D
D
“EL NO
TEMA 4
DEBERE
DE ESCR
CO
OTARIAD
4: INCIDE
ES FUNC
RIBANOS
OORDINA
A
DO ARG
ENCIA D
IONALE
S. REFOR
ADORES
No
CATE
UTORA:
ENTINO
DE LAS N
S DEL N
RMA DE
NOTA
S GENER
ot. Guiller
EGORÍA
Not. Ma
EN EL U
NUEVAS
OTARIO
LAS NOR
ARIAL
RALES: N
rmo M. Á
: Trabajo
aría Silva
UMBRAL
TECNOL
O Y EL RO
RMAS D
Not. Gab
ÁLVAREZ
o individ
ana FIOR
L DEL FU
LOGÍAS
OL DEL C
E ORGA
briel CLU
Z
ual
RENTINO
UTURO”
EN LOS
COLEGIO
ANIZACIÓ
SELLAS
1
O
ÓN
S
2
“QUIEN SOBREVIVE NO ES EL MÁS FUERTE NI EL MÁS INTELIGENTE, SINO
EL QUE SE ADAPTA MEJOR AL CAMBIO”
Charles Darwin
SUMARIO:
I.- Ponencias
II.- Introducción
III.- La función notarial en la actualidad
IV.- La función notarial frente a los desafíos del tercer milenio
IV.1.- La función notarial y la informática
IV.2.- La función notarial y el documento digital
IV.2.1.- El documento digital y su corporalidad
IV.3.- La función notarial digital en nuestra Provincia
IV.4.- La función notarial y la firma digital
IV.4.1.- La diferencia con la firma electrónica
IV.5.- El documento digital: su fecha cierta y eficacia probatoria
IV.5.1- La certificación notarial digital en nuestra Provincia
IV.6.- La función notarial y la tecnología blockchain
V.- La seguridad jurídica frente a la seguridad informática
V.1.- La inseguridad informática
VI.- La función notarial del futuro: sugerencias prácticas
VI.1.- El ejercicio de la función notarial
VI.2.- Las inhabilidades y prohibiciones notariales
VI.3.- La competencia territorial
VI.4.- El Registro de Testamentos
VI.5.- El Certificado de Aptitud para venta y/o crédito
VI.6.- La tecnología blockchain
VI.7.- El Registro de otorgamiento y revocación de poderes
VI.8.- La competencia material: procesos alitigiosos
VII.- Conclusión
VIII.- Bibliografía
3
I.- PONENCIAS
1.- Las nuevas tecnologías constituyen herramientas que, sin lugar a
dudas, colaboran con los notarios, quienes deberán emplearlas para
desarrollar con mayor celeridad y eficacia su actividad en beneficio de toda la
sociedad.
2.- Se puede afirmar que no existe una desmaterialización de los
documentos digitales.
3.- En nuestro derecho positivo existe una diferencia de vital importancia
entre la firma digital y la firma electrónica, con relación a su valor probatorio.
4.- Un documento digital firmado digitalmente debe ser considerado
como un instrumento privado, ya que la utilización de la misma no lo convierte
en instrumento público, mientras que el suscripto con firma electrónica deberá
entenderse como una clase de instrumento particular no firmado.
5.- La firma digital por sí sola no confiere fecha cierta en los términos del
artículo 296 del Código Civil y Comercial vigente, pues al no ser una firma
auténtica (puesta en presencia de un oficial público) carece de eficacia
probatoria frente a terceros, especialmente al no poder dar certeza de quien
utilizó las claves para su aplicación.
6.- La firma digital identifica a su titular, no necesariamente al firmante
del documento, por ser escindible del sujeto.
7.- La certificación de firma digital ante notario no sólo identifica a los
sujetos intervinientes, sino que comprueba la capacidad de los mismos y la
inexistencia de eventuales vicios en la prestación del consentimiento.
8.- Se sugiere instar, por medio del Consejo Federal Argentino, a que el
resto de las Provincias que conforman nuestro país implementen los
procedimientos de actuación notarial digital reglamentados por nuestro
Colegio Central, a fin de integrar al notariado nacional.
9.- La tecnología Blockchain constituye una base de datos con innegable
valor por ser prácticamente imposible la eliminación o alteración de sus
registros, lo que la coloca en una posición de herramienta informática
confiable.
10.- Se debe mantener la figura de un único adscripto, quien a fin de
ingresar a la función notarial deberá contar con una capacitación profesional
previa, mediante la aprobación de un examen de idoneidad.
4
11, Resultará conveniente incorporar un nuevo deber funcional a fin de
permanecer en la función notarial: la capacitación obligatoria y permanente.
12.- Deberían derogarse las normas que establecen la inhabilidad para
ejercer la función a partir de los 75 años, pudiendo continuar el notario si
cumple con la capacitación permanente, y la prohibición con relación a los
depósitos de dinero.
13.- Se sugiere que las minutas de inscripción en el Registro de
Testamentos llevado adelante por nuestro Colegio sean conformadas
íntegramente en soporte digital, a fin de economizar y dar celeridad a este
deber funcional.
14.- Se recomienda la creación de un Registro Nacional de Testamentos
a cargo del Consejo Federal Argentino, quién, a su vez, podrá delegar tal
función en los Colegios Provinciales integrantes del mismo.
15.- A fin de acrecentar la celeridad en el tráfico inmobiliario, el
dinamismo en las contrataciones privadas y la tan ansiada seguridad jurídica
preventiva a toda la sociedad, se sugiere la expedición precontractual de un
“Certificado Notarial de Aptitud para Venta y/o Crédito”.
16.- Se recomienda la aplicación de la tecnología Blockchain para
optimizar el archivo, guarda y conservación de toda clase de documentos
digitales notariales.
17.- Resultará útil para toda la sociedad la creación de un Registro de
otorgamiento y revocación de poderes, que permita chequear la veracidad de
los mismos.
18.- Deben considerarse las numerosas ventajas y conveniencias de la
tramitación de sucesiones en sede notarial, siempre y cuando exista acuerdo
unánime de las partes y todos los herederos sean mayores y capaces.
19.- Su tramitación ante notario deberá ser de carácter optativo para los
interesados, y siempre deberán estar asistidos por un abogado.
20.- A los efectos de comprobar, dar fijeza y estabilidad a los hechos
notorios se aconseja la instrumentación formal por medio de Actas de
Notoriedad.
5
II.- INTRODUCCIÓN
Siempre me resulta placentero volver a participar en una Jornada Notarial
Bonaerense ya que afloran a mi memoria las enseñanzas de mis queridos colegas y
las de eméritos profesores, todos los cuales fueron forjando mis conceptos jurídicos
y éticos, para poder desarrollar esta función que tanto ha enriquecido mi vida.
Nuevamente es mi modesta intención colaborar con pequeños aportes
académicos que, tal vez, nos acerquen a un mayor prestigio profesional frente a la
sociedad, la cual observa atenta el desempeño de nuestra ardua tarea notarial.
El comienzo del tercer milenio trajo aparejada una transformación de varios
paradigmas adoptados por el ser humano, reflejados en sus quehaceres cotidianos
que se encuentran marcados cada vez más por el uso de las nuevas tecnologías.
Dichos cambios se visualizan tanto en el hogar como en las relaciones humanas, así
como también en el desarrollo de las actividades laborales.
Cada día es más frecuente visualizar que las comunicaciones se entablan
mediante la utilización de dispositivos y de a poco se va perdiendo el contacto
directo y personal, Toda metamorfosis conlleva pérdidas, pero también ganancias, y
es por ello que resultará positivo aferrarnos a estas ultimas, ya que no es momento
de luchar contra la corriente sino, por el contrario, de prepararse para atravesar
cualquier tempestad.
Lo cierto es que el impacto que se ha producido en la ciencia y la tecnología,
unidos al fenómeno de la globalización, nos enfrenta a nuevos desafíos, así como
también nos brinda otras oportunidades. Nuestra actividad cumple un rol único y
especial dentro de la sociedad, cuyo pilar se asienta en la dación de fe pública
delegada por el Estado quien, a su vez, confiando en nuestras condiciones,
habilidades y aptitudes, nos permite ejercerla como garantes de la seguridad jurídica
preventiva y colaboradores de la paz social.
Por todo ello debemos analizar el ejercicio de nuestra tan querida función
notarial bajo nuevos esquemas que se “aggiornen” con los propuestos por este
nuevo siglo, pero sin perder de vista nuestras raíces, y para ello resultará
conveniente adoptar algunos cambios positivos a fin de beneficiar a toda la
comunidad.
Los invito a delinear los preceptos que podrían conformar al notario de esta
era digital.
6
III.- LA FUNCIÓN NOTARIAL EN LA ACTUALIDAD
Desentrañar la naturaleza jurídica de los institutos nunca ha resultado una
tarea fácil y amena, y mucho menos si de la nuestra se trata. Por el contrario,
detenernos en el análisis pormenorizado de nuestra función nos llevaría a opiniones
confrontadas que tal vez no lleguen a buen puerto, y ese no es el objetivo, sino, por
el contrario, el mismo consiste en aunar criterios para optimizar el ejercicio de la
misma.
Resulta oportuno recordar que, a lo largo de nuestra larga historia cuyas
raíces se remontan al Antiguo Egipto, han existido diferentes criterios de
clasificación de la función notarial a nivel mundial, y por ello la doctrina internacional
se ha encargado de diferenciar cinco especies diferentes de sistemas notariales: 1)
Anglosajón; 2) Germánico; 3) Notario judicial; 4) Soviético; y 5) Latino.
Sin entrar en detalles acerca de las organizaciones precedentemente
enunciadas podemos decir que nuestro país se encuentra adherido al sistema latino.
Por su parte, el máximo órgano institucional, la Unión Internacional del Notariado
Latino, en el Primer Congreso Internacional celebrado en la ciudad de Buenos Aires
en el año 1948, tomó su posición definiendo al notario como un “Profesional del
derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar
forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a
ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir
copias que den fe de su contenido”. Asimismo, en esa oportunidad, se establecieron
varias características de la actividad notarial: a) Inamovilidad, b) Limitación en el
número, c) Competencia territorial, d) Derecho de elección, e) Obligatoriedad de la
prestación, f) Secreto profesional, g) Honorarios regulados a través de aranceles
establecidos por sus propias autoridades, y h) Responsabilidad personal. Muchas de
ellas han sobrevivido a los cambios y vaivenes de las diferentes legislaciones de los
países integrantes de la citada Unión Internacional, situación que ha permitido que la
esencia notarial no se diluya a lo largo del tiempo.
Por su parte, grandes juristas se han encargado de describir y caracterizar a
la función notarial como jurídica o legal (por derivar de la ley su existencia y sus
atributos), de carácter privado pero calificado (por cuanto contiene sobre la función
puramente privada las virtudes de publicidad, valor y permanencia, que la hacen
semejante a la función pública). En pocas palabras somos una mixtura de lo público
y lo privado.
7
Resulta oportuno mencionar que actualmente 88 naciones integran este
jerarquizado organismo internacional, entre los que se encuentran, entre otros, los
que conforman Europa Occidental, Canadá, Japón, China, Rusia, y numerosos
países africanos y de América Latina, representando de esta manera a todos los
continentes que conforman el hábitat en que vivimos.
III.1.- EL DOCUMENTO NOTARIAL
Sin entrar en un estudio detallado acerca de las definiciones clásicas de lo
que constituye un documento en sentido amplio, resulta oportuno mencionar que la
mayoría de los autores han coincidido que es una cosa corporal que nos enseña o
muestra algo. Asimismo, se ha establecido doctrinariamente que un documento
contiene varios elementos esenciales:
a) La corporalidad (compuesto por la cosa material y la grafía);
b) El autor intelectual (a quien se le atribuye la paternidad del documento); y
c) El rito (cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley).
Ahora bien, como todos sabemos el notario es el autor intelectual de los
instrumentos públicos notariales. Para ser considerado como tal el mismo deberá
actuar con capacidad, dentro del ámbito de sus competencias (material, personal,
temporal y territorial) y cumplir con las formalidades que establece nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
Nadie puede desconocer que el documento protocolar notarial icónico lo
constituye la escritura pública, definida en el Código Civil y Comercial de la Nación
en su artículo 299 como “el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas
funciones, que contienen uno o más actos jurídicos…”; complementando sus
requisitos en su artículo 301 al expresar que “el notario debe recibir por sí mismo las
declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos,
cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del
acto, y configurarlo técnicamente…”.
Lo cierto es que los notarios llevamos a cabo esta tarea cumpliendo con
diferentes etapas que se inician con la gestación hasta la finalización del objetivo
deseado por nuestros requirentes. Algunos autores han expresado que ellas pueden
ser agrupadas en dos sectores: a) De derecho material, y b) De derecho formal.
8
El primer grupo se encuentra conformado por las siguientes operaciones de
ejercicio:
1.- Calificación: El notario, luego de interpretar la voluntad de los requirentes,
determina la figura jurídica adecuada y se declara competente o incompetente. A tal
fin deberá recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo para
dilucidar la naturaleza del acto apropiada, obrando con imparcialidad, equidad y
éticamente.
2.- Legalización: Tiene estrecha vinculación con la validez del acto jurídico, al
encuadrar dentro de una norma legal el objetivo perseguido por las partes. El notario
legaliza de dos maneras: materialmente, adecuando esa voluntad de los sujetos
intervinientes a los moldes de una norma vacía, y formalmente al seleccionar el
formato del documento y su redacción.
3.- Legitimación: Ella tiene relación con la eficacia del acto o negocio, ya que
evalúa la situación de los sujetos y las condiciones objetivas para definir el
otorgamiento del mismo, a fin de perpetuar la vida posterior del acto instrumentado.
Y, por su parte, el segundo sector está integrado por:
4.- Configuración o redacción: En esta etapa el notario vuelca por escrito lo
que ha percibido, interpretado y realizado como consecuencia de la rogación de las
partes y habiendo cumplido previamente con las operaciones materiales enunciadas
precedentemente.
5.- Autenticación: Mediante ella el notario percibe sensorialmente (“de visu et
auditu suis sensibus”) los propios hechos y dichos, y los de sus requirentes,
originando la autenticidad formal o externa, cumpliendo con la genuinidad del autor y
las apariencias legales; y de fondo o interna, con respecto a la verdad de los hechos
aseverados por el notario como percibidos por él. En otras palabras, la autenticación
se obtiene por la inmediación con las partes.
6.- Autorización: El notario suscribe el documento notarial a fin de otorgarle
los efectos que le confiere la ley: forma pública constitutiva, eficacia legal y prueba
calificada, con efecto “erga omnes”.
IV.- LA FUNCIÓN NOTARIAL FRENTE A LOS DESAFIOS DEL TERCER MILENIO
El fenómeno de la globalización nos plantea dilemas cada vez más complejos,
ya que los procesos productivos internacionales operan las 24 horas del día los 7
días de la semana, debido a que el comercio mundial de bienes y servicios no cesa.
9
La transmisión y necesidad de interrelacionarse se trasluce en un mundo sin
fronteras, en donde los límites de las idiosincrasias de cada país comienzan a
desdibujarse. La creación de monedas virtuales o criptomonedas (como los
“Bitcoins” o “Libra”), han puesto en jaque mate a las grandes potencias económicas,
ya que ellas amenazan con convertirse en nuevos medios de pago alternativos al
dinero tradicional y, además, atemorizan al sistema financiero internacional, pues
podrían dejar a los bancos fuera del negocio y llegar a conformar un mercado de
capitales paralelo y transnacional.
El avance resulta inminente y por ello la integración debería llevarse a cabo
respetando marcos regulatorios claros y definidos.
Vivimos un momento crucial en el desarrollo de las actividades humanas
donde, en forma paulatina e ininterrumpidamente, los seres humanos comenzamos
a ser desplazados por robots, especialmente en el campo de la aplicación de
habilidades manuales. Pero si observamos detenidamente, el hecho de ser un
humano, valga la redundancia, no puede ser suplido por una máquina. ¿Acaso
podemos considerar, por ejemplo, que un abrazo mecánico es lo mismo que uno
dado por un ser querido; que un consejo de un amigo para hacer frente a una
situación difícil puede ser suplido por una respuesta generada por Google; o bien
que un “Smile” produzca los mismos efectos que una sonrisa? Yo considero que no
es así. La comunicación se complementa con los gestos, y por ello es sabido que
“una mirada dice más que mil palabras.”. Si nos detenemos a observar un “chat” de
WhatsApp podemos comprobar que cada vez se utilizan más los “emojis”, o los
signos de exclamación, así como también los “memes”, los cuales tratan de
sintetizar y/o reemplazar esa comunicación no verbal; pero debemos tener cuidado
ya que a veces el uso incorrecto de los mismos deriva en malos entendidos o
tergiversan la idea que el interlocutor deseaba transmitir. Podríamos decir que la
tecnología acerca, pero también podría distanciar.
No podemos desconocer que lo digital está presente e integrado a nuestras
vidas, pero también resulta claro que las relaciones humanas no pueden basarse
sólo en ello. Considero que siempre que se necesite un análisis basado en los
sentimientos o cuando se requiera efectuar un juicio de valor será necesaria la
intervención de un intelecto no artificial apoyado en la inmediatez de las personas.
El síndrome de la era digital es el F.O.M.O. (sigla que define el concepto de
“fear of missing out”), o sea el miedo a perderse o quedar excluido de algo, en
especial de lo que sucede en las redes sociales. Ello merece especial atención pues
10
no se debe confundir el uso con el abuso de estas nuevas tecnologías, caso
contrario se pondría en riesgo el reemplazo de la vida social real por una de tipo
virtual.
La tecnología avanza, hay que estar a la altura de los acontecimientos,
aprender y aprehender nuevos conceptos (documentos electrónicos, firma digital,
“blockchain”, “smart contracts”, etcétera) los cuales influyen indiscutiblemente en
nuestro quehacer cotidiano, y por ello no deben ser ajenos a nuestros conocimientos
a fin de ofrecer un asesoramiento integral y eficaz.
IV.1.- LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LA INFORMÁTICA
Desde la época prehistórica, con el uso de lanzas, arcos y/o flechas, hasta la
actualidad, mediante la utilización de “smartphones”, la humanidad se ha valido de
diferentes herramientas para lograr sus fines. A tal efecto nuestros ancestros
recurrieron a diferentes elementos como la pluma, el bolígrafo, la máquina de
escribir hasta llegar en la actualidad al uso de las computadoras personales.
Vivimos en un mundo en donde más de la mitad de su población tiene acceso
a Internet. Las nuevas tecnologías constituyen herramientas que, sin lugar a dudas,
colaboran con los notarios, quienes deberán emplearlas para desarrollar con mayor
celeridad y eficacia su actividad en beneficio de toda la sociedad.
Se ha comprobado estadísticamente que 5 son las horas promedio en el uso
diario de celulares y que en nuestro país el consumo medio digital es de más de 27
horas mensuales. Ello nos indica que no podemos mantenernos ajenos a esta nueva
forma de comunicación.
Tradicionalmente la función notarial del sistema latino se caracteriza por la
inmediatez con los requirentes, representada por su presencia física en la audiencia
que conlleva a una interacción de las partes, pero en estos momentos cruciales
podemos decir que nuestra función se encuentra “situada entre lo que es y lo que
será”; rediseñándose día a día por influencia de la nueva tecnología del Siglo XXI.
Cada vez son más numerosas las contrataciones privadas digitales con
intervención de grandes y medianos grupos económicos (v.g. Bancos), cuya básica
finalidad es la obtención de ganancias. Ellos imponen a los particulares duras
condiciones a través de los contratos de adhesión cuyas cláusulas, en la mayoría de
los casos, se establecen sin el debido asesoramiento y/o adoptando técnicas o
lenguaje utilizados en contrataciones de países del sistema anglosajón; y con ello,
11
de a poco, se va perdiendo el ejercicio de la autonomía de la voluntad plasmada en
todo nuestro moderno sistema jurídico.
A pesar de lo expuesto, debemos tener en claro que las nuevas tecnologías
se crearon para colaborar con el ser humano y no con el objetivo de reemplazarlo, y
menos aún a los notarios en función a la dación de fe pública que nos caracteriza, y
que ellas por supuesto carecen.
IV.2.- LA FUNCIÓN NOTARIAL Y EL DOCUMENTO DIGITAL
Ya han transcurrido casi 25 años desde que el por entonces Rector de la
Universidad Notarial Argentina, notario Néstor Pérez Lozano, nos adelantaba el
impacto que la era digital iba a producir en nuestra profesión y hacía referencia al
“Cyber Notary” delineado por la Asociación de la Barra de Abogados
Norteamericana (American Bar Association) como un abogado facultado para actuar
como tal, dentro del territorio estadounidense, cuya su función combinaba la
experiencia técnica con la legal, y que de alguna forma su actividad se asemejaba a
la de un notario de tipo latino al verificar los datos de una persona a los efectos de la
obtención de un certificado (autoridad de registro), y también por la certificación de la
identidad y la capacidad de una persona al momento de la realización de una
transacción. Esta situación nos parecía ajena y lejana, como perteneciente a otro
mundo del cual no formábamos parte. Pero todo llega…
Y fue así que nuestro país incorporó en el año 2001 dentro de su legislación,
con la sanción de la ley 25.506, modificada por la Ley 27.446, una nueva clase de
documento o instrumento particular: el documento digital, regulado en su artículo 6°
como “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte
utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también
satisface el requerimiento de escritura”.
IV.2.1.- EL DOCUMENTO DIGITAL Y SU CORPORALIDAD
Muchos juristas han sostenido que como el documento digital está
compuesto por códigos binarios (combinación de 0 y 1) que, a su vez, son ilegibles
directamente por el hombre, carece de uno de los elementos esenciales para ser
considerados como tal. El enfrentamiento radica en una aparente falta de materia o
12
corporalidad. En realidad, si lo analizamos desde otro punto de vista esa situación
no es así.
Como ya se adelantó “ut supra” la corporalidad de un documento está
compuesta por dos elementos:
a) El “corpus”, la cosa u objeto material (soporte físico), como podría ser un
papel o los folios de actuación notarial; y
b) La grafía, que puede consistir en la escritura u otras formas gráficas,
fotográficas, etcétera, con sus notas de visibilidad (posibilidad de ser perceptible a la
vista) y de expresividad (o expresión objetiva del pensamiento humano).
En el caso del documento digital la situación se presenta de la siguiente
manera:
a) El “corpus”: está conformado por un soporte informático (por ejemplo: el
disco duro de una computadora), que ha reemplazado al papel. El mismo contiene
en su interior metales con propiedades magnéticas que frente a un impulso
determinado reaccionan de una manera concreta; ocupan un espacio físico
microscópico dentro del disco rígido, y cuando se agrupan se los denomina bits.
Ellos constituyen la materia de un documento digital; y
b) La grafía: si bien en principio es inteligible para el hombre, la misma se
encuentra incorporada a la cosa, y por medio de una traducción instantánea se
procede a la descodificación del sistema binario al lenguaje alfabético. A tal efecto
se utiliza un código estandarizado que le asigna a esos bits un carácter específico,
pudiendo, en consecuencia, traducirlos rápidamente para su lectura.
En otras palabras, en virtud de lo expuesto se puede afirmar que no existe
una desmaterialización de los documentos digitales.
V.3.- LA FUNCIÓN NOTARIAL DIGITAL EN NUESTRA PROVINCIA
Nuestro derecho positivo, a partir de la sanción de la Ley de Firma Digital y
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ha establecido una equivalencia
jurídica entre el documento en soporte digital y el documento en soporte papel.
Por su parte, como la actuación notarial en soporte digital corresponde a la
reglamentación local, en virtud de las facultades delegadas por el Estado Provincial,
el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires en
uso de sus facultades ha establecido y diseñado, con excelente criterio, el
procedimiento y pasos a seguir por los notarios de esta jurisdicción.
13
En dicho Reglamento de Actuaciones Notariales en Soporte Digital, puesto en
vigencia el 18 de febrero de 2018, se han considerado como tales a toda
intervención notarial aplicada a un documento en soporte digital, y, a tal efecto, se
han regulado varias normas de carácter general, siendo las más relevantes las que
exigen:
a) La utilización de la Plataforma de Gestión Documental Digital desarrollada
por nuestro Colegio;
b) La aplicación de la firma digital gestionada ante el citado Organismo, o la
que se admita para tal fin; y
c) El empleo de un Folio de Actuación Digital creado a tal efecto.
Con relación a los tipos de actuación notarial en soporte digital se establecen
los siguientes:
1.- Las certificaciones de copias digitales previstas en el artículo 171, inciso 1°
de la ley 9020, sea que se trate de documentos nativos digitales, o de documentos
originarios en soporte papel digitalizados;
2.- Las Copias o Testimonios digitales de las escrituras matrices;
3.- Las copias simples digitales: y
4.- Las Certificaciones de Firmas Digitales.
Asimismo, y a fin de cumplir con la exigencia del artículo 135 de la ley 9020 y
del artículo 136 del Reglamento Notarial, se estableció que la firma digital con el
certificado de proceso que aplica la Plataforma de Gestión Documental Digital,
satisface los requisitos de firma y sello en el documento digital correspondiente.
Por su parte, el Folio de Actuación Digital podrá contener un Código QR que
permita recuperar la reproducción del contenido íntegro del documento digital
conforme disponga el Comité Ejecutivo; y a tales efectos podrá conservar los
documentos digitales enviados a la Plataforma de Gestión Documental Digital.
El mencionado Reglamento también establece, en su parte especial, que las
certificaciones de copias digitales podrán plasmarse en un soporte digital,
extenderse en un Folio de Actuación Digital y contener la firma digital del notario
interviniente.
Además, se deberá tener en cuenta que la expedición de copias o testimonios
digitales de las escrituras matrices realizadas podrán plasmarse en un soporte
digital, mediante la utilización de dos formas bien definidas:
a) Por la reproducción del contenido intelectual de la escritura
matriz íntegramente en los Folios de Actuación Digital, o bien
14
b) A través de una reproducción mediante la obtención de la imagen
digital o escaneo, de la escritura matriz.
En ambos casos el Documento Digital obviamente deberá contener la firma
digital del notario interviniente.
Con relación a las Copias Simples Digitales se resolvió que las mismas no
requerirán del Folio de Actuación Digital, siendo suficiente la aplicación de la Firma
Digital del Notario interviniente en el documento digital.
IV.4.- LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LA FIRMA DIGITAL
Por su parte, el artículo 2° de dicha normativa legal entiende por firma digital
“al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento que requiere
información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras
partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y
detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma...”.
A esta altura de los acontecimientos es sabido que la firma digital, nacida en
el año 1977, es también conocida como el algoritmo RSA, sigla que contiene los
apellidos de sus creadores: Ronald Linn Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman. La
misma consiste en la utilización de la criptografía (etimológicamente “escritura
oculta”), una rama de la matemática que se ocupa de transformar los mensajes de
un modo tal que, si bien al principio no pueden ser leídos por el signatario pues
conforman algoritmos, posteriormente permite recuperar el documento original.
El tipo de criptografía utilizada es la asimétrica, que combina un par de claves
para la codificación y descodificación de los mensajes:
a) La privada que es secreta y queda bajo el dominio de su titular,
que generalmente se encuentra alojada en un dispositivo físico
criptográfico o “token”, y cuya función principal radica en lograr la
encriptación del documento digital; y
b) La pública, que se publicita a terceros interesados a fin de que
éstos puedan verificar la firma del emisor y también para descifrar los
datos contenidos en el mensaje original, permitiendo la lectura del texto
encriptado.
A su vez, el proceso de firma digital está compuesto por dos pasos bien
definidos:
15
1) La creación: que es ejecutada por el signatario mediante el mensaje
original y la clave privada; y
2) La verificación o validación: que es realizada por el destinatario al combinar
la firma digital contenida en el mensaje con la clave pública.
Es oportuno resaltar que de acuerdo al artículo 9° de la Ley 25.506 la validez
de la firma digital se cumple con los siguientes requisitos:
a) Haber sido creada durante el periodo de vigencia del certificado
digital válido del firmante;
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de
verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el
procedimiento de verificación correspondiente; y
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido por un
certificador licenciado.
Tanto en el proceso de creación como en el de verificación se utiliza la
función “hash”, que consiste en la creación de una nueva representación digital,
similar a un resumen del mensaje en cuestión. Como a cada documento digital le
corresponderá siempre un “hash” diferente y concreto de esta manera se evita la
adulteración o cambio en su contenido, protegiendo su integridad.
Ahora bien, según el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al
cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los
instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una
persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure
indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”. En otras palabras, se
podría afirmar que la firma implica identificación y expresión del consentimiento con
el acto a realizar, y que tanto la ológrafa como la digital tienen el mismo valor
probatorio.
Es oportuno destacar que mientras la firma manuscrita se encuentra
obviamente inescindiblemente unida al sujeto, en el sentido de que nada se
interpone entre ellos, en el caso de la firma digital no ocurre lo mismo debido a sus
características y el soporte físico que la contiene. Por ello el artículo 25 inciso a) de
la ley 25.506 sugiere con sano criterio al titular del certificado digital que mantenga
“el control exclusivo de sus datos de creación de firma digital, no compartirlos, e
impedir su divulgación”.
16
IV.4.1.- LA DIFERENCIA CON LA FIRMA ELECTRÓNICA
Por su parte, el artículo 5° de la citada norma legal se ha encargado de
distinguir a la firma digital de la firma electrónica pues entiende a esta última como el
“… conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica
a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de
identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada
firma digital…”.
Hoy en día podemos concluir que, en nuestro derecho positivo, existe una
diferencia de vital importancia entre la firma digital y la firma electrónica, con relación
a su valor probatorio; ya que en la primera existe una presunción “iuris tantum” de su
autoría y validez, salvo prueba en contrario, según lo establecido en los artículos 7°
y 8° de la ley 25.506; y en la segunda, en el supuesto de ser desconocida la misma
por su titular, corresponderá a quien la invoca acreditar su validez, evidenciando una
clara inversión de la carga de la prueba.
IV.5.- EL DOCUMENTO DIGITAL: SU FECHA CIERTA Y EFICACIA PROBATORIA
Nuestro ordenamiento jurídico vigente ha establecido una clara distinción de
género y especies en el artículo 287 del Código Civil y Comercial de la Nación, al
decir que “Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se
llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos
particulares no firmados; ésta categoría comprende todo escrito no firmado, entre
otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y,
cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.
En virtud de lo expuesto, un documento digital firmado digitalmente debe ser
considerado como un instrumento privado, y por ello se le debe aplicar la regulación
normativa establecida en nuestro derecho positivo
Por su parte, el artículo 314 en su segundo apartado indica que “El
reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento
privado. El instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o
cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quienes lo
hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. La prueba
resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como
principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido”.
17
Lo cierto es que aún cumplidas dichas exigencias legales el instrumento
privado tendrá toda su eficacia jurídica solamente entre las partes, ya que para
producirlos frente a terceros será necesario cumplir con lo exigido en el artículo 317
del citado cuerpo legal, que indica que “La eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren
fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La
prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente
por el juez”.
Ahora bien, considero que la firma digital por sí sola no confiere fecha cierta
en los términos del artículo 296 del Código Civil y Comercial vigente, pues al no ser
una firma auténtica (puesta en presencia de un oficial público) carece de eficacia
probatoria frente a terceros, especialmente al no poder dar certeza de quien utilizó
las claves para su aplicación.
Por otro lado, y en virtud del carácter enunciativo del artículo mencionado, ya
no existen dudas acerca de la inclusión de la certificación de firma notarial como una
de las alternativas para obtener, además del reconocimiento de validez del
documento entre las partes, una fecha cierta frente a los terceros.
IV.5.1.- LAS CERTIFICACIONES NOTARIALES DIGITALES EN NUESTRA
PROVINCIA
En virtud de lo expuesto, el Reglamento de actuaciones Notariales en Soporte
Digital elaborado por nuestro Colegio ha implementado el mecanismo para la
certificación de firmas digitales de los particulares.
Cabe mencionar que el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos
Aires configura la Autoridad de Registro de Firma Digital del Certificador ONTI, con
relación a los notarios de esta jurisdicción.
Asimismo, resulta oportuno mencionar que el actual artículo 4° de la Ley de
Firma Digital dispone que se encuentran excluidos los documentos relacionados
con: a) Disposiciones por causa de muerte; b) Actos jurídicos del derecho de familia;
c) Actos personalísimos en general; d) Actos que deban ser instrumentados bajo
exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea
como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.
18
Ahora bien, en el artículo 16 de la mencionada reglamentación se establece
que: “Podrá ser objeto de certificación la autenticidad de las firmas digitales de los
particulares aplicadas a un documento en soporte digital realizadas en presencia del
notario”… y el artículo 17 dispone: “… el requerimiento deberá instrumentarse por
medio de acta que se extenderá en el libro provisto por el Colegio, … en el que se
mantendrá como requisito la firma ológrafa del requirente”.
Es decir, que se exige la comparecencia del requirente a la escribanía, la
suscripción ológrafa en el “Libro de requerimientos para certificaciones de
autenticidad de firmas e impresiones digitales”. La referida Acta de certificación
contendrá los mismos requisitos que los exigidos para una firma tradicional, y
visualmente sólo cambiará la indicación del folio de actuación notarial que en este
caso será digital (FAD).
O sea que, siguiendo a la corriente notarial mayoritaria y adoptando un
sistema utilizado en países del Primer Mundo, no se ha dejado al azar la
identificación de los sujetos intervinientes, sino que como exige nuestra función a fin
de dar un cabal asesoramiento jurídico, legitimación y legalidad al acto, se procederá
a comprobar además la capacidad de los mismos y la inexistencia de eventuales
vicios en la prestación del consentimiento, sin dejar de lado la celeridad en las
contrataciones que este nuevo milenio exige.
En resumidas cuentas, en la certificación de firma digital de un particular el
acto auténtico del notario consiste en que la misma es puesta en su presencia,
protegiéndolo por la dación de fe, y en consecuencia quien pretenda hacer caer la
veracidad del acto de la firma digital deberá argüir de falsedad en el ámbito civil y
penal.
Es oportuno mencionar que la tarea notarial no se agota en esta instancia,
sino que se requerirá la digitalización del documento en cuestión, y la validación
respectiva y aplicación de las firmas de los requirentes y del notario de acuerdo al
procedimiento regulado en nuestra jurisdicción.
Tengamos siempre presente que un documento electrónico con firma digital
siempre va a seguir siendo un instrumento privado; ya que la utilización de la misma
no lo convierte en instrumento público, mientras que el suscripto con firma
electrónica deberá ser considerado como una clase de instrumento particular no
firmado.
19
Por todo ello, se sugiere instar, por medio del Consejo Federal Argentino, a
que el resto de las Provincias que conforman nuestro país implementen este
procedimiento u otro similar, a fin de integrar al notariado nacional.
IV.6.- LA FUNCIÓN NOTARIAL Y LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN
La tecnología Blockchain se originó en el año 2008 con el objetivo de servir
como plataforma para el desarrollo y la transferencia de la criptomoneda “Bitcoin”, y
en especial a fin de realizar con ella pagos de manera segura a través de Internet.
Su traducción del idioma inglés significa “cadena de bloques”, y consiste en
un sistema de almacenamiento de datos en donde toda la información es guardada
en “bloques” entrelazados, en donde cada uno de ellos contiene el total de los datos
de la base de datos. A su vez, el último bloque almacena todos los documentos
digitales generados desde la creación del bloque anterior junto con un “hash” o
resumen de este último, y así sucesivamente, y por ello se entiende que todos los
bloques terminan encadenados o unidos.
Sin entrar en detalles acerca del ingenioso proceso de generación de cada
bloque mediante la “proof-of-work” o prueba de trabajo (cálculo matemático) gracias
a la intervención de los “mineros” (enormes computadoras)) se debe resaltar que
resulta prácticamente imposible la alteración de toda o parte de la información
contenida en la base de datos.
Lo cierto es que la tecnología Blockchain constituye una base de datos de
innegable valor ya que no se pueden eliminar ni alterar sus registros, lo que la
coloca en una posición de herramienta informática confiable.
A nivel internacional, la misma ha sido empleada como plataforma de los
“smart contracts” o contratos inteligentes, como es el caso de la máquina
expendedora de gaseosas.
Su aplicación se encuentra actualmente en vías de desarrollo, debiendo
resaltar su enorme potencial en el área de la seguridad informática. Es por ello que
numerosas plataformas digitales se han apoyado en esta nueva tecnología para
ofrecer sus servicios, generalmente en el campo de las contrataciones privadas. Así
fue como dentro de los países de Latinoamérica nuestro país fue pionero al suscribir
un boleto de compraventa de un inmueble usando tecnología Blockchain.
Por su parte, como ya se adelantó “ut supra”, el Colegio de Escribanos de la
Provincia de Buenos Aires ha tomado en cuenta la tecnología de la firma digital para
20
configurar las actuaciones notariales digitales, mediante una Plataforma de Gestión
Documental propia.
En resumidas cuentas, las modernas tecnologías coadyuvan a la seguridad, a
la celeridad y eficiencia en las contrataciones.
V.- LA SEGURIDAD JURÍDICA FRENTE A LA SEGURIDAD INFORMÁTICA
Es un concepto arraigado por nuestras costumbres y tradiciones asentir que
la función notarial se sustenta en la dación de la fe pública delegada por el Estado,
pero en realidad lo esencial de nuestra actividad radica en propiciar la seguridad
jurídica preventiva.
En el Mensaje de elevación del actual Código Civil y Comercial de la Nación
se caracterizó a nuestra función expresando que: “la esencia de la función notarial
no es la de conferir fe pública, como habitualmente se afirma, sino que su esencia es
la de brindar protección a los ciudadanos en los actos y negocios de máxima
trascendencia, legislativamente seleccionados, a través de un conjunto de
operaciones jurídicas que son las que fundamentan su eficacia “erga omnes”.
La intervención notarial en la formación de los contratos, con el debido
asesoramiento integral y obrando con imparcialidad, asegura el objetivo de la libre
prestación del consentimiento.
El desarrollo y cumplimiento de los deberes funcionales y las operaciones de
ejercicio tienen como fin evitar las contiendas o conflictos a efectos de proteger el
tráfico jurídico-comercial, siendo muy escasas las intervenciones notariales que
terminan en los estrados judiciales y por ello muchos autores nos han definido como
“Jueces de la Paz”.
En cambio, si observamos a alguno de los países adheridos al sistema
notarial anglosajón, como por ejemplo a los Estados Unidos de Norteamérica,
podemos verificar que no siempre se da tal situación. La utilización de la figura del
“Notary public” en el campo del tráfico jurídico, a pesar de la similitud en su
designación, tiene una función muy alejada de la llevada a cabo por un notario de
tipo latino; ya que es considerado un oficial, que no necesariamente debe ser un
profesional del derecho, cuya función es meramente certificante, y que carece de la
obligación de brindar asesoramiento legal o de participar en la redacción de los
documentos.
21
Por otro lado, la constitución y transmisión de los derechos reales se efectúa
por instrumentos privados, sin exigirse legalmente su redacción por un profesional
del derecho, y, asimismo, carecen de un sistema de registración eficiente para
apuntalar tal situación. En consecuencia, son numerosos los casos en los que se
judicializan y ponen en manifiesto los vicios de este sistema que, desde ya,
repercuten en la seguridad jurídica de aquel país. Es por ello, que necesariamente
deben recurrir a un “seguro de títulos” el cual, lejos de evitar los perjuicios
ocasionados, solamente se aviene en reemplazar los daños por una indemnización
pecuniaria, la que nunca reemplazará al inmueble perdido ni se acercará a su valor
real de mercado.
V.1.- LA INSEGURIDAD INFORMÁTICA
Si bien es cierto que según lo expuesto “ut supra” la normativa vigente ha
establecido las presunciones de autoría e integridad de la firma digital a fin de
incentivar su uso en el tráfico jurídico, podría acontecer que un dispositivo físico en
el cual se alberga la misma, como por ejemplo un “token”, sea utilizado por una
persona diferente a la que obtuvo ese certificado digital. Y que dicha situación
ocurriese con autorización del titular, pero el tercero se excediese en el mandato
conferido; o bien sin su consentimiento, como podría ser el caso de una sustracción
ilícita, y entonces se planteará el dilema acerca de la responsabilidad que le
incumbe al titular del certificado de firma digital por el uso de la misma, y la forma en
que deberá resarcir el daño producido.
Por ello se podría afirmar que la firma digital identifica a su titular, no al
firmante del documento. Además, la firma digital no es una firma auténtica, pues no
hace fe o verdad que todos estén obligados a creer.
Por su parte el segundo párrafo del artículo 35 de la ley 27.349/2017 permite
que las sociedades anónimas simplificadas (S.A.S) puedan ser constituidas por
instrumento público o privado, y en este último supuesto se exige que la firma de los
socios esté certificada en forma judicial, notarial, bancaria o por autoridad
competente del registro público respectivo. También establece, en su segundo
párrafo, que ellas puedan constituirse por medios digitales con firma digital, de
acuerdo a las reglamentaciones locales que se dicten a tal efecto.
Lamentablemente, y en el ámbito de nuestra Provincia, La Dirección Provincial de
Personas Jurídicas ha permitido a través del artículo 7, inciso 3), de la Disposición
22
131/2017, que una S.A.S. pueda constituirse por medios digitales con firma digital,
adoptando el modelo social tipo, sin requerir la presencia de un oficial público
(notarial, judicial o administrativo). Esta hipótesis introducida recientemente se aleja
de las formas exigidas por el plexo normativo vigente y por ello podría llegar a los
estrados judiciales a fin de declararse su eventual inconstitucionalidad.
Es por ello que, a mi criterio, una S.A.S constituida bajo tales parámetros se
identifica simplemente como un instrumento privado, que eventualmente podría ser
aceptado como reconocido entre las partes gracias a la presunción de autoría, pero
podría discutirse su carácter de fecha cierta para producir efectos frente a terceros.
Evidentemente existe una gran confusión de conceptos por parte del
legislador entre la seguridad jurídica y la seguridad informática, y es mi deseo que
sus consecuencias no repercutan en toda la sociedad.
VI.- LA FUNCIÓN NOTARIAL DEL FUTURO: SUGERENCIAS PRÁCTICAS
En virtud de todo lo expuesto y a fin de demostrar a la sociedad que estamos
a la altura de las circunstancias, no me caben dudas que todos los notarios
deberemos invertir en la modernización de nuestros equipamientos tecnológicos
tanto dentro como fuera de las notarias, así como también dedicar más tiempo a la
capacitación, especialmente en el área de la informática. Somos nosotros los que
debemos decidir qué rol queremos jugar en este tercer milenio.
A tal efecto considero necesaria la adecuación de nuestra normativa vigente a
efectos de implementar las siguientes sugerencias con el objetivo de optimizar el
ejercicio de nuestra actividad notarial.
VI.1.- EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL
La organización del notariado argentino es una facultad no delegada por las
Provincias a la Nación. Es por ello que a nivel local nos rige la normativa establecida
por el Decreto Ley 9020/78, reglamentado por el Decreto 3887/98. Por su parte, ya
todos sabemos que los Registros Notariales pertenecen al Estado Provincial, quien
interviene en la designación de un notario a la titularidad de un registro determinado
a través de la investidura del cargo público.
Ahora bien, de acuerdo a nuestra legislación actual el acceso a la titularidad
de un Registro notarial puede concertarse por medio de dos alternativas: por
23
concurso de oposición y antecedentes, o en forma directa por medio de la
adscripción.
Asimismo, cada notario titular podrá tener un único adscripto, y es de su
exclusiva competencia el hecho de elegir a determinado aspirante para el ejercicio
de la función notarial (independientemente de la Resolución del Poder Ejecutivo
Provincial que apruebe la solicitud), así como decidir el cese de sus funciones, en
virtud de esa delegación estatal de la facultad “in eligendo” y como consecuencia de
todas las responsabilidades personales que ella conlleva.
A los efectos de proponer un adscripto, de acuerdo a la normativa vigente,
este último deberá contar con los siguientes requisitos legales: estar matriculado
como “aspirante a notario”, justificar su título universitario de abogado y haber
aprobado un curso de deontología notarial.
Si bien en otras jurisdicciones existe el título académico de “notario o
escribano”, éste no habilita automáticamente para el ejercicio de la función notarial,
como tampoco habilita el de abogado para el desempeño de la magistratura. Esos
títulos sólo habilitan a “aspirar” a la titularidad de un registro notarial.
Como ya se adelantó precedentemente, en los tiempos que corren resulta
necesario el perfeccionamiento y la actualización para no quedar afuera de las
exigencias del mundo que nos rodea, y a los efectos prácticos resultará conveniente
distinguir entre:
a) El acceso a la función notarial: Manteniendo la figura de un único
adscripto, quien a fin de ingresar a la función notarial deberá contar con
una capacitación profesional previa. La misma podría consistir en la
aprobación de un examen de idoneidad teórico-práctico (especializado en
derecho notarial, registral, impositivo), previamente a la matriculación
como “aspirante a notario”, sin oposición, y evaluado por un jurado
compuesto por notarios académicos de nuestro Colegio.
b) La permanencia en la función notarial: En virtud de los cambios
jurídicos y tecnológicos que vamos experimentando en este nuevo siglo, y
con el mismo objetivo de enaltecer nuestro quehacer profesional resultará
conveniente incorporar un nuevo deber funcional, exigiendo a todos los
notarios en ejercicio de esta jurisdicción (titulares y adscriptos) la
capacitación obligatoria y permanente.
A tal efecto el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires,
por intermedio de un “staff” de notarios elegidos especialmente para actuar en
24
el sector de capacitación o en una nueva Comisión creada a tal fin, serán los
encargados de seleccionar, controlar y dar puntaje a las diferentes opciones
que contarán los colegas para elegir. El objetivo será reunir un “scoring” de
puntos en un lapso de tiempo prudencial (v.g. cada 3 años), debiendo
revalidarse sucesivamente hasta el cese de la función notarial.
Entre las posibilidades sugeridas se podrían incluir:
1) Rendir un examen sobre temas específicos de nuestra función
actualizada;
2) Juntar puntos obtenidos por la asistencia a cursos, talleres,
seminarios, diplomaturas, congresos, jornadas, premios, etc., realizados
por entidades reconocidas, como por ejemplo la Universidad Notarial
Argentina o el propio Colegio;
3) Presentar trabajos doctrinarios jurídico-notariales y/o acreditar
publicaciones.
Con respecto a las consecuencias ante la negativa del notario en el
cumplimiento de dicho deber notarial, y a fin de no generar un efecto punitivo o de
castigo, sino de premiar a aquellos que así lo hicieren, convendría:
1.- Crear motivaciones de tipo pecuniario, como v.g. descuentos en la
compra de materiales, adquisición de libros, préstamos con destino a equipamientos
tecnológicos con intereses preferenciales, continuar con los subsidios para
aprovechar toda la oferta académica de la U.N.A.
2.- Impedir el acceso de dichos notarios a cargos institucionales hasta tanto
no reúnan el puntaje de mínimo que será determinado en forma institucional.
VI.2.- LAS INHABILIDADES Y PROHIBICIONES NOTARIALES
a) Con respecto a la inhabilidad legal para ejercer la función a partir de los
75 años, considero que esta norma debería derogarse, a fin de que el notario
pueda continuar ejerciendo, siempre y cuando cumpla con la capacitación
permanente que establezca nuestro Colegio Provincial.
b) También se podría derogar la prohibición legal establecida con relación
a los depósitos de dinero en los casos en que el notario vaya a intervenir en la
operación como autorizante de la escritura respectiva y el depositante como
sujeto instrumental.
25
VI.3.- LA COMPETENCIA TERRITORIAL
En los supuestos en que se vaya a otorgar una escritura de compraventa y/o
un préstamo hipotecario y el dinero se encuentra bancarizado en una sucursal
situada en otra jurisdicción a la que le corresponde al notario interviniente debería
evaluarse la posibilidad de una prórroga de la competencia territorial del mismo.
VI.4.- EL REGISTRO DE TESTAMENTOS
Actualmente el procedimiento de inscripción en el Registro de Testamentos y
disposiciones de última voluntad llevado a cabo por nuestro Colegio Notarial
consiste básicamente en completar y descargar del sitio web institucional la
correspondiente minuta e imprimir la misma en soporte papel a fin de que el notario
pueda suscribirla en forma ológrafa y estampar su sello, luego de lo cual deberá
proceder a escanear ese documento a fin de convertirlo en un soporte digital con el
objetivo de aplicar su firma digital para su posterior el envío al mencionado Registro.
Si bien el mecanismo ha sido actualizado recientemente con el objetivo de optimizar
el servicio mediante el uso de herramientas informáticas, se sugiere que las minutas
de inscripción sean conformadas íntegramente en soporte digital, a fin de
economizar y dar celeridad a este deber funcional.
Por otra parte, resulta oportuno mencionar que en el II Congreso Internacional
del Notariado Latino celebrado en Madrid en 1950, se recomendó la creación de un
Registro Nacional de Testamentos, de carácter secreto.
En virtud de ello, por innumerables conveniencias de carácter práctico y de
seguridad jurídica, y debido a su comprobada utilidad en diferentes países como
España, Portugal, Uruguay y Guatemala, sugiero instar su implementación a cargo
del Consejo Federal Argentino, quién, a su vez, podrá delegar tal función en los
Colegios Provinciales.
VI.5.- EL CERTIFICADO DE APTITUD PARA VENTA Y/O CRÉDITO
No podemos desconocer el avance de la tecnología en el ámbito del mercado
inmobiliario. Cada vez son más numerosas las plataformas digitales que se ofrecen
en la Web para la contratación privada, como es el caso de “Airbnb” para el caso de
alquileres temporarios, mediante el uso de aplicaciones, siguiendo los pasos que
26
propone el oferente. Observamos que las características y cualidades que definen a
nuestra función notarial se encuentran totalmente ausentes.
Es por ello que nuestra misión, ahora más que nunca, debe encaminarse a
brindar seguridad jurídica preventiva a toda la sociedad, inclusive a la comunidad
global, que no es ajena y se ve tentada a usar estas herramientas que sólo le
ofrecen seguridad informática.
Por otro lado, el tiempo que transcurre entre la aceptación de una oferta de un
inmueble hasta que se otorga la respectiva escritura suele ser prolongado a causa
de todas las tramitaciones y/o exigencias legales previas que se deben cumplir para
llegar a ese objetivo deseado; tiempo que muchas veces se desperdicia máxime en
el momento de crisis económica por la cual atraviesa nuestro país.
Por todo ello sugiero, a efectos de acrecentar la celeridad en el tráfico
inmobiliario, el dinamismo en las contrataciones privadas y la tan ansiada seguridad
jurídica preventiva, la presencia de un notario desde la gestación del negocio hasta
su eventual concreción. Para ello será necesario que, en esa etapa precontractual y
previamente al ofrecimiento de un inmueble en plaza, se obtenga una especie de
“Certificado Notarial de Aptitud para Venta y/o Crédito”.
A fin de dar el visto bueno o prestar su conformidad, el notario deberá analizar
determinados requisitos tales como:
1.- Comprobar la matricidad y/o estudio de títulos del título antecedente/s;
2.- Tramitar la cédula catastral de acuerdo a la Ley Provincial Nº 10.707;
3.- Solicitar informes registrales a fin de comprobar el estado jurídico
correspondiente;
4.- Obtener el alta del COTI, en caso de corresponder;
Dicho certificado notarial podrá tener una vigencia determinada (por ejemplo 3
meses) y ser su solicitud de carácter optativo para el vendedor o transmitente.
Desde ya, el solicitante que obtenga el mencionado Certificado de Aptitud se
verá ampliamente beneficiado, ya que muchos de los requisitos pre-escriturarios
estarán ya realizados, evitando demoras y/o agilizando la escrituración al momento
de concertarse una transferencia y/o préstamo dinerario.
VI.6.- LA TECNOLOGÍA BLOCKCHAIN
Teniendo en cuenta que la seguridad informática que ofrece esta nueva
herramienta tecnológica puede ser de gran utilidad para toda la sociedad en el
27
campo de archivo, guarda y conservación de toda clase de documentos digitales, ya
sean de origen notarial, judicial y/o administrativo, y que a su vez el Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires es actualmente socio de “Blockchain
Federal Argentina”, la misma se podría aplicar a:
a) Las Actuaciones Notariales Digitales almacenadas en la citada Plataforma de
Gestión Documental;
b) Los Registros de Testamentos y/o de Autoprotección;
c) Los documentos digitales relacionados con las S.A.S. (estatutos,
modificaciones, libros, etc.), creando previamente un nexo legal con la
Dirección Provincial de Personas Jurídicas;
d) Un futuro Protocolo Notarial Digital.
VI.7.- EL REGISTRO DE OTORGAMIENTO Y REVOCACIÓN DE PODERES
El mercado inmobiliario exige celeridad en las contrataciones, y a veces el
dispendio de tiempo en el cierre de una contratación puede generar perjuicios. Por
ello resultará útil para toda la sociedad la creación de un Registro de otorgamiento y
revocación de poderes, que permita chequear la veracidad de los mismos.
A tal efecto se sugiere que el mismo sea llevado bajo la órbita del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires. En virtud de ello, los notarios de
nuestra jurisdicción estarán obligados a expedir la primera copia de la escritura en
soporte papel para la circulación en el tráfico jurídico, e informar los datos esenciales
que individualizan al mismo para su registración, a fin de resguardar el secreto
profesional, utilizando un soporte digital.
El citado Registro podrá implementarse con características similares al actual
Registro de Testamentos, el cual deberá actualizarse ante eventuales
modificaciones, caducidades y/o revocaciones, rogadas por los otorgantes y/o por
notarios de ésta u otra jurisdicción.
El mismo deberá ser de carácter público, a fin de que cualquier interesado
pueda acceder a este servicio en cualquier momento, y la información suministrada
solamente será a los efectos de mera “publicidad noticia”.
El Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires podrá implementar
este novedoso sistema haciendo uso de la tecnología “Blockchain”, a fin de
resguardar y conservar la integridad del contenido del documento digital, y de
brindar los eventuales usuarios un marco seguro para sus contrataciones. Asimismo,
28
se podría crear una aplicación para dispositivos móviles a efectos de favorecer el
acceso a la información deseada de manera casi instantánea, incluso en días y
horas inhábiles, y en cualquier lugar.
VI.8.- LA COMPETENCIA MATERIAL: PROCESOS ALITIGIOSOS
En el I Congreso Internacional del Notariado Latino, ya citado, se expresó
que: “es aspiración del notariado que todos los actos de jurisdicción voluntaria, en el
sentido dado a esa expresión en los países de habla castellana, sean atribuidos,
exclusivamente a la competencia notarial”; y en el IV Congreso de dicho organismo
institucional, celebrado en la ciudad de Rio de Janeiro, se declaró: “que la
constatación de la transmisión de bienes, por causa de muerte es función notarial
específica, y como consecuencia formula el deseo que las sucesiones se radiquen
ante el notario, quien tendrá jurisdicción en ellas hasta lograr todos sus efectos
jurídicos. En todos los casos en que por surgir controversia se recurra a la vía
judicial, después de resultas volverán al notario para la realización de las demás
fases de la transmisión”.
A título ejemplificativo, podemos incluir a los siguientes actos como
integrantes de la denominada “jurisdicción voluntaria”:
1.- Proceso sucesorio no contencioso;
2.- Informaciones sumarias;
3.- Declaraciones de notoriedad;
4.- Celebración del matrimonio civil;
5.- Divorcios por mutuo acuerdo y sin hijos.
Siempre he considerado más apropiado referirnos a estos temas como
procesos alitigiosos, en vez de jurisdicción voluntaria, pues esta última aluce a la
expresión latina de “iurisdictio”, que implica “decir el derecho”, función estatal que
compete a los Jueces.
Entre las razones en las cuales se fundamenta el traslado de dichos actos a la
esfera notarial podríamos decir que:
a) La jurisdicción voluntaria declara hechos y situaciones jurídicas, pero no
declara derechos de una manera directa;
b) Las resoluciones de los actos de jurisdicción voluntaria no tienen santidad
de cosa juzgada, y
29
c) No habiendo declaración de hechos controvertidos no hay razón para que
intervenga un Juez.
Dentro de esa gran esfera de actos que componen la “jurisdicción voluntaria”
y sin entrar en un análisis pormenorizado del tema en cuestión, ya que el mismo ha
sido materia recurrentemente en Congresos y Jornadas Notariales, a nivel provincial,
nacional e internacional, deseo resaltar y afirmar la conveniencia de la tramitación de
sucesiones alitigiosas en sede notarial.
Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos ha establecido
que el acceso a la justicia constituye una garantía de los derechos económicos,
sociales y culturales de los individuos, y por ello exige a los Estados Partes la puesta
en marcha de un sistema de recursos rápidos y sencillos, de aplicación efectiva,
estableciendo ante un incumplimiento, por supuestas lagunas o insuficiencias de su
derecho interno, la violación de la misma. Es decir que, el acceso a la justicia no
puede ser tardío, y por ende ineficaz; y justamente trasladando los asuntos de
jurisdicción voluntaria a otra órbita, ellos podrán dedicarse a los que exista
contienda.
En cuanto a las ventajas de la tramitación de las sucesiones en sede notarial,
podemos enunciar:
I) Descongestión de los Tribunales;
II) Celeridad en el trámite;
III) Seguridad en el tráfico jurídico;
IV) Economía de costos;
V) Amplia responsabilidad de la función notarial;
VI) Nueva incumbencia en notarial.
Fue así que numerosos países de América Latina (por ejemplo: Costa Rica,
Guatemala, Cuba, Chile) y otros que integran la Unión Europea (v.g. Francia, Italia,
España) ya han adoptado al Notario como sujeto apropiado para llevar adelante
estos procesos alitigiosos. Tengamos en cuenta que será de gran utilidad en el
futuro para nuestro país, en virtud de los acuerdos internacionales celebrados
recientemente, a fin de armonizar los derechos a fin de constituir bloques jurídicos
compatibles.
A mi criterio, siempre que exista acuerdo de las partes y todos los herederos
sean mayores y capaces, las sucesiones deberían desarrollarse en forma
extrajudicial; y a fin de implementar esta nueva incumbencia en la sede notarial, las
modificaciones legales a tal fin deberían considerar:
30
1.- El carácter optativo de la tramitación del proceso alitigioso en sede
notarial. El escribano podrá ser elegido en forma directa y libremente por los
interesados, o en su defecto ser desinsaculado de una lista confeccionada a tal fin,
junto con el sorteo del Juzgado en donde deberán remitirse las actuaciones en caso
de una eventual controversia, pudiendo regresar a la esfera notarial una vez
solucionada la misma, para la prosecución del trámite;
2.- Siempre los interesados se deberán presentar con el patrocinio letrado de
su abogado;
3.- Hasta la declaratoria de herederos, o la aprobación de un testamento, el
notario percibirá por sus servicios un honorario fijo. Si continuara con su actividad
hasta la partición de bienes, tendrá derecho a un honorario según arancel, teniendo
en cuenta el valor o valuación de los mismos; y
4.- Sólo se reemplazará la figura del Juez por la del notario.
A los efectos de comprobar, dar fijeza y estabilidad a los hechos notorios y de
plasmar el “juicio de valor” que deberá realizar el notario, se aconseja la
instrumentación formal por medio de Actas de Notoriedad.
1.- MODELO DE ACTA DE REQUERIMIENTO DE NOTORIEDAD
ESCRITURA NUMERO VEINTIOCHO.-------------------------------------------------------------
ACTA DE NOTORIEDAD DE DECLARATORIA DE HEREDEROS AB INTESTATO:
Juan Carlos PÉREZ.------------------------------------------------------------------------------------
En la ciudad de Mar del Plata, partido de General Pueyrredón, jurisdicción de la
Provincia de Buenos Aires, República Argentina, a veintiocho de abril de dos mil
diecinueve, ante mí, MARIA SILVANA FIORENTINO, notaria titular del Registro
número 60 de este Partido, COMPARECEN: Haydeé Teresa ROMANO, viuda de
sus primeras nupcias de Juan Carlos Pérez, (datos completos); Sonia PÉREZ,
soltera, hija de Juan Carlos Pérez y de Haydeé Teresa Romano, (datos completos).
Las comparecientes son personas capaces y de mi conocimiento, doy fe.-
INTERVIENEN POR SÍ y EXPRESAN: PRIMERO: Que el día 10 de agosto de 2018
se produjo el fallecimiento del señor Juan Carlos Pérez (datos completos), en esta
ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires.- SEGUNDO: Que la señora
Haydeé Teresa Romano contrajo matrimonio en primeras nupcias con el citado
causante el día 12 de octubre de 1970 en esta ciudad de Mar del Plata, Provincia de
Buenos Aires.- TERCERO: Que de dicha unión nació su hija Sonia Pérez, el día 20
31
de julio de 1980.- CUARTO: Que el mencionado causante no había otorgado
disposición testamentaria de ningún tipo, y que su último domicilio legal y real fue el
de calle Jujuy número 1530, de esta ciudad de Mar del Plata.- QUINTO: Que en
consecuencia las comparecientes declaran bajo juramento: a) Que lo manifestado
precedentemente es fiel expresión de la verdad; b) Que son las únicas herederas
legitimarias del citado causante: la señora Haydeé Teresa Romano en su carácter
de cónyuge supérstite, y la señorita Sonia Pérez, como única hija de dicha unión; c)
Que no existe controversia alguna entre las requirentes, que impida llevar a cabo el
presente proceso alitigioso de acuerdo a la normativa vigente; y d) Que a fin de
acreditar los vínculos mencionados acompañan la siguiente documentación:
Certificado de defunción, Certificado de matrimonio y Certificado de Nacimiento.-
SEXTO: Que de acuerdo a normado en los artículos --- del Código Civil y Comercial
de la Nación y … del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires, solicitan de mí, la autorizante: a) Que DECLARE NOTORIO el hecho de que
la única y universal heredera en la herencia intestada del señor Juan Carlos Pérez a
su hija, Sonia Pérez, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda a su
cónyuge supérstite, Haydeé Teresa Romano; b) Que realice todas las medidas
conducentes a tal fin; y c) Que efectúe cuantos más actos, gestiones, trámites y/o
diligencias a fin de proteger sus derechos.- ATESTACIONES NOTARIALES: Del
Certificado de defunción resulta que el mismo se anotó bajo el Acta 2231, Tomo 3,
del año 2018, del Libro de Defunciones del Registro Civil de esta ciudad, Sección
Primera; el vínculo de la señora Haydeé Teresa ROMANO se acredita mediante el
Certificado de Matrimonio anotado bajo el Acta 96, Tomo I, Folio 74vto, del Año
1970, del Libro de Matrimonios del citado Registro; y el vínculo de Sonia PEREZ con
el Certificado de Nacimiento anotado bajo el Acta 1784, Tomo 3º, Folio 48vto, del
Año 1980, del Libro de Nacimientos de la Dirección Provincial del Registro de las
Personas, Delegación Mar del Plata; los cuales en originales he tenido a la vista, y
en fotocopias autenticadas agrego a la presente matriz.- ACEPTO el requerimiento,
y leo la presente a las comparecientes, quienes firman de conformidad ante mí, doy
fe.-
2.- MODELO DE ACTA DE LA DECLARACIÓN DEL HECHO NOTORIO
ESCRITURA NUMERO SETENTA Y CINCO.----------------------------------------------------
ACTA DE NOTORIEDAD DE DECLARATORIA DE HEREDEROS AB INTESTATO-
32
DILIGENCIA: Juan Carlos PÈREZ.-----------------------------------------------------------------
En la ciudad de Mar del Plata, partido de General Pueyrredón, jurisdicción de la
Provincia de Buenos Aires, República Argentina, a veintiocho de agosto de dos mil
diecinueve, yo, MARIA SILVANA FIORENTINO, notaria titular del Registro número
60 de este Partido, por rogación presentada oportunamente, y en virtud de los
dispuesto en los artículos --- del Código Civil y Comercial de la Nación, y los
artículos --- del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires,
HAGO CONSTAR: I) QUE el día 5 de mayo de 2019 he procedido ha remitir al
Juzgado Civil y Comercial Nº8 de este Departamento Judicial Mar del Plata (el cual
ya ha sido sorteado oportunamente) la comunicación de la apertura del sucesorio ab
intestato del señor Juan Carlos Pérez (con sus datos completos).- II) QUE vistos los
documentos probatorios presentados por la señora Haydeé Teresa Romano y la
señorita Sonia Pérez, y sus manifestaciones vertidas en el Acta de Notoriedad
instrumentada por escritura número 28 que el 28 de abril de 2019 pasó ante mí, al
folio 123, del corriente protocolo, correspondiente al Registro número 60, a mi
cargo.- III) QUE habiendo solicitado la Planilla de Juicios Universales (ley 7205), por
la cual se informa que en el Registro respectivo no consta a nombre del causante la
iniciación de un juicio similar; la contestación del Oficio dirigido al Registro de
Testamentos del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires surge que
no existe registrado testamento u otra disposición de última voluntad otorgado por el
causante; los ejemplares de diarios y recibos se acredita la publicación de edictos
por el plazo de ley, y transcurrido el plazo legal de treinta días, sin que se presente
persona alguna a fin de hacer valer sus derechos, elementos que en sus originales
he tenido a la vista y agrego a la presente matriz, DECLARO POR PÚBLICO Y
NOTORIO que por fallecimiento del señor Juan Carlos Pérez le suceden en carácter
de únicos y universales herederos su hija Sonia PEREZ, y su cónyuge supérstite
Haydeé Teresa ROMANO, esta última en cuanto a los bienes propios, si los hubiere,
sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales.- No siendo
para más, y habiendo cumplido con el objeto del requerimiento efectuado
oportunamente, doy por finalizada la presente diligencia, siendo las doce horas
treinta minutos del día de la fecha, dejando constancia que se procederá a expedir la
primera copia para su inscripción en el Registro pertinente.- CONSTE.-
33
VII.- CONCLUSIÓN
Nuevos desafíos se presentan para ser resueltos por el notario moderno,
“aggiornado” a estos tiempos que exigen mayor capacidad, celeridad y visión jurídica
amplificada.
La informática es una nueva herramienta que colabora con el notario y, como
tal, debe ser apreciada como una estructura de apoyo para nuestra función, a fin de
desarrollar con más eficiencia nuestra actividad.
Más que nunca debemos jugar un rol imprescindible y preponderante no sólo
en la gestación del negocio inmobiliario sino también en su desarrollo hasta la
completa extinción, en donde el asesoramiento integral y la redacción de eficaces
documentos facilitarán la aplicación e interpretación del objetivo querido para las
partes y, consecuentemente, ayudarán a evitar innecesarios conflictos y a brindar la
tan anhelada seguridad jurídica, y para ello deberemos valorizar los principios
funcionales que nos rigen como piedra basal desde la cual construir un futuro mejor.
En otras palabras, no debemos ser meros espectadores sino los
protagonistas.
Somos profesionales del derecho con mentes abiertas a los cambios que se
suscitan día a día, capaces de “resetearnos”, y por ello nada nos impide brindar
nuestros servicios a toda la comunidad a la altura de las circunstancias, como
siempre lo hemos hecho, a fin de lograr la tan ansiada paz social.
VIII.- BIBLIOGRAFÍA
Código Civil y Comercial de la Nación: Comentado, anotado y concordado.
Modelos de redacción sugeridos. Coordinado por Eduardo Gabriel Clusellas. Buenos
Aires: Astrea - FEN, 2015.
Falbo, Santiago y otro. Nuevas tecnologías aplicadas a la función notarial:
actuaciones notariales en soporte digital – firma digital. 1ª ed. revisada. Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Di Lalla, FEN, 2019.
Gattari, Carlos Nicolás. ¿Sucesión opcional ante escribano? ¿Y ante
abogado? con ellas, ¿se acelera la justicia? 1° ed. Buenos Aires. Depalma, 1999.
Medina, Graciela Divorcios y sucesiones notariales o administrativas. La Ley.
9/11/2018, 3. Cita Online: AR/DOC//2145/2018.
34
Mora, Santiago J. La tecnología blockchain. Contratos inteligentes, ofertas
iniciales de monedas y demás casos de uso. La Ley. 1/4/2019, 1. Cita Online:
AR/DOC/537/2019.
Lamber, Rubén Augusto. La expresión escrita y el soporte digital. Partes I y II.
Cuaderno de apuntes notariales N° 167, pág. 7. FEN. Nov/2018.
Lamber, Rubén Augusto. La expresión escrita y el soporte digital. Parte III.
Cuaderno de apuntes notariales N°168, pág.7. FEN. Dic/2018.
Pelosi, Carlos A. El documento notarial. 3° reimpresión. Buenos Aires. Astrea
Alfredo y Ricardo Depalma, 1997.
Schmidt, Walter César y otro. Coexistencia de dos mundos: el impacto del
mundo digital en el ordenamiento jurídico. Trabajo presentado 21/8/2018 en la
XXXIII Jornada Notarial Argentina.