Seguridad Vial
respecto del juzgamiento de las contravenciones una vez que no se haya podido cumplir
con el plan de prevención para de esta manera hacer plasmar la Ley desde otro panorama
y lograr que cada persona cumpla y se comprometa a responder por sus acciones.
Entendemos por contravencional la violación del Derecho Objetivo es decir de la Ley, a su
vez el juzgamiento hace referencia a la facultad de decidir un asunto o negocio.
Por todo lo expuesto podemos manifestar que el juzgamiento de las contravenciones en
materia de transito son aquellos acontecimientos que pudiendo ser previstas pero no
queridas por el agente, se verifican por causa de negligencia, imprudencia, impericia o
inobservancia de las leyes y reglamentos de transporte tránsito y seguridad vial ahora en
el código orgánico integral penal, las mismas que deben ser resueltas por los jueces de
Contravención y excepcionalmente por los jueces de Tránsito.
El aumento en el mínimo de la pena por exceso de velocidad son algunas de las
modificaciones más notables en la nueva ley.
La definición de infracción de manera general; según el tratadista Guillermo Cabanellas, en
su diccionario jurídico manifiesta: “Infracción es trasgresión, quebrantamiento, violación,
incumplimiento de una Ley, pacto o tratado. Denominación genérica de todo lo punible,
sea delito o falta”;
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Ésta definición, del tratadista; habla que la infracción es una violación a la norma jurídica,
por parte del agente que actúa fuera de la Ley que rige para todos los ciudadanos. Ésta
enunciación, es incompleta y esencialmente, doctrinaria; por cuanto no se indica a quien
se dirige los actos imputables, ya que son las personas sujetos de imputación de una
infracción, debe constar entonces o añadirse que dichos actos imputables son: típicos,
antijurídicos y culpables; y en todo caso, sometidos a una sanción. El Código Orgánico
Integral Penal, en el Artículo 18 dice: “Infracción Penal.- “Es la conducta típica, antijurídica
y culpable, cuya sanción se encuentra prevista en este Código”.
En materia de tránsito, la definición de infracción que trae el Código Orgánico Integral
Penal: se encuentra determinada en el Art. 371 que dice: “Son infracciones de tránsito las
acciones u omisiones culposas producidas en el ámbito del transporte y seguridad vial.”;
de conformidad a lo que dispone el Art. 19 ibídem, “Las infracciones en general se clasifican
en delitos y contravenciones”; por lo que al analizar las infracciones de tránsito, estas,
también se dividen en delitos y contravenciones; los delitos de tránsito, están
determinados en los Artículos 376 al 382 del Código Orgánico Integral Penal; en cambio las
contravenciones de tránsito están determinadas en los Arts.- 383 al 392 del Código
Orgánico Integral Penal.
Al hablar de las Contravenciones de tránsito: De acuerdo al Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española, la contravención es: la acción y efecto de contravenir, mientras que
tránsito es: la acción de transitar, considerada también, como una actividad que realizan
las personas y los vehículos de tracción humana, y tracción mecánica.
El tratadista Guillermo Cabanellas; define el término contravención, como: “La falta que se
comete al no cumplir lo ordenado. Por regla general las contravenciones están sometidas
para su juzgamiento a las propias autoridades municipales o de policía (…), mediante un
procedimiento verbal sumario con apelación a los jueces correccionales cuando la pena
excede de determinado plazo de arresto o de cierta suma en la multa.- Trasgresión a la ley
cuando se obra contra ella o en fraude de la misma. En lo Penal.- Dentro de los
ordenamientos, como el francés, que se establece una división tripartita de las infracciones
penales: crímenes, delitos y contravenciones, la más leve, el simple quebrantamiento de
ordenanzas municipales o reglamentos de policía, reprimidos con penas de carácter más
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bien administrativo. Vienen a constituir así, las faltas de la legislación penal
hispanoamericana.”
Para poder analizar la contravención de tránsito es necesario tener en consideración que
las contravenciones se producen por la negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia
de las Leyes y Reglamentos; sin embargo debemos señalar que las contravenciones de
tránsito por su naturaleza tienen sus propias características, tanto en la comisión, cuanto
en su juzgamiento, lo que hace la diferencia, con las infracciones de tipo penal, toda vez
que la diferencia radica: en qué; las contravenciones son actos distintos con resultados
distintos; es por esto que para criterio del autor, las contravenciones de tránsito son
pequeñas irregularidades de la conducta (actos antijurídicos) que vulneran o ponen en
inminente peligro tanto a las personas que se trasladan de un lugar a otro por la red vial
ecuatoriana como también a las personas, lugares y bienes susceptibles de dicho
desplazamiento, es decir, al hablar de contravenciones de tránsito debemos referirnos al
irrespeto a la Ley y al Reglamento de esta materia y a las cláusulas el código de convivencia
que impone la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial, la cual,
regula el comportamiento de los conductores peatones y usuarios de la red vial del
territorio ecuatoriano.
Así mismo mencionaré el deber de cuidado considerando el Art. 377 del Código Orgánico
Integral Penal, por ello los delitos de tránsito se adecuan a los delitos culposos o
imprudentes; Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra Manual de Derecho Penal, Pág. 455 a 462,
en esencia señala que: “El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino
porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. La
circunstancia de que el tipo no individualice la conducta culposa por la finalidad en sí
misma, no significa que la conducta no tenga finalidad (...) El tipo es una figura que crea el
legislador, una imagen que da a muy grandes trazos y al sólo efecto de permitir la
individualización de algunas conductas. (...) Asentado que el tipo culposo prohíbe una
conducta que es tan final como cualquiera otra, cabe precisar que, dada su forma de
deslindar la conducta prohibida, el más importante elemento que debemos tener en
cuenta en esta forma de tipicidad es la violación de un deber de cuidado. (...) Si bien se ha
dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta de actuar,
lo cierto es que en uno y en otro caso, en el fondo no pueden distinguirse bien, cuando en
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los dos, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo
tipo, cuando en general, se refiere a los “deberes a su cargo”. (...)
Es importante también señalar que el deber de cuidado opera en dos dimensiones, en
forma activa o en forma pasiva; cuando la culpa es activa se está en presencia de la
imprudencia y cuando es pasiva, en presencia de la negligencia.- Con relación al término
Imprudencia, según el Dr. Ernesto Albán, en su Manual de Derecho Penal, manifiesta “En
actos realizados con ligereza y sin considerar riesgos, que así mismo causan daños a
terceros”, por lo que el autor debe responder por el resultado. Se considera que la
imprudencia aparece en el supuesto del sujeto que al obrar precipitadamente no prevé las
circunstancias perjudiciales a las que arriba con posterioridad.
Se caracteriza por la falta de atención o cautela en el actuar del individuo, incurriendo en
ella ya sea por acción o ya sea por omisión. El imprudente es aquel sujeto que actúa con
audacia y por impulso sin detenerse a percibir los efectos que su accionar haya podido
acarrear. Además este término no puede definirse sino en relación con la prudencia, que
de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua es el discernimiento, el buen
juicio, la cautela, la circunspección, la precaución. Prudente es, entonces, quien actúa con
tales cualidades o virtudes, e imprudente, quien carece de ellas y actúa con desprecio por
las consecuencias que se puedan derivar de su conducta.
En razón de aquello todas las contravenciones de tránsito, de acuerdo a la normativa legal
vigente, contenida en el Código Orgánico Integral Penal, se tramitarán por Procedimiento
Expedito, así lo manifiesta el Art. 641 de dicho cuerpo legal. Por tanto, el procedimiento se
desarrollará en una sola audiencia ante el juez competente y seguirá las reglas generales
previstas en ese Código.
Cabe mencionar también que las sanciones establecidas en las normas de las leyes penales
reciben la denominación específica de penas, por lo que, la pena, es la forma más
característica del castigo o condena; siendo la sanción proveniente de una ley penal, en el
caso de tránsito las penas están inmersas en el Código Orgánico Integral Penal, por lo que
la palabra pena debe entenderse, únicamente con este significado. Al respecto el Código
Orgánico Integral Penal considera en el Art. 51; que es pena, cuando determina: “La pena
es una restricción a la libertad y a los derechos de las personas, como consecuencia jurídica
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de sus acciones u omisiones punibles. Se basa en una disposición legal impuesta por una
sentencia condenatoria ejecutoriada”.
SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
Desde la promulgación del Código Orgánico Integral Penal, en Agosto del 2014, se
encuentra vigente un cuerpo normativo que integra, normas penales y de tránsito.
Es evidente que en una de estas normas, están, las infracciones de tránsito; las cuales se
dividen en delitos y contravenciones, que tienen un carácter culposo como lo estatuye el
art. 27 del Código Orgánico Integral Penal que dice: “Actúa con culpa la persona que
infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un
resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada en este código”.
Como sabemos las infracciones de tránsito, al ser de carácter culposo, tienen sus
elementos, como son la negligencia, la imprudencia, la impericia y la inobservancia de las
leyes y reglamentos, es decir que el sujeto activo de la infracción incumple uno de estos
elementos y por ende rompe o transgrede la norma de tránsito.
Con estos antecedentes expuestos, analizaremos el artículo 386 numeral 3ro del Código
Orgánico Integral Penal, que nos indica que, (Art.-386); “Será sancionado con pena
privativa de libertad de tres días, multa de una salario básico unificado del trabajador en
general y reducción de diez puntos en su licencia de conducir”; eso en cuanto a la sanción,
en el numeral 3ro, nos indica: “ La o el conductor que con un vehículo automotor, exceda
los límites de velocidad fuera del rango moderado establecido en los reglamentos
correspondiente”.
Lo que significa que manejar a exceso de velocidad, es uno de los factor que más contribuye
para que ocurran accidentes automovilísticos en Ecuador y en el Mundo. Debemos
considerar que hay que invertir más tiempo en la seguridad, no sobrepasar los 90/100 km
por hora, aun cuando esté permitido, y existan las condiciones climáticas y la vía este en
óptimas condiciones para sobrepasar el límite de velocidad no es aconsejable, por lo que
disminuir 10 Km/h en la velocidad habitual de circulación, aumentará notablemente su
seguridad.
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Otro de los factores es el mantener la distancia o espacio de seguridad para evitar cualquier
accidente causado por error de otro conductor o por un imprevisto en el camino o con el
vehículo, le brindará la posibilidad de mantener un espacio de seguridad adelante, atrás y
a los lados de su vehículo, el mantener la distancia apropiada le da más tiempo para
maniobrar.
Hemos explicado el exceso de velocidad, y como se debería conducir un vehículo en
carretera, lo cual nos lleva a pensar, que es una cuestión de educación vial, sin embargo al
vivir en un siglo en donde la tecnología, la educación, la racionalización del ser humano, ha
dado saltos gigantescos, el hombre hace caso omiso a las disposiciones legales de tránsito.
Del análisis realizado nos damos cuenta que el ser humano transgrede la norma establecida
en el artículo 386 numeral 3ro del Código integral Penal, sin embargo de ello, vemos que
tiene una sanción, la cual se le conoce como pena, pues bien, ahora hablaremos de la pena.
A la pena se le conoce como una sanción, el artículo 51 del Código integral Penal, nos indica:
“La pena es una restricción a la libertad y los derechos de las personas, como consecuencia
jurídica de sus acciones u omisiones punibles. Se basa en una disposición legal e impuesta
por una sentencia condenatoria ejecutoriada”.
Si analizamos la pena establecida en el artículo 386 ibídem, vemos que tiene una pena en
tres vías; la penal con la sanción de tres días; la pecuniaria con una sanción de un salario y
la administrativa con la reducción de tres puntos.
Pienso que si se aplica la pena de carácter penal, puede vulnerar el principio de
proporcionalidad en la aplicación de la sanción penal, que transgrede este derecho, así
como también el de la libertad.
Debemos recordar que el derecho penal es de ultima o extrema ratio, donde la sanción
será lo último en aplicar.
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PROBLEMA CIENTÍFICO
¿Las sanciones establecidas en el artículo 386 numeral 3ro del Código integral Penal,
vulnera el principio de proporcionalidad penal y derecho a la libertad constitucional?
OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN
Objeto de estudio.-
Derecho Penal de tránsito
Campo de acción.-
Contravenciones de tránsito
Líneas de investigación.-
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador
Fundamentos, Técnicas y Doctrinas de las ciencias Penales en el Ecuador.-
Tendencia y Perspectiva
Lugar.-
Cantón Ambato – Provincia de Tungurahua
Tiempo.-
Junio 2015 a diciembre del 2015
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico donde se evidencie las sanciones
impuestas en el Artículo 386 numeral 3ro del Código Orgánico Integral Penal, a fin de
garantizar los principios de proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
Fundamentar jurídica y doctrinariamente Las contravenciones de tránsito,
proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
Determinar los principios Constitucionales de proporcionalidad, y derecho a la
libertad Constitucional.
Diseñar los elementos a fin de garantizar los principios constitucionales de
proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
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IDEA A DEFENDER
Mediante el documento de análisis crítico donde se evidencia que la sanción establece en
el artículo 386 numeral 3ro del Código Orgánico Integral Penal; vulnera los principios
constitucionales de proporcionalidad y derecho a la libertad constitucional.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
El documento de análisis crítico, donde se evidencia, la sanción establecida en el artículo
386 numeral 3ro del Código Orgánico Integral Penal.
VARIABLE DEPENDIENTE
Garantiza los principios constitucionales de proporcionalidad y derecho a la libertad
constitucional.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
A partir de la reforma del Código Orgánico Integral Penal, en Agosto del 2014, que trata de
un desafiante cuerpo normativo que integra la legislación Penal (Código Orgánico Integral
Penal) con la adjetiva (código procesal penal), y ejecutiva (código de ejecución de Penas),
sin embargo de ello podríamos decir que también se están normando delitos y
contravenciones de tránsito, tanto en cuanto se incluyeron en el Código Orgánico Integral
Penal.
La presente tesis tiene como objeto analizar la estructura sancionadora de la pena en las
contravenciones de tránsito, tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal, y en especial,
la establecida en el artículo 386 numeral 3ro del Código Orgánico Integral Penal.
Tiene dos partes esta tesis, la aplicación del principio de proporcionalidad, en cuanto a la
sanción, recordando que nuestra Constitución de le República del Ecuador en su art. 76
numeral sexto nos indica: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las
infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.
Como se aplica la proporcionalidad, en las contravenciones de tránsitos, que son
infracciones consideradas por la doctrina como infracciones imperfectas o administrativas,
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que simplemente sirven para regular el comportamiento de los ciudadanos en un normal
desarrollo en la sociedad.
El bien Jurídico protegido, es imperfecto en razón de que se llega a la conclusión de que no
se especifica qué derecho fundamental se protege, sin embargo de ello, la legislación penal
ecuatoriana refiriéndose a las contravenciones de tránsito, sanciona con tres penas, siendo
la primera la sanción penal con la privación de la libertad, la segunda de carácter económico
o pecuniaria y la tercera la administrativa con la reducción de puntos.
Analizado que ha sido, no existe una debida proporcionalidad entre el hecho fáctico,
contravención de transito versus la aplicación de la sanción, ya que nos impone tres
sanciones, como ya se explica en el parágrafo anterior.
Allí radica la presente tesis, donde se analizará, las sanciones impuestas en las
contravenciones de tránsito, en razón de que se transgrede la proporcionalidad de la
misma.
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CAPÍTULO I
MARCO TEORICO
EPIGRAFE I
1. ORIGEN Y EVOLUCION DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
1.1. DELITOS Y CONTRAVENCIONES DE TRÁNSITO
1.1.1.- DELITO
Es un hecho fáctico que nace de la voluntad humana, que radica en el comportamiento,
este hecho fáctico tiene que estar en contraposición con la ley penal, o contra un hecho
penal, legalmente establecido. No todas las conductas son penalmente punibles, más
únicamente las que están establecidas en la ley penal o en la norma tipificada en la misma.
La primera tarea a la que se enfrenta la Teoría General del Delito, es la de dar un concepto
que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser
considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena.
Para ello se debe partir del derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al
margen del derecho penal vigente es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer
filosofía, religión o moral.
Desde el punto de vista jurídico, delito, es toda conducta que el legislador sanciona con una
pena.1 Esto es una consecuencia del principio de legalidad, conocido con el aforismo latino
“nullum crimen sine lege”; que rige el moderno derecho penal y concretamente el
ecuatoriano, que impide considerar como delito toda conducta que no haya sido
previamente determinada por una ley penal.
El concepto del delito como una conducta castigada por una ley con una pena es, sin
embargo, un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe
contener esa conducta para ser castigada con una pena.
1 Muñoz Conde, Francisco, Parte General.; año.- Pag,197
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“Son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”2.
Ciertamente no es una definición puramente formal ya que en ella se destaca que las
acciones y omisiones penadas por la ley, (concepto formal); deber ser dolosas; o
imprudentes, lo que implica unas valoraciones materiales que van más allá de lo puramente
formal.
Pero, para afirmar la existencia de un delito y poder imponer una pena no basta con que
haya una acción u omisión dolosa o imprudente penada por la ley. Estos insumos, son solo
una parte de las características comunes a todos los delitos. Corresponde al jurista; a la
ciencia del derecho penal, y más exactamente a la dogmática penal, elaborar ese concepto
de delito en el que estén presentes las características generales comunes a todos los delitos
en particular.
Para ellos hay que partir de lo que el derecho penal positivo considera como delito; no solo
de la definición general, sino de todos los preceptos legales que se refiere al delito,
deduciendo las características generales comunes a todo delito.
1.1.2.- ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DEL DELITO
En Ecuador, desde que se introdujo en América Latina el sistema positivista Europeo, o
sistema Kelsiano en 1930, con la explicación de la Teoría del Delito por Vons LIkent; Alemán;
En España el maestro Jiménez de Asúa; se enmarco en analizar las conductas para que sean
penalmente justiciables y concluyo, en que estas, (conductas); debe estar penalmente
escritas, eso se acogió en América Latina y lo encontramos también en nuestro sistema
penal ecuatoriano.
Tras un minucioso análisis del derecho penal positivo, la dogmática jurídico penal ha
llegado a la conclusión de que el concepto de delito responde a una doble perspectiva que
por un lado se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta; y, por otro
como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho.
Al primero juicio de valor se lo llama ilicitud o antijuridicidad; al segundo culpabilidad o
responsabilidad. De esta manera Antijuridicidad es la desaprobación de acto; mientras que
2 MUÑOZ CONDE, Francisco, parte General. Año; Pag.-198
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la culpabilidad es la atribución del dicho acto a su autor para hacerle responsable del
mismo.
En esas dos grandes categorías, antijuridicidad y culpabilidad, se han ido distribuyendo
luego los diversos componentes o elementos del delito. En la primera, se incluye la
conducta, sea por acción u omisión, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y
sujetos y la relación causal y psicológica con el resultado. En la segunda se encuentran las
facultades psíquicas del autor, el conocimiento por parte del autor del carácter prohibido
de su acción u omisión y la exigibilidad de un comportamiento distinto.
Ambas características tienen también una vertiente negativa, así por ejemplo, la existencia
de una fuerza física irresistible, excluye la conducta, acción u omisión, la absoluta
imprevisibilidad, elimina la relación psicológica con el resultad; las causas de justificación
autorizan la comisión del hecho prohibido; la falta de facultades psíquicas en el autor
excluye la imputabilidad.
No hay culpa sin antijuridicidad, aunque si hay antijuridicidad sin culpabilidad.
Normalmente la presencia de un hecho antijurídico es el límite mínimo de cualquier
reacción jurídico penal. Así por ejemplo; la legítima defensa, presupone una agresión
antijurídica, aunque el autor de la agresión no sea culpable. Sin embargo frente a un acto
licito, y por tanto no antijurídico, no cabe legítima defensa.
Igualmente la participación a título de inductor o de cómplice en el hecho cometido por
otro solo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no
sea culpable, por ejemplo, quien induce a un menor de 14 años de edad a cometer un
delito, responde por inducción, aunque, el menor de edad no sea responsable o culpable
del hecho cometido, por no tener la edad que requiera la responsabilidad penal.
1.2.- INFRACCIONES DE TRÁNSITO
Para analizar las infracciones de tránsito, debemos tomar en cuenta que las infracciones,
se dividen en delitos y contravenciones, ahora bien, nos hacemos la pregunta: ¿qué es una
infracción de tránsito o una contravención de tránsito? Y respondemos, que es un hecho
fáctico impropio, donde no se puede establecer el bien jurídico protegido, por la circulación
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de vehículos contraviniendo lo establecido en la ley.En el Código Orgánico Integral Penal las
sanciones pueden ser de orden administrativo (pérdida de puntos), orden penal (prisión) y
de tipo económico.
Las infracciones de tránsito son de diferentes índoles, las más graves suelen ser aquéllas
que ponen en peligro la vida del infractor o de terceros, pero también encontramos el
exceso de velocidad, la conducción temeraria o la conducción bajo los efectos del alcohol
o de sustancias estupefacientes.
Sin embargo, las infracciones de tránsito puede ser también todo tipo de transgresión de
la normativa, aunque el resultado de dicho incumplimiento sea simplemente la
incomodidad para terceras personas, el entorpecimiento del tránsito de vehículos o de
personas, o incluso el incumplimiento de obligaciones formales. Son también, por tanto,
infracciones de tránsito, el mal aparcamiento o el incumplimiento de la obligación de llevar
consigo la documentación del vehículo.
Según el Código Orgánico Integral Penal.-Art.-371.-“Son infracciones de tránsito las
acciones u omisiones culposas producidas en el ámbito del transporte y seguridad vial”.
(CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014)
1.2.1.- CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES
El Código Orgánico Integral Penal, clasifica las infracciones en delitos y contravenciones.
Delito es la infracción penal sancionada con pena privativa de la libertad mayor a treinta
días; Contravención es la infracción penal, sancionada con pena NO privativa de la libertad
o privativa de la libertad de hasta treinta días. (Art. 19 del Código Orgánico Integral Penal).
La doctrina nos enseña que los delitos de tránsito se producen por tres factores principales:
factor humano, factor mecánico y factor vial.
FACTOR HUMANO.- Es el factor que más provoca infracciones de tránsito, por
cuanto el conductor no toma las medidas de seguridad necesarias, tendientes a
evitar un accidente de tránsito, como por ejemplo: Estar siempre atento en la
conducción y manejar a la defensiva; actuar con responsabilidad frente al volante,
no distraerse nunca; conducir con las dos manos en el volante; guardar la distancia
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reglamentaria frente a la presencia de otro vehículo; no rebasar en curva; no
conducir a exceso de velocidad, es decir no superar los límites de velocidad
determinados en las señales de tránsito dispuestas a lo largo de las vías.
El desconocimiento de las normas y el mal comportamiento de los usuarios viales es uno
de los principales problemas que afectan a la seguridad en la conducción de vehículos3
Aspecto con el que concuerdo en razón que el conductor de un vehículo incide en la
seguridad de acuerdo a su forma de actuar ante las diversas situaciones del tránsito; a
manera de ejemplo: más adelante, cito algunos delitos que contempla la Ley de Tránsito y
que se producen por el factor humano.
FACTOR MÁQUINA.- Otro factor que hace que se produzcan infracciones de
tránsito en las vías públicas es el factor máquina o vehículo, es decir cuando existe
desperfecto mecánico en el automotor que se conduce; por lo tanto, todo
conductor es responsable de mantener el vehículo, con todos los niveles de
seguridad, así como también es responsable de garantizar el mantenimiento de
todos los elementos, con el propósito de evitar dentro de lo posible que se produzca
accidentes; o en caso de suscitarse, sus consecuencias no sean graves.
FACTOR VÍA.- Las vías públicas por las cuales circulan los conductores a nivel
nacional, en ocasiones, no gozan de buena calidad, lo que hace que exista una gran
cantidad de accidentes de tránsito por falta de mantenimiento y de señalización
adecuada. Las vías púbicas urbanas y rurales son elementos esenciales del sistema
de tráfico.
1.2.2.- CONTRAVENCIÓN
La contravención en un término del ámbito del derecho que se utiliza para designar a
aquellos actos que van en contra de las leyes o lo legalmente establecido y que por lo tanto
pueden representar un peligro tanto para quien lo lleva a cabo como también para otros.
Normalmente, la idea de contravención se aplica a situaciones de falta de respeto a las
normas de tránsito (por ejemplo: No usar el cinturón de seguridad, ya que si bien, muchos
3 Gómez Toapanta, Jesús, “Aprender a Conducir” 3ra. Edición, Año 2.005, Quito-Ecuador, Pág. 11.
15
de ellos, no son delitos de gravedad; suponen siempre infringir la ley o el código de
convivencia pertinente.
Los delitos y las contravenciones penales son factores de criminalidad y por ende de
perturbación de la convivencia social, que tal vez es, el fin que persigue el Estado. La
contravención de policía no es, propiamente dicho, factor de criminalidad, pero sí es factor
perturbador de la convivencia social.
Se trata de saber si la dogmática penal que orienta las discusiones y la aplicación de la
norma en el derecho penal, para combatir la criminalidad, tiene la misma aplicación en el
derecho de policía, para combatir la contravención de policía, o si, por el contrario, se
requiere una dogmática propia; siendo necesaria una clara diferenciación entre
contravención penal y contravención de policía, sin recurrir a la clásica y superada discusión
entre delito y contravención4.
Cuando hablamos de una contravención, estamos hablando siempre de un acto que está
tipificado en el derecho y que supone un tipo de castigo o sanción para aquel que la lleva a
cabo. Esto es así, ya que el hecho de contravenir la ley es entendido como un error, y por
lo tanto si la ley se aplica a todos por igual, aquel que no la respete debe recibir algún tipo
de sanción, castigo o advertencia. Las contravenciones pueden ser muy diversas y aplicarse
a numerosos aspectos de la vida social: desde las formas de comportarse públicamente
hasta el modo de conducir y manejar un vehículo.
A diferencia de lo que sucede con numerosos delitos de gravedad como pueden ser
asesinatos o torturas, la contravención, se podría ubicar un escalón más abajo, ya que no
se trata por lo general de infracciones tan serias. Así, cuando una persona comete una
contravención el castigo o la sanción por lo general no suele ser la privación de la libertad
si no sanciones menores como: compensaciones en dinero, (en el modo de multas);
imposición de obligaciones, tales como cumplir horas de asistencia, trabajo comunitario;
pérdida de ciertos derechos relacionados con la actividad que se llevaba a cabo al momento
4 . (TORRES Rico, Rumberto, Delitos y contravenciones pag. 87)
16
de realizar la contravención; por ejemplo: Perder la licencia de conducir si uno cometió una
contravención al manejar un vehículo.
1.2.3.- CONTRAVENCIONES PENALES Y DE TRÁNSITO
El derecho Penal Contravencional, tiene como fundamento el control de la moralidad
Pública. En el Código Orgánico Integral Penal nos habla de las contravenciones, y dentro de
la dogmática penal existes las contravenciones penales y de tránsito.
La contravención penal, es el acto que va contra la moralidad, nace de la conducta humana
que tiene una carga de valor Axiológico, tanto en cuento la moral, la ética, y la costumbre,
se encuadra en el comportamiento de los seres humanos. En pleno siglo XXI la idea de
moral, no debe confundirse con el derecho, lo cierto es que la primera forma de control
social punitivo que aún mantienen los Estados, son las contravenciones, que constituyen
infracciones menores procesadas a través de jurisprudencias especiales, en aras de
mantener el orden público.
Las infracciones contravencionales y su juzgamiento constituyen un capítulo especial, tanto
en la legislación sustantiva penal y procesal penal, puesto que producen una menor
lesividad frente a la protección del resto de bienes jurídicos tutelados por el derecho penal.
No olvidemos que las normas contravencionales pueden confundirse con manuales de
urbanidad o protocolos de etiqueta social, pues las contravenciones son una realidad en la
ubicuidad del sistema penal. Al prescindir o negar su existencia normativa se correría el
riego de establecer formas menos graves, a la vez que el exceso de su regulación podría
fomentar, la criminalización del espacio público, convirtiéndose de vital e importante
estudio por medio de un verdadero programa o sub-programa del derecho penal, siendo
necesario analizar su dogmática y establecer las posibles estrategias de acusación y defensa
en su litigación y prueba, buscando posibles salidas para la determinación de sus acciones.
Las contravenciones de transito es la infracción es una violación a la norma jurídica, por
parte del agente que actúa fuera de la Ley que rige para todos los ciudadanos.
17
1.2.4.- INFRACCIONES CULPOSAS
El tratadista Guillermo Cabanellas manifiesta que la infracción culposa: Es la acción, y según
algunos también la omisión, en que concurre culpa (imprudencia, negligencia) y que está
penado por la ley. El autor, aún obrante sin malicia o dolo, produce un resultado ilícito que
lesiona la persona, los bienes o derechos de otros. (Cabanelllas, 1998, pág. 124)
Esta definición es muy clara y engloba todos los aspectos o requisitos que constituyen la
comisión de un ilícito culposo por parte del agente que la provoca, sin que exista la
intención siquiera de causar daño, pero que sin embargo, se desarrolla por falta de cuidado,
precaución que deriva en negligencia e imprudencia y que el actor es sujeto de reproche
del Estado, por la conducta irregular realizada, que está prevista y prohibida por la ley.
La importancia del fenómeno de la circulación de vehículos automotores hace que la
comunidad humana en general analice, discuta, sugiera y comente los problemas
inherentes a esta órbita. El tránsito terrestre automotor ha aportado grandes beneficios
para el desarrollo del Estado, pero a la vez ha sido fuente de daño a las personas y a la
propiedad, ya sea por la deficiente construcción y mantenimiento de las vías, o por falta de
renovación en forma oportuna de los vehículos que lleva largo tiempo siendo utilizados; y,
principalmente por culpa de los conductores que con frecuencia incurren en actos de
imprudencia, negligencia, e impericia, o en la violación de las leyes, reglamentos, y órdenes
relacionadas con la circulación.
Efectivamente los usuarios de las vías públicas no se limitan con su conducta irregular a
consumar los ilícitos de tránsito sancionados por la ley, sino que con frecuencia y por causa
de comportamiento culposo ocasionan los accidentes de tránsito que siegan la vida o
afectan gravemente la integridad física de las personas.
Dolo: (Art.-26): Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
(CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, 2014)
18
El tratadista Alfonso Zambrano Pasquel, respecto al dolo lo considera, “es el conocimiento
de los elementos objetivos del tipo, y la voluntad de concreción, o al menos la aceptación
de que se produzca el resultado como consecuencia de la actividad voluntaria” 5
El dolo entonces es la intención positiva de irrogar daño; es la voluntad de ejecutar un acto
jurídico por acción u omisión, que la Ley contempla como delito, con la previsión del
resultado querido que se deriva de la propia acción y de la intención de producirlo.
Este elemento subjetivo surge cuando una representación mental ha impreso en la
voluntad, aquella actitud especial que le hace converger a la obtención de un fin
determinado, o sea cuando se convierte en intención; este fin inmediato es el evento que
integra el delito.
Por todo lo expuesto se colige que el dolo no es aplicable a las infracciones de tránsito; los
conductores de vehículos no circulan por la vía pública con el fin de cometer un ilícito; en
el supuesto no consentido, este acto jurídico sale de la materia de tránsito e ingresa al
campo penal.
El tratadista Efraín Torres Chávez, expresa que, “en el delito culposo, no hay el elemento
voluntario del mal; sino la falta necesaria y obligante de la previsión racional” 6
Tanto los delitos como las contravenciones de tránsito son de carácter culposo, ya que en
ningún momento el conductor de un vehículo sale a la calle con el fin de atropellar a una
persona o de impactarse con otro automotor, simplemente se observa que los conductores
no toman las medidas de seguridad necesarias tendientes a evitar este tipo de infracciones,
los conductores no son lo suficientemente responsables cuando se encuentran frente a un
volante; y por lo general conducen los vehículos a exceso de velocidad, sin los cinturones
de seguridad, hablan por el celular mientras conducen, llantas lisas etc., y una serie de
aspectos negativos que hacen que se ocasionen una gran cantidad de infracciones en todo
el país en general.
5 (ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, “Manual de Derecho Penal”, Editorial Edino, Segunda Edición, año 1.998. Quito-Ecuador, Pág. 58. ) 6 TORRES CHÁVEZ Efraín, “Breves Comentarios al Código Penal”, Editorial Jurídica del Ecuador, Séptima edición, Año 1988. Pág. 46.
19
La doctora Beatriz Romero Flores sostiene que, los requisitos de la conducta culposa son
los siguientes:
Una acción u omisión voluntaria de la que esté ausente todo dolo directo o
eventual.
Un elemento subjetivo consistente en el desprecio a las racionales consecuencias
nocivas de la acción u omisión, siempre previsibles, prevenibles y evitables, y que
distinguen la culpa consciente de la culpa inconsciente según que el peligro que
entraña la conducta hayan sido efectivamente previsible o hubiere debido serlo.
El elemento normativo, constituido por la infracción del deber objetivo de cuidado
que se integra no solo por la respuesta exigible al hombre consciente y prudente,
sino también por las reglas que impone la experiencia común, gran parte de las
cuales forman parte de las normas reglamentarias que rigen la vida de la sociedad
y en cuyo escrupuloso atendimiento cifra la comunidad la conjuración del peligro,
hallándose en la violación de tales principios o normas sociales o legales, la raíz del
elemento de la anti juridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes.
La causación de un daño.
La relación de causalidad entre la acción u omisión descuidado e inobservante de
las mencionadas normas, y el daño sobrevenido”.7
En síntesis la infracción culposa supone un resultado lesivo y previsible y un vacío de mayor
o menor envergadura, en el respeto y observancia del deber de cuidado que el
ordenamiento legal y reglas que impone la convivencia de las personas que forman el grupo
humano, exigen cuando se desarrolla una actividad peligrosa susceptible de ocasionar
daños a los demás.
La experiencia ha determinado que la actividad de conducir un vehículo es sumamente
peligrosa, si no se ejecuta con toda precaución, atención y observancia de las reglas, que la
prudencia y el ordenamiento legal lo exigen. Esta experiencia común, esa normativa legal
7 ROMERO FLORES, Beatriz, “La Imputación Objetiva de Delitos Imprudentes”, Murcia, España, año 2.001, Página 274.
20
y la propia vida en sociedad hacen que hasta el más iletrado de los miembros de la
comunidad sea consciente del riesgo que tal actividad supone. Esta incuestionable realidad
es la que impone al conductor de un vehículo la insoslayable exigencia de cuidado como el
más elemental y primario de los deberes que deben observar quien, por el mero hecho de
la conducción está generando un grave peligro.
Culpa, Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que
personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es
punible cuando se encuentra tipificada como infracción; en nuestra legislación la
encontramos en el Código Orgánico Integral Penal, (Art. 27); (CÓDIGO ORGÁNICO
INTEGRAL PENAL, 2014)
En términos generales la culpa representa la voluntad de la sola acción u omisión con la
cual el agente ocasiona un evento de daño o de peligro, sin querer o tener intención de
producirlo.
En la culpa se habla de conducta voluntaria no porque todo el proceso síquico esté colmado
del momento volitivo, sino porque en la culpa hay ausencia de intención criminosa.
La culpa en materia de tránsito representa la conducta de una persona que no es
cuidadosa, y que por lo tanto no cumple con las obligaciones que le impone la Ley de
Tránsito.
El doctor Efraín Torres Chávez, considera; que las infracciones de tránsito, son típicamente
culposos, por cuanto la doctrina universal las ha puesto como ejemplos más completos y
perfectos de lo que debe entenderse por delitos culposos, en donde no hay ni la conciencia
ni la voluntad de lograr un resultado malo, perverso o cruel, pero hay daño o dolor
causados por conductas que pudieren ser evitadas si es que la previsión, el interés, la
prudencia, el buen juicio, hubieren estado presentes8
A manera de ejemplo: citamos a un individuo que conduce un vehículo a exceso de
velocidad, produce un accidente de tránsito del que resulta la muerte de una persona; el
sujeto tiene pleno conocimiento de los límites de velocidad que debe respetar en la ciudad
8 TORRES CHÁVEZ, Efraín, “Ley de Tránsito y Transporte con sus Reformas”, 1.979, Quito-Ecuador, Pág. 63)
21
o en carretera, sin embargo conduce a exceso de velocidad y al producir un accidente de
tránsito debe ser juzgado por un delito culposo, por su imprudencia.
La doctrina considera que los elementos de la culpa son: negligencia, imprudencia,
impericia o por inobservancia de las leyes, reglamentos, resoluciones y demás regulaciones
de tránsito.
1.3.- NEGLIGENCIA
Este es uno de los factores de mayor importancia que pueden dar nacimiento a la culpa,
principalmente en lo concerniente a la circulación vial; para comprender mejor dicho
concepto ubiquemos lo contrario o antónimo a negligencia, vale decir la diligencia, a la cual
tienen que someterse todos los usuarios de las vías públicas.
El problema del tránsito o tráfico vehicular, que ya es de carácter nacional impone en la
actualidad que las personas adopten un comportamiento en extremo diligente que no
entrañe peligro ni mucho menos daño para sí mismo, ni para los demás, debiendo actuar
con cautela y mayor atención para sortear con éxito todos los inconvenientes propios de la
circulación.
La atención de los usuarios en las vías públicas, constituye un requisito indispensable para
participar con fortuna en los movimientos del tráfico en cualquier de sus fases y con
cualquier medio de locomoción, su falta, (La atención); es causa concurrente de grandes
accidentes de tránsito.
La negligencia corresponde a una omisión, o a la inobservancia de los deberes que le
incumben a cada uno frente a una situación determinada. Ejemplo: es negligente el
comportamiento del conductor que no presta atención a las señales de tránsito, a los
peatones, a la marcha de otros vehículos; o si se olvida de accionar el freno de mano al
parar el vehículo en la pendiente de una vía. etc.
El tratadista Guillermo Cabanellas considera: Negligencia, omisión de la diligencia, o
cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo
o custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones. Dejadez, abandono,
22
desidia, falta de aplicación, defecto de atención, olvido de órdenes o precauciones.
Ejecución imperfecta contra la posibilidad de obrar mejor. (Cabanelllas, 1998, pág. 532)
Gran cantidad de infracciones de tránsito, se ocasionan por negligencia; este fenómeno,
vine a ser sinónimo de irresponsabilidad, es quizá una de las principales causas por las se
ocasionan accidentes de tránsito; los conductores no toman las precauciones necesarias
en las vías; existe falta de atención en la circulación y en la conducción. Se presume que
todo vehículo debe ser guiado por un conductor idóneo en razón de su edad, sus
condiciones físicas, mentales y sus propias condiciones personales como: auto control,
salud, condición emocional, elementos esenciales que todo conductor de vehículo debe
asegurarse personalmente, a más de esto el conductor está en la obligación de cerciorarse
del funcionamiento y de las buenas condiciones del automotor, a él; le corresponde,
verificar detenidamente el estado de la vía, la condición climática, a fin de brindar
protección para sí mismo, y para quienes dependen de él. Quedando de esta manera el
chofer, como único responsable de la conducción del vehículo y de las consecuencias que
se deriven del mismo. Solo así diremos que el conductor está en óptimas condiciones para
conducir un automotor. La negligencia de los conductores desaparecerá entonces, cuando
éstos realicen chequeos permanentes de los vehículos y tengan suma atención en las vías
por las cuales circulan, lo que les obliga a ser verdaderos profesionales del volante, y no
como ahora que tienen esta denominación solo de membrete, las estadísticas de
accidentes de tránsito respaldan esta verdad.
1.4.- IMPRUDENCIA
La imprudencia en la mayoría de casos, es la expresión de una excesiva confianza en la
propia habilidad del conductor, la imprudencia es considerada también como la pretensión
de poder sortear con éxito una situación que se sabe que es peligrosa. Guillermo
Cabanellas, considera: Imprudencia.- Genéricamente, la falta de prudencia, de precaución.
Omisión de la diligencia debida. Defecto de advertencia o previsión de alguna cosa.
Manifestación que descubre o revela algo que convenía reservar o que provoca algún mal
ante la reacción ajena. En la imprudencia no hay ni la intención plena ni el propósito
definido de delinquir, pero se originan consecuencias tipificadas en la ley penal en
23
determinadas cosas, por no haber precedido con la diligencia adecuada para evitar
lesiones, perjuicio o daños. (Cabanelllas, 1998, pág. 354)
Toda conducta humana que aparece como desafío de la adversidad en la realización de una
actividad cotidiana se enmarca dentro de la imprudencia, por cuanto esta conducta
arrastra riesgos innecesarios o prescinde de adoptar las medidas de seguridad necesarias
para impedirlos o minorarlos; el imprudente siempre está expuesto al peligro.
El tratadista Carlos Olano Valderrama respecto a la imprudencia dice, “es aquella actitud
síquica de quien no previene el peligro o previniéndolo no hace todo lo posible para
evitarlo”.
Para comprender mejor vamos a citar algunos ejemplos de imprudencia en materia de
tránsito: a) Conducir un vehículo en estado de embriaguez y causar accidente de tránsito,
por cuanto hay que estar consciente de que no se puede conducir en esas condiciones; b)
Conducir un automotor a exceso de velocidad y provoque un accidente, irrespetando de
esta forma los límites de velocidad que están debidamente establecidos y señalados en la
vía y que son de conocimiento del conductor; c) Conducir un vehículo y causar accidente
de tránsito a sabiendas que el conductor está cansado, con sueño, o en malas condiciones
físicas; por estar frente al volante varias horas, por conducir en horas de la noche; d) Si un
motociclista, para demostrar un absoluto dominio de la máquina, la impulsa hacia un grupo
de amigos con la intención de asustarlos, y de frenar cuando se halle a muy corta distancia
de ellos, es indudable que dicho motociclista no debe hacer tal cosa, porque si de pronto
le falla los frenos y mata o hiere a uno de sus amigos debe responder del ilícito culposo a
causa de su imprudencia; e) El peatón que atraviesa la vía mientras avanza por esta un
vehículo; f) El avanzar en un automotor sin guardar la distancia mínima de seguridad de
otro que le antecede; y, g) Abandonar o soltar el volante mientras el conductor enciende
un cigarrillo. ”.9
Estos ejemplos son típicos de manifiesta imprudencia.
9 (OLANO VALDERRAMA, Carlos. “Tratado Técnico- Jurídico sobre Accidentes de Circulación y Materias Afines”. Editorial ABC, sexta Edición. Año 2.003. Bogotá-Colombia. Pág. 57. )
24
Existe entonces la obligación de los conductores, especialmente, de prevenir las posibles
causas de accidentes, ya que en la imprudencia, se anida frecuentemente el riesgo, por el
hecho de que fallando la intuición de las circunstancias objetivas, empuja la conducta
humana más allá de los límites de la normalidad y de lo previsto.
En resumen, consideramos que la imprudencia en materia de tránsito es la falta de
ponderación, y la excesiva confianza de un conductor o peatón en una situación que genera
evidente peligro y que puede producir un accidente de tránsito.
1.5.- IMPERICIA
El Código Orgánico Integral Penal, sanciona drásticamente a la persona que ha tomado la
conducción de un vehículo sin estar legalmente habilitado ni autorizado para hacerlo, esto
tiene su razón de ser por cuanto todo conductor profesional o no profesional tiene que
estar técnica y legalmente preparado y autorizado para conducir un vehículo a motor,
facultad que solo le concede la credencial de conductor, documento que le otorga la
posibilidad de ser perito en la conducción de vehículos, y para desempeñarla debe estar
acreditado con la correspondiente certificación conferida por una Institución u Organismo
legalmente acreditado.
La impericia hoy en día en nuestro medio junto al estado de embriaguez del conductor es
quizá una de las causas más sobresalientes para la comisión de una infracción de tránsito;
no se respeta la categoría ni la facultad que concede una licencia para conducir
determinados vehículos de acuerdo a su capacidad y fin; y por ello los agentes encargados
del control de tránsito deben ser enérgicos en la revisión prolija de los documentos de
conducción.
IMPERICIA: falta de conocimiento o de la práctica que cabe exigir a uno en una
profesión arte u oficio. Torpeza. Inexperiencia. La impericia integra una de las
formas de la culpa, junto con la imprudencia y negligencia.10
10 CABANELLAS, Guillermo, Obra citada, Tomo IV, Página 412.
25
Es evidente que una persona experta en el manejo de un vehículo sigua todas las reglas
necesarias para afrontar con éxito las diversas situaciones que pueden presentarse,
ejecutando maniobras adecuadas que la técnica y la experiencia aconsejan, lo que se
conoce comúnmente como manejo a la defensiva que tiene que ponerse en práctica
cuando el caso lo amerite, a fin de que el uso del vehículo no resulte peligroso para la
seguridad de la circulación; solo si el conductor demuestra que posee la preparación
requerida para conducir y que tiene habilidad técnica o profesional. La impericia por lo
tanto encarna el concepto opuesto a la pericia, por cuanto el sujeto adolece de aquella
técnica que no le permite afrontar con éxito las circunstancias de dificultad que se le
presentar en las vías.
La impericia en definitiva es la falta de habilidad o capacidad técnica para el ejercicio de
una actividad, en el tema de estudio, de la conducción de un vehículo a motor. Ejemplo:
Un conductor que estando autorizado para manejar vehículos livianos, maneja vehículos
pesados como tráileres y produce un accidente de tránsito, es obvio que la infracción
ocurrió por desconocimiento y falta de práctica, y debe responder ante la justicia por su
impericia, por falta de cultura en materia de tránsito.
1.6.- INOBSERVANCIA DE LA LEY.
El derecho es un conjunto de normas, que regula el comportamiento de un ciudadano con
la finalidad de vivir en la sociedad; y como parte de este ordenamiento jurídico, en materia
de tránsito se han creado varias disposiciones, reglamentos, cuyo objetivo es la
organización, la planificación, y control de tránsito, el uso de vehículos a motor, de tracción
humana, mecánica o animal, de la circulación peatonal, la contaminación ambiental, y
obviamente el irrespeto a estas normas está tipificado como infracción de tránsito.
La inobservancia es un aspecto de la culpa que se presenta cuando una persona viola
específicas reglas de conducta impuestas por el Estado (leyes o reglamentos) o por
funcionarios competentes; en nuestro medio los agentes de control de tránsito; cabe
recordar que la actual Ley concede amplia facultad para que los agentes de policía citen a
aquellos conductores que no obedezcan sus órdenes.
26
La inobservancia es la falta de obediencia en las leyes o a sus reglamentos, es
incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado.
En toda infracción de tránsito es necesario comprobar si efectivamente ha habido
inobservancia del mandato impuesto por la autoridad, y si existe relación causal entre la
inobservancia y el evento; ejemplo: un conductor a las diez de la noche corre en su vehículo
a una velocidad elevada que supera los límites legales determinados en la vía y sin embargo
de ello se da cuenta que un peatón está atravesando la vía, no se detiene en tiempo
oportuno y lo atropella; es evidente que si el conductor circulaba a una velocidad moderada
conforme lo dispone el COIP, el accidente de tránsito no hubiera ocurrido, de manera que
por violar la norma sobre la velocidad incurre en culpa y responderá ante la justicia por
delito de tránsito.
Todos debemos mantener una disciplina adecuada en el tránsito vehicular y peatonal, con
responsabilidades compartidas.
1.7.- DOCTRINA MODERNA DEL FUNCIONALISMO PENAL
Contrario a lo planteado por el finalismo, desde la década de los 80, se viene planteando
una nueva dogmática del delito, con GÜNTER JAKOBS a la cabeza, quien sostiene que: “La
pena es siempre reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre
se pone de manifiesto que ha de observarse la norma; la reacción demostrativa siempre
tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma”. En el mismo contexto,
afirma JAKOBS: “que en lo sucesivo debe completarse respecto al Derecho vigente –el
Código Penal– se distingue de una imagen de la pena trazada comúnmente: El injusto es
un mal y el deber de cargar con los costes también es un mal, pero a pesar de ello no cabe
definir la pena como infligir un mal a causa del mal cometido:
Sería absurdo “querer un mal porque ya se ha dado otro mal”, y este seguir, de un mal a
otro describe a la pena solo según su “carácter superficial”. La pena hay que definirla
positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable.
27
De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo
con la estabilización de la norma lesionada”.11
En este mismo perfil doctrinario, CLAUS ROXIN afirma: “La exclusión de las contravenciones
del Derecho Penal. El segundo campo temático en el que podría operar el dogma del bien
jurídico se refiere a la delimitación entre hechos punibles y contravenciones. Los autores
que han preelaborado científicamente el Derecho contravencional, (sobre todo James
Goldschmidt, Eric Wolf y Eberhard Schmidt); fueron esencialmente codeterminados por la
idea de que el Derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados, (es
decir, principalmente el clásico canon de los derechos individuales independientes del
Estado); mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no protegen
bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones públicas de
orden y bienestar, en cuanto desobediencias éticamente incoloras, o Delitos y
contravenciones como factores de criminalidad y de perturbación de la convivencia
social.12
1.8.- OMISIÓN
Como se sabe en la teoría de la acción, el comportamiento humano no se agota con el
ejercicio activo de la finalidad, sino que también tiene un aspecto positivo constituido por
la omisión.
Este aspecto positivo del actuar humano puede ser penalmente relevante. La conducta
que sirve de base a la norma penal y que esta regula puede consistir, pues tanto en un
hacer, como en un no hacer.
El derecho penal no solo contiene normas prohibitivas, sino también, en menor medida,
normas imperativas, que ordenan acciones cuyas omisiones pueden producir efectos
socialmente nocivos. Las infracciones de estas normas imperativas es lo que constituye la
esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en esto es la no realización
de la acción. Así; si la norma es prohibitiva, la conducta que la infrinja consistirá en una
11 JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid. 1995. Pág. 8. 12 JAKOBS, Günther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Marcial Pons. Madrid. 1995. Pág. 9.
28
acción en sentido estricto, en un hacer, pero si la norma es imperativa, la conducta que la
infringe consistirá en un no hacer la acción que la norma ordena. (Muñoz Conde, pág. 238)
Ciertamente muchos delitos, como por ejemplo: El homicidio; que en principio se deriva de
una norma prohibitiva, (no matar); pueden ser realizados tanto por acción o por omisión,
pero en este último caso solo pueden ser hecho responsable por omisión el que tenga un
especial deber de evitar el resultado, lo que demuestra una diferencia entre la acción y la
omisión que impide una equiparación valorativa entre ambas formas de comportamiento
de forma general y absoluta.
La distinción entre la una y la otra, no es fácil de hacer y para llevarla a cabo hay que tener
en cuenta siempre más la norma de referencia que la forma de manifestación misma de la
conducta que siempre está constituida de momentos activos y omisivos.
La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado es
insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión. No siempre que
podemos realizar una acción (abofetear a alguien), debemos realizarla. Omitir es un verbo
transitivo, siempre se omite algo.
La omisión penalmente relevante solo puede ser, pues, la omisión de una acción esperada.
De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al ordenamiento jurídico penal,
solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga, (auxiliar, socorrer, impedir que se
cometa un delito etc.), porque le impone el deber de realizarla.
La omisión consiste siempre, por tanto, en la omisión de una determinada acción que el
sujeto tenía la obligación de realizarlo, como por ejemplo el cambio de llantas lisas, y que
podía realizarlo. Por tanto la omisión es siempre, estructuralmente una infracción que
consiste en un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deber jurídico. En
realidad, en el fondo de todo delito existe siempre una infracción de un deber, el deber de
respetar el bien jurídico protegido en el tipo penal en cuestión, pero lo esencial en el delito
de omisión es que ese deber se incumple al omitir el sujeto una acción mandada y, por
tanto, espetada en el ordenamiento jurídico.
El deber puede ser un deber genérico, que incumbe a cualquier persona por el hecho
mismo de la convivencia, o un deber especifico que solo obliga a un determina circulo de
29
personas. Pero, aun cuando exista infracción de un deber, si la lesión del bien jurídico, se
produce por una acción habrá un delito comisivo o activo, no uno de omisión.
El mismo proceso causal puede ser valorado, por tanto desde un punto de vista de una
norma prohibitiva o desde el punto de vista de una norma imperativa, lo que importa es
saber en cada caso cual es la parte de ese proceso causal que interesa penalmente
hablando. También los presupuestos de penalidad que hay que probar en un proceso penal
son diferentes según se trate de una acusación por un delito de acción o uno de omisión.
1.9.- CLASES DE OMISIONES PENALMENTE RELEVANTES
LA OMISIÓN PURA Y PROPIA.- En los que se castiga la simple infracción de un deber
de actuar, sin más. Estas infracciones de omisión pura equivalen a los delitos de
simple actividad. Ejemplo.- El deber de socorro, la omisión del deber de impedir
determinados delitos, la persecución y castigo al delincuente.
LA OMISIÓN DE RESULTADO.- Los que la omisión se determinan a aun resultado,
con el que se conecta causalmente. Ejemplo.- Se castiga las defraudaciones
tributarias.
OMISIÓN IMPROPIA.- O de comisión por omisión.- en lo que, al igual que en el
supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido,
pero en el tipo penal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión
ofensiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación dilucidar cuando la
forma omisiva puede ser equipada a la actividad que sí se menciona expresamente
en la ley. Ejemplo.- dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está tipificado
en la legislación, sin embargo la doctrina admite que dicha omisión, debe ser
equiparada a la acción de matar y conecta causalmente con el resultado la muerte.
La equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal,
a la acción en sentido estricto, describe legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si
no se quiere lesionar el principio de legalidad y el principio de mínima intervención, que
impide equiparar con la misma sanción comportamiento cualitativamente diferentes.
30
1.10.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
El ordenamiento jurídico no solo se compone de prohibiciones, sino también de preceptos
permisivos que autorizan a realizar un hecho, en principio prohibido. En derecho penal la
existencia de un hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, en la medida en
que el tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos
hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos.
Pero en algún caso concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones
políticas, sociales y jurídicas que así lo aconseje. En estos casos el inicio de la antijurídica se
supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una causa de justificación, es
decir por una causa de exclusión de la antijuridicidad que convierte el hecho, en sí típico,
en un hecho perfectamente licito, y aprobado por el ordenamiento jurídico.
A diferencia con lo que sucede con las causas de exclusión de la culpabilidad, las causa de
justificación no solo impiden que se pueda imponer una pena al autor de un hecho típico,
sino que convierten ese hecho en ilícito, con todas las consecuencias que ello comportan.
1.11.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA JUSTIFICACIÓN
Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una
acción típica no basta con que se dé objetivamente la situación justificada, sino que es
preciso además, que el autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exige la ley
para justificar la acción. (Muñoz Conde, pág. 310)
El elemento subjetivo de justificación no exige, por tanto, que los móviles del que actúa
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de
actuar de un modo autorizado o permitido jurídicamente.13
1.11.1.- CULPABILIDAD
El principio de Culpabilidad como categoría dogmática, es considerado como el
presupuesto subjetivo decisivo de la responsabilidad penal, pues solo puede
fundamentarse la pena en la comprobación de que al autor se le puede reprochar la
13 MUÑOZ CONDE, Francisco, parte General. 311.
31
formación de la voluntad que le condujo a la resolución delictiva y, además que aquello, no
puede ser más grave por lo que merece el autor de acuerdo por su culpabilidad14.
Por parte la Culpabilidad como categoría dogmática es comprendida como
irreprochabilidad de un hacer o un omitir jurídicamente desaprobado, esto es un reproche
fundado respecto al autor.
Este reproche propio de la culpabilidad presupone que el autor se habría podido motivar
de acuerdo a la norma de manera concreta, es decir estructurar su voluntad de
conformidad con la norma, lo cual conlleva la necesidad de que confluyan dos premisas, a
saber que el autor es capaz y que este en situación de motivarse de acuerdo a la norma en
virtud de la comprensión posible de la antijuridicidad de su propósito.
Esta es la razón por la cual los que están mentalmente incapacitados y quienes actúan bajo
desconocimiento de la antijuridicidad de su conducta no pueden ser considerados
culpables y es la base para que se excluyan por tanto, a inimputables y a quienes incurran
en el denominado error de prohibición.15
Como ya se señaló al analizar el desarrollo de la Teoría del Delito, el concepto psicológico
planteado por el casualismo fue desechado y reemplazado por el concepto normativo de
culpabilidad hoy dominante y que se asume por parte del Código Orgánico Integral Penal.
De Igual forma, corresponde al desarrollo de la culpabilidad la exigibilidad e inexigibilidad
de la otra conducta, lo cual es recogido expresamente por el Código Orgánico Integral Penal
bajo la fórmula haber podido actuar de una manera distinta. La teoría de la no exigibilidad
surge en Alemania en la década de los XX del siglo pasado, como forma de exclusión de
culpabilidad de persona que por medio a perder su empleo o consecuencias peores se veían
obligadas a cometer un delito, habiendo sido rechazado posteriormente en el régimen
nacionalista.
Si bien en materia de inexigibilidad, el enunciado tradicional señala que no habría que
formular un reproche de culpabilidad al autor, cuando no podía ser exigida otra conducta;
autores como Henkel considera a la exigibilidad como un principio jurídico regulativo, que
14 JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado de Derecho Penal. pag. 437 15 GARCIA, Falconí Ramiro, Código Orgánico Integral Penal, pag. 361
32
actúa por tanto en todos los ámbitos. Así se muestra claramente en las dogmáticas de los
delitos culposos y omisivos.
1.12.- CLASES DE PENAS
La clasificación legal de las penas atiende a dos criterios: el de su naturaleza y el de su
gravedad.
1.12.1.- PENAS SEGÚN SU NATURALEZA
La naturaleza de las penas se diferencia atendiendo al derecho del que privan, el Código
Orgánico Integral penal, establece que las penas a imponer pueden ser privativas de la
libertad, privativas de otros derechos y multas, que afectan el patrimonio del condenado.
Además también nos habla en tránsito de la pena natural, que es una sanción a un familiar
que ha cometido un hecho delictivo; En cambio el comiso, es el que recae sobre los objetos
que pueden ser propiedad del condenado, no tienen la consideración de pena sino de
consecuencia accesoria a la misma.
1.12.2.- PENAS SEGÚN LA GRAVEDAD
En relación a tal criterio, las penas se dividen en: graves; menos graves, y leves. Con ellos
se adopta una división tripartita en las infracciones penales, según la gravedad de los
delitos.
En el Código Orgánico Integral Penal, la distinción de la gravedad de las penas atiende
exclusivamente a su duración y su mayor virtualidad, se sitúa, básicamente, en la
separación de las penas leves respecto al resto. Efectivamente las penas leves son aquellas
que se aplican a las faltas, con todas las consecuencias, especialmente procesales, que
conlleva su diferenciación respecto a los delitos; en relación a los delitos, son competentes
para el conocimiento y fallo de los menos graves las Unidades Judiciales de lo Penal,
mientras que los graves la Unidas Judicial de Tribunal Penal.
1.12.3.- PENAS ACCESORIAS
Algunas de las penas privativas de derechos que se recoge en el Código Orgánico Integral
Penal, pueden imponerse como principales y como accesorias: la primera ocurre cuando el
33
código las señala expresamente para determinados delitos y la segunda, cuando sin
imponerlas especialmente, declaran en preceptos generales que determinadas penas van
acompañadas de otras como accesorias.16
La justificación de la existencia de las penas accesorias por las que, junto a la pena principal,
se priva de determinados derechos al condenado puede buscarse en la pérdida de
legitimidad para el ejercicio de los mismos por parte de quien resulta condenado en un
proceso penal.
Sin embargo un postulado tan general como el anterior resulta inmediatamente objeto de
críticas que tradicionalmente han recaído sobre las penas accesorias, en la medida en que
la privación del derecho al condenado, de manera automática y cuando el derecho en
cuestión no se relaciona con el delito cometido, perjudica su inserción social y carece de
justificación.
La posibilidad de aplicar penas de privación de empleos y cargos como accesoria plantea
algunas cuestiones relativas al principio de NON BIS IN IDEM cuando se trata de
funcionarios y empleados públicos, teniendo en cuenta que es propio del régimen
disciplinario de los funcionarios la sanción de separación del cargo como consecuencia de
la condena penal por delito.
Al respecto debe recordarse el contenido del principio non bis in ídem, cabe la duplicidad
de sanciones, penal y administrativa, en los casos en que tienen distinto fundamento y
existe una relación de supremacía o sujeción especial de la Administración.
Dicha relación de supremacía especial de la Administración sobre el funcionamiento es lo
que justifica el ejercicio de su potestad sancionadora junto al de IUS PUNIENDI, del Estado
que recae sobre el delito, por tanto el principio no habría problemas para aplicar penas que
analizamos juntos a las sanciones disciplinarias.
1.12.4.- LAS PENAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD
Estas penas limitan en diversos grados la libertad individual del condenado. La forma
actualmente más común consiste en recluirlos en edificios especiales destinados a este
16 MUÑOZ CONDE, Francisco, parte General. Pág. 499
34
objetivo y someterlo a un régimen especial de vida. Pero la restricción individual tuvo
modalidades antiguas, como fueron la deportación, el destino o el confinamiento en
determinado lugar. En los últimos tiempos muchos países han recurrido a penas
alternativas que restringen la libertad individual de diversas maneras, sin llegarla a privarla
en forma completa; prisión nocturna, detención de fin de semana, arresto domiciliario,
limitación o prohibición de residencia, sometimiento a la vigilancia de autoridad, etc.
Las penas privativas de la libertad cumplen generalmente dos finalidades, cuya primacía
dependerá de los criterios doctrinarios predominantes en una determinada legislación, o
se busca fundamentalmente segregar y mantener aislados a individuos peligrosos o más
bien se trata de crear una oportunidad para la reforma de los delincuentes, a fin de que
pueda retornar a la vida social como personas útiles.
Las penas privativas de la libertad constituye la piedra angular de los actuales sistemas
penales. Aun en aquellos países se conserva la pena de muerte, esta tiene un carácter
excepcional, por lo cual la mayor parte de las infracciones de cierta gravedad, son
sancionadas con este tipo de penas. De la misma forma en la legislación ecuatoriana, las
penas privativas de la libertad son, en casi todos los casos, las penas principales, mientras
las demás penas son accesorias.
En nuestro país las penas han llegado a tener cierta importancia ya que han dado lugar
inclusive a la aparición y desarrollo de una rama del derecho que ha adquirido ya cierta
autonomía; como es el derecho penitenciario que es una legislación especial, que en el
Código Orgánico Integral Penal, lo ha recogido y se encuentra inmerso con disposiciones
que regulan los diversos aspectos de la ejecución de penas.
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EPIGRAFE II
FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA DEL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
2.1.- GARANTÍAS Y PRINCIPIOS GENERALES.
2.2.- EL DEBIDO PROCESO
En lo relacionado al Debido Proceso, Luis Cueva Carrión manifiesta: “El debido proceso es
un derecho constitucional que protege a los justiciables para que el órgano estatal actúe
de conformidad con la ley y desarrolle legalmente el procedimiento en base a los más
estrictos principios axiológicos y de justicia”.
Dentro del estudio ecuatoriano tenemos el análisis que se realiza al debido proceso penal
por parte del Dr. Jorge Zavala Baquerizo, se indica: “Entendemos por debido proceso el que
se inicia, se desarrolla y concluye respetando y haciendo efectivos los presupuestos, los
principios y las normas constitucionales, legales e internacionales aprobados previamente,
así como los principios generales que informan el Derecho Procesal Penal, con la finalidad
de alcanzar una justa administración de Justicia, provocando como efecto inmediato la
protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocida constitucionalmente
como un derecho”.
De igual manera se expone lo expuesto por Dr. Luis Humberto Abarca Galeas, que dice:
“...mediante la aplicación de las garantías del debido proceso, toda persona imputada de
un delito, durante el curso del proceso penal goza de todos los derechos que le reconoce,
garantiza y protege jurídicamente la Constitución Política, los convenios internacionales y
demás leyes de la República…”17
De esta manera se puede establecer que el debido proceso es la garantía que otorga el
Estado hacia los ciudadanos o sujetos procesales, protegiendo sus derechos, apoyados en
la seguridad jurídica que antes no la tenían, en el presente análisis se vinculan principios de
aplicación directa e inmediata de la norma constitucional y tutela judicial efectiva, que los
17 Abarca, Galeas, L,H, (2006), El Debido Proceso Penal Acusatorio Ecuatoriano. Quito, Talleres gráficos de la imprenta de la Dirección de la Gaceta Judicial de la Corte Suprema de Justicia, pg. 2.
36
Jueces de Garantías Penales deban cumplirlas en el apego al reconocimiento de derechos
fundamentales en el proceso penal.
El debido proceso penal acusatorio, existe cuando el caso delictivo es de acción penal
pública y se lo ha investigado con observancia de las respectivas garantías del debido
proceso, tanto por la Policía Judicial, la Fiscalía o por el Órgano Jurisdiccional Penal al
momento de poner en manifiesto su criterio frente a la acusación del fiscal.
Por lo tanto los Jueces de Garantías Penales o los titulares que representen al órgano
jurisdiccional penal, en las distintas etapas del proceso penal, tiene la obligación de
examinar si las actuaciones que se han realizado están de acuerdo a garantías
constitucionales y no han quebrantado derechos fundamentales, y precautelar el
cumplimiento de los principios de aplicación directa e inmediata de la norma constitucional
y tutela judicial efectiva.
2.3.- EL DEBIDO PROCESO EN NUESTRA LEGISLACIÓN
Nuestra Constitución está en lo más alto del andamiaje jurídico por lo que establece dicha
norma fundamental, es primordial sobre cualquier normativa jurídica, por lo que se expone
lo estipulado en el Art. 11 numeral 9 inciso cuarto: “EI ejercicio de los derechos se regirá
por los siguientes principios:
El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución. El Estado será responsable por detención arbitraria, error
judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho
a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso”.
En el Art 76 de la Constitución de la República se habla exclusivamente del debido proceso,
exponiendo: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes
garantías básicas:
1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de
las normas y los derechos de las partes.
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2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de
cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra
naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del
trámite propio de cada procedimiento.
4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán
validez alguna y carecerán de eficacia probatoria.
5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones
diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su
promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga
sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora.
6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones
penales, administrativas o de otra naturaleza.
7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes
podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del
Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado
particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto.
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f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende
o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o
por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre
y privada con su defensora o defensor.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida
y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se
presenten en su contra.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos
por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza,
juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si
en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados.
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus
derechos”.
Por su parte la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
manifiesta en su Art.-4.- Los principios constitucionales que en su numeral uno indica lo
siguiente: “En todo procedimiento constitucional se respetarán las normas del debido
proceso prescritas en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos”.
39
En el Código Orgánico de la Función Judicial en su Art 3 nos menciona las políticas de la
justicia, en la que se manifiesta: “Con el fin de garantizar el acceso a la justicia, el debido
proceso, la independencia judicial y los demás principios establecidos en la Constitución y
este Código, dentro de los grandes lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo, los
órganos de la Función Judicial, en el ámbito de sus competencias, deberán formular
políticas administrativas que transformen la Función Judicial para brindar un servicio de
calidad de acuerdo a las necesidades de las usuarias y usuarios; políticas económicas que
permitan la gestión del presupuesto con el fin de optimizar los recursos de que se dispone
y la planificación y programación oportuna de las inversiones en infraestructura física y
operacional; políticas de recursos humanos que consoliden la carrera judicial, fiscal y de
defensoría pública, fortalezcan la Escuela de la Función Judicial, y erradiquen la
corrupción”.
2.4.- EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
La Constitución del Ecuador anuncia en su artículo 76.- En todo proceso en el que se
determine derechos y obligaciones de cualquier orden se asegura el derecho al debido
proceso, que incluirá las siguientes garantías básicas:
Numeral 2 “La presunción de inocencia de toda persona y será tratada como tal, mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.
Se trata de una presunción “IUS TANTUM” que puede ser desvirtuada a través de una
mínima actividad probatoria e culpabilidad, por ejemplo, la flagrancia del cargo imputado
destruye la presunción de inocencia. En este caso no cabe afirmar que hay ausencia de
pruebas y no es un caso a ser incluido en la alegación de presunción de inocencia.
La presunción de inocencia, como garantía del debido proceso, es aplicable a todas las
ramas del derecho en que resulta la aplicación de una sanción o de una limitación de
derechos como consecuencia de una conducta sancionable por la vía administrativa o
jurisdiccional. Así en materia civil, para que resulte admisible un recurso de casación, por
la infracción de la presunción de inocencia, ha de fundamentarse mediante la referencia a
actos concretos que otorguen verosimilitud a la aseveración de que una decisión judicial se
ha producido sin apoyo de prueba alguna. Ha sido proclamado también que la presunción
40
de inocencia, consustancial al Estado de Derecho que proclama, hay que ponerlo en
relación con todo el conjunto del Ordenamiento Jurídico en vigor, y en consecuencia, no se
vulnera, como en el presente caso ocurre, cuando existe una norma específica, que de por
sí, establezca presunción legal de culpabilidad civil con posible proyección posterior penal.
Esta garantía de presunción de inocencia implica que no debe existir ninguna condena
judicial, en cualquier materia, sin que la preceda una actividad probatoria que lo sea y,
además constitucionalmente legitima.
2.5.- EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
La imposición de los límites que corresponde al derecho fundamental examinado en cada
caso constituye un momento capital del método expuesto de delimitación de derechos
fundamentales, como sucede en las contravenciones penales del Código Orgánico Integral
Penal, (Art. 383 del Código Orgánico Integral Penal); Pero en ocasiones, no basta con fijar
e imponer esos límites para hallar la regla jurídica concreta por lo que resolverá finalmente
si determinada conducta es o no objeto del derecho fundamental. Puede ocurrir que el
límite no se plasme únicamente en la negación de la garantía ius-fundamental a una
determinada conducta y que requiere ser concretado en su alcance y los medios específicos
de su aplicación al derecho.
En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite
o este admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse
al principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el
mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto
reciproco.18
A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la restricción o
el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo de manera que el
limite cumpla su función, sin que ese límite, constituya un remedo de sanción por la
creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de
disponer de la existencia del derecho mismo.
18 Art. 76 numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador
41
2.6.- PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL
En el caso del ordenamiento penal ecuatoriano, el principio de proporcionalidad ha tomado
una inusitada importancia, en el artículos 76 numeral 6 de la Constitución de la República
del Ecuador por medio de la cual se incorpora expresamente el principio de
proporcionalidad entre los delitos y las penas. El texto constitucional señala: “La ley
establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza”. (CRE, 2008)
Recordemos de forma sumaria que el principio de proporcionalidad en general nos indica
que cualquier determinación de una autoridad que restrinja los derechos fundamentales
es aceptable en caso de que no vulnere el contenido esencial del derecho de que se trate
y siempre que sea proporcional. (Carbonell, pág. 13)
El principio de proporcionalidad se divide en tres sub-principios:
El sub-principio de idoneidad, también conocido como sub-principio de adecuación,
según el cual toda intervención legislativa o judicial sobre un derecho fundamental
debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente
legítimo (la finalidad debe tener anclaje constitucional).
Sub-principio de necesidad, según la cual, toda medida de intervención sobre un
derecho fundamental, debe ser más benigna de entre todas aquellas que revistan
por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo previsto.
Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto, según el cual la importancia
de la intervención sobre un derecho fundamental se justifica solamente en virtud
de la importancia del fin que persigue la medida.
Como se aplica lo anterior a las leyes en materia penal, la reflexión sobre este tema debe
partir del hecho de que cualquier ley penal supone una intervención en los hechos
fundamentales sobre el derecho de libertad según el cual toda persona puede hacer todo
lo que no esté prohibido por el ordenamiento jurídico.
La proporcionalidad supone un límite a la “cantidad” de prohibiciones que el legislador
puede establecer así como a la cantidad de “penalización” que se puede determinar para
una conducta penalmente regulada. Es decir, la proporcionalidad en materia penal, vendría
42
dada por el tipo de conducta que se puede sancionar penalmente y por el monto de la
sanción que el legislador decide imponer para la realización de X O Y conducta.
Ferrajoli explica el principio de proporcionalidad en las siguientes palabras: El hecho de que
entre pena y delito no exista ninguna relación natural no excluye que la primera, debe ser
adecuada al segundo en alguna medida. Al contrario precisamente el carácter convencional
y legal del nexo retributivo que liga la sanción al ilícito penal exige que la elección de la
calidad y la cantidad de una se realice por el legislador y por el juez en relación con la
naturaleza y la gravedad del otro. El principio de proporcionalidad expresado en la antigua
máxima poena debet commensurari delicto es en suma un corolario de los principios de
legalidad y de retributividad, que tiene en estos su fundamento lógico.19
El mismo Ferrajoli, admite que la literatura existente sobre el principio de proporcionalidad
de las penas “es casi inexistente”.20
La proporcionalidad que debe existir entre los delitos y las penas había sido advertida ya
por Becaria, quien señalaba de forma tajante que, debe “haber una proporción entre los
delitos y las penas”. Esta necesidad, surge, para el autor, de la siguiente consideración. Si
el placer y el dolor son los motores de los entes sensibles, si entre los motivos que impelen
a los hombres, aun a las más sublimes operaciones, fueron destinados por el invisible
legislador el premio y la pena, de la no exacta distribución de estas nacerá aquellas
contradicciones.
Al igual que las que las diferenciaciones en general, las diferenciaciones teórico –
normativas pueden tener un mayor o menor significado. El significado de la diferenciación
entre las reglas y los principios, resulta del hecho de que el carácter de los principios tiene
una relación de implicación con el más importante principio del derecho constitucional
material; el principio de proporcionalidad y viceversa, el principio de proporcionalidad
implica el carácter de los principios. El principio de proporcionalidad con sus tres principios
19 FERRAJOLI, Luigui, Derecho y Razón. Teoría del garantimos penal; pag.-397-398 20 FERRAJOLI, Luigui, Derecho y razón. Teoría del garantimos penal. pag. 399
43
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la
definición de los principios, y esta definición se sigue de aquel.
Los principios exigen la máxima realización posible, relativa tanto a las posibilidades
fácticas como a las posibilidades jurídicas. Los sub-principios de idoneidad y la necesidad el
mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas.21
En ellos la ponderación no juega ningún papel. Se trata de impedir ciertas intervenciones
de los derechos fundamentales, que sean evitables sin costo para otros principios. Ahora
bien, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización
relativa a las posibilidades jurídicas. Este es el campo de la ponderación.
El núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina ley de la ponderación
y que se puede formular de la siguiente manera:
Cuando mayor sea el grado de NO satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto
mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro.22
La ley de la ponderación permite reconocer que la ponderación puede dividirse en tres
pasos. En el primer paso es preciso el grado de la no satisfacción o de la afección de uno de
los principios. Luego, en el segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del
principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe definirse si
la importancia de la satisfacción del principio contrario, justifica la restricción a la no
satisfacción del otro.
Esta estructura elemental muestra que debe debatirse a los escépticos radicales de la
ponderación, como por ejemplo: Habermas o Schlink, cuando afirma que la ponderación,
para que hagan falta criterios racionales, se lleva a cabo de manera arbitraria o irreflexiva,
según estándares y jerarquías a los que se están acostumbrados.23
21 ALEXY Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Pág. 13. 22 ALEXY Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Pág. 146. 23 CARBONELL, Miguel, Argumentación Jurídica, pág. 28.
44
2.7.- SUBPRINCIPIOS DE LA PROPORCIONALIDAD.
IDONEIDAD.- El primero de los sub-principios de la proporcionalidad, se orienta a
verificar que la medida legislativa constituye un medio idóneo para contribuir al
logro del fin que con ella se persigue. Se entenderá que tal es el caso cuando sea
posible establecer algún nexo de causalidad positiva entre la medida adoptada por
el legislador y la creación de un estado de cosas en el que se incremente la
realización del fin legislativo en relación con el estado de cosas existente antes de
la intervención; por el contrario, la medida se reputará carente de idoneidad
cuando su relación con el fin sea de causalidad negativa, porque dificulte o aleje su
consecuencia, o cuando su implementación resulte indiferente de cara a la
realización del fin perseguido.
NECESIDAD.- Una vez acreditada la idoneidad de la prohibición y de la sanción
establecida por el legislador, la argumentación continua con la aplicación del sub-
principio de necesidad, mediante el cual se lleva a cabo una comparación entre la
medida enjuiciada y otros medios alternativos atendiendo a dos parámetros; su
idoneidad para promover el fin legislativo y su menor lesividad en relación con los
derechos fundamentales afectados por la intervención legislativa.
2.8.- LA NECESIDAD DE LA NORMA DE CONDUCTA
Proyecta al control de los tipos penales, el sub-principio de necesidad requiere acreditar
que no exista otra alternativa de tipificación que no sea idónea para proteger el bien
jurídico y al mismo tiempo menos lesiva, para el derecho fundamental afectado por la
prohibición penal.
Se trata así de buscar alternativas de regulación que circunscriban el ámbito de lo prohibido
solo a las conductas que lesionan o representen un peligro más grave para el bien jurídico,
para de este modo reducir la disminución de libertad que comportan la tipificación de una
conducta como delito solo al mínimo imprescindible para alcanzar la finalidad de tutela.
Ello supone introducir al juicio de necesidad de la norma de conducta buena parte de las
exigencias asociadas en materia penal al principio de fragmentación.
45
En este caso los medios alternativos a comparar con la norma enjuiciada pueden consistir,
ya sea en la desregulación o plena liberalización de la conducta prohibida, o bien en la
búsqueda de alternativas de tipificación que reduzcan el ámbito de lo prohibido, indagando
si para la protección del bien jurídico es suficiente optar, por ejemplo por delitos de lesión
en lugar de delitos de peligro, y entre estos últimos, de peligro concreto en lugar de
abstracto, por formas de comisión activa y no omisivas por tipos dolosos en lugar de
imprudentes, etc.
O si es posible definir con mayor precisión las conductas objeto de prohibición penal. Pero
mientras la comparación de estos medios alternativos con la norma enjuiciada no plantee
problema alguno desde el criterio de su menor lesividad pues toda reducción del conjunto
de las prohibiciones penales se traduce en un aumento de la esfera de libertad jurídica de
los individuos, no ocurre igual cuando la comparación se lleva a cabo desde la perspectiva
de su igual idoneidad.
2.9.- NECESIDAD DE LA NORMA DE SANCIÓN
Cuando se proyecta sobre la norma de sanción, el sub-principio de necesidad incorpora las
exigencias asociadas al principio de subsidiaridad en materia penal, el cual, en su vertiente
externa requiere la búsqueda de alternativas al derecho penal, mientras que en su
dimensión interna reclama la búsqueda de penas alternativas.
De acuerdo a lo anterior, el juicio de necesidad de la norma de sanción se desbloquea en
dos fases: en un primer momento, se orientan en verificar si no existen medios
extrapenales suficientemente aptos para proteger el bien jurídico y menos lesivo para los
derechos fundamentales afectados por la norma de sanción; en un segundo momento, una
vez constatada que para dicha tutela no resultan suficientes los mecanismos no penales,
se trata de establecer que la clase y cuantía de sanción prevista por el legislador sea la
mínima necesidad para cumplir con la finalidad prevista.
2.10.- PROPORCIONALIDAD EN EL SENTIDO ESTRICTO
Una vez acreditada la idoneidad y la necesidad de la medida legislativa, la aplicación del
principio de proporcionalidad culmina con el juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
Este último consiste en una ponderación en la que toman parte, por un lado, los principios
46
ius-fundamentales, afectados por la definición de la conducta prohibida y de su
correspondiente pena y, por otro, los principios que ordenan la protección de aquellos
bienes jurídicos que respaldan la intervención legislativa. Se trata de establecer el grado de
afectación de los primeros se ve compensado por el grado de satisfacción de los segundo.
2.11.- PRINCIPIO DE APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL
En el presente en el que nos encontramos es de vital importancia aceptar a la Constitución
como norma jurídica superior, dado al Estado Constitucional de Derecho y justicia en el que
coexistimos los ecuatorianos, por lo tanto al referirnos que es de aplicación directa significa
que de ella se derivan múltiples derechos y obligaciones para sus destinatarios, de igual
manera inmediata quiere decir que no se necesita la mediación de una ley que respalde la
demanda de derechos por parte de una persona. Por lo tanto las autoridades públicas o
privadas, en cualquier circunstancia así no sea materia de derechos y garantías, pueden
sustentar sus resoluciones bajo preceptos constitucionales, provocando un cambio al
sistema jurídico y permitiendo una evolución constitucional que no se quede tan solo como
letra muerta, ya que la constitución no es solamente una norma jurídica que enuncia
buenos deseos o desarrolla programas políticos para las distintas instituciones que
conforman al Estado, pues en la Constitución de la República se reconocen derechos que a
su vez constan competencias y facultades.
La violación o la omisión del reconocimiento de derechos y garantías constitucionales
deben ser prevenidas y evitadas eficazmente por el Estado, y reprimirla en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, ya que el valor normativo de la Constitución, debe resplandecer y
venerarse en nuestra sociedad, que carece de una conciencia constitucional, a su vez se
generara jurisprudencia vinculante para la aplicación de resoluciones argumentadas
constitucionalmente, desarrollando aún más el Estado Constitucional de Derechos y
Justicia.
Concretando lo establecido en la Constitución de la República se toma lo expresado en el
Art. 11 que se refiere al ejercicio de los derechos vinculado con el principio de aplicación
directa e inmediata de la norma constitucional, que en el numeral 3 se describe: “Los
derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales
de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier
47
servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para
el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o
requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento”.24
La caracterización de la Constitución como norma suprema, particularmente el carácter
normativo de los derechos implica que estos no son ya solo meros derechos de defensa
frente al Estado, sino la expresión de su positividad material, es decir un orden objetivo de
valores que irradia a todos los ámbitos del derecho.25
En lo referente a la supremacía constitucional nos respalda los Arts. 426 y 427, en el cual
se indica: Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos,
aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas
en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta
de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y
garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su
defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.
Art.-427.- Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se
ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido
que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del
constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.
24Constitución de la República del Ecuador; 2008; Art.-11; numeral 3º. 25 Montaña Pinto, J, (2012), Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano, Quito, Centro de Estudios y Difusión de Derecho Constitucional, p. 89.
48
En lo concerniente a la Función Judicial, para la correcta aplicación del derecho por parte
de los jueces se establece en el Art.-5.- Lo relativo al principio de aplicabilidad directa e
inmediata de la norma constitucional, revela: “Las juezas y jueces, las autoridades
administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente
las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos
humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución,
aunque las partes no las invoquen expresamente, Los derechos consagrados en la
Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato
cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas
para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución,
para desechar la acción interpuesta en su defensa, o para negar el reconocimiento de tales
derechos”.
Además las normas procesales consagran principios de simplificación, uniformidad,
eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del
debido proceso. La Constitución instituye que no se sacrificará la justicia por la sola omisión
de formalidades.
2.12.- DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley.26
Todos los instrumentos internacionales de derechos humanos contienen disposiciones que
establecen el derecho a un “recurso efectivo” para víctimas de violaciones a los derechos
humanos. El derecho a un recurso efectivo también es reconocido en varios instrumentos
sobre derechos específicos. Esto incluye el derecho a que se investigue, enjuicie y castigue
a los responsables por violaciones a los derechos humanos, así como el derecho a la
reparación.
El derecho a ser tratado con respeto y dignidad. La Declaración de las Naciones Unidas
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas dispone que: “las víctimas
26 Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8.
49
serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad.” Los principios de Van Boven /
Bassiouni; también requieren que “la víctima sea tratada con humanidad y respeto por su
dignidad y sus derechos humanos”.
Tratar a las víctimas con respecto incluye mantenerlas informadas respecto a los
desarrollos relacionados a la causa que les concierne durante todas las fases de los
procedimientos.
El derecho a la protección y a la asistencia. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas requiere que los Estados tomen
medidas para asegurar la seguridad de las víctimas, sus familias y los testigos que participan
en su nombre respecto a actos de intimidación y posibles represalias. La declaración
también contiene disposiciones detalladas sobre la asistencia y apoyo que deben ser
brindados a las víctimas antes durante y después de los procedimientos legales. Entre las
medidas de asistencia se incluyen la asistencia material, médica, psicológica y social.
Los Principios de Van Boven / Bassiouni, establecen que han de adoptarse las “medidas
apropiadas para garantizar la seguridad, el bienestar físico y psicológico y la intimidad de
las víctimas, así como los de sus familias”. Los Estados deben “adoptar medidas para
minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad
contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y
represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del
procedimiento”. Los Estados también deben “facilitar asistencia apropiada a las víctimas
que tratan de acceder a la justicia.”
El derecho a la reparación. Tradicionalmente el otorgar reparaciones a las víctimas no fue
tratado como una prioridad en el enjuiciamiento de crímenes. Sin embargo la evolución en
los sistemas legales nacionales ha Estado acompañada por una evolución paralela en el
derecho penal internacional, que en gran medida se ha visto influenciado por los
desarrollos jurisprudenciales de la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de justicia para
las víctimas introdujo la noción del derecho individual a la reparación en el derecho
50
internacional. El derecho a la reparación de las víctimas de violaciones manifiestas del
derecho internacional de los derechos humanos y graves infracciones del derecho
humanitario constituye el enfoque principal de los principios de Van Boven / Bassiouni, de
acuerdo a estos principios las víctimas tienen el derecho a una “reparación adecuada,
efectiva y rápida del daño sufrido” la cual debe ser “proporcional a la gravedad de las
violaciones y al daño sufrido”. Los principios Joinet / Orentlicher, disponen que “toda
violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derecho
habientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho
de dirigirse contra el autor.” 27
2.13.- INTERPRETACIÓN DE LA NORMA PENAL
La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la
Constitución, el cual nos plantea, la necesidad de analizar la interpretación conforme a la
misma. La interpretación conforme a la ley suprema se produce cuando existen varias
posibilidades interpretativas, de las cuales una por lo menos conduce a la conformidad de
la norma constitucional, y por lo menos otra a la inconstitucionalidad de la norma, caso en
el cual el mandato de la interpretación conforme a la constitución, indica que no hay que
escoger ninguna de las variantes interpretativas inconstitucionales, sino una de las que son
conforma a la constitución.
Se ha esgrimido dos argumentos para sustentar la interpretación conforma a la
constitución, el primero es que esta surge de la unidad del ordenamiento jurídico, más
concretamente de la primacía del derecho constitucional sobre la ley ordinaria, lo cual
excluye la posibilidad de sustentar una norma a ser utilizada se somete a una interpretación
conforme la constitución, sobre todo para mantener vigente la norma interpretada y no
declarada inconstitucional.
Los criterios a utilizarse por parte de la interpretación de la norma penal, conforme a la
constitución, son material y formal. El criterio material examina sobre todo los derechos
fundamentales, cuyo menoscabo desproporcionado conduce a la inconstitucionalidad
27 Declaración de los Derechos Humanos, 1948, p. 15
51
material. Un tipo penal con penas desproporcionadas o que criminaliza el ejercicio legítimo
de un derecho, así como la interpretación de tipos y normas, dirigidas a la expansión del
poder punitivo estatal, rompen evidentemente los fundamentos del derecho penal, en un
estado Constitucional de derechos. La conformidad formal de la ley con la constitución por
su parte, se produce al comparar si la ley es compatible con la ley fundamental general y si
esta cumple con todos los requisitos de tramitación y discusión, para su aprobación.28
Vale señalar que la interpretación es siempre necesaria, no depende de que el sentido de
la ley se claro u oscuro, sino por la propia abstracción de la ley, haciéndose imprescindible
para fijar un sentido y alcance, así como el ámbito de protección del bien jurídico protegido.
En el mismo sentido MEZGER, señala que la interpretación de la ley, es el descubrimiento
y determinación de su propio sentido al objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida
real.
El segundo numeral se refiere a la exigencia de respetar el tenor literal de la ley penal, lo
cual va de la mano con la prohibición de analogía contenida en el numeral tercero del
mismo artículo.
Una de primeras consecuencias de la aplicación del principio de legalidad en materia penal,
constituye la necesidad de que la misma se encuentra expresada por escrito y previamente.
La exigencia de “lex scripta” conlleva la prohibición del uso de la costumbre o del derecho
consuetudinario, para fundamentar o agravar la pena29.
En síntesis la costumbre y el derecho consuetudinario no podrán ser utilizados bajo ningún
concepto, ni en la parte general, ni en la especial, a efecto de fundamentar la pena o
agravar la misma; su utilización es legítima cuando se trate de eximentes de
responsabilidad, causas de justificación, o cualquier circunstancia que vaya dirigida a la
eliminación de la aplicación de la pena o su atenuante.
28 GARCIA, Falconí Ramiro, Código Orgánico Integral Penal, pag. 176 29 GARCIA, Falconí Ramiro, Código Orgánico Integral Penal, pag. 177
52
2.14.- EL DERECHO A LA DEFENSA
Es una garantía básica para cualquier clase de proceso, sea civil, penal, administrativo,
tributario, etc. existen varias definiciones que van desde concebirla funcionalmente como
el escudo de la libertad, el amparo del honor y la protección de la inocencia, (ZAVALA
BAQUERIZO) y técnicamente como el insoslayable derecho subjetivo individual, de carácter
público, de intervenir en el procesó… en todo momento, de probar y argumentar en él, por
sí y por medio de abogado todas las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho a
favor.
Creo que el derecho a la defensa, constitucionalmente adoptado es el de defensa procesal,
esto es, como actividad que desarrolla una persona para responder una iniciativa de otro
sujeto, que afecta o puede llegar afectar sus intereses, durante un procedimiento ya
iniciado. Es decir, es posibilidad de responder a la demanda o acto en el que se formula la
solicitud de declaración del derecho por la persona contra la cual se dirige aquélla o, en
general, contra la que se solicita la declaración de derechos.
La constitución impone derechos, propios e inherentes de la dignidad de la persona,
garantizándoselos; impide su degradación por efecto de su pronunciamiento de autoridad
pública, judicial o administrativa, autoritario y en el que no haya sido mero objeto o
instrumentó para ejercer un poder de decisión jurídicamente conferido. Por ellos es un
derecho fundamental y, como tal, inalienable, irrenunciable e indivisible.30
Se torna garantía cuando se observa al derecho desde el punto de vista objetivo o
institucional, esto es, como un verdadero requisito para la validez del proceso es decir,
como una garantía de la configuración del propio juicio jurisdiccional valido>.
Cuando se torna en exigencia para la validez del proceso es garantía de derecho
fundamental de la persona, pues no habrá proceso ni sentencia, jurídicamente validas, sin
que se haya concretado el derecho a la defensa y a la plenitud. El mismo derecho tiene su
faz subjetiva y se radica en las personas, pero desde la objetividad del derecho, es una
garantía ya que protege a su titular con una sanción a su puesta en peligro o efectiva lesión.
30 Constitución de la República del Ecuador; 2008; Art.-11; numeral 6º
53
Tengo el derecho de defensa porque me reconoce el Ordenamiento Jurídico y me lo
garantiza el mismo orden normativo, pues sanciona con la invalidez de lo actuado cuando
no le haya ejercido. Lo dicho es nada menos que afirmar que la violación del derecho de la
defensa activa es el derecho de la defensa, invalidado el proceso e impidiendo la eficacia
de la decisión adoptada.
El derecho puede ser conculcado por el legislador, pues, no ha previsto para un
procedimiento los mecanismos necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, o bien
puede serlo por el juez o la autoridad administrativa. En uno u otro caso, la garantía actúa
y la decisión queda invalidada por la invalidez del procedimiento mismo.
La consecuencia más importante de la Constitucionalización de esta garantía es que tiene
eficacia directa sobre todos los poderes públicos (art. 426 Constitución de la República del
Ecuador), es decir, sobre el legislativo, el ejecutivo y el judicial y todos ellos, en el ámbito
de sus potestades, tienen la obligación de dictar la normativa necesaria para conseguir su
efectiva vigencia.
A propósito del derecho a la tutela judicial efectiva, se enuncia en Nuestra Constitución en
el Art.-75; en el que se expresa: que ninguna persona quedará en indefensión. En este caso
el constituyente manifiesta su intensión de prescribir que no puede producirse la
denegación de justicia a ninguna persona. En el caso de, derecho a la defensa, el mismo
constituyente lo circunscribe a la defensa en un proceso, en un juicio y no tiene la extensión
o la amplitud del enunciado precedente.
En el primer caso, si accede al órgano judicial entablando un juicio no hay denegación de
justicia, pero bien puede haber lesión al derecho a la defensa. Y, en uno u otro caso, se deja
a esa persona en estado de indefensión. Por ello, es importante comprender siempre la
vastedad del campo de acción del estado de indefensión y del procedimiento, como ámbito
del derecho a la defensa.
2.15.- EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL ORDINARIA DE DERECHOS E INTERESES
El Art. 75 enuncia en la Constitución que “Toda persona tiene el derecho al acceso gratuito
a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con
54
sujeción a los principios de inmediación y de celeridad, en ningún caso quedara en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
Sin embargo en el Art.11; numeral 3 encontramos que los derechos serán plenamente
justiciables y, por esa razón, no podrá alegarse la falta de norma jurídica para justiciar su
violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su
reconocimiento.
Los derechos fundamentales, al ser plenamente justiciables, no tiene frente a si malla
alguna que les impida ser objeto de conocimiento, cuando sea del caso, por parte de la
administración de justicia, así, haya ausencia de norma jurídica para protegerlo, pues, ni
esa laguna jurídica sirve para aceptar su violación, desechar la acción pertinente cuando
sea vulnerado o para reconocer su existencia.
Después, dentro de las garantías jurisdiccionales, prescribe lo siguiente:
Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes
disposiciones:
1.- Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá
proponer las acciones previstas en la Constitución.
En esta norma se positivisa el derecho de la acción ante los tribunales y jueces, pero es
necesario resaltar que el constituyente menciona las acciones previstas en la constitución
y, por tanto se refiere a las que nacen por derivación de los derechos de protección para
ejercerlos defendiendo o amparando los demás derechos fundamentales de todas las
personas.
Con estas premisas se sustenta afirmar que el procedimiento que se norma a continuación
es aplicable a las acciones de naturaleza constitucional de protección, (Art. 88); de habeas
corpus (art. 89 y 90); de acceso a la información pública, (art.91); de habeas data (art. 92),
por incumplimiento (art.93) y extraordinaria de protección (art. 94).
La tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de defensa o de protección de toda
persona, con capacidad o sin esta, contra la injerencia de cualquier extraño,
fundamentalmente del poder público, en su ámbito jurídico. Aquí no se trata de protegeré
55
derechos fundamentales, sino cualquier derecho. Es el derecho fundamental de todo ente
con personalidad reconocida por el derecho, exigir tutela judicial para que sus derechos no
sean amenazados con lesión o sean afectivamente vulnerados.
La norma de la Constitución, transcrita antes, señala que la tutela judicial comprende el
acceso a la justicia, además que se instaure un proceso por un juez imparcial que impida
toda indefensión y que, en el caso planteado, de dicte un fallo que sea efectivamente
cumplido.
Es decir que la constitución reconoce el derecho de todas las personas a la tutela judicial
efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses, (legítimos); sin que en ningún caso,
pueda producir indefensión, en derecho que comprende el poder de acceder a la tutela
como el de obtener una resolución motivada en derecho, sin que interese que sea
favorable o desfavorable a sus pretensiones y el de que se ejecute lo juzgado.
Como afirma el profesor Jesús Gonzales Pérez, derecho, por tanto, despliega sus efectos
en tres momentos:
El acceso a la Justicia;
En el proceso ya iniciado;
En la sentencia ya dictada, en el momento culminante de la ejecución y plena
efectividad de los pronunciamientos.
La protección es a los derechos y a los intereses, es decir, a los que no configura un derecho
subjetivo. Un interés legítimo es, por ejemplo, el que tenga una persona sobre la defensa
del medio ambiente, bien jurídico del cual no es titular, pero el cual pretende su
conservación y acciona para evitar su deterioro.
En nuestro criterio acertado que el constituyente haya puesto en dos artículos diferentes a
los derechos de protección o de defensa como son la tutela judicial efectiva y el debido
proceso, no obstante su conexión íntima con otras palabras, el artículo 75 reconoce el
derecho fundamental a la tutela, mientras que el artículo 76, comprende el debido proceso
que solo se entiende satisfecho si se cumple las garantías que son sus concreciones en los
numerales 1 y 7, sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso, ni tampoco
tutela judicial efectiva.
56
La tutela judicial, es el nombre con el que se le conoce el derecho a la jurisdicción, que es
producto de la evolución del derecho al debido proceso, por el cual este pasa a regular cada
etapa del procedimiento, así, por ejemplo: el acceso a la administración de justicia,
asistencia de abogado, derecho a ser oído, derecho a la prueba, sentencia motivada,
derecho a los recursos, derecho a la ejecución de la sentencia, etc. Todo este
procedimiento cumplido es satisfacción del derecho a un debido proceso, comprendido
dentro del derecho a una jurisdicción o tutela judicial. Actualmente, el derecho
fundamental al debido proceso, constitucionalmente reconocido, es el que concreta el
derecho a la tutela judicial efectiva que tiene toda persona.
2.16.- TUTELA JUDICIAL MEDIANTE EL PROCESO; LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS.
La constitución vigente entre las garantías jurisdiccionales a los derecho, incluye la acción
de Habeas Corpus, para el amparo de la libertad que procede de parte de quien se
encuentra privado de ella en forma ilegal, arbitraria o ilegitima y si, la orden de privación
de la libertad ha sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte
Provincial de Justicia.
Mientras que el Código de Procesal Penal, en su título cuarto incluye el amparo de libertad
que procede de toda persona privada de su libertad, o que crea amenaza su libertad, por
el abuso de poder o violación de la ley por parte de un juez, ambos procesos tienen por
finalidad, en caso de constatarse la arbitrariedad o la ilegalidad de la prisión, se dispondrá
la libertad (art.89 Constitución de la República del Ecuador) en el primer caso o, bien,
ordenarla o la revocatoria de la orden de prisión.31
La diferencia entre una y otra acción, se reduce a que la primera: (habeas corpus) solo tiene
procedencia para el que esta efectivamente privado de su libertad; mientras que para la
segunda, (amparo de libertad) es también para todas las personas que crea amenazada su
libertad.
31 Constitución de la República del Ecuador; 2008; Art.-427
57
La primera sentencia es susceptible de apelación ante la Corte Provincial (art. 86.3
Constitución de la República del Ecuador), la segunda es irrenunciable (art. 429 Código de
Procesal Penal).
Sin embargo, llegar a la conclusión que a la institución procesal penal, Recurso de Amparo
de Libertad se encuentra derogada por la Constitución, tiene que comenzar por el análisis
de que no subsiste siquiera para la libertad amenazada, pues ha sido sustituida por el
derecho a la tutela que prescribe el artículo 87 de la Carta Fundamental.
2.16.1.- MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS Y SU PROCEDENCIA.
Nuestro estado constitucional de derechos garantiza, primero, el derecho al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela judicial, imparcial y expedita, de sus derechos e intereses;
Art.- 75 Constitución de la República del Ecuador; es decir, se ampara constitucionalmente
en el acceso a la administración de justicia para en forma efectiva, buscar tutela a los
derechos e intereses de cualquier persona. La garantía de la tutela judicial efectiva, se
integra con los derechos; 1) a la acción, esto es, poder acceder a los jueces; 2) al debido
proceso y, 3) al cumplimiento de las resoluciones judiciales.
El Derecho al debido proceso art. 76 Constitución de la República del Ecuador, se garantiza
en los 7 numerales de ese artículo, pero interesa para efectos de su exposición las
específicas garantías que tienen las personas a la que se haya privado de su libertad art. 77
Constitución de la República del Ecuador y, concretamente, las siguientes:
La del numeral 1: La privación de la libertad se aplicara excepcionalmente cuando
sea necesario para garantizar la comparecencia en el proceso, para asegurar el
cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de juez o jueza competente,
en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se
exceptúan los delitos flagrantes, en cuyo caso no podrían mantenerse a la persona
detenida sin formula de juicio por más de veinticuatro horas. La jueza o juez siempre
podrá ordenar medidas distintas a la prisión preventiva.
La del numeral 11: La jueza u juez aplicará en forma prioritaria sanciones y medidas
cautelares alternativas a la privación de la libertad contempladas en la ley. Las
58
sanciones alternativas se aplicaran de acuerdo con las circunstancias, la
personalidad de la persona infractora (y las exigencias de reinserción social de la
persona sentenciada, que no es aplicable al caso tratado de prisión preventiva).
Los enunciados normativos resaltados prescriben que: a) Todo juez SIEMPRE PODRA
ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva; b) Todo juez debe aplicar, de
forma prioritaria, medidas cautelares alternativas a la privación de la libertad
contempladas en la ley, siempre que esta no sea necesaria de acuerdo a las circunstancias,
la personalidad de la persona infractora y las exigencias de reinserción social de la persona
sentenciada.
Conjugando las dos normas, no queda duda alguna que: PRIMERO.- Los Jueces de lo Penal
siempre están facultados a imponer cualquier medida cautelar, cuando no crean necesario
expedir el auto de prisión preventiva. SEGUNDO.- Es mandato constitucional que la prisión
preventiva sea postergada como medida ultima de aplicación, pues, en forma prioritaria,
debe optar todo juez por cualquiera de las medidas cautelares alternativas a aquellas
previstas en la ley y, para ello, son determinantes las circunstancias y la personalidad de la
persona infractora.
2.16.2.- SEGURIDAD JURÍDICA
El tratadista Carlos Colautti, señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en
relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes
y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder
jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una
sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes
y de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres.
De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de
dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero
debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa
comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor
responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del
Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica.
59
Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que tiene el
juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país, según dispone
el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes administran justicia no
violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen
estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían quebrantando la
seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República.
Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más importantes para el
ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el logro de una paz
social en justicia, pues hoy el derecho se encuentra abocado al estudio del hombre en las
relaciones con sus semejantes, en el contexto de una comunidad que procura la JUSTICIA
Y LA PAZ SOCIAL.
Hay que recordar que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado
para favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos quienes
participamos en ella, ya que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la
resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica.
Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de Saint-Exupery,
quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner decididamente la
inteligencia al servicio del amor”.
Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código Orgánico de la
Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la Ley Orgánica de Participación
Ciudadana y Control Social, en la que se dice: se garantiza el accionar sustentando en la
razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda creencia confesional por parte
del Estado y sus funcionarios; además señala como objetivo de dicha ley; “(…); Promover
la formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público que haga sostenible
los procesos de participación y la consolidación de la democracia”; también hay que señalar
que el Art. 4 de dicha ley, señala los principios de participación y entre ellas la deliberación
pública, que “Es el intercambio público y razonado de argumentos, así como, el
procesamiento dialógico de las relaciones y los conflictos entre la sociedad y el Estado,
como base de la participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los derechos de
participación ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la
60
Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley Orgánica de
Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho que se ejerce
a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria.
También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4 de la ley
antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento, expresión y difusión
de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas de ideas y principios, en el marco
de respeto a los derechos humanos, sin censura previa”; mientras que el de solidaridad “Es
el ejercicio de la participación ciudadana que debe promover el desarrollo de las relaciones
de cooperación y ayuda mutua entre las personas y colectivos”.
Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a
la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; de
tal manera que el objetivo de la seguridad jurídica es la base del Estado constitucional de
derechos y justicia, porque en ellas se construye la posibilidad de libertad y justicia.
También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta, existe como certeza humana,
esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida principalmente por la Administración
Pública, pues el ser humano tiene certeza de que los órganos de la autoridad pública
cumplan y no solo es certeza de que la Administración Pública, cumpla con sus obligaciones,
sino también certeza de que las personas integrantes de la sociedad van a cumplir las
normas.
Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que tiene la
Administración Pública y los particulares, pues la seguridad jurídica fundamentalmente es
certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y por la norma jurídica que la
dicta, y es por esta razón que el ser humano cede parte de su responsabilidad al Estado,
para que éste le dé seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones,
también el Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe
serlo, pues la solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o comunes.
61
2.16.3.- LA SEGURIDAD JURÍDICA A LA INJUSTICIA DEL RESULTADO.
Esto es la situación jurídica objetiva, tiene solución jurídica previsto por una norma de
ordenamiento, en consecuencia no hay ninguna normativa pero la solución prevista en el
ordenamiento jurídico no es satisfactoria con respecto a la realidad normativa y filosófica,
es decir existe laguna desde el punto de vista de un derecho perfectible por alguna norma
que existe en una dimensión ideal y que se concreta en el futuro; pero no una laguna
existente en el ordenamiento normativo vigente. He aquí el caso de la laguna axiológica; el
hallazgo de una solución normativa legal, pero injusta por intuición.
Es así que tenemos como ejemplo: la ley de casación crea una injusticia al sancionar con la
inadmisibilidad a toda presentación con el recurso de casación, pero que esta no es una
situación justa; que este fuera del término previsto en la ley de casación, sin diferenciar
cual sea el momento, igualando el legislador la relevancia del caso al recurso interpuesto
en tiempo posterior a los 5 días de la ejecutoria de la sentencia. Esa relevancia legislativa
igualitaria de las dos situaciones es lo que chocan con la diferencia de relevancia que otorga
la Corte a la no presentación del recurso de Casación que, sin embargo, es obvio e
inminente. Por ello, la norma legal deja de crear una situación ilegitima (injusta) sino se
subsume el caso del recurso interpuesto antes que la sentencia se ejecutorié, he aquí la
corrección que hacen los jueces constitucionales al legislador, no aplicando la ley para no
subsumir el caso real al supuesto fáctico de la norma que son idénticos.
La Corte no declara como inconstitucional a la ley de casación en sí misma, si así fuera la
norma seria anulada, lo que hace es juzgarla como creadora a una situación injusta o
ilegitima sino se le acompaña a una nueva norma que la corte agrega, será admitido el
recurso si se lo presente después de dictada la sentencia, antes que se provea su aclaración
o ampliación y hasta cinco días después de notificada esta providencia.
Es decir, la afirmación por parte de la Corte Constitucional, de una situación de ilegitimidad
que produce la norma procesal aplicada es equivalente a la creación de una laguna del valor
justicia, principio axiológico que la constitución reconoce; normativa y filosóficamente.
Objetivamente en este caso no hay una laguna auténtica, pues, el ordenamiento jurídico
tiene una norma (art. 5 de la Ley de Casación) que prevé el caso juzgado, además de
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aprehender otros supuestos fácticos, es decir, contempla el precepto legal citado la
situación del recurso interpuesto. En definitiva el recurso de casación es normativamente.
Esta laguna axiológica que provoca por parte del Juzgador, con la evidente finalidad de no
aplicar el derecho vigente, y en su lugar encubrir la creación de la norma que elabore y
concrete para el caso el mismo, norma que no es prevista a la situación que juzga, a la que
concede efectos retroactivos, ya no es pública, tampoco es clara, (art. 82 Constitución de
la República del Ecuador) y que la corte no tiene potestad atribuida para crearla, ejercerla,
de facto, tal potestad normativa. Es decir la Corte ha Dictado una decisión que es una
verdadera actuación del hecho, en sede a la jurisdicción constitucional, pues, no encuentra,
la decisión, calificación como acto jurídico de ninguna especie.
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CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.
2.1.- CARACTERIZACIÓN DEL LUGAR EN DONDE SE REALIZA LA INVESTIGACIÓN.
El lugar de la investigación se lo realizara en la ciudad de Ambato provincia de Tungurahua,
se va a encuestar a abogados en libre ejercicio profesional y jueces de la unidad judicial de
transito con lo que se evidenciara que las contravenciones de transito al emitir su
resolución transgreden el principio de proporcionalidad, esta investigación se lo hará desde
junio del 2015 hasta diciembre del 2015
2.1.1.- MÉTODOS
Con la aplicación de los métodos que quedan indicados se pudo cumplir los objetivos
propuestos y verificar las variables planteadas.
2.1.1.1.-ANALÍTICO –SINTÉTICO
Este método hizo posible la comprensión de todos los hechos, casos e ideas a lo largo de la
presente investigación relacionada en la unidad de Transito con sede en el Canto Ambato,
provincia de Tungurahua.
2.1.1.2.- INDUCTIVO Y DEDUCTIVO.
El método inductivo permitió realizar un análisis particular hasta llegar al deductivo; este
método, facilitó realizar conclusiones particulares partiendo de conclusiones generales
respecto a la aplicación del principio de proporcionalidad en la pena dentro de las
contravenciones de tránsito.
El método deductivo es un método científico que considera que la conclusión se halla
implícita dentro las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia
necesaria de las premisas: cuando las premisas resultan verdaderas y el razonamiento
deductivo tiene validez, no hay forma de que la conclusión no sea verdadera.
![Diccionario Juridico Elemental - Guillermo Cabanellas[4] Copia](https://static.documentos.tech/doc/80x56/563db84b550346aa9a925a32/diccionario-juridico-elemental-guillermo-cabanellas4-copia.jpg)
