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ADMINISTRACI
DE JUSTICIA
DILIGENCIAS PREVIASN.2
59/2012
JUZGADO CENTRALDE INSTRUCCIN N.2
4
AUDIENCIA NACIONAL
JUZjgftDO
*
FISCAll
-y IA
.
USPECIALCONIRALIA CORRUPC IN
C R I M I N A L I D A D O R G A N I Z A D A
2 5 SEP 201*
S A L I D A
R.
ORAL.N.
Q
fy.S,..Q.
Con
fecha
2 de
septiembre
de2014 se
incoaron
en esta
Fiscala
las
Diligencias
de
Investigacin
n.Q
22/14,en
virtud
de una
comunicacin
del
Director
General de l FROBde
fecha
4 dejuliode2014dirigidaa
esta
Fiscala,relativaa la
existencia
de
unastarjetas
de
crdito proporcionadas
po r Caja
Madrid inicialmente
y despus po r
Bankia
a
algunos
de
sus consejeros
y
directivos, fuera
de l
circuito normal
de
otorgamiento
de
tarjetas
de
empresa y
que, segn
la
informacin facilitada
por el
departamento
de
Auditora Interna
de
Bankia, habran sido utilizadas
en
algunos
casos para
f ines
no
vinculados
con la
actividad
de la
entidad.
Tales hechos,
en la
medida
en que se
refieren
al
presunto cobro
indebido
de
determinadas
cantidades
por
parte
de
directivos
de l
grupo
Bankia, encajaran
dentro
de l
objeto
de las
Diligencias
Previas
n.^
59/2012 de l Juzgado Central de
Instruccin
n.s 4.
Concretamente,
en
dicho procedimiento, mediante auto
de
fecha
4 de
febrero
de 2013,
se
solicit
a los
peritos designados
por elJuzgado la
emisin
de un
informe comprensivo,
entre otros,de lossiguientesextremos,a
instancias
del Ministerio Fiscal:
Comprobar
s i
fueron ajustadas
a la
normativa aplicable
as
retribuciones asignadas
yen sucaso
pagadas
al
personal
dealta
direccin
yconsejeros deBFA y
BANKIA
por
todos
los
concep tos (...)
Cumplimiento de la
normativa aplicable
en la
concesin
y
cancelacin
de
prstamos por Caja
Madrid, Bancaja, BANKIA
y BFA a los
miembros
de los Consejos de
Bankia yBFA,sus
familiares prximos, sociedades
en
cuyo capital participen
o
administren
o
lo spartidos polticososindicatosa los querepresenten.
Portodo
ello,
en virtudde lo previsto en el prrafo tercero del
art.
773.2
LECrim
y
de lo
acordado
por el
Fiscal mediante decreto
de
fecha
de hoy,se
remiten
lascitadas
diligencias, para
su
incorporacin
a las
Diligencias Previasn.
5
59/2012,
y para que su
contenido pueda ser tenido en consideracin por los peritos judiciales en el momento de
emitirel
informe
que les ha
sido
solicit
Madrid,24 deseptiemb$,fe
2Q|%p^
-\
^
f z
Fdo.:
Alejandro
Luzn Cnovas
odrguezSol
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FISCALA ESPECIAL
CONTRA
LA
CORRUPCIN
Y LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Diligencias de
Investigacin
N
22/2014
DECRETO DEL
EXCMO. SR.FISCAL-JEFE
DE LA
FISCALA ESPECIAL
CONTRA LA CORRUPCIN Y LACRIMINALIDADORGANIZADA
D
ANTONIO SALINAS CASADO.
Madrid a dos de septiembre de dos mil catorce.
DelFondo de Reestructuracin Ordenada Bancaria (FROB) se recibi
enesta Fiscala Especial, comunicacin con registro de entrada n 1218 de
2014, en la que se pona de manifiesto la recepcin por el mismo, en 26 de
juniopasado, de dos informes elaborados por la Auditora Interna de Bankia
en
relacin con la entrega fuera de los circuitos ordinarios y el uso de
tarjetas
de
crdito
por
Directivos
y Consejeros deCama Madrid y Bankia entre los
aos
2003 y
2012,
concretndose
los
hechos en:
- La
existencia
de
unas tarjetas
de
crdito proporcionadas
por Caja
Madrid
inicialmene
y
despus
por
Bankia
a
algunos
de sus
Consejeros
y
Directivos
fuera del circuito ordinario de oorgamiento de tarjetas de empresa de la
entidad, bajo la responsabilidad del miembro del Comit de Direccin
Ildefonso
Snchez Carcoj.
- La
inexistencia conocida
de
soporte contractural
(en el
contrato
detrabajoo
mercantil),
previsin estatutaria
o
decisin
de los
rganos
de
gobierno, sobre
laexistencia de esas tarjetas.
- La
existencia
de
disposiciones
en
esas
tarjetasde
crdito
por los
siguientes
importes:
*
245.200 euros cargados
a
Bankia
en los
aos
2011y
2012.
*
15.249.300 euros cargados
a
Caja Madrid entre
los
ejercicios 2003
y
2012.
- La utilizacin de esas tarjetas segn los datos del informe no aparece
conectada con losgastosde representacino relacionados conactividades
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FISCALA
ESPECIAL
CONTRA LA
CORRUPCIN
Y LA
CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
profesionales de los disponentes, como ejemplos los cargos elevados por
compras
dealimentacin, grandes superficies, ropa,oretiradasenefectivo.
-Noconstaenelinformeque lostenedoresdeesas tarjetas hayan declarado
las
sumas como percibidas en sus declaraciones correspondientes
(IRPF,
ISOC...).
Apareciendo indiciariamente
que los
hechos pudieran
ser
constitutivos
de delito societario
y
apropiacin indebida, competencia
de
esta Fiscala
Especial de conformidad con la Instruccin 4/2006 de la FGE y artculo 5 de
Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal (Ley 50/1981, de 30 de diciembre,
modificado por Ley 24/2007, de 9 de octubre), es procedente la incoacin de
la correspondientes diligencias de investigacin para el esclarecimiento de
los
mismos.
Incense Diligencias de Investigacin, que se registrarn en el libro
correspondiente de la Fiscala, a fin de determinar la posible existencia de
hechos delictivos,
precedindose a la
prctica
de las
actuaciones
que se
estimen pertinentes y designndose para-su instruccin a los limos. Sres.
FiscalesD.LuisRodrguez Sol y D. Alejandro Luzn Cnovas.
Lo
manda
y
f irmaS.E.
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U
.Arr
FONDODE REESTRUCTURACIN
QRDjENADA BANCARIA
FROB S
ondo de Reestructuracin
Ordenada Bancara
O 4 JUL, ZOtt
REGISTRO
GENERAL
SALIDA
Antonio Carrascosa
Director Gene ral
D.
Antonio
Salinas Casado
FiscalJefe
FISCALA ESPECIAL CONTRA LA CORRUPCIN
Y
EL
CRIMEN ORGANIZADO
C/ Manuel
Silvela,
4
28010-Madrid
l
C
yS? O R G A N I Z A B A
i
- .
JUL
20
Madrid,
4
de
juliode 2014
Asunto:
Informes
de
au ditora internaelaborados
por la
entidad Bankia
De
acuerdo con lapropuesta de actuacin elevada por la Direccin de
Asesora
Jurdica
del
Frob
en relacina los dos informes deauditora interna
elaborados
por laentidad
Bankia,
les dam os trasladode ladocumentacin y
anexos
a losefectos oportunos.
Atentamente,
r
Avda.GeneralPern, 38,planta 16- 7
Edificio Masters
II 28020 Madrid C.l.F. V
85737112
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Fondode
Reestructuracin 7
OrdenadaSaneara
Propuesta
de actuacin alDirector Generaldel
FROB
en relacincon los dos informes de
auditora interna elaborados
por la
entidad Bankia
Asunto:
Nota sobre actuaciones de auditora y control realizadas por la Auditora Interna
de
Bankia asunto tarjetas decrdito)ysobre informesdel asesor jurdico externo
Se
han
recibido
en el
FROB,
en fecha 26 de
junio
de 2014, dos informes elaborados por la
Auditora Interna de Bankia en relacin con la entrega fuera de loscircuitos ordinarios y el
uso
de
tarjetas
de
crdito
po r
Directivos
y
Consejeros
de
Caja
Madridy
Bankia entre
los
aos
2003y 2012.
A losmencionados informes se acompaan 2 informes jurdicos elaborados por un asesor
externo de la entidad (Herbert Smith Freehills) en el que se analizan los hechos y las
actuaciones posibles
en relacin con losmismos,as
como
la
legitimacin para
actuar en
cada
caso.
Porintroducir someramente
la
cuestin,
los dos
informes
de auditora
internasealan:
a)
La existencia de unas tarjetas de
crdito
proporcionadas por
Caja
Madrid
inicialmentey despus por Bankiaaalgunosde susConsejerosy Directivos fuera del
circuito ordinario de otorgamiento de tarjetas de empresa de laentidad, bajo la
responsabilidad de lmiembrode lComit de Direccin Ildefonso
Snchez
Barcoj.
b) La inexistencia conocida de soporte contractual (en el contrato de trabajo o
mercantil), previsin estatutaria o decisin de
los
rganos de gobierno, sobre la
existencia de
esas
tarjetas.
c) La existencia de disposiciones enesas tarjetas decrditopor los siguientes importes:
a. 245.200 euros cargadosa Bankiaen losaos 2011 y 2012.
b. 15,249.300euros carga dos aCajaMadrid
entre
los ejercicios 2003 y 2012.
d) La utilizacin de
esas
tarjetas segn los datos de
informe
no parece conectada con
los gastos de representacin o relacionados con actividades profesionales de los
disponentes
(ver ejemplosdecargos
elevados
por
compras
dealimentacin,
grandes
superficies, ropa,o retiradasen efectivo).
e)
No consta en el
informe
que los tenedores de
esas
tarjetas hayan declarado las
sumas
como percibidas en susdeclaraciones correspondientes (IRPF,
ISOC...).
Se
ha n
mantenido
conversaciones posteriores con Bankia en relacin con el asunto para
completar cierta
informacin,
conversacionesde las que ha resultado:
Que las cuentas de cargo de las tarjetas eran de la
entidad Caja Madrid
o Bankia y
son cuentas ligadas a gastos de representacin o a cuentas correspondientes a
errores
de servidor informtico.
Que se ha contactado desde Bankia en relacin a la po ca Ban kia con los 4 ejecutivos
ydirectivos quedispusieron de esastarjetas, solicitando lajustificacinde losgastos
realizados con la tarjeta y de su vinculacin con la actividad de la
entidad,
siendo lo
1
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
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cierto
que
hasta
ei
momento
no se ha
justificado ningngasto
y se ha
procedido
o
anunciado que se va a
proceder
por los
contactados
a
devolver
el
montante
totaltal
y como
resulta
en el
informe adicional comunicado
por Bankia, devolucin de
cantidadesquedebeservaloradaa losefectos oportunos.
Queen
algunoscasos
juntocon
estastarjetas
losConsejeroso
ejecutivos disponan
de otra tarjetadeempresa.
Los
informesdelasesorexterno sealan conclusionesdiferenciadasparacadauno de los dos
casos(pocaCajaMadrid / pocaBankia)que se pueden resumir de la siguiente forma:
TarjetasCajamadrid:
a. Laexistencia de unatarjeta
suministrada
por laDireccinGeneral Financieray de
Riesgos
de la
Cajagenera
una
posibleapariencia
de
legitimacin
en su uso
para
los
receptores de lasmismas,por lo queelelemento subjetivo propiode unaconducta
penal o de cobro de loindebidoesdifcilmenteacreditable.
b.
Por
ello
como mucho cabra
algn
tipo
de accin por posible
enriquecimiento
injusto.
c. No seconsidera recomendable la va penal al no quedarclaramente acreditado el
dolo y ser hecho genricos de
difcil
determinacin en una instruccin penal.
d.
Porltimono seconsidera queBankiauotraentidad diferentede laFundacinCaja
Madridtenga
legitimacin
activa para reclamar.
Tarjetas
Bankia:
a. Sepuedeapreciaruncierto elementosubjetivode loindebidode lapercepcin, slo
para lasdisposiciones posteriores a la creacin de BFA en la medida en que la
existencia
dedificultadesen el
sector
financieroen ese
momento,
los apoyosa la
entidad ylasmedidasdeausteridad hacan claramente
visible
lo
inapropiado
de la
medidadeexistenciade
estas tarjetas,
b. Porelloprocedera lafiguradel cobro de loindebidoy lalegitimacindeBankiapara
reclamarextrajudicialmentey
subsidiariamente
en
sedeudicial.
c.
Por
ltimo
no se
aprecia relevancia penal
en
lasconductas.
Sealadoloanterior,estaDireccinde
Asesora
Jurdicanopuede compartir lasconclusiones
de los informesdel
asesor
externo,
entendiendo quedesdeelpunto devistadel FROB lo
procedentees dartrasladode losmismosuntocon lapresente notaa laFiscalacompetente
a
los
efectos
de que
realicen
las
actuaciones
que
consideren procedentes.
1) Existe un
plus
de exigencia en la actuacin del FROB en su doble condicin de
autoridad
de
resolucin
y de
entepblico.
a.
As por un
lado
la Ley
9/2012,
en su
artculo
4
establece como
uno de los
principios esencialesde la actuacin del FROB que
En
aplicacin
de o
dispuesto
en la legislacin concursa/, mercantilypenal, los
administradores
de fas entidades
respondern
de los daos y
perjuicios
causados en
proporcin a suparticipaciny lagravedaddeaquellos.
b. Por
otraparte,
la
LEcrim
en su
artculo
262
regula
la
obligacin
de
traslado
de
todo hecho
que
pueda
revestirlos
caracteres
de
delito
a laFiscalao
Juez
de
Instruccin para funcionarios
o
quienes tengan conocimiento
de los
mismospor
razn
de sus
funciones
al
disponer: ios
que por
razn
de sus
cargos, profesiones u
oficios
tuvieren
noticia
de algn
delitopblico,
estarn
obligados
a denunciarlo inmediatamenteal Ministerio Fiscal, al Tribunal
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7/36
competente,
al Juez de instruccin y, en su defecto, al
municipal
o al
funcionario
de
polica
ms
prximo
al sitio, si se
tratare
de un
delito
flagrante
S\ ponernos
en
relacin
con el
traslado
por Bankia al FROB de
unos hechos
(existencia de tarjetas de crdito
ajenas
al circuito
habitual,
uso de las mismas para
fines aparentemente ajenos a la actividad de la empresa, cargo en cuentas de
empresa conocido por losusuarios,..) que en su casopueden revestir los
caracteres
de delito sin necesidad de entrar en mayores consideraciones
{administracin
desleal,apropiacin indebida..)y ei especial deber devigilanciay actuacindelFROB
en relacincon lasprdidas o necesidades genera das en las
Cajas
o Bancos, nuestra
opinin
y
recomendacin
es que se
proceda
a
trasladar
los
hechos
a la
autoridad
competente (Ministerio Fiscal} para que sean ellos quienes valoren la relevancia
penal o no de los mismos fue ra de cualquier va loracin de oportunidad o de
tipo
empresarial.
2)
En
relacin
con el
elemento
subjetivo
que
nicamente
y de
manera parcial aprecia
el
asesore xterno sobre
la
posible percepcin
po r
parte
de los
C onsejeros
y
Directivos
de
la
ilegalidad
o no procedencia de los cargos en las tarjetas, nuestra opinin
preliminar y sin perjuicio de lo que resu lte de investigaciones ulteriores y de que su
concreta
apreciacin
y la posible relevancia
civil
o
penal
del mismo
debe
determinarse
en un
momento posterior,
es que no debe diferenciarse uno y
otro
perodo
y que se aprecia
concurrencia
de
indicios
o
factores
que no
permiten
descartarun elemento subjetivo con la informacin que disponemos en el m omento
actual.Ello resulta de los siguientes hechos o factores:
a. No exista o no consta previsin con tractual o estatu taria de la existencia de
esas tarjetas
y de su
posible destino
a usos
particulares
o
ajenos
a la
actividad
de la
Caja
o
Banco.
b. Estamos
hablando
de
personas
que
conformaban equipos
de
direccin
o de
gobierno deCajaso Bancos, con respons abilidades y ex periencia en pue stos
de diferente ndole
c. No se hace precisa una especial cualificacin para separar ei patrimonio
particular del patrimonio de laentidad, y para advertir el
carcter
indebido
de un uso de la tarjeta ajeno a la actividad del cargo,ya que precisamente
las tarjetas de empresa por esadenominacin lo queatiendenson gastosde
la
empresa y que por su cargo o
puesto deben
hacer sustrabajadores o
personalporcuentasuya,mientras que lastarjetas
personales
que se cargan
en
cuentas
propias atienden a los
gastos particulares
de una
persona
o
familia.
d. Seapreciael hecho de que
varios
de losConsejeroso Directivos receptores
de estas
tarjetas
no
hicieron
uso de las
mismas,
o
(imitaron
el uso a
cantidadescom patiblescon el fin o destino normal, lo quejustificaque era
posible advertir
lo
indebido
de un uso
personal
oimpropio.
e.
El hecho de que recibieran las tarjetas de la Direccin
Financiera
de la
Entidad lejos
de
excluir
el
elemento subjetivo puede servir para reforzar
la
prudencia
en el uso del
medio
de
pago
ya que en
todo momento debi
asociarse
la disposicin a su cargo o
condicin,
especialmente cuando no
existi cargo algunoen suscuen tas propias.
f.
El
hecho
de que
fueran
por un
filtro opaco
o no
habitual evidencia
que
podan
existir otras tarjetas
de
empresa
lo que
hace
que en
algunos
casos
conocieran
laexistencia de
duplicidad
de tarjetas.
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
8/36
g. Por
ltimo caben
apriori dos
posibilidades
en la
percepcin mental
de los
receptores
delmediodepago:
i. Queconsideren que es unatarjeta deempresa locualnolegitimaun
uso particularde la misma
i. Que
consideren
que es un
concepto derivado
de su
relacin
laboral
o
mercantil
en
cuyo
caso
debieron declarar
y tributar por tal
concepto
sin queconsteque lohayanhecho.
No
podemos compartir
con
carc ter general
la
existencia
de un
error invencible
en el
uso
de la
tarjeta
para
fines particulares,
que
justifique
el no
traslado
de los
hechos,
siendo adems
la
apreciacin
de
estas circunstancias propia
de una
fase
de
instruccino investigacin.
Tampoco desde losadministradoresde la
entidad
puede descartarseel elemento
subjetivo
y su
posible trascendencia penal,
al haber
presuntamente
conocido y
consentido
las
disposiciones
no
amparadas
en soportecontractual, estatutario o
decisin derganosde
gobierno,
conperjuicio en todo
caso
paralaentidad.
3) En cuanto a la noconvenienciade la vapenal, nos remitimos a loexpuestoen punto
1, sin que nosparezcaprudente niacordecon la Ley quehechosquepueden revestir
caracteres
de delito, (existencia de perjuicio a laentidad, beneficio propio,dobles
tarjetas,
participacin
de
administradores
en la causacin de los hechos...) sean
calificados como
civiles
pornosotrossin
contar
con elconocimientoyparticipacin
dequientienela
competencia
y
especializacinpara
ello(Ministerio
Fiscal).
Escierto
que el
Juez
de
Instruccin
no es un
rganoconsultivo,pero
si en
cierta medida
y a
estos efectos
lo es la
Fiscala
que
puede abrir diligencias
de
investigacin para
un
simple esclarecimiento
de los
hechos,
lo que no
supone gravamen
o
costealguno
si
finalmente se pres enta n indicios de signo contrario quede svirtan cualquier posible
imputacin. Siendo conscientes
de la
intervencin mnima
del
derecho penal,
debemos conectareseprincipiocon laobligacin quecomo en te pblico tenemos de
traslado aFiscaladehechosquepudieranser
constitutivos
dedelito,y respetar el
juicio jurdico
penal
que los
Fiscales hagan
delasunto.
4) Por
ltimo tampoco podemos compartir
la
conclusin
de que
Bankia
o FROB no
tengan legitimacin activa
para
denunciary perseguir estos
hechos
en relacin con
laetapaCaja
Madrid,ya
que, independientemente
de que las
disposiciones entre
los
aos 2003
y
2012
se
hubieran hecho contra
el
patrimonio
de esa
entidad,
la
aportacin
de todo elnegocio financiero (en el que se encontrabanos 15 millones
deeurosde
gastos
registradospor el uso de esastarjetas) a BFA yposteriormente a
Bankia,
unidoal
hecho
de que BFA y
Bankia
han recibido
elevados
importesde
ayuda
pblica habiendo desparecido
del
accionariado
las 7
iniciales
Cajas
de
Ahorros,
supone
que el
perjuicio
se
haya materializado
en los
accionistas
de
Bankia
y BFA
actuales
y en concretoen elFROBy atravsdelmismoen el contribuyente.
Me explico, cuando Caja Madrid
aporta
su negocio bancario a BFA,se hace una
valoracin del mismo y recibe unpaquetede acciones de BFA.En esavaloracinse
tuvo
en
cuenta
la
existencia
de
unos
gastos de 15
millones
de
euros,
de
suerte
que
de no haber existido esos gastos a lo largo de los aos 2003 a 2012, el valor del
negocio aportado
hubiera podidoser
algo mayor
y porello
algo mayor
el
paquete
de
acciones de BFA
recibido
por la Caja. En este sentido podra decirse que existe
legitimacin de la antigua Caja
para
reclamar, pero si conectamos lo dicho con lo
ocurrido apartir de mayode2012 llegamosa unaconclusin diferente.
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
9/36
5)
As, en Mayo de 2012 se inyecta
capital
en BFA
mediante
la conversin de las
participaciones
preferentes convertibles suscritas un aoantespor el
FROB.
A lhacer
lavaloracinde la
entidad
necesaria para la
inyeccin
de
capital,
resultaque el
valor
de BFA era de -13.635 millones de
euros,
o lo que es lo mismo que el negocio
financierode las 7
Cajas
(entre
ellas Caja
Madrid) tenaun
elevado
valor
negativo
lo
quedetermin que laconversinde laspreferentesdel
FROB
enaccionesotorgaran
al
FROB
el
100%
del
capital
de BFA
desaparecie ndo cualquier participacin
de
Caja
Madrid en BFA oBankia.
Ese
valor negativo,
con las
necesarias inyecciones
del FROB
(esa primera
y dos
posteriores) en BFAustifica que lasCajas iniciales pierdan todo derecho areclamar
por los impactos de valor en su negocio financiero aportado, ya que la diferencia
entre
esos 15
millones
de
euros
de
disposicin
de
tarjetas
y los ms de
20.000
millones aportados por el
FROB
es enorme y por ello de no haber salido de la
entidad Caja
Madridel
dinero
que
ahora
se va a
investigar,
el
resultadopara
laCaja
hubiera sido el mismo (prdida de toda su participacin en BFA y Bankia) y sin
embargo la inyeccin de fondos
pblicos hubiera podido
ser algo menor lo que
legtima
al
FROB,
BFA y en su
caso
Bankia a
reclamar
los
mismos,
sin que
pueda
ser
razonable que una
Caja
que
aport
un
negocio
y que
gener
unas necesidades
enormes de
ayuda
pblicasin gasto alguno paraCaja Madrid pueda recupera r algo
de dineroantesque laautoridadde
resolucin
recupere
toda
suinyeccin.
Sobre
el rganocompetentedentrodel
MinisterioFiscal para conocer
de las posibles
diligencias
de investigacin, a
juicio
de
esta
Direccin resulta conveniente hacere l
traslado a laFiscala
contra
laCorrupciny la
Criminalidad
Organizada,al ser la que
est llevando los asuntos relacionados con la reestructuracin bancaria,
todo
ellos
sin perjuicio de lreparto
interno
d easuntosque aelloscorresponde.
Por ello en conclusin, la propuesta de esta Direccin de Asesora
Jurdica
es dar
traslado de los
informes recibidos
de
Bankia,
junto con
este escrito,
a la
Fiscala
contra
la
Corrupcin
y la
C riminalidad
Organizada a los
efectos
de que sea la
misma
laque
valore
la
procedencia
o no del cauce
penal.
Madrid a 4 dejuliode 2014
Alfonso Crcamo Gil
e
AsesoraJurdica
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
10/36
ANEXOS
1.-
Informe revisin
tarjetas
Bankia
2.-
Informe revisin
tarjetas
Caja
Madrid
y
percepcin
cantidades no
retributivas
3.-Informe revisinTarjetasBankia: Situacin
actual
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
11/36
Ban
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
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._._:_-;.---
.JJ...
RevisinTarjetas
Bankia
arxia
Auditora
de Servicios Centrales
FECHA DE CREAGiN
25
Junio 2014
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
13/36
Revisin Tapetas Bankia
ndice
1. INTRODUCCIN
2.
HECHOS OBSERVADOS
2.1Gestindetarjetas
2.2
ontrato
2.3
Identificacin
delcolectivo
2.4
Registro contable
2.5
Facturacin
2.6Anlisisde movimientos2010-2012
3. CONCLUSIONES
ANEXO
I.
FACTURACIN 2011 2012 PAGADAPORBANKIA
2de
18 725
Junio 2014
Ban
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
14/36
-SE. ..
n, .L->
L
RevisinTarjetasBankia
Objetivos, alcanceylimitaciones
1.introduccin
Identificacin yanlisisdelastarjetasde crdito emitidas al margen delcircuito establecidocon
carctergeneral
y
ordinario
en elBanco,
pertenecientes
a 3
Consejeros Ejecutivos
y 2
Directores
Generales de
BFA/Banka
hasta
mayo
del
2012
(verAnexo 1 A).
Identificacin y determinacin de la asuncin del coste de las
tarjetas
emitidas al margen del
circuito establecido
concarcter
general
y
ordinario
en el Banco,
pertenecientes
a
determinados
Consejeros
(miembrosdelConsejode
Administracin
y de la
comisin
de
Control)
y
Directivos
de
CajaMadrid
(verAnexos1
By1C).
Identificacinde lasprincipales fuentesdeinformacinquerecogenlosdatosde laoperativade
tarjetasde
crdito
en las
aplicaciones corporativas.
Revisinde lagestinde
tarjetas
yobtencin
del
inventariodecontratos.
Identificacin
del
colectivo
y
obtencin
deJ
inventario
de
tarjetas.
Registrocontable.
Anlisisde
movimientos
y
facturacin.
3de18/
25
Junio 2014
Ban
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..SBILJ....1.J.
Revisin Tarjetas Bankia - " . . - Getndetajstas
2.
Hechos Observados
2 1 Gestinde tarjetas
Se
ha detectado que existieron tarjetas de crdito
emitidas
al margen del circuito
establecido con carcter general y
ordinario
en el
Banco,
a 3 Consejeros Ejecutivos y 2
Directores Generales
de
BFA/Bankia (veranexo
I A)
gestionadas
por
D.
Ildefonso
Snchez
Barco](miembrodelComitdeDireccindeBankia).
Adicionalmente,
se ha
detectado
la
utilizacin
de
determinadas tarjetas
de
crdito
en
2011 emitidas al margen del circuito establecido en el Banco, pertenecientes a 20
Consejeros
y Directivos de
Caja
Madrid (ver anexos I B y I C) y cuyo importe figura en las
cuentas de
Bankia.
Segn
se haverificado,lagestindeestas
tarjetas,
serealizaba ygestionabadeforma
separadaalrestodetarjetasdeempresade laEntidad.
Las comunicaciones sobreaconcesindenuevas tarjetasomodificaciones de lmites
asociados a las
mismas,
eran gestionadas atravs de lassecretarias
de D.
Ildefonso
SnchezBarco],
quienes dirigan estas
peticiones
al Departamento
de
Tarjetas.
4de18/
25Junio2014
Ban
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Revisin
Tarjetas
Bankia
Contrato
2 Hechos Observados
2.2Contrato
Los
contratosde tarjetasde crdito deCaja Madrid y/o BFA/Bankia identificado eneste
mbito:
n
nContrato
Tipo
Producto
FechaAlta
Colectivo Cuenta
Contable
1
2
2038006912974
2038006873726
Business Plata
EM V
BusinessOro EMV
04/09/2002
03/05/1994
ConsejoAdministraciny
Comisin
de
Control
Consejeros
Ejecutivos y
Directivos
6.192,02
Gastoscerganos
ce Gobierno
6.691,10
Tratamiento
Administrativo Circular 50/99
Estos
contratos tenan como cuenta de liquidacin
asociada,
la cuenta n
2038_060Q_91_6000000084,
Lasliquidaciones detarjetasapagarenesta cuenta eran
aplicadas y
registradas manualmente
por el
rea
deContabilidad.
5de1S/ 25Junio2014
Ban
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- .:
RevisinTarjetasBankia
Identificacin
tarjetas
2.Hechos Observados
2.3Identificacintarjetas
Consejeros Ejecutivos
y Directivos BFA/Bankia
Se
hanidentificado
5 personas
queposean tarjetasdecrdito
identificadas
eneste
mbito-
para el perodo enero 2011 a mayo
2012,
cuya facturacin ha sido abonada por
BFA/Bankia(verAnexoI A):
2ConsejerosEjecutivosy 2Directores Generalesde BFA/Bankia.
Indicar que uno de los Directores
Generales,
segn la informacin
facilitada
por RRHH,
causbaja de Caja Madrid el 30/09/2011, sibien,sus costeslaborales delejercicio 2011
se
encuentran imputados contablemente aBFA.
1ConsejeroEjecutivo
nombrado-directamente
enBankia,sibien,latarjetaemitidaa su
nombre
no
registr ningn movimiento
ni el
contratolocalizado figura firmado
por l
como beneficiario.
6de1S/
25
Junio 2014
Barcia
o
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Revisin
Tarjetas
Banka
Identificacintarjetas
2.
Hechos Observados
2.3Identificacin
tarjetas
Consejeros yDirectivos
Caja
Madrid
Sehanidentificado20 personasque posean tarjetas decrdito
identificadas
eneste mbito
para
el
perodo enero
2011
a
mayo
2012,
cuya
facturacinhasido
abonada
por
Banka.
Setrataba dedeterminadosConsejeros yDirectivosdeCaja
Madrid
queposean tarjetas de
crditoemitidasporCajaMadrid(ver Anexos
I B y I
C);
15ConsejerosdeCaja
Madrid
3Directivosde Caja
Madrid
quenunca fueronplantilladeBankia.
1Directivo empleadode FundacinCaja
Madrid
quenuncafueplantillade
Bankia.
1
Directivo caus baja
en
Caja MadridCibeies
el
10/11/10,pasando
en ese
momento
a
Caja
Madrid comoubilado parcial.
(*)Correspondenamovimientosrealizados en elperodo
26/12/11
a26/01/12quefueron registrados
errneamenteenBankia.
(**) Los gastos asociados a las citadas
tarjetas
facturados en
2011
y correspondientes al perodo
noviembre
2010
a marzo
2011,
figuran contablemente en
Bankia,
ya que cuando se realiz la
segregacin
contable
entre ambas
entidades, con
fecha
de
efecto
1 de
enero
de
2011,
no
fueron
imputados a
Caja Madrid.
Por partede unasesorjurdicodeberaaclararse a quentidadcorresponde laasuncin de
estos gastos.
7de18/
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Ban
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RevisinTarjetasBankia
RegistroContable
f
2.
Hechos Observados
2.4Registro
Contable
Elsiguientecuadro resume los
importes
contabilizadosporgastos de
estas
tarjetasen el
periodo
2011-201
2:
i
.
;
..,,
,
Colectivo i
i Cuenta
Corit
r
[ ; ' ' : .
:
-
-Tmvfr
CONSEJO
ADMINISTRACIN/
COMISIN
CONTROL
CAJA
MADRID
CONSEJEROS
EJECUTIVOS Y
DIRECTIVOS
i- j
lm
P 'n
.,,;
ihfp
f '-^^
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.-T7-3 KJL.
_ SM.
- T
i
i_i
Revisin
Tarjetas Bankia
Facturacin
2.Hechos
Observados
2.5
Facturacin
Datos
Facturacin
2011-202
El siguiente cuadro detalla los importes facturados
ejercicios2011-2012:
SOCIEDAD
CONTABLE
BANKIA
COLECTIVO
CONSEJEROSEJECUTIVOS Y DIRECTIVOS BANK1A
tarjetas abonados entre los
FAC
URACIN ANUAL
j
: . . - -
(Miles
'} ; ,
CONSEJEROSYDIRECTIVOSCAJAMADRID
TOTAL
141,6
47,7
189,3
55,9
0,0
55 9
197 5
47,7
245 2
EnelAnexo
Idel
presente informe
se
recoge
el
detalle delgasto
por
persona.
9de 18/25
Junio
2014
Dan
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RevisinTarjetasBankia
Anlisis
de
Movimientos
2.Hechos Observados
2.6Anlisis
de
Movimientos
2010-
2012
RESTAURANTES
EFECTIVO
DESPLAZAMIENTOS
Y
VIAJES
GRANDES SUPERFICIES
OTROS
HOTELES
ROPA YCOMPLEMENTOS
AUMENTACIN
RESTO
10.000 20.000 30.000
40.000
50.000
60.000
70.000 80.000
32010 Q2011
B
2012
10 de 18/ 25 Junio 2014
Ban
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im
Revisin
Tarjetas Banka
Anlisis
deMovimientos
2.Hechos Observados
2.6Anlisis
de
Movimientos2011 -2012
RESTAURANTES
EFECTIVO
CONSEJEROS EJECUTIVOS Y
DIRECTIVOS
15,2
9,4
16,9
5,4%
31,1
8,9
9,0
DESPLAZAMIENTOS YVIAJES
ALIMENTACIN
HOTELES
3ROPAV COMPLEMENTOS
GRANDES SUPERFICIES
RESTO
11
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RevisinTarjetas
Bankia
. -
.
. Conclusiones
3 Conclusiones
Del resultadode lasdistintas pruebasyprocedimientos deAuditora aplicadosseobtienen
lassiguientes
conclusiones:
Se ha
detectado
que
existieron tarjetas
de
crdito emitidas
al
margen
del
circuito
establecidoconcarcter general y
ordinario
en
el
Banco,a 3Consejeros Ejecutivosy 2
Directores Generales de
BFA/Bankia
(ver anexo I A) gestionadas por
D.
Ildefonso
Snchez Barcoj. Sedesconocenloscriteriosdeasignacin detarjetas, lmites,gastos
autorizados,etc.
Adicionalmente, se ha detectado la
utilizacin
de determinadas tarjetas de crdito en
2011 emitidas al margendel circuito establecido en el
Banco,
pertenecientes a 20
Consejeros
y Directivos de
Caja
Madrid (ver anexos I B y I C) y cuyo importe figura en
las
cuentasdeBankia. '
Delanlisis realizadoy con lainformacindisponiblehastael momento, sedesprende
que lasdisposiciones ygastos realizados se registraban contablementeen unacuenta
degastoutilizada
ai efecto,
cuyo ttuloyconceptos registradosnopermiten identificar
la
naturaleza
de los
apuntes
contabilizados.
12
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/ 25
Junio2014
Daixia
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.J...1U-.
_ .
Revisin
TarjetasBankia
Conclusiones
3.Conclusiones
Consejeros Ejecutivos yDirectivos
Bankia
Se han
identificado
5personasen el
perodo analizado,
que
contaban
con tarjetas
identificadas en este mbito
(ver
Anexo
I A):
2
Consejeros Ejecutivos
y 2
Directores Generales
de BFA/Bankia.
1Consejero Ejecutivo nombrado directamente enBankia,sibien, latarjeta
emitidaa sunombrenoregistrningnmovimientoni elcontrato localizado
figura
firmado
por l
como
beneficiario.
El gasto por facturacinregistradoascendi a197,5 miles de
euros.
13
de
18
/ 25 Junio 2014
Ban
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c
RevisinTarjetas
Bankia
Conclusiones
3
Conclusiones
Consejeros y Directivos Caja Madrd
Sehan identificado 20personasque posean tarjetas de crditoidentificadasen este mbito.
(VerAnexos
I ByIC):
*
15
Consejeros
de
Caja Madrid
(
*j
* 3
Directivos
deCaja
Madrid
que
nunca fueronplantilla
de
Bankia.
r)
1
Directivo empleado
de
Fundacin
Caja
Madrid
que
nunca
fue plantilla de
Bankia.
r)
1
Directivo caus baja
enCaja
Madrid Cibeles
el
10/11/10, pasando
en ese
momento
a
Caja
Madrid como ubiladoparcial.
n
(*) Corresponden a movimientos realizados en el perodo26/12/11a 26/01/12 que fueron registrados
errneamente en Bankia.
(**) Los gastos asociados a las citadas tarjetas facturados en 2011 y correspondientes al perodo
noviembre 2010 a marzo 2011, figuran contablemente en Bankia, ya que cuando se realiz la
segregacin contable entre ambasentidades,"confecha de efecto 1 de enero de
2011,
no fueron
imputadosa
Caja
Madrid.
Elgasto
por
facturacin registrado ascendi
a
47,7 miles
de
euros.
Por
parte
de un
asesor
jurdico debera aclararse a que entidad corresponde la asuncin de estos gastos.
14de18/ 25Junio 2014 Ban
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Revisin TaijetasBankia
Facturacin
ANEXOI.FACTURACIN 2011- 2012 PAGADAPORBANKIA
B.
CONSEJEROS CAJA
MADRID:
FACTURACIN ABONADAPORBANKIA
FERNANDEZ
ALVAREZ, ARTURO LUIS
FERNANDEZ NORNJELLA,JOS MANUEL
3 SNCHEZ-CARLOS,
SANTIAGOJAVIER
0,8
as
0,8
RABAGO JUAN
ARACILJORGE 0,3
0,3
CORSINI FREESE,MIGUEL
0,3
0,3 0,3
ALVAREZ
GAYOL, MARA ENEDINA 0,2
0,2
GMEZ CASTAEDA, JUAN
0,2
0,2
0,2
BLASCOBOSQUED, LUIS 0,1 0,1
AZCONAOLONDRIZ, JUAN
JOS 0,1
0,1 0,1
10
AGOSTA
CUBERO,
JOS
ao
0,0
0,0
BEDIA PREZ,PEDRO
oo
0,0
0,0
12
MORENO FLORES, GABRIELMARA
00
0,0
0,0
13
ABEJNRESA,MIGUEL NGEL
0,0
0,0
0,0
14
REY
DE
VINAS
SANCHEZ-MAJESTAD,
ANTONIO
og
0,0
o.o
15
ABEJAS
JUREZ, PABLO 0,0
0,0
0,0
TOTAL
3,8
Fuente: Departamento Tarjetas.
de
18
/ 25
Junio
2014
Barxia
CA
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
28/36
.jj
_ - , _ _ _ _ ' _
L
.
-L
.ir?.._
Revisin
Tarjetas
Bankia
Facturacin
Bankia
ANEXOI.
FACTURACIN
2011-2012
PAGADA
POR
BANKIA
C.
DIRECTIVOS CAJAMADRID:FACTURAC1ON ABONADAPOR
BANKIA
"^ -^o i^^ ' i^ iV--^ . "^ . - ;^ : .-' :-:
:
ns
;
NOMBRE
'
:
'
'
;
'
. . ' . .
1
CONTRERAS
GMEZ,
CARMENA
2 SPOTTORNO DAZ CARO, RAFAELA
3 MARTNEZ
VILCHES,
RAMONA
4 MARTNEZ
MARTNEZ,CARLOS
MARA*
3
)
5 MORADO IGLESIAS, RICARDO^
TOTAL
i FECHA
BLOQUEO/
BAJA TARJETA
i
28/03/2011
31/03/2011
28/02/2011
07/04/2011
03/01/2011
FACTURdN ANUAL;
;
-
:
.";C(Mjes
}'.';:V
:
;x";;;
T
IESHHBS9H
liv
15,0
12,0
11,2
3,3
2,5
43,9
..
Meda Anual
B
15,0 15,0
12,0 12,0
11,2 11,2
3,3 3,3
2,5 2,5
43,9
(1) Directivos de
CajaMadrid
que
nunca fueron
plantillade
Bankia.
(2)
Directivo empleado
deFundacin
Caja Madrid
que
nunca
fueplantillade
Bankia.
(3)
Directivo
que
caus baja
en
Caja Madrid
Cibeles
el
10/11/10,
pasando
en ese
momento
a
Caja
Madrid
como
jubilado
parcial.Elltimomovimiento de su
tarjeta
es de
21/12/1
0.
Fuente wartamentTailetas. , . . '
17
de18/ 25 Junio 2014 Barxia
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2
5
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HERBERT
SMITH
FREEHILLS
INFORME SOBRELAPERCEPCINDECANTIDADESENCONCEPTO DISTINTO
DEL
RETRIBUTIVO
NO
JUSTIFICADAS
N)
CONTRACTUAL
NI
FUNCIONALMENTE
POR
PERSONAS VINCULADAS
A BANKIA
El
presente informe
se
elabora
a
partir
delos
datos proporcionados
por
Bankia
como
consecuencia
de la realizacin de actuaciones de auditora, sin carcter
omnicomprenslvodetodos loshechos y
circunstancias concurrentes
y con lafinalidad
de propiciar una aproximacin jurdica razonable a la vez que detallada a la
problemtica que
analiza,
desde el punto de vista de la defensa de los intereses de
Bankia.
1.
Introduccin
Aresultas
de la
realizacin
de
actuaciones
de
auditora
y
control ordinarias
por
parte de los servicios competentes de Bankia, se ha venido en conocimiento de la
percepcin
o
disposicin,
sin
respaldo contractual conocido,
de una
serie
de
cantidades por parte de personas vinculadas con Bankia o, en su
da,
con Caja
Madrid, mediante lautilizacinde tarjetas de crdito que no se hallaban destinadas o
afectas al desarrollo de tareas al servicio de la entidad que estuviera previsto
contractualo estatutariamente a favor de losbeneficiarios.En el caso de BFA/Bankia
losbeneficiariosde las
tarjetas
han sido tres Consejerosejecutivosy dosDirectores
Generales
que
aparecen relacionados
en el
informe
de
auditora interna, siendo
as
que una de las mencionadas personas no ha dispuesto de ninguna cantidad con cargo
a la
tarjeta.
Las
disposicionescon
cargo
a las
mencionadas tarjetas
que se
analizan
en el
presente informe son aquellas soportadas por Bankia.Igualmente,se consideran una
serie de disposiciones Inicalmente soportadas en el balance de Bankia y
correspondientes a gastos de determinados directivos de Caja Madrid,analizndose a
quin corresponde asumir los mismos.
A
la vista de las anteriores circunstancias, Bankia nos ha solicitado unanlisis
de la relevancia jurdica de tales disposiciones asf como, supuesto que las mismas
han
comportado obligaciones
de
pago para Bankia,
de la eventual
posibilidad
de
obtener, si fuera procedente, el reintegro de todo o parte de lasmismas.
2.-Hechos relevantes
Las
disposiciones de cantidades a que se refiere la presente nota se han
instrumentado
en
todos
los
casos
mediante
la utilizacin
de
tarjetas
de
crdito
facilitadas y gestionadas por laDireccinGeneral Financiera y de Riesgos al margen
de la
unidad competente
con
carcter ordinario
(Departamento de
Recursos Humanos
de
laentidad).
Realizadas las oportunas indagaciones, no se han encontrado preceptos
estatutarios
o
reglamentarios, disposiciones contractuales
o.
acuerdos formalizados
ni
rdenes o decisiones adoptadas porningnrgano directivo en las que encuentre
1
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HERBERT
SMITH
FREEHILLS
soporteo
sustento
la
existencia
y la
operativa
de
estas
tarjetas.
Por lo
mismo,
tampoco
se
encuentra regulado por elrea responsablede personalorecursos humanosdel
Bancounelencoorelacindetitularesodetentadoresdeestas tarjetas.Encualquier
caso, ysobrela
base
delinformedeauditora interna referido, losdetentadoresde las
tarjetas han sido los tres Consejeros ejecutivos y los dos Directores Generales
mencionados.
3.-
Consideraciones
jurdicas.
3.1.-Planteamiento.
La
inexistencia
de
soporte contractual
o
normativo
al uso de
estas
tarjetasha
de ponerse en conexin con la circunstancia de que ha
sido
la Direccin General
Financiera y de Riesgos la que las ha proporcionado a los usuarios. Ello genera un
aparente conflicto ocontradiccinentre la improcedencia objetiva de la utilizacin de
estas
tarjetas (la
ausencia
deprevisin
normativa
o
contractual
a que
antes
nos
hemos
referido)
y la
posible creencia
sub jetiva*por
parte
de los
detntadores,
de la
correccin
olegalidad (en sentido
amplio)o,
cuando menos, la autorizacin de su uso.
Esta primera aproximacin permite vislumbrar una doble vertiente en las
cantidades dispuestas: desde
el
puntodevista de los usuarios, el hecho de que el
titular de las tarjetas y endefinitivaresponsable de los pagos (el banco) les autorice su
uso,
en
principio,
y con las
matizaciones
que
haremos
ms
adelante, enerva
el
elemento intelectivo consistente en la creencia de que se estaba realizando una
utilizacin o disposicin indebidade fondos ajenos.
Trasladada la anterior consideracin al mbito civil, lafiguraquelminarmente
se
nos aparece como merecedora de consideracin, por su mayor cercana a
la
conducta considerada, es la del cobro de lo
indebido.
Lafiguradelcobro
de lo
indebido
en su
sentido
ms
estricto,como percepcin
de aquello que no
haba
derecho a cobrar, posiblemente no resulte de aplicacin a
este caso. Pero en un sentidoamplio,desde el punto de vista de lo que el
Tribunal
Supremo en alguna
sentencia
(cfr. STS de 14 de junio de 2007) ha denominado
"derecho de enriquecimiento",merece la pena considerar si la ausencia de cobertura
contractual, estatutaria
o
normativa
de la
asignacin
y
utilizacin
de la
tarjeta puede
fundamentar algn derechoderepeticinporpartedequien indebidamente autorizsu
uso.
Eneste punto, la principal
cuestin
es si
utilizando
las mximas de experiencia
a
las que recurre la
jurisprudencia
para apreciar la existencia o no de
vinculo
obligatorio y por consecuencia de obligacin restitutoria, cabe apreciar enambas
partesel doble requisito del pago indebido
objetiva
y subjetivamente,que se requiere
para
declarar
la
obligacin
de
devolver (cfr. SSTS
31
marzo
y 14 de
abril
de
1998,
o
14de
junio
de 2007, entre otras).
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
32/36
HERBERT
$[vf|j|-|
FREEHILLS
Pues
bien,
considerando
la
apariencia
de
derecho
que
pudiera haber generado
la puesta a disposicin de los beneficiarios de
:
una.tarjeta por parte
del
Banco, no
puede
dejar
de
considerarse
la
circunstancia
de quealgunosde
ellos
no lausaronen
absoluto,
o la
usaron
en
mnima medida,
y que
alguno incluso procedi
a
devolver
espontneamenteal
banco parte
delas
cantidades
dispuestas,
lo
quepudiera
apuntar
algn tipo de indicioacerca de la representacin psicolgica en alguno o
algunos
de
losbeneficiarios de la problemtica oIncorreccin,en sentido amplio, del uso de esta
tarjeta
complementara.
Sin embargo, ello dicho,forzosoes reconocer que nos movemos en el terreno
de la inestabilidad derivada de la falta de elementos probatorios acerca de las
circunstancias en que se usaron las tarjetas, su multiplicacin en el tiempo y lo
variablede suuso.Engeneral, como dicelaantes veces citadaSISde
\4
dejuniode
2007
el
Cdigo civil,
po r
razndelpeso
de
la
tradicin y del
arrastre
de
concepciones
doctrinalesque haninfluido en su redaccin, se basa en una concepcinestricta,yios
preceptos
contenidos
en los
artculos 1895
y siguientes exigen,
comopunto
de
partida,
un
acto con
funcin
solutora qu e
adems
se
hayaproducido
con
error
de l
solvens .
Dicho
de
otramanera,
en
funcin
de las
singularidades
del
caso,
muy
posiblemente
sea
casiimposibleapreciarerror-entendidocomoconcienciadelo
indebido
delpago-
en
el
acclplens
(estoes, en los queusabantastarjetas).
3.2. Disposiciones posterioresa la constitucin de BFA/Bankia. oue hansido
soportadasporeste banco.
Trasladando
lasconsideraciones anterioresal uso detarjetasporConsejeroso
Directivos de Bankia, que han supuesto un desembolso para el banco, hay que
comenzar sealando que,
a
diferencia
de lo que
pudierasuceder
en el
supuesto
de
que se
hubiese tratado
del uso de
tarjetas
con
anterioridad
a la
creacin
de
Bankia,
esto es, por personas vinculadas a Caja Madrid (en cuyo caso seguramente las
circunstancias de tipo intelectivo o
volitivo
afectantes a la irregularidad del pago se
dfuminannotablemente,
por su
lejana
en el tiempo y por la dificultad de demostrar la
conciencia de esa irregularidad), en el caso de las disposiciones hechas tras la
creacin de Bankialasconclusiones han de ser otras.
En efecto, a propsito de estas disposiciones debemos detenernos en un
hecho
que, precisamente por su enorme
carga
psicolgica y an simblica desde ei
punto de vista de su relevancia social, s puede influir en esta apreciacin de la
existencia de una creencia acerca delcarcterindebido del pago por susbeneficiarios,
Se trata,pordecirloconpalabras
sencillas,
de lacrisisfinanciera y delrescate
bancario.O, lo que es lo mismo, de la integracin de las actividades financieras de una
serie de Cajas de Ahorros en Bankia, como nuevo Banco resultante del rescate
bancario,
de la
asuncin
por el
FROB
de
las
muy
deterioradas
situaciones
contables
producidas en el
pasado
y, en
definitiva,
de los
nuevos tiempos
que
pretendan
Iniciarse tras
el
sacrificio sufrido
por
gran parte
de la
sociedad espaola
en general y
pormuchos de ios empleados de asentidades financieras, en particular.
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
33/36
HERBERT
SMITH
REEHILLS
En
este
estado
de cosas,
caracterizado adems
por su
mayor
cercana
en el
tiempo,
resulta ms difcil
obviar
que la
continuacin
de las tarjetas sin cobertura
contractual o estatutaria es muy difcil de
justificar
en el
contexto
de
austeridad
extremareclamada
por la
nueva situacin. Asi
las
cosas,
la
creencia psicolgica
de lo
"debido" delpago (esto
es,
de lalicitudde latarjeta)se
debilita
notablementeapartir
de (a
creacin
de Bnkia,
sobre todo teniendo
en
cuenta
que
quienes la disfrutaban
en
el nuevo Banco ostentaban tambin -segn las informaciones disponibles en el
momento de
redactar
lapresente nota-lacondicindeadministradores ejecutivosdel
Banco.
Esto es, tenanalmenos tericamente
l
poderdeordenarlacancelacinde
su
reparto
y al
mismo tiempo eran beneficiarios
de su
uso.
Sobre
estabase,parece razonable entender que respecto de todos los titulares
o
beneficiarios
de las
tarjetas
que se
consideran localizados
tras
la
creacin
de
Bnkia
se
debilita notablemente
la
posible creencia
de la
licitud
de su
uso.
SI en
alguno
de
ellos concurra
la
condicin
de
administrador
del
Banco, este debilitamiento
es an
mayor en cuanto que su poder de decisin no era meramente negativo -esto es,
abstenerse pasivamente deusar la tarjeta- sino activo,encuanto poda disponer su
cancelacin.
Por
todo
ello,
y
respecto
de los beneficiarios de la
tarjeta
tras el rescate
bancarioy la
creacin
de
Bnkia
existira
suficiente fundamento
jurdico
para
que por
parte de
Bnkia
se jes
exija
la
devolucin
de lo
indebidamente dispuesto. Ello
por no
concurrir
en su
caso
ninguno
de los
elementos
que
pudieran fundamentar
una
oposicin
a la restitucin por su
parte, esto
es, la
denominada
por
la tradicin
romanista
condictio
indebiti.
>
Yrespecto
de las
personasqueautorizaron
o
consintieron
la
disposicin
con
cargo a las
tarjetas,
con independencia de que adems las hayan utilizado
ellos
mismos,
se
dara adems
y concurrentemente; junto a la genrica accin
indemnizatoria contra los responsables del dao causado, un supuesto de
responsabilidad
civil
de losadministradores (cfr.arts. 236 y ss deltexto refundidode la
Ley de
SociedadesdeCapital),
que
dara lugar
a una
obligacin
de
restitucin
de lo
dispuesto,
por ellos o por las personas a quienes hubiesen
autorizado.
El plazo general de prescripcin para el
ejercicio
de la accin de
responsabilidad
contra
los
administradores
es de
cuatro aos desde
el
momento
en
que eladministrador
cese
en su
cargo (art.
949 delCCom).
Dicho lo anterior, para evitar una dualidad de reclamaciones, resulta
conveniente
y
preferible reclamar prioritariamente las cantidades dispuestas tanto
a
los
beneficiarios
de las
tarjetas
con
base
en el
cobro
de lo
indebido, antes expuesto, como
en sucasoaCaja Madridenrelacincon lascantidades
indebidamente
soportadas
por
Bnkia,ysloen sudefecto,elejerciciode unaaccinderesponsabilidad contra
ios administradores,
de ms
compleja articulacin.
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HERBERT
SMITH
FREEHILLS
Loanterior se entiende sin perjuicio de que consideremos conveniente poner
en
conocimiento
del
FROB
los
hechos
a que nos
referimos,
a los
efectos
que
puedan
resultar
oportunos.
4.-Otras
consideraciones.
Con la finalidad de completar laconsideracinde la cuestin desde todas las
perspectivas y completar todos los anlisisjurdicos,hemos de concluir con el examen
deloshechos desde el punto devistade su posible relevanciajurdico-penal.
Pues bien, desde esta perspectiva es necesario volver sobre las
consideracionesrealizadasen el apartado 3.1 acerca de la representacin de lailicitud
de las disposiciones por los detentadores de las
tarjetas,
que las
reciban
de la
entidad.
Resultadifcil fundamentar
la existencia de un
posible delito
de
apropiacin
indebida por parte de los usuarios de
las
tarjetas, dado que el perceptor o acreditado
verosmilmente poda tener la creencia de que ostentaba un ttulo (operativo o
funcional) para utilizar la tarjeta.
La perspectiva es otra si s examina la conducta de quienes autorizaron o
acordaron
la
utilizacin
de las
tarjetas.
En el mbito de los principios o los conceptos abstractos seguramente no
cabradescartara
pror
una
eventual posibilidad
de un
posible delito
de
administracin
desleal tanto
por
partedejosadministradores
que
inlcalmente,
hace muchos
aos,
adoptaron esta decisin como de
los
que luego la mantuvieron durante bastante
tiempo. Ello dicho, respecto de los primeros (Caja Madrid), que aunque no formen
parte
det
mbito subjetivo
al que se
extiende este informe
se
integran
en
elproceso
decisorio que ha dado lugar a la situacin que se considera, hay que
sealar
que
penalmente resultara
muy
complicado -seguramenteimposible- indagar
en el
proceso
decisorio
que
desemboc
en la
autorizacin
de las
repetidas tarjetas, cuyo
uso se
prolong durante muchos aos. La existencia de unadecisin inicial posiblemente
enerve eldolo especifico queeste tipopenal requiereen los que posteriormente se
limitaron
a no
decidir
la
retirada
de las
tarjetas.
Asf
las
cosas,
en
cuanto
a la
poca
y a las
personas
a las que se
refiere este
informe (administradores tras la creacin de
Bankia),
hay que considerar los perfiles
con que eldelitodeadministracindesleal sehalla configurado ennuestro Derecho.
El artculo295del Cdigo Penal dispone que sern responsables de este delito
los administradores
de
hecho
o de
derecho
o los socios de cualquier sociedad
constituida
o en
formacin,
que en
beneficio
propio o de un tercero, conabusode las
funciones
propias de su
cargo,
dispongan
fraudulentamente
de los
bienes
de la
sociedad o contraigan obligaciones a cargo.de
sta
causando directamente un
perjuicio econmicamente
evaluable a sus socios,
.depositarios,
cuentapartcipes o
titulares
de los bienes,
valores
ocapitalque administren . ,
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
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. HERBERT
SMITH
' FREEHILLS
La
conducta tpica de acuerdo con este precepto sera la actuacin de los
administradores consistente
en
disponer fraudulentamente
de los
bienes
de la
sociedad
que
administran provocando directamente
un
perjuicio econmico
en
sta
y
generando conelloun beneficio para otras personas. Cabe destacar que es requisito
esencia para laapreciacindeestedelito
que
haya existido quebrantamiento de ios
deberes de lealtad y fidelidad que presiden la relacin de confianza entre los
administradores y la
sociedad
que
administran.
Y
junto
con lo
anterior
se requiere la
presencia de dolo, esto es, que existaconocimiento de la ilicitud de la conducta y
voluntad de querer llevar a cabo dicha conducta.
Pues
bien,
en el
caso
quenos ocupa ya se ha dicho que estamos ante una
conducta
en
apariencia
de
naturaleza fundamentalmente
omisiva,
que
consiste
en
tolerar lacontinuacinde unestadode
cosas
cuyo
designio
o
gnesis,
en elsentido
activo
o
positivo
que
exige
la
norma,seraatribuible
aquienes
iniciaimentepudieran
haber tomado ladecisinen el seno de Caja Madrid. Dicha conducta la denominamos
omisiva, por cuanto no tenemosindiciosde que se tratase de una actuacin deliberada
por
los Directivos de Bankia, ms all de tolerar, en cuanto a ellos les
afecta,
un
estadodecosas preexistente.
No
resultaradifcil
-pero
conellono searrojara
luz,
sino confusin sobre esta
cuestin-
deferir
elposibleesclarecimiento de loshechosalasedejudicialpenaly que
tras
una larga y posiblemente estril Instruccin se produjera un pronunciamiento
judicial.Sin
embargo,
por un lado es forzoso afirmar que los Jueces no son rganos
consultivos
a tos que deba deferirse
el
dictamen de toda cuestin dudosa. Y por otro
hay
que
sealar
que un
anlisis
jurdico razonable
de los
hechos,
a la luz de los
criterios que la experiencia proporciona, evidencia que el ejercicio genrico de
pretensiones punitivas abstractas contra personas indeterminadas
y con
dudoso
fundamento
no es la
va
ms
idnea para
la
correcta defensa
de los
intereses
de una
entidad bancaria perjudicadaporactuaciones comolas queaquseconsideran.
La ausencia de relevancia penal que se advierte, pues, en las conductas
reseadas, aconseja no plantear estos hechos en dicha
sede,
sino llevar a la
jurisdiccin civil
-en
caso
de fracaso del intento de recobro extrajudicia de las
cantidades-laspretensiones deresarcimiento deeste caso.
Por todo lo expuesto, podemos formular
fas
siguientes
CONCLUSIONES
1
a
) Las disposiciones a cargo de las tarjetas que se consideran, llevadas a
cabo
en el
perodo posterior
a la
constitucin
de
Bankia,
son incardinables en el
concepto
de
cobro
de lo
indebido
y
susceptibles
de
reclamacin, primero extrajudicia
y
8/11/2019 30 09 14 BANKIA informe fiscal.pdf
36/36
HERBERT
~
SMIT
.en
su
caso
ante la jurisdiccin
civil,
por Bankia, que se encuentra activamente
legitimada para hacer esta reclamacin.
2
a
) De
modo
particular, la
reclamacin
de las
cantidades deber ejercitarse
prioritariamente
respecto
de los
beneficiarios
de las
tarjetas,
o en su
caso
a
Caja
Madrid
en
relacin
con las
cantidades correspondientes
al
personal
que
nunca
se
integr
en Bankia, ysloen su defecto seraaconsejable,de formasubsidiarla,una
accin contra los administradores que consintieron su.disposicin.
3
a
)Conindependenciade
ello,
resulta aconsejable poner en conocimiento del
FROB la
existencia
de
este tipo
de
tarjetas,
a los
efectos oportunos.
4
a
) No se
advierte
razonablemente
relevancia
jurdico
penal
en las
conductas
o
actuacionesconsideradas, tantoencuantoa ladisposicindecantidadesconcargoa
las
tarjetas como
en lorelativoa sumantenimientohasta que
fueron
canceladas.
Madrid,
16
e
juniode 2014.
7
Fdo.:
Manuel Rivero Gonzlez
Herbert
Smth
FreehlllsSpaln
LLP