Derecho Penal I
TEORIA DEL DELITO.
Concepto.
Parte del derecho penal que enumera los presupuestos que debe tener una acción para ser considerada delito. Es la facilitación de la averiguación de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto.
Una vez que se comprueba que dicha conducta tiene esas características se deberá analizar de qué delito en particular se trata (robo, hurto, violación, etc.) a través del análisis de las características específicas de dicha acción.
Clasificación de las modalidades del delito.
Acción y omisión.
Es de acción cuando la norma pena realizar determinada conducta y el actor la realiza.
Es de omisión cuando la norma pena el no realizar determinada conducta y el actor omite realizarla.
Dolosos y culposos.
Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta típica (ej.: mató queriendo hacerlo).
Es culposo cando pese a no tener la intención de cometer la conducta típica, la realizó por falta de cuidado (ej.: mató por imprudencia, negligencia o impericia).
Consumados y tentativa.
Son consumados aquellos delitos en donde el autor realizó todos los elementos del tipo objetivo.
La tentativa es la conducta de quien, queriendo cometer un delito, comienza a ejecutarlo pero no lo puede terminar por causas ajenas a su voluntad.
Autoría y participación.
Los delitos pueden ser cometidos por una sola persona (autor) o por varios, en este último caso pueden existir coautores y partícipes cómplices o partícipes instigadores.
DELITO.
Concepto.
Es la conducta típica antijurídica y culpable. Se toma primero a la conducta (que sea típica y antijurídica) y luego a su autor (que sea reprochable su proceder).
Elementos o caracteres del delito (presupuestos de punibilidad).
Si falta uno de éstos, la conducta no se considera delito:
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- La acción.
- La tipicidad.
- La antijuricidad.
- La culpabilidad.
Las preguntas que debemos ir haciéndonos son:
1) ¿Hubo conducta? Si no hubo, no se hacen más preguntas.
2) Si hubo conducta, ¿es típica o no? Si no es típica, no se hacen más preguntas.
3) Si la conducta es típica, ¿es antijurídica (contraria a derecho o hubo alguna causa que justifica esa conducta)? Si la conducta típica no es antijurídica, no se hacen más preguntas.
4) Si la conducta es típica y antijurídica, ¿se le puede reprochar a su autor (es culpable de esa conducta)? si la conducta es típica y antijurídica pero su autor no es culpable, no habrá delito. Si la conducta es típica, antijurídica y culpable, habrá delito.
ACCIÓN O CONDUCTA.
Concepto.
Hecho humano voluntario que produce una alteración en el mundo exterior (resultado).
La voluntad implica siempre un contenido, una finalidad.
- No hay conducta cuando no existe voluntad del autor de realizar el hecho.
Tiene un aspecto interno (proposición del fin y selección de los medios para su obtención), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la causalidad en dirección a la producción del resultado).
La omisión no existe como forma de acción o conducta, sino que antes del tipo son todas acciones.
Debemos distinguir la previsión de causalidad del nexo de causalidad. La primera pertenece a la
conducta, y sobre ella se monta la finalidad. La previsión se refiere aquí a una causalidad futura,
imaginada por el autor. En lugar, el nexo de causalidad es algo pasado, que el juez comprueba
después del hecho, al momento de juzgar. Nexo de causalidad y resultado se hallan fuera de la
conducta, sin embargo a toda acción corresponde un resultado y ambos están unidos por un nexo
de causalidad.
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que acompañan a la conducta, y junto a ella
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forman “el pragma”.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal.
Por ser un derecho penal de acción, y no de autor (los sujetos son penados por lo que hacen, no
por lo que son) la conducta es lo primero que se analiza, y si falta no habrá delito (no hay delito sin
acción).
Aspectos negativos de la acción.
Sucesos en que participa un hombre sin voluntad (ausencia de conducta):
1. Fuerza física irresistible (art. 34, inc. 2°, primera parte).
Se lo denomina también "bis absoluta". Son aquellos supuestos en que opera sobre el
sujeto una fuerza que le hace intervenir como una mera masa mecánica.
Puede provenir de un tercero o de la naturaleza.
Cuando proviene de la acción de un tercero, la ausencia del acto sólo se da en el que sufre
la fuerza física irresistible, pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad, y en
consecuencia es autor de una conducta cuya tipicidad, antijuricidad y culpabilidad habrá
que investigar para saber si es un delito.
Proviene de la naturaleza cuando un sujeto es arrastrado por el viento, una corriente de
agua, etc. Vale aclarar que, cuando alguien se coloca bajo los efectos de una fuerza física
irresistible es una conducta, y debe investigarse por lo tanto su tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad para determinar si hay delito. También caben acontecimientos que se
originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son
controlables por la voluntad (fuerza física irresistible interna). Es el caso de los
movimientos reflejos, respiratorios, etc.
En ningún momento debe confundirse la fuerza física irresistible con los casos de la
segunda parte del art. 34, inc. 2: "el que obrare violentado por... amenazas de sufrir un
mal grave e inminente." Aquí el sujeto dirige la conducta (hay voluntad), sólo que la
voluntad no está "libremente" motivada. Pero hay conducta. Se trata de supuesto de
inculpabilidad.
2. Involuntabilidad.
Es el estado en que se encuentra el que no es psíquicamente capaz de voluntad. El delito
requiere siempre que el autor tenga capacidad psíquica. Pero como el análisis del delito es
estratificado, a cada uno de ellos (para que haya conducta, para que haya tipicidad, para
que haya culpabilidad) corresponderá una cierta capacidad psíquica. A la suma de los tres
la llamamos "capacidad psíquica del delito".
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Ejemplos: sujeto a quien un ladrillo le ha caído golpeándole el cráneo, permanece tendido
en el pavimento sin sentido. Los movimientos que en ese estado hace no son
movimientos voluntarios, porque está anulada su conciencia. Se encontrará en
un estado de incapacidad psíquica de conducta (involuntabilidad).
En otro caso, un delirante mata a su vecino porque cree que era Lord Nelson,
creyéndose a sí mismo Napoleón. Realiza una conducta porque actúa con
decidida voluntad de matar. Ahora bien, la circunstancia de que en esta acción
la voluntad del delirante no sea "libre" porque se trata de un alienado mental,
dará lugar a una incapacidad psíquica de culpabilidad (inimputabilidad) pero
habrá una conducta.
(Zaffaroni pág. 343 punto 183 – voluntad y voluntad libre). La circunstancia de que una
acción sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre. Lo querido no
siempre es libremente querido.
La involuntabilidad puede darse por:
A) Inconsciencia (art. 34, inc. 1): es la ausencia de consciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones mentales. No debe
confundirse con la inimputabilidad por perturbación de la consciencia.
Cuando la consciencia no existe, porque está permanente o
transitoriamente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparecerá la
conducta (imnosis, sueño, episodios sonambúlicos. El estado de inconsciencia
es discutible. Ante la duda, se considera que no hay conducta).
B) Involuntabilidad para dirigir las acciones (movimientos) (art. 34, inc. 1°):
cuando la insuficiencia de las facultades o alteración morbosa de las mismas da
lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos habrá un caso de
involuntabilidad (ej.: el que padece una afección neurológica que le impide el
control de sus movimientos). No debe confundirse con la inculpabilidad por la
incapacidad para dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej.: fobias, compulsiones).
Involuntabilidad procurada: El sujeto que se procura un estado de incapacidad psíquica de
conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser
típica, según las circunstancias.
Ej.: Señalero que toma fuerte narcótico para dormirse y no hacer señales para
provocar accidente. En este caso, la conducta de procurarse la incapacidad
causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo
como si fuese una maquinaria, ya que una vez en ese estado solo hay
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causalidad.
Efectos de la ausencia de acción.
Respecto de quien no actúa se excluye toda responsabilidad penal, civil y administrativa.
Frente a un supuesto de falta de acción los movimientos corporales no constituyen una
agresión. Contra ellos no es posible la legítima defensa y sí, el estado de necesidad que
será justificante o exculpante según el caso.
TIPICIDAD.
Concepto del tipo penal
Es la descripción de una conducta prohibida.
Es un instrumento legal, necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que
tiene por función la individualización de conductas humanas penalmente relevantes (por
estar penalmente prohibidas).
El tipo es necesario para una racional averiguación de la dilectuosidad de una conducta.
Es predominantemente descriptivo porque los elementos descriptivos son los más
importantes para individualizar una conducta, y entre ellos de especial significación es el
verbo, que es la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
No obstante, los tipos no son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones
acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurídico o ético,
tales como “funcionario público” o “mujer honesta” (elementos normativos de los tipos
penales).
Bienes jurídicos protegidos.
Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y tiene interés en tutelar ese ente, es
porque lo valora. Esa valoración del ente se traduce en una norma, que eleva al ente a la
categoría de bien jurídico. Cuando a ese bien jurídico le quiere dar tutela penal, en base a
la norma elabora un tipo penal y el bien jurídico pasa a ser penalmente tutelado.
Bien jurídico penalmente tutelado es la relación de disponibilidad de un individuo con un
objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante la tipificación penal de
conductas que le afectan.
A través de la tipicidad podemos ver qué bienes jurídicos protege el derecho penal. Existen
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bienes jurídicos universales (toda la sociedad es titular: la seguridad, el orden público), y
bienes jurídicos individuales (hay un titular: la vida, la propiedad, el honor, la libertad,
etc.).
Clasificación de tipos.
A) Por las características de la acción.
Tipos de resultado: donde su consumación exige que se produzca un resultado externo.
Ese resultado puede ser instantáneo, como un hurto o permanente como un secuestro.
Tipos de actividad: cuando con la misma acción ya queda consumado el delito (ej.: falso
testimonio).
B) Según el número de bienes jurídicos que tutela penalmente el tipo:
Tipos simples: (ej.: art. 79, homicidio).
Tipos complejos: (ej.: art. 168 sobre delito de extorsión, porque afecta la libertad y el
patrimonio).
C) Por la forma en que afecta al bien jurídico protegido:
Tipos de lesión: se daña al bien (hurto, robo se daña el patrimonio; homicidio se daña
la vida).
Tipos de peligro: en donde el bien haya sufrido peligro concreto o abstracto.
D) Por las características exigidas a su autor.
Tipos comunes: delitos que puede cometer cualquiera.
Tipos especiales: sólo pueden cometerlos determinadas personas (ej.: sólo los
funcionarios públicos pueden cometer malversación de caudales públicos; sólo los
hijos pueden cometer parricidio).
E) Según quien crea, suprime o modifica los tipos penales:
Tipos legales: como ocurre en nuestro sistema jurídico, donde es el legislador.
Tipos judiciales: en donde el juez puede crear los tipos penales.
F) Según se individualice o no totalmente la conducta prohibida:
Tipos cerrados: En donde el juez tiene todos los elementos dentro del tipo penal para
determinar dicha conducta.
Tipos abiertos: El juez sería realmente quien tendría que individualizar totalmente la
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conducta prohibida. Sería inconstitucional en nuestro sistema, puesto que al tratarse
de un sistema de tipo legal, el legislador está obligado a intentar precisar ínfimamente
las conductas que se quieren prohibir. Se violaría sino el principio de legalidad.
Tipos semi-abiertos: el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino
que exige que el juez lo haga, para lo cual debe acudir a pautas o reglas generales, que
están fuera del tipo penal. El juez debe “cerrar” el tipo.
G) Según su estructura:
Tipo doloso: (delito doloso).
El tipo doloso implica siempre la causación de un resultado (aspecto externo), pero se
caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno). Esa
voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo.
Tipo culposo: (delito culposo).
Tipo omisivo: (delito de omisión).
Tipo comisivo o activo: (delito de comisión).
ESQUEMA DE LA TIPICIDAD DOLOSA.
Tipo objetivo.
Es el aspecto externo del tipo doloso, es decir, la manifestación de la voluntad en el
mundo físico.
Compuesto por 2 funciones:
A) Función sistemática.
Se verifica la existencia del “pragma” (conducta + nexo de causalidad + resultado)
y se compara con el tipo legal. Se verifica que el autor realizó la conducta
tipificada, que produjo el resultado y que existe causalidad. Si el tipo exige
circunstancias especiales, se comprueba que estén presentes.
Aquí encontramos:
Los elementos descriptivos.
Los elementos normativos.
Los elementos normativos de recorte (exigencia de que
la acción se lleve a cabo contra la voluntad del sujeto
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pasivo) Ej. hurto, violación de domicilio. Un sujeto que
entra a la casa de su vecino con acuerdo de este último
no viola su domicilio.
El resultado: Cambio en el mundo exterior. Se verifica
el nexo de causalidad entre la conducta y el resultado
aplicando la conditio sine qua non (si mentalmente nos
imaginamos que la conducta no existió y en tal caso
tampoco hubiese existido el resultado, es que la
conducta es causal del resultado). Ahora bien, la
relevancia penal de la causalidad se halla limitada,
dentro de la misma teoría del tipo, por el tipo
subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
El sujeto activo: cuando puede ser cualquiera se llama
delictia comunia; cuando sólo puede serlo quien tiene
ciertos caracteres, delicta propia. Son tipos
unisubjetivos los que no exigen una pluralidad de
sujetos; y plurisubjetivos cuando la exigen.
El sujeto pasivo (titular del bien jurídico afectado). Si
puede serlo cualquiera se llama simple; si debe reunir
ciertas condiciones es calificado.
Referencias: de tiempo, de lugar, de medios, de modo,
de ocasión.
B) Función conglobante.
Se verifica que exista conflictividad del “Pragma” teniendo en cuenta dos
circunstancias:
Que haya lesividad: se verifica que exista afectación
(por daño o peligro concreto) de un bien jurídico en
forma significativa, y el alcance de la norma no debe
estar limitado por otras de igual o superior jerarquía.
Faltará lesividad cuando:
a) la afectación al bien jurídico sea insignificante. Ej.:
arrancar un cabello no es lesión.
b) se trate de un deber jurídico. Ej.: la autoridad que
allana no incurre en una violación de domicilio.
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c) se trate de acciones fomentadas por el derecho. Ej.:
caso del boxeador respecto del tipo de lesión.
d) consentimiento del titular del bien jurídico. Ej.: las
perforaciones de lóbulos de orejas para aros.
Imputación como pertenencia a un agente:
- Dominabilidad: si es autor o partícipe primario
debe tener la dominabilidad del hecho.
Faltará dominabilidad en el autor o partícipe
primario cuando:
a) Haya cursos causales que, en
el actual estado de la ciencia
y de la técnica, no pueden
ser dominados por nadie. Ej.:
caso del pariente rico
enviado al monte con la
esperanza de que lo mate un
rato.
b) Haya cursos causales que
sólo son dominables por
sujetos que tienen
conocimientos o
entrenamientos especiales.
Ej.: enviar a alguien a viajar
en un avión en el que, se
sabe, existe una bomba que
estallará en pleno vuelo.
c) Los medios son
notoriamente inadecuados
para la obtención de los
fines. Ej.: el que endosa un
cheque ajeno a la orden y
cruzado y lo deposita en su
cuenta, siendo acreditado
por error.
d) Cuando no hay
dominabilidad, subsiste la
posibilidad de imputar una
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tipicidad culposa.
- Exigencia no banal del aporte del partícipe
secundario: si es partícipe debe haber hecho un
aporte no banal. Dependerá de las circunstancias
objetivas concretas presentes en el momento de la
acción.
El rol no será banal siempre que implique peligros
de los que se deriven deberes de abstención o de
cuidado para la evitación de lesiones del género de
las producidas por la causalidad a la que se aporta.
Ej.: el ferretero que vende un cuchillo de mesa no
hace ningún aporte objetivo de complicidad en el
homicidio que se cometa con tal elemento, salvo
cuando le vende a los que participan de una
enorme gresca delante de su comercio.
Tipo subjetivo.
Compuesto por:
A) El dolo: es el querer la realización del tipo objetivo guiado por el conocimiento.
(querer + saber). Tiene:
Un aspecto cognitivo: requiere el conocimiento
efectivo y en cierta medida actual de los siguientes
aspectos: elementos descriptivos; elementos
normativos; previsión de causalidad; previsión del
resultado.
Un aspecto conativo:
- Dolo directo: de primer grado (el sujeto quiere
directamente el resultado); de segundo grado (el
resultado es consecuencia necesaria de los medios
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elegidos. Ej.: una bomba en un avión para matar un
pasajero).
- Dolo eventual: cuando el sujeto se representa la
posibilidad del resultado concomitante y la incluye
dentro de la voluntad realizadora de la conducta
elegida. Ej.: caso de los mendigos rusos. (no
confundir con culpa con representación ni con
culpa sin representación).
B) Elementos subjetivos del tipo, distintos del dolo (no todos los tipos requieren). Pueden
ser:
Ultraintenciones: tipos que requieren que se vaya más allá
del puro resultado o producción de la objetividad típica,
que puede ser:
- Delitos incompletos de dos actos: son aquellos
tipos en que el agente realiza una conducta como
paso previo para otra. Ej.: cuando el agente matare
para preparar, facilitar o consumar otro delito.
- Cortados delitos de resultados: el sujeto realiza la
conducta para que se produzca un resultado
ulterior, ya sin su intervención. Ej.: infanticidio, en
que madre mata para ocultar su deshonra (el
resultado de ocultamiento de la deshonra tendrá
lugar posteriormente, sin que haga nada más).
Disposiciones internas: tipos que se configuran con el requerimiento de una
tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa.
Delitos preterintencionales: Una misma conducta puede ser típica conforme a un tipo doloso y a
un tipo culposo. Hay concurrencia de dolo y culpa. Ej.: quien al hurtar en un local deja abierta la
trampa que conduce al sótano y que se halla a la entrada del local y sin luz, será también
responsable de las lesiones que sufra el morador que al entrar cae al sótano.
Ausencia de tipicidad subjetiva.
Puede darse por:
Error de tipo: fenómeno que determina la ausencia de dolo cuando,
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habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de
los elementos requeridos por el tipo objetivo. Corresponde hacer una
distinción entre error evitable (error en que no se hubiese caído en
caso de haberse aplicado la diligencia debida) y error inevitable (error
de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error). El
error de tipo inevitable además de eliminar la tipicidad dolosa,
descarta cualquier otra forma de tipicidad. Siendo el error vencible
también elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo
culposo y se den sus extremos, podrá ser la conducta típicamente
culposa.
El error de tipo puede recaer sobre:
- Los elementos descriptivos: Ej.: cree
que dispara sobre un oso y lo hace
sobre un hombre.
- Los elementos normativos: Ej.: cree
que el que participa accidentalmente
de la función pública no es
funcionario.
- La previsión de la causalidad: cuyos
casos son la aberratio ictus (caso en
que una conducta se dirige contra un
objeto, pero afecta a otro objeto, al
que no se quería ni se aceptaba la
posibilidad de afectar. Ej.: alguien
dispara contra el dueño y lesiona al
perro. En este caso habrá una
tentativa de homicidio, porque la
lesión del perro constituye un daño y
el daño culposo es atípico.
Inversamente, si alguien dispara sobre
el perro y lesiona al dueño, habrá una
tentativa de daño y una lesión
culposa. Sucede lo mismo cando los
objetos son equivalentes: si alguien
dispara contra otro y resulta matando
a un tercero, tendremos un concurso
ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo), error en el objeto
(se da cuando se cree dirigir la
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conducta contra un objeto pero en
realidad se la dirige y se afecta otro
objeto. Aquí cuando los objetos no
son equivalentes no hay problema,
pues desaparecerá el dolo. Ej.: quiere
golpear a su vecino y confunde al
mono del vecino con su dueño.
Desaparece el dolo porque éste es el
querer la realización del tipo objetivo
con conocimiento de sus elementos,
cuando en realidad están faltando
esos elementos, que sólo existen en la
imaginación del autor. Cuando los
objetos son equivalentes, como
sucede en el caso del error en la
persona, la solución cambia, porque la
desviación resulta irrelevante para el
dolo. La diferencia fundamental que
existe entre este supuesto y el de la
aberratio ictus es que en la última, la
acción se dirige contra una persona y
afecta a otra, en tanto que en el error
en la persona la conducta se dirige y
consuma contra una determinada
persona. El error en el objeto, cuando
los objetos son equivalentes para el
tipo, es un error en la motivación, que
puede ser un problema de
culpabilidad, pero que es irrelevante
para la tipicidad, porque los motivos
nunca alteran la tipicidad) y Dolus
generalis (error sobre la causalidad en
que el autor cree haber alcanzado el
resultado, pero en realidad éste
sobreviene dentro del curso causal
con posterioridad. Ej.: sujeto cree
haber dado muerte a golpes a su
víctima, pero en realidad ésta está
sólo desmayada y muere por
ahorcamiento cuando la cuelga de un
árbol para simular un suicidio. Para
Zaffaroni, si en realidad hay una
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conducta, que la muerte se haya
producido por los golpes o por el
colgamiento es irrelevante (error
irrelevante acerca de la causalidad).
Pero para que haya una conducta es
necesario que haya un plan unitario:
matar y colgar. En lugar, si hay dos
planeamientos sucesivos de la
causalidad habrá dos conductas: esto
sucede cuando el sujeto quiere matar
a golpes, y cuando ya cree haber
causado la muerte de su víctima, se le
ocurre colgar lo que cree que es un
cadáver para simular un suicidio).
Porque falta la calidad requerida en la delicta propia. Ej.: el que
ignora que es funcionario público y recibe una dádiva.
Porque falta la calidad requerida en el sujeto pasivo. Ej.: ignora que la
víctima es el pariente.
Porque falta dominabilidad (falso conocimiento o la ignorancia sobre
la dominabilidad).
Porque realiza un aporte banal. (Vale aclarar que quien ignora el
carácter no banal de su aporte no actúa con dolo).
Porque faltan los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Ej.:
cuando falta el propósito de ocultar la deshonra que hace mención el
art. 81 inc.2°.
ESQUEMA DE LA TIPICIDAD CULPOSA.
Introducción.
El derecho penal individualiza conductas que prohíbe con relevancia penal, mediante los tipos. Si
la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que
individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad.
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No obstante, vale decir que el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino
porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
En nuestro CP no hay una definición de culpa en su parte general – así como tampoco lo hay del
dolo -, pero el concepto general de culpa puede construirse a partir de los tipos culposos que hay
en la parte especial (en nuestro sistema sólo son típicas las conductas culposas que así se tipifican
en la parte especial).
Particular relieve tiene para la construcción de este concepto el tipo de homicidio culposo (art.
84): “será reprimido con prisión de seis meses a tres años e inhabilitación especial, en su caso, por
cinco a diez años, el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o
inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro la muerte”.
Los tipos culposos son tipos semi-abiertos, los que deben ser completados (cerrados) por el juez,
acudiendo a una disposición o norma de carácter general que se encuentra fuera del tipo que nos
indique cuál es el “cuidado a su cargo” que tenía el sujeto activo. No hay un deber de cuidado
general, sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado.
Si no tenemos disponible el dato que nos informa cuál era la finalidad que perseguía la conducta,
no sabremos de qué conducta se trata y, por ende, no podremos averiguar cuál era el deber de
cuidado que incumbía al agente, lo que nos impedirá saber si lo había violado y,
consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no típica. Ej.: un sujeto sale al
volante de un vehículo de un garage y lesiona a un transeúnte que circula por la acera. En un caso
es un sujeto que realiza una conducta de conducir un vehículo. En otro un “lavacoches” que
limpiando el tablero accionó el arranque cuyo mecanismo desconocía. En el primer caso el deber
de cuidado violado es el del conductor que al salir de un garage debe cercionarse de que no hay
peatones en la acera que atraviesa. En el segundo caso, el deber de cuidado violado es el de
cualquier sujeto que hallándose frente a un mecanismo peligroso y que ignora cómo opera debe
evitar accionarlo. El fin de la conducta es el que nos ha permitido averiguar cuál era el deber de
cuidado que tenía cada uno a su cargo.
La acción prohibida no se individualiza en el tipo culposo por el fin en sí mismo, sino que se
individualiza por la forma de seleccionar mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para la
obtención de ese fin, por lo que resulta indispensable tomarlo en cuenta para conocer la conducta
de que se trata, a efectos de determinar si esa conducta fue programada ajustándose al deber de
cuidado o en forma violatoria del mismo.
En el dolo lo típico es la conducta en razón de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la
conducta pero en razón del planeamiento de la causalidad para la obtención de la finalidad
propuesta.
Tipo objetivo.
Función sistemática:
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Violación del deber de cuidado: A cada conducta le corresponde un
deber de cuidado. (atipicidad cuando no haya violación alguna, ej.: se
respetó el reglamento de tránsito).
Resultado: Sin resultado no hay pragma típico, que implica una
conflictividad social. (atipicidad cuando falte resultado, ej.: no se
produjo la muerte, en el art. 84).
Causalidad: Igual que en el tipo doloso.
Función conglobante:
Nexo de determinación: no basta con que la conducta sea violatoria
del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, además, debe
mediar una relación de determinación entre la violación del deber de
cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación del
deber de cuidado debe ser determinante del resultado. Ej.: quien
conduce por una carretera a excesiva velocidad, viola un deber de
cuidado, pero no habrá homicidio culposo si arrolla al suicida que diez
metros antes se arroja al paso del vehículo desde un árbol frondoso
vecino a la carretera, porque aún en el caso en que no hubiese
excedido la velocidad prudente tampoco hubiese podido frenar ni
esquivar al sujeto. Se establece la existencia del nexo mediante un
doble juicio hipotético: en concreto (no lo habrá, si imaginada la
acción concreta, el resultado igualmente se hubiese producido) y en
abstracto (verifica si la norma de cuidado tiene por fin evitar la clase
de peligros que se concretan en el resultado producido). Esta última
no debe confundirse con aquella.
Previsibilidad: La imputación conforme a la capacidad individual de
previsión es la que determina el límite de la culpa.
Aspecto Subjetivo.
Es posible hablar de un tipo subjetivo culposo sólo en la culpa consciente y temeraria (hay
dominabilidad y representación del riesgo).
Voluntad de realizar la conducta en la forma elegida.
Aspecto cognitivo: para la tipicidad culposa basta con que el
conocimiento sea actualizable, es decir, que el sujeto activo haya
tenido la posibilidad de conocer el peligro que se su conducta crea
para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del
resultado conforma este conocimiento.
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Hay atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el
autor, sea que no lo fuese porque se hallaba más allá de la capacidad
de previsión (ignorancia invencible: elimina la previsibilidad del
resultado típico, suele llamarse caso fortuito) o porque el sujeto se
encontraba en un estado de error invencible de tipo, donde también
se elimina la previsibilidad (ej.: sujeto conduce por un camino
atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque
circula en dirección prohibida, debido a que alguien había cambiado
las originales indicaciones de los carteles).
Actualización del conocimiento del peligro: Clasifica a la culpa en:
- Culpa con representación: aquella donde el sujeto activo se ha
representado la posibilidad de la producción del resultado, aunque la
ha rechazado en la confianza de que llegado el momento, lo evitará o
no acontecerá. Lo único que se conoce efectivamente es el peligro.
Ej.: conducta de quien conduce un automotor a exceso de velocidad
por una calle transitada por niños que salen de una escuela. Se
representa la posibilidad lesiva, pero confía en que habrá de evitarla,
fundado en que tiene frenos potentes.
- Culpa sin representación: no hay un conocimiento efectivo del
peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos. Se
trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse
la posibilidad de producción del resultado y, sin embargo, no lo ha
hecho. Ej.: caso similar al anterior, nada más que no se representa la
posibilidad de arrollar algún niño.
Desde el punto de vista del injusto, la gravedad de la culpa está
señalada por su temeridad, que tiene lugar cuando hay
dominabilidad. En consecuencia, la culpa se clasifica en temeraria y
no temeraria. La primera puede confundirse con el dolo eventual
cuando es consciente. Ésta es la única razón por la que es necesario
mantener en el injusto la distinción con la culpa inconsciente.
Atipicidad culposa
Por ausencia de tipicidad objetiva:
Sistemática: - No se violó deber de cuidado.
- Falta relación de causalidad.
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- Falta del resultado.
Conglobante:
- Principio de confianza: Porque otro
haya violado el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad
culposa de los otros participantes que
también causen el resultado, sino que
queda por determinar si también ellos
violaron el deber de cuidado. Así,
porque una enfermera haya
entregado instrumental sin esterilizar,
no se puede descartar la tipicidad
culposa del médico que lo usa. ¿Cuál
será el criterio para resolver si hay o
no tipicidad culposa? Este problema
se soluciona acudiendo al “principio
de confianza”. No viola deber de
cuidado, la acción del que confía que
el otro se comportará correctamente,
mientras no tenga razón suficiente
para creer lo contrario. El médico
habrá violado el deber de cuidado si la
falta de esterilización del instrumental
era de tal naturaleza que debía
percibirla al emplearlo, pero en caso
contrario, no tendría motivos para
suponer que la enfermera había
violado el deber de cuidado.
- No hay nexo de determinación entre
antinormatividad y el resultado.
- Insignificancia: En cuanto al resultado,
vale lo dicho para el tipo doloso.
Respecto de la insignificante violación
del deber de cuidado, se advierte que
la tipicidad objetiva queda excluida
porque no habría nexo de
determinación.
- Acciones peligrosas ordenadas: Se
consideran productoras de peligros no
Derecho Penal I
prohibidos, siempre que: se atengan a
los límites reglamentarios, observen la
lex artis y se encuentren dentro de los
límites de las causas de justificación
para terceros en análogas
circunstancias.
- Consentimiento: Plantea distintas
hipótesis:
a) Contribución a acciones
peligrosas de otros.
b) Acciones salvadoras no
institucionales, en que
la víctima se coloca
voluntariamente en
peligro.
c) Lesiones que derivan de
acciones determinadas
por la propia víctima.
d) Cuando otro asume
voluntaria o
institucionalmente el
control de la situación
del riesgo.
ESQUEMA DEL TIPO OMISIVO.
En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante descripciones que
completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la
conducta debida, prohibiendo cualquier otra conducta que difiera de la debida. Ej.: Art. 108 pena
al “que encontrando perdido o desaparecido a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Se trata de
una descripción de la conducta que el sujeto debe hacer en esa eventualidad. Lo prohibido es
realizar cualquier otra conducta distinta de esa.
Antes del tipo, es decir, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son acciones. Ello
se debe a que omitir no es un puro “no hacer”: omitir es sólo “no hacer” lo que se debe hacer y
esto último nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta que no se llega
Derecho Penal I
a la tipicidad.
Hay sólo acciones como única forma de conducta anterior a cualquier referencia típica. Cuando
llegamos al nivel de análisis de la tipicidad, hallamos tipos que nos describen conductas prohibidas
y a las que permanece antepuesta una norma con enunciado prohibitivo, que llamamos tipos
activos, y otros que nos describen la conducta debida y a los que permanece antepuesta una
norma con enunciado perceptivo, que llamamos tipos omisivos.
Esta posición es conocida con el nombre de “teoría del otro hacer.”
Estructura del tipo omisivo objetivo.
Función sistemática:
En la omisión propia (cualquiera puede ser autor):
- Encontramos ante todo una situación
típica.
- Debe darse la exteriorización de una
voluntad distinta de la voluntad
realizadora de la conducta debida.
- Se requiere que la conducta debida
sea físicamente posible (se funda en el
principio general del derecho que
impide que éste ordene lo imposible).
- Nexo de evitación: En el tipo objetivo
omisivo, la conducta distinta de la
debida no causa el resultado típico.
Pero aquí no se requiere un nexo de
causación entre la conducta prohibida
(distinta de la debida) y el resultado,
sino un nexo de evitación, es decir, la
muy alta probabilidad de que la
conducta debida hubiese
interrumpido el proceso causal que
desembocó en el resultado.
En la omisión impropia (el autor se halla en la posición de garante):
- Incluye los elementos típicos
anteriores pero requiere además la
Derecho Penal I
concurrencia de una característica
especial que convierte al tipo en
delicta propia y al autor en garante.
Sólo pueden ser autores de conductas
típicas de omisión impropia quienes se
hallan en posición de garante, es
decir, en una posición tal respecto del
sujeto pasivo que les obligue a
garantizar especialmente la
conservación, reparación o
restauración del bien jurídico
penalmente tutelado.
Por “posición de garante” no debe
entenderse cualquier cumplimiento
de una obligación jurídica que hubiese
evitado el resultado, sino un especial
deber de garantía (el deudor que
habiendo pagado su deuda hubiese
evitado el suicidio de su acreedor, no
comete una conducta típica de
homicidio por omisión impropia,
porque si bien tenía el deber jurídico
de pagar, este deber no le creaba
ninguna relación especial de garantía
respecto de la vida de su acreedor.
En todos los tipos impropios de
omisión que hallamos en el CP, nos
encontramos con la “posición de
garante” del autor. Ahora bien, no
todos los tipos de omisión impropia se
hallan escritos. Se argumenta que es
imposible la tipificación legal de todos
los supuestos en que un sujeto se
halla en una posición de garante. Por
otro lado, es verdad que la seguridad
jurídica sufre un serio menoscabo con
la admisión de los tipos omisivos
impropios que no están tipificados.
¿Cómo se coloca un sujeto en posición
Derecho Penal I
de garante? ¿Cuáles son las fuentes de
las que puede surgir esta posición? La
ley (ej.: la de los padres respectos de
los hijos), el contrato (ej.: enfermera
que se obliga a cuidar a un enfermo) y
algunos agregan las llamadas
“conducta anterior del sujeto” o
“relaciones de la vida”.
Estructura del tipo omisivo subjetivo.
Aspecto Cognoscitivo.
El dolo dentro de la estructura típica omisiva requiere el efectivo conocimiento de la situación
típica y la previsión de la causalidad. Cuando se trata de una omisión impropia, requiere además
que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante, pero no el
conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posición, porque ese
conocimiento es un problema de culpabilidad. Del mismo modo, el sujeto debe tener
conocimiento de que le es posible impedir la producción del resultado, es decir, del “poder de
hecho” que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado.
Así, quien viendo que se ahoga su enemigo, y teniendo el deber de salvarle por su condición de
guarda-vidas contratado, decide dejarle morir ahogado, actuará con dolo de homicidio si el
aspecto cognoscitivo del mismo se integra: con el conocimiento de que el sujeto pasivo se halla en
peligro; con la previsión de que el agua le causará la muerte; con el conocimiento de su condición
de guarda-vidas, y con el conocimiento de que tiene el poder de impedir que el agua le cause la
muerte.
Aspecto conativo.
Se puede hablar de una finalidad en los tipos omisivios. Por ende, la situación no cambia
sustancialmente respecto de los tipos dolosos activos.
El resultado (niño muerto por no ser alimentado por madre) no se produce por azar, sino que
sobreviene dentro de un proceso causal. Supongamos que la madre se propone el resultado como
finalidad. Luego, desde la representación del resultado (imagina al niño muerto) selecciona
mentalmente los medios con los que puede alcanzar el resultado y se percata que para que se
produzca ese resultado no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en él, sino
dejar que siga avanzando el curso causal que ya está en funcionamiento. Para que avance ese
curso causal es obvio que debe realizar cualquier conducta, menos la debida (alimentar al niño).
De allí que tenga que proponerse otra finalidad cualquiera, como la de tejer calcetines, pero en la
Derecho Penal I
realización de la conducta prohibida (tejer calcetines en esa circunstancia) va incorporada
claramente la finalidad de dejar que el niño muera (se tejen calcetines para evitar alimentar al
niño) y hay allí un verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsión de la causalidad. El
dolo no se monta sobre una causación, sino que es finalidad típica en el sentido de que dirige la
causalidad pero teniendo como base una previsión de la misma. Lo que es fundamental para el
dolo es la previsión de la causalidad, que en la omisión existe de la misma manera que en la
tipicidad activa.
La culpa omisiva
La estructura típica omisiva también puede ser dolosa o culposa. El concepto general de culpa no
sufre en la omisión alteración que sea fundamental para el mismo. Invariablemente, debe estar
presidido por el elemento fundamental de violación del deber de cuidado.
La culpa, dentro de la estructura típica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente
como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisión da lugar a los llamados “delitos de olvido”
tales como el de quien causa lesiones o muerte porque olvida cerrar la llave de gas, hacer una
señal de tránsito, etc.
ANTIJURICIDAD
Concepto.
La conducta penalmente típica es antinormativa, pero no es antijurídica aún, porque puede estar
amparada por un precepto permisivo (causa de justificación), que puede provenir de cualquier
parte del orden jurídico.
La antijuricidad es el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido como un orden
normativo y de preceptos permisivos.
Se comprueba la presencia de la antijuricidad constatando que la conducta típica (antinormativa)
no está permitida, por ninguna causa de justificación (precepto permisivo) en ninguna parte del
orden jurídico (no sólo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo,
etc.)
Injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente típica y antijurídica.
Por lo tanto, la antijuricidad es una característica del injusto.
Las motivaciones son un problema de culpabilidad, en tanto que, el injusto sólo se integra con los
elementos subjetivos del tipo, que deben distinguirse cuidadosamente de las motivaciones. (pág.
483 – punto 317).
El tipo permisivo presupone para su aplicación una tipicidad prohibitiva. Afirmando la calidad
personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo.
Derecho Penal I
Tiene elementos objetivos y elementos subjetivos. Ej.: El inc. 3. Del art. 34 (estado de necesidad
justificante) dice: “El que causare un mal para evitar otro…”, es decir, que para quedar incurso en
esa fórmula debe haber procedido “por” evitar otro mal mayora y para ello se hace necesario que
haya reconocido antes el mal amenazado. El inc. 6 del mismo art. dice: “el que obrare en
defensa….” Y no puede obrar en defensa quien no sabe que se está defendiendo.
Solución para el caso en el que se da solamente el elemento objetivo (caso de la vidriera): no
podemos sostener que hay resultados justificados, sino conductas justificadas, de modo que al no
estar justificada la conducta típica, la tipicidad se mantiene en toda su extensión y la antijuricidad
corresponde a un injusto de consumación.
Que el tipo permisivo tenga un aspecto subjetivo no implica que el sujeto tenga que tener
conocimiento de que está actuando conforme a derecho. Así, por ejemplo, para que un sujeto
pueda actuar en legítima defensa, basta que reconozca la agresión de que es objeto y el peligro
que corre, actuando con la finalidad de defenderse. Estos elementos faltan cuando el sujeto
dispara sobre alguien que precisamente en ese momento le estaba apuntando con un arma que
tenía escondida y de cuya existencia y maniobra no se había percatado. Cuando falta la tipicidad
subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habrá justificación, aunque se
hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificación.
Tampoco habrá tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificación y sólo
existan los subjetivos. Se tratará de un caso de error de prohibición (justificación putativa).
Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: en la legítima defensa se
requiere el conocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse; el estado de
necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y también puede una intención ir acompañada
por diferentes disposiciones internas. Estas segundas intenciones y estas disposiciones internas
son totalmente irrelevantes para la justificación, bastando sólo con el reconocimiento de la
situación de justificación de que se trate y el fin que se requiera en el tipo permisivo
correspondiente.
Fundamento genérico de los tipos permisivos
La naturaleza última de las causas de justificación es el ejercicio de un derecho. No obstante, no
cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificación o tipo permisivo. Los ejercicios de
derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. 4 del art. 34.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Derecho Penal I
I – LEGITIMA DEFENSA.
El fundamento de la legítima defensa se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a
soportar lo injusto. Se trata de una situación conflictiva en la cual el sujeto puede actuar
legítimamente porque el derecho no tiene otra forma de garantizarle el ejercicio de sus derechos,
o mejor dicho, la protección de sus bienes jurídicos. La legítima defensa es de naturaleza
subsidiaria, es decir, que en la medida de que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de
los bienes jurídicos no es aplicable el tipo permisivo.
Necesidad y defensa.
Tanto en la legítima defensa como en el estado de necesidad media una situación de necesidad.
No obstante, en el estado necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor,
en tanto que en la legitima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión
ilegítima.
En la legítima defensa no hay una ponderación de los males, ya que la agresión antijurídica
desequilibra la balanza. Ahora bien, la legítima defensa no puede contrariar el objetivo general del
orden jurídico – la posibilitación de la coexistencia-, en forma tal que cuando entre el mal que
evita quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una desproporción
inmensa, la defensa deja de ser legítima. La ley exige para que haya legítima defensa una
necesidad racional de la conducta (caso del paralítico).
Bienes defendibles.
La defensa puede ser:
- Propia (inc. 6 del art. 34)
- De Terceros (inc. 7 del art. 34).
La agresión ilegítima.
No hay agresión cuando no hay conducta (ej. Ataque de animal o de un involuntable). Ilegítima
significa antijurídica, y no puede ser antijurídico algo que no es conducta. Contra esos ataques que
no son conductas sólo cabe el estado de necesidad.
Se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible la agresión culposa.
Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuará respecto de este tercero en estado de necesidad
o simplemente en forma inculpable, pero no lo cubrirá el tipo permisivo de legítima defensa.
El carácter antijurídico de la agresión excluye la posibilidad de una legítima defensa contra una
legítima defensa.
Derecho Penal I
La agresión antijurídica no es necesario que se haya iniciado. La ley dice que la defensa puede ser
“para impedirla o repelerla”: se la repele cuando ya se ha iniciado, pero se la impide cuando aún
no ha tenido comienzo. Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresión sea inminente. Se
entiende por ello que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, porque es inequívoca su
voluntad de hacerlo y ya tiene aprestados los medios para ello, pero no debe ser entendida en el
mero sentido de inmediatez temporal.
La provocación suficiente.
La ley niega el permiso para defenderse legítimamente a quien ha provocado suficientemente la
agresión.
La provocación suficiente por parte del titular del bien agredido es una conducta anterior a la
agresión, desvalorada por el derecho en forma tal que hace cesar el principio fundamentador de la
legítima defensa (nadie está obligado a soportar lo injusto).
Si el agresor ha ignorado la conducta del agredido, no puede hablarse de provocación, pues no ha
sido ella la que ha “provocado” la agresión.
Lo suficiente de la provocación (de la conducta anterior motivadora) presenta un carácter positivo
y uno negativo. Como carácter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de
provocar la agresión sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia
indicasen la abstención de una conducta semejante en la circunstancia dada. Como carácter
negativo: no pueden computarse a los efectos de la suficiencia de la provocación, los caracteres
personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia (agresividad, matonismo, etc.)
Solución para el caso en que media provocación suficiente.
La provocación suficiente, sea intencional o culposa, puede dar lugar a una causa de
inculpabilidad, es decir, a un estado de necesidad inculpante (“el que obrare violentado por…
amenazas de sufrir un mal grave e inminente”, art. 34 inc.2°). Ej.: amante de la mujer casa, que
yace en el lecho matrimonial con ésta cuando es sorprendido por el marido, quien le agrede
queriendo darle muerte. El amante ha provocado suficientemente al marido con su conducta
adúltera, pero no por ello puede exigírsele que se deje matar.
Este último ejemplo se resuelve por vía de la llamada teoría de la actio libera in causa. Para el caso
de que el amante mate al marido, se sostiene que acostarse con una mujer casada es una
conducta típica de adulterio, pero no hay allí dolo de homicidio ni puede considerarse una
tentativa de homicidio, porque falta totalmente el tipo objetivo: acostarse con una mujer casa no
es un acto en que comienza la ejecución del homicidio del marido. El sujeto tampoco tiene
dominio del hecho, porque no sabe qué hará el marido. Aún en el caso de que la provocación
suficiente sea de las llamadas “intencionales”, creemos que no queda otra solución que resolverlo
por vía del homicidio culposo, porque hay una violación al deber de cuidado, porque es obvio que
la conducta adúltera con la mujer puede provocar una reacción violenta del marido, que le
coloque en situación de necesidad inculpante.
Derecho Penal I
Necesidad de la defensa.
La defensa, para ser legítima, debe ser necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a
realizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta típica. Caso contrario queda
excluida la defensa legítima.
Estas observaciones son válidas tanto para la utilización de medios defensivos como los
mencionados, como para los llamados “medios mecánicos” (dispositivos mecánicos de defensa).
La necesidad debe siempre valorarse ex – ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el
momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legítimamente,
aunque después se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.
Racionalidad de la defensa.
No es suficiente que la defensa sea solamente necesaria. Nuestro CP requiere la “racionalidad”: la
defensa no puede ser en condiciones tales que afecte a la coexistencia más que la agresión misma.
No puede haber una desproporción tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en
forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresión.
Hay un cierto límite que excluye la racionalidad y, por ende, la defensa.
Aspecto subjetivo del tipo permisivo.
Se requiere el conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión,
y la finalidad de defenderse.
Aunque se fracase y no se evite la agresión, igualmente habrá defensa legítima.
Casos especiales de legítima defensa.
En el segundo párrafo del inc. 6° del art. 34, al igual que en el tercero, se incluyen hipótesis
especiales de legítima defensa presunta. Se presume que la hay mientras no se pruebe lo contrario
(juris tantum).
Segundo párrafo: “Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que
durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado”.
Párrafo tercero agrega: “Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su
hogar, siempre que haya resistencia”.
Defensa de terceros.
El inc. 7° del art. 34 extiende el tipo permisivo de legítima defensa a la defensa de terceros. La
única diferencia que media entra la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocación:
en tanto que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo
un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. La circunstancia de que el
Derecho Penal I
tercero conozca la provocación no le inhabilita para defender legítimamente al agredido.
II- EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.
Concepto.
Está previsto en el inc. 3° del art. 34 CP: “El que causare un mal para evitar otro mayor inminente a
que ha sido extraño”.
En este supuesto, el que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante,
debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la
que el conflicto fáctico le impone una elección.
Aquí, a diferencia de la legítima defensa, en que sólo tiene valor correctivo para los extremos en
que excede la racionalidad, la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene
una importancia capital.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una
acción humana.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el interés
mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.
Requisitos
1) Elemento subjetivo: el tipo permisivo de estado necesidad justificante requiere el
conocimiento de la situación de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. El
elemento subjetivo puede estar acompañado de otras intenciones o de otros estados
anímicos, sin que ello sea relevante, siempre y cuando exista la finalidad de evitar el mal
mayor. Tampoco interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, bastando
con que la conducta típica se muestre ex – ante como adecuada para evitarlo.
2) Mal: por mal debe entenderse la afectación de un bien jurídico, que puede ser del que
realiza la conducta típica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal menor.
Puede provenir de cualquier fuente, sea humana o natural, entre las que cuentan las
propias necesidades fisiológicas, como la sed o el hambre.
3) El mal debe ser inminente: puede producirse en cualquier momento.
4) El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo, lo que no está exigido
expresamente por la ley, pero se deriva de la naturaleza de una situación de necesidad,
porque, de ser evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sería necesario.
5) El mal causado debe ser menor que el que se quiere evitar. El mal menor se individualiza
mediante una cuantificación que responde fundamentalmente a la jerarquía de los bienes
jurídicos en juego y a la cuantía de la lesión amenazada a cada uno de ellos. La jerarquía
Derecho Penal I
de los bienes en abstracto nos la proporciona la tabulación de la parte especial, pero la
magnitud de la afectación a cada uno de ellos debemos determinarla en cada caso. Si bien
el mal amenazado siempre debe ser inminente, lo cierto es que hay grados de proximidad
del peligro, que deben tomarse en cuenta, como también la consideración de la afectación
en relación a las condiciones personales de los titulares consideradas objetivamente. En
los casos en que los males que choquen la situación concreta sean vidas humanas, no
puede imponerse otra solución que el estado de necesidad inculpante. El estado de
necesidad justificante no podrá amparar nunca a la conducta homicida, porque una vida
humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no pudiendo cuantificarse los
males tampoco por el número de vidas humanas en juego.
6) La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor implica que el mismo no se haya
introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la
posibilidad de producción del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se hallará
excluido del tipo permisivo y actuará antijurídicamente, sin perjuicio de que pueda
hallarse eventualmente en un estado de necesidad inculpante, en cuyo caso, al igual que
en la provocación suficiente en la legítima defensa, no habrá otra solución que imputarle
el resultado a título culposo.
7) El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo. Quien se halla obligado a sufrir un
daño no es extraño al mal amenazado.
III- LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO
El inc. 4° del art. 34 CP dice: “El que obrare en el legítimo ejercicio de su derecho…”. El
ejercicio de un derecho tiene para algunos el carácter de una causa de justificación.
Corresponde hacer algunas distinciones.
En principio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas que no están
prohibidas. Esto surge del principio constitucional de reserva: “Ningún habitante de la
Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Si la ley penal menciona el ejercicio de un derecho, es porque se refiere al caso en que
haya un precepto permisivo especial para autorizar en una circunstancia determinada la
realización de una conducta típica, es decir, prohibida.
En ese sentido, no puede considerarse esa mención como una causa de justificación o
precepto permisivo, sino como el enunciado genérico que remite para su solución a
cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el respectivo precepto
permisivo. Así, quien retiene una cosa mueble ajena, incurre en la conducta que prohíbe el
inc. 2° del art. 173 CP. Pero el código civil regula los casos en que un precepto permisivo
autoriza la retención.
Derecho Penal I
LA ANTIJURICIDAD DISMINUIDA.
Tanto la antijuricidad como la culpabilidad son características graduables.
El art. 35 del CP.
“El que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la
necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.
Sólo caben en el art. 35 los casos de conductas que comienzan siendo conformes a
derecho y se prolongan en el tiempo ya fuera del amparo del tipo permisivo, por haber
cesado sus caracteres.
Nuestro CP no elige el llamado sistema de la “justificación incompleta”. Esto se da cuando
falta algún requisito de la justificación, en tanto que hay exceso en la justificación cuando
se pasan los límites de la misma.
Son conductas dolosas, sólo que con un menor contenido de antijuricidad, es decir, un
injusto menor.
¿Por qué disminuye la ley la pena? Porque la conducta fue en algún momento conforme a
derecho. Así, quien es agredido a puñetazos y se defiende de la misma manera, dando
siete puñetazos en respuesta a los que está recibiendo, y tres más cuando el otro ya ha
cesado de darle puñetazos, realiza una conducta típica de lesiones que queda
parcialmente cubierta por el tipo permisivo.
Es más antijurídica la conducta que comienza y termina siendo antijurídica, que la que
comienza siendo conforme a derecho y termina siendo antijurídica.
Esta última solución puede llegar a soluciones aberrantes: tal sería el caso del que se ve
agredido a balazos y responde de la misma manera y, cuando ve que su agresor huye con
el cargador vacío y arroja el arma, le dispara y lo mata. El fin ya no es defensivo, sino
vindicativo.
Rechazamos que el art. 35 contempla situaciones de error.
LA CULPABILIDAD.
Concepto.
Derecho Penal I
Es la reprochabilidad del injusto al autor. ¿Qué se le reprocha? El injusto. ¿Por qué se le
reprocha? Porque no se motivó en la norma. ¿Por qué se le reprocha no haberse motivado
en la norma? Porque le era exigible que se motivase en ella. Un injusto, es decir, una
conducta típica y antijurídica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la realización
de esa conducta porque no se motivó en la norma siéndole exigible, en las circunstancias
en que actuó, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando podía
y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposición interna contraria al
derecho.
La diferencia entre antijuricidad y culpabilidad la podremos visualizar estableciendo los
distintos efectos de sus ausencias. Una conducta está justificada cuando el derecho le
concede al autor un permiso para que en esa circunstancia actúe de esa manera. La
conducta justificada sólo está permitida, pero no está fomentada y menos ordenada por el
derecho. No se tiene otro remedio que admitir una conducta que viola la norma
prohibitiva. En la inculpabilidad la situación es aún peor, porque ni siquiera se trata de un
permiso, el derecho no puede allí ni siquiera permitir la conducta, sino que únicamente no
le puede exigir al sujeto que no haya hecho lo que hizo, que no haya cometido el injusto.
Cuando media una legítima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legítimo
de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurídico y ninguna
consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del
ordenamiento; pero cuando media una conducta que sólo es inculpable, lo único que se
excluye es el reproche jurídico penal de la conducta.
Culpabilidad e inculpabilidad normativa.
Son requisitos generales de la culpabilidad entendida como reprochabilidad, que al sujeto:
1) le haya sido exigible la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta, que
falta cuando:
a- el sujeto no tiene capacidad psíquica para ello (1er supuesto de
inimputabilidad).
b- y cuando se halla en error invencible sobre la antijuricidad (error de
prohibición).
2) y que las circunstancias en que actuó no le hayan reducido su ámbito de
autodeterminación por debajo de un umbral mínimo, lo que no sucede cuando:
a- media necesidad inculpante.
b- inexigibilidad de otra conducta motivada en la norma, en los casos
contemplados en la parte especial.
c- o no puede dirigir las acciones conforme a la comprensión de la antijuricidad
Derecho Penal I
(segundo supuesto de inimputabilidad).
1) LA POSIBILIDAD EXIGIBLE DE COMPRENSIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.
El inc. 1° del art. 34 del CP requiere la posibilidad de comprensión de la antijuricidad
en la expresión “comprensión de la criminalidad”. “Comprensión” presupone
conocimiento e internalización. Por lo tanto, será punible el que haya podido en el
momento del hecho comprender la criminalidad del acto. La ley no exige que se haya
comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender.
La comprensión efectiva de la antijuricidad casi nunca se da, por lo que la ley requiere
la posibilidad de comprender la antijuricidad. Ahora bien, no a todo el mundo se le
puede exigir la misma medida de la comprensión de la antijuricidad. Cuanto mayor sea
el esfuerzo que el sujeto deba hacer para internalizar la norma, tanto menor será la
reprochabilidad de su conducta, y viceversa.
A- La inexigibilidad de la comprensión de la antijuricidad proveniente de incapacidad
psíquica.
Para reprocharle una conducta a un autor es menester que el autor haya tenido
un cierto grado de capacidad psíquica que le haya permitido disponer de su
ámbito de autodeterminación.
La capacidad psíquica que se requiere para poder imputarle a un sujeto un
reproche de injusto es la necesaria para que le haya sido posible comprender la
naturaleza de injusto de lo que hacía y que le haya podido permitir adecuar su
conducta conforme a esa comprensión de la antijuricidad. Quien tiene muy
limitada o anulada la posibilidad de comprender la antijuricidad de su conducta no
puede ser reprochado por la misma. Ej.: quien padece una psicosis delirante que le
lleva a un delirio de referencia en que cree que el vecino le está matando con
polvos venenosos cuando está persiguiendo hormigas en su jardín, no puede ser
reprochado por la conducta de agredir al vecino, porque no puede exigírsele que
comprenda la antijuricidad de la misma.
Por otro lado, quien comprende la antijuricidad de su conducta, pero no puede
adecuarla a la comprensión de la antijuricidad, porque no tiene capacidad psíquica
para ello, tampoco puede ser reprochado por su injusto: el que padece una fobia a
los insectos, sabe que es injusto empujar ancianas por la calle pero si ha visto una
cucaracha y eso le desencadena un pánico incontenible, no podrá adecuar su
conducta a la comprensión de la antijuricidad.
De allí que la inimputabilidad -entendida como capacidad de culpabilidad- tenga
dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la
Derecho Penal I
antijuricidad, y otro que consiste en la capacidad para adecuar la conducta a la
comprensión de la misma. Cuando falte la primera capacidad nos faltará la
culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensión de la
antijuricidad; cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto
de estrechamiento del ámbito de autodeterminación del sujeto, en este caso, por
una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psíquica.
La incapacidad psíquica para comprender la antijuricidad tiene como base
necesaria una perturbación de la consciencia. Hemos visto que en los casos de
“inconsciencia” no hay voluntad, y por ende, no hay conducta. En lugar, los casos
en que la consciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras
incapacidades psíquicas de delito, pero, si no se han dado incapacidades más
profundas, es decir, si la perturbación de la consciencia no ha motivado una
ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de
culpabilidad.
La perturbación de la conciencia puede darse por: insuficiencia de las facultades o
por alteración de las facultades. En la primera hay una imposibilidad de
comprender la antijuricidad de la conducta. Aquí caben las oligofrenias, las
demencias, las psicosis, alteraciones morbosas de las facultades, etc.
INEXIGIBILIDAD DE LA COMPRENSIÓN DE LA CRIMINALIDAD
I- Error de prohibición.
El error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo
es el error de tipo, que excluye la tipicidad dolosa de la conducta. Cuando
es invencible elimina cualquier tipicidad, y cuando es vencible puede dar
lugar a tipicidad culposa.
Se llama error de prohibición el que recae sobre la comprensión de la
criminalidad de la conducta. Cuando es invencible tiene efecto de eliminar
la culpabilidad. Cuando es vencible no afecta la tipicidad dolosa o culposa
que ya está afirmada, teniendo sólo el efecto de disminuir la
reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en cuantía de
la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza.
No es posible dar reglas fijas que sean útiles en los casos límites puesto
que la exigibilidad de comprensión, o sea, la vencibilidad del error, es
cuestión que deberá determinarse en cada caso, teniendo en cuenta, las
características personales de la situación.
Clasificación.
Derecho Penal I
Puede ser:
Que afecta el conocimiento de la criminalidad que se divide en:
- Directo, cuando recae sobre el
conocimiento de la norma prohibitiva
(sujeto ignora que el adulterio está
prohibido en la Argentina), cuando
recae sobre el alcance de la
prohibición (que son falsas
suposiciones de cumplimiento de un
deber jurídico, consentimiento,
acciones fomentadas por en el
derecho, riesgos no prohibidos),
cuando recae sobre la comprensión de
la prohibición que se conoce (ej.: indio
que conoce la prohibición de sepultar
difuntos en la casa pero que no puede
internalizarla, es decir, comprenderla)
El error de comprensión es el caso de
una consciencia disidente. La llamada
consciencia disidente siempre nos
dará un menor grado de reproche,
pero por sí misma no excluirá la
culpabilidad. Habrá casos de
consciencia disidente que darán lugar
a errores de comprensión invencibles.
En estos supuestos no habrá
culpabilidad (ej.: errores de
comprensión culturalmente
condicionados).
- Indirecto, cuando recae sobre la
permisión de la conducta, y puede
consistir en: falsa suposición de
existencia de un permiso que la ley no
otorga (ej.: un sujeto cree que si
alguien le deja su auto a reparar y no
lo retira dentro de un determinado
plazo puede venderlo para cobrarse),
falsa admisión de una situación de
justificación que no está dada
(justificación putativa. Ej.: sujeto cree
Derecho Penal I
que es agredido y se defiende cuando
en realidad se trata de una broma).
Delito putativo.
El sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta (caso de error de tipo y error de
prohibición al revés). Hay un delito imaginario donde alguien supone que se dan los elementos
objetivos del tipo y no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer.
El delito no existe, ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto.
II- Errores exculpantes especiales (falta en Zaffaroni viejo).
Casos especiales de error (libro viejo. No se encuentra en ninguno de los dos cuadros).
INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA POR LA SITUACIÓN REDUCTORA DE LA
AUTODETERMINACIÓN.
Todas las causas de inculpabilidad son supuestos en los que no se puede exigírsele al autor una
conducta conforme a derecho, sea porque no puede exigírsele la comprensión de la antijuricidad,
la comprensión de la criminalidad u otra conducta por la situación reductora de la
autodeterminación.
En los supuestos que veremos a continuación, la comprensión de la antijuricidad y de la
criminalidad es jurídicamente exigible, pero no obstante, no hay exigibilidad de una conducta
diferente y adecuada a derecho.
Estos supuestos son dos:
I- Estado de necesidad exculpante o inculpante.
Inc. 2° art. 34: “el que obrare violentado por… amenazas de sufrir un mal grave e
inminente”. Para Zaffaroni la amenaza puede provenir tanto de la coacción (supuesto
en el que proviene de una conducta humana) como de la fuerza de la naturaleza.
Tampoco se exige que el sujeto actúe perturbado por el miedo, bastando que
reconozca la situación de peligro que amenaza.
El mal amenazado debe ser grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual
que el mal que se evita. Lógicamente, no puede haber una desproporción notoria
Derecho Penal I
entre el mal que se evita y el que se causa.
Mal grave debe entenderse conforme a las circunstancias personales del amenazado,
puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. Y de alguna manera,
también hace referencia a la proporcionalidad de los males.
En cuanto a la inminencia debe entenderse que puede producirse en cualquier
momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra solución
menos lesiva.
En todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se
salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea
menor.
Es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situación jurídica de la que
se derive el deber jurídico de afrontar el peligro (médico en epidemia. Si no la hace
frente, no incurre en un injusto menor).
La coacción en el estado de necesidad: la coacción es la acción de un tercero que
amenaza a otro para que cometa un delito. Puede dar origen a un estado de
necesidad justificante o a un estado de necesidad exculpante, dependiendo la
equivalencia de los males.
Cuando el obligado actúa justificadamente, el agredido no podrá defenderse
legítimamente contra él (porque no se admite causa de justificación contra causa de
justificación), pero podrá actuar en estado de necesidad exculpante. Ej.: A amenaza de
muerte a B para que mate a C. B estará bajo un estado de necesidad exculpante. C se
podrá defender legítimamente contra B y A. Ahora bien, si A amenaza de muerte a B
para que le robe el reloj a C, B estará bajo un estado de necesidad justificante, por lo
que C no podría defenderse legítimamente contra B. En todo caso habrá un estado de
necesidad exculpante.
En todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe
ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir al autor
que realice otra conducta menos lesiva.
Desconocimiento y falsa suposición de la situación de necesidad: A) Desconocimiento.
En este caso, el sujeto ignora su situación objetiva de necesidad en que actúa. No sería
inculpable por permanecer su autodeterminación intacta (la necesidad no influyó en la
motivación). El que desconoce la amenaza no puede actuar “violentado” (requisito del
inc. 2° art. 34). B) Falsa suposición de situación de necesidad. Se resuelve como si
fuese un error de prohibición.
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II- Incapacidad psíquica.
Es el segundo supuesto de inimputabilidad (el primero es la inexigibilidad de la comprensión
de la antijuricidad por perturbación de la consciencia). Se da cuando el sujeto es capaz de
comprender la antijuricidad de su conducta, pero, no obstante, padece una incapacidad
psíquica que le impide adecuar su conducta a esta comprensión (ej. Fobias, parálisis histérica,
etc.).
Gentileza de
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