CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 028.
Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil ocho
(2008).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación
excepcional interpuesto por el defensor del procesado
MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, contra el fallo de
segundo grado proferido por el Tribunal Superior de
Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio, con
algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Trece
Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de
2004, mediante el cual lo condenó como autor
penalmente responsable del delito de omisión de agente
retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
En la decisión de fecha 23 de marzo de 2006, a través
de la cual la Sala admitió la presente demanda, se sintetizó
el supuesto fáctico que dio origen a la actuación, de la
siguiente forma:
“La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era
MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, presentó sin pago las
declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres
4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así
como la retención en la fuente de los meses 8º a 12 de
1997, 1º al 12 de 1998 y 1º al 12 de 1999, las cuales
ascendían a la suma de doscientos treinta y siete millones
quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).
Con el aviso de cobro se inició el procedimiento
administrativo de recaudo coactivo establecido en el
artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. A la fecha
de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de
2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en
estado de no pago”.
La denuncia presentada por la apoderada de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sirvió de
fundamento para que una Fiscalía Seccional de Bogotá
dispusiera la apertura de investigación, dentro de la cual
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vinculó, mediante declaratoria de persona ausente, a
MELQUISEDEC MARTÍNEZ.
Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del
sumario el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación
en contra del mencionado como presunto autor del delito
de omisión de agente retenedor o recaudador.
La fase de la causa le correspondió adelantarla al
Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que,
luego de surtido el rito legal, profirió fallo el 8 de julio de
2004 por medio del cual condenó a MELQUISEDEC
MARTÍNEZ HIGUERA a la pena principal de sesenta y seis
(66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y
cinco millones quinientos cincuenta mil pesos
($475.550.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso de la sanción privativa de la libertad como autor
penalmente responsable del delito objeto de acusación. En
la misma decisión, se lo condenó al pago de perjuicios, al
tiempo que le fue otorgada la prisión domiciliaria.
La defensa del procesado interpuso recurso de
reposición, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá
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confirmando la decisión, pero reduciendo el monto de la
multa y de la indemnización de perjuicios.
Nuevamente en desacuerdo con lo decidido, el mismo
sujeto procesal interpuso recurso de casación por la vía
discrecional en contra del fallo del Tribunal.
La demanda a través de la cual se sustentó dicho
recurso fue admitida por la Sala mediante auto del 23 de
marzo de 2006, en donde también se dispuso surtir
traslado al Ministerio Público para los fines establecidos en
el artículo 213 del estatuto procesal penal.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación
Penal allega concepto en el cual solicita casar la sentencia
impugnada, en el sentido de eximir de responsabilidad
penal a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA y extinguir la
acción penal por cesación de procedimiento en su favor.
LA DEMANDA
El actor formula cinco cargos contra el fallo
impugnado. Los tres primeros con sustento en la causal
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tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la
Ley 600 de 2000 y, los dos últimos, con soporte en la
primera de la misma preceptiva, por violación directa
(cuarto cargo) e indirecta (quinta censura) de la ley
sustancial. El primer cargo se propuso como principal,
mientras que todos los demás son subsidiarios.
Para su resolución y con el fin de precaver la
repetición argumental, la Sala acometerá la siguiente
metodología: inicialmente, se resumirán los postulados
de la demanda; acto seguido, se compendiará el criterio
plasmado por la Procuraduría Delegada y, finalmente, se
consignará la respuesta que merece de la Sala.
Todo lo anterior, bien está precisarlo, acorde con las
directrices del principio de prioridad que regenta el
recurso extraordinario, esto es, de encontrar la Sala
procedente alguna de la propuestas que entrañan la
invalidez de la actuación, prescindirá de ocuparse de las
restantes, para lo cual iniciará con el reproche que
comporta mayor cobertura, como lo es el formulado con
carácter principal en la demanda (primer cargo).
CONSIDERACIONES DE LA SALA
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1. Primer cargo (principal). Nulidad por
violación del debido proceso.
1.1. Formulación del cargo:
Para el recurrente el fallo fue proferido en un trámite
viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues
se desconoció que MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA se
encontraba excluido de persecución penal, en virtud del
artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto CIMPEX
LTDA, la empresa por éste representada, se sometió a un
acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550
de 1999, precepto que debió ser aplicado de conformidad
con el principio de favorabilidad.
Asegura que dentro del proceso obra la información
suministrada por Consuelo Arango Gálvis, funcionaria de
la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue
aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de
reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos
establecidos en la Ley 550 de 1999, a través de la misma
resolución en que la Superintendencia la designó como
promotora del acuerdo. También aparece copia del
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correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de
dicha empresa en la promoción del acuerdo de
reestructuración.
Así mismo, añade, obra oficio suscrito por la División
de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la
aceptación del referido acuerdo de reestructuración, el
cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre
de 2002, en el cual participó esa entidad.
Con fundamento en lo expuesto, el defensor colige
que si de conformidad con el inciso 2º del artículo 42 de la
Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad
del delito de omisión de agente retenedor que la entidad
haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de
reestructuración, al cual hace referencia la Ley 550 de
1999, en este caso se imponía reconocer que la acción no
se podía iniciar, o bien, no se podía proseguir.
Lo anterior, añade, en tanto CIMPEX LTDA fue
admitida a este trámite el 5 de febrero de 2001, pues de
conformidad con el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, la
negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de
fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el
artículo 11 ibídem, esto es, a partir de la designación del
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promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el
29 de enero y el 5 de febrero de 2001.
Además, advierte, la admisión de CIMPEX LTDA a la
negociación del acuerdo no requiere que efectivamente
se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las
acreencias y, por tanto, la acción penal debió cesar desde
el 29 de enero de 2001 cuando, insiste, mediante oficio de
la Superintendencia de Sociedades se aceptó la
promoción de un acuerdo de reestructuración con la
empresa o, por lo menos, a partir de octubre 3 de 2002
cuando fue suscrito el referido acuerdo con intervención
de la DIAN.
Como equivocadamente los falladores asumieron que
era necesario el pago de la deuda, destaca, se desconoció
el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y
por ello, al no ser exonerado el procesado de la
intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido
proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión
inhibitoria o cesación de procedimiento.
Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo
atacado, decretar la nulidad del trámite desde la
resolución de apertura de la instrucción “y, como
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consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una
providencia inhibitoria, o alternativamente, ordene cesar
procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003”.
1.2. Concepto del Ministerio Público:
En un acápite previo, la Procuradora Tercera
Delegada para la Casación Penal estima necesario, previo
a abordar el tema principal de la demanda, hacer claridad
en torno a algunas nociones relacionadas con la
obligación tributaria, el agente retenedor y la norma penal
que consagra la responsabilidad del agente retenedor o
autorretenedor cuando omite la consignación de sumas
que por concepto de impuestos o retención en la fuente
debe entregar al organismo público correspondiente.
Así, la colaboradora del Ministerio Público, con
fundamento en doctrina elaborada por la Corte
Constitucional, evoca conceptos como el de sujeto activo
o acreedor, sujeto pasivo, objeto y causa y, en cuanto a
las obligaciones que dan origen a la sanción penal, como
los impuestos a las ventas, IVA y retención en la fuente,
las funciones de la obligación tributaria.
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Acto seguido, recuerda cómo la Corte Constitucional
a través de la sentencia C-009 de 2003, al examinar la
constitucionalidad del artículo 402 de la Ley 599 de 2000,
con la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley
633 del mismo año, encontró que la norma vigente es
esta última.
A partir de la argumentación del Tribunal
constitucional sobre el particular, llega a la conclusión de
que respecto del delito de omisión de agente retenedor se
debe declarar la cesación de procedimiento en tres casos.
En primer lugar, cuando el agente retenedor extinga,
mediante pago o compensación, de manera total el
crédito con la DIAN, por concepto de la obligación
tributaria, intereses y sanciones.
En segundo orden, cuando el agente retenedor o
responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que
ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y
que lo cumpla en debida forma.
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Y, en tercer término, como lo han entendido la Corte
Constitucional y esta Sala, en los casos de sociedades en
concordato, liquidación y procesos de reestructuración,
cuya consagración se remonta al artículo 22 de la Ley 383
de 1997, pasando por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998
y, por último, en el referido artículo 42 de la Ley 633 de
2000, al prever esta circunstancia como causal excluyente
de responsabilidad penal para este delito.
La razón que indujo a eximir de responsabilidad
penal a estos sujetos, agrega, radica en el propósito del
Estado de fomentar la industria, preservar los puestos de
trabajo creados y, en general, promover el desarrollo
empresarial, en el marco de un Estado Social de Derecho.
Con sustento en la anterior introducción, acomete el
análisis coetáneo de los cargos primero, segundo y cuarto
del libelo, “dado que el demandante los sustenta con
idéntica argumentación sobre las mismas normas
jurídicas, aunque se apoyen en diferentes causales de
casación”.
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En ese orden de ideas, la Procuradora comienza por
señalar que, como quedó demostrado, el procesado
MARTÍNEZ HIGUERA no pagó las declaraciones de ventas
correspondientes a los bimestres 7 a 12 de 1997, la
totalidad del año 1998, del 1 a1 7 y del 9 al 12 de 1999,
así como la retención en la fuente de los meses 8 al 12 de
1997 y de todo del año de 1998.
De lo anterior infiere que las conductas omisivas del
procesado ocurrieron tanto en vigencia del Decreto Ley
100 de 1980, como de las leyes que preveían exclusión de
responsabilidad en el delito de omisión de agente
retenedor para las empresas que se sometieran a
acuerdos concordatarios o de reestructuración, por lo cual
deben aplicarse las que resulten favorables.
Por ello, encuentra que asiste razón al defensor en su
prédica orientada a que se cese procedimiento a favor del
procesado, como representante legal de CIMPEX LTDA,
para lo cual parte de lo estipulado en el artículo 5° de la
Ley 550 que define cuándo y cuáles son los presupuestos
para entender que una empresa se acoge un acuerdo de
esta índole, los cuales fueron satisfechos cabalmente en
el presente asunto.
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Así, añade, dicho acuerdo de reestructuración fue
aportado al proceso en debida forma, de lo cual también
dio cuenta la promotora designada para los trámites
previstos en la referida ley, doctora Consuelo Arango
Gálvis, mediante escrito dirigido al juez de la causa, en el
cual, además, constata la admisión de CIMPEX LTDA. al
acuerdo de estructuración el 29 de enero de 2001,
actualmente en ejecución.
También porque, conforme al último escrito, surge
que la empresa ha cumplido con las obligaciones
contraídas con posterioridad al acuerdo, por lo que “su
situación es acorde a lo comprometido en el pacto aludido
con la Supersociedades y sus obligaciones respecto a la
DIAN”.
Con fundamento en lo expuesto, reitera que en este
estadio de la negociación con CIMPEX LTDA., es viable
jurídicamente ordenar la cesación de procedimiento
respecto de la omisión en el pago de IVA y retefuente por
parte de la empresa, sin que sea necesario que todas las
obligaciones tributarias se hayan saldado.
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Desde su punto de vista, entonces, erró el Tribunal
cuando entendió que era necesario el pago total de las
obligaciones cuando lo que es viable para que se
configure la eximente de responsabilidad es la admisión
del acuerdo de reestructuración, la cual se produjo en el
año 2001.
Por consiguiente, considera que los cargos primero,
segundo y cuarto de la demanda deben prosperar y, en
consecuencia, se debe casar el fallo impugnado y
disponer la cesación de procedimiento por ausencia de
responsabilidad del procesado.
1.3. Consideraciones de la Sala:
En el auto del 23 de marzo de 2006, la Sala halló la
necesidad de admitir la demanda de casación discrecional
presentada por el defensor del procesado MELQUISEDEC
MARTÍNEZ HIGUERA, porque a partir de sus
planteamientos se evidenciaba la posible vulneración de
los derechos fundamentales a la aplicación de la ley más
favorable en materia penal y de legalidad, así como para
el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de
omisión de agente retenedor o recaudador,
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fundamentalmente en lo que tiene que ver con la vigencia
del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
Para resolver el punto de mayor importancia sobre el
cual gravita la propuesta, esto es, la eventual aplicación
del principio de favorabilidad, conviene tener claridad en
punto de los antecedentes legislativos de dicha conducta
punible, en especial porque los actos omisivos atribuidos
al procesado fueron perpetrados durante los años 1997 a
1999, bajo la modalidad de concurso homogéneo de
conductas punibles, cuya consagración legal, desde
entonces, ha sufrido variaciones significativas.
Pues bien, la Sala ya se ha ocupado de explorar los
antecedentes legislativos de la conducta en cuestión,
como así quedó consignado en reciente providencia que,
por su estrecha similitud con el caso que ocupa
actualmente la atención, conviene transcribir en lo
pertinente:
“El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el
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artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.
La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.
Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento; y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:
‘Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.
Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.
Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:
‘Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y
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sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.
El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia.
A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:
‘RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así: Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración
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a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada’.
No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través del cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:
‘Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso
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penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar’.
Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.
El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, pues en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, ‘pues, dijo, bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente’, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.
En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.
Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió, además del pago o compensación de la totalidad de la obligación LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que ‘demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma’.
Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual ‘se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones’, norma del siguiente tenor:
‘ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación1 y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase ‘Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma’ contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…’2.
Ahora bien, al procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ
HIGUERA, desde el punto de vista fáctico se le imputa, en
su condición acreditada de representante legal de la firma
CIMPEX LTDA., no haber consignado dentro de los
perentorios lapsos establecidos para tal efecto el valor de
las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre
las ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de
1997; 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como por
retención en la fuente de los meses 8° al 12 de 1997, 1°
al 12 de 1998 y 1° al 12 de 1999, cuya cuantía ascendió a
1 Diario Oficial No. 46.344 de 29 de julio de 2006.2
? Sentencia de fecha agosto 1° de 2007, rad. 25747. En el mismo sentido, se puede consultar sentencia del 5 de julio anterior, rad. 23405. LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos
mil pesos ($237.500.000.oo).
De lo anterior se desprende que las infracciones
originadas por no haber consignado el valor de las sumas
recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas
correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al
6º de 1998 y retención en la fuente de los meses 8 al 12
de 1997 y 1° al 12 de 1998 se sancionaban penalmente
conforme al artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto
624 de 1989), modificado por el 22 de la Ley 383 1997,
vigente para esa época, si se tiene en cuenta que, de
conformidad con su artículo 74, entró a regir a partir de su
promulgación, concretamente en el Diario Oficial No.
43083 del 14 de julio de ese mismo año.
En virtud de dicha preceptiva legal, como se reseñó
en la providencia parcialmente transcrita, sólo se
contemplaba la posibilidad de cesación de procedimiento
para el retenedor del impuesto a las ventas que
extinguiera la obligación tributaria por pago o
compensación de las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la
inaplicación del tipo penal para el caso de las sociedades
en proceso concordatario o en liquidación forzosa
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administrativa, en relación con el impuesto sobre las
ventas y retenciones en la fuente causadas (parágrafo
2°).
Es decir que, para el momento de comisión de estas
conductas omisivas, aún no se conocía la inaplicabilidad
del tipo para el caso de las sociedades admitidas a la
negociación de un acuerdo de reestructuración según los
términos previstos en la Ley 550 de 1999, cuya aplicación
favorable reclama el casacionista, porque tal
circunstancia se implementó posteriormente con el
segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633
de 2000.
Situación similar se verifica en relación con los
restantes actos omisivos endilgados a MARTÍNEZ HIGUERA
por razón del impago de las sumas recaudadas por
impuesto sobre las ventas de los bimestres 1º al 6º de
1999 y retención en la fuente de los meses 1° al 12 del
mismo año, por encontrarse vigente para aquél entonces
el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, bajo la consideración
de que esta normativa también entró a regir para la fecha
de su publicación, según lo señaló su artículo 154, esto
es, con su inserción el 28 de diciembre de esa anualidad
en el Diario Oficial No. 43460.
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
Ciertamente, esta última normatividad reformó
únicamente el dúo de parágrafos contenidos en la
preceptiva anterior, para prever como circunstancia
excluyente de responsabilidad penal cuando el agente
retenedor extinguiera en su totalidad la obligación
tributaria, junto con sus correspondientes intereses y
sanciones, por pago, compensación o acuerdo de pago de
las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la inaplicación del
tipo penal para el caso de las sociedades en proceso
concordatario, en liquidación forzosa administrativa o en
proceso de toma de posesión, en caso de ser entidades
vigiladas por la Superintendencia Bancaria respecto del
impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente
causadas (parágrafo 2°).
Sin embargo, al igual a lo expuesto en relación con
los comportamientos anteriores, para la época de estas
conductas tampoco se encontraba vigente la
inaplicabilidad del tipo prevista para el caso de las
sociedades que hubieran sido admitidas a la negociación
de un acuerdo de reestructuración bajo los términos de la
Ley 550 de 1999, cuya implementación tuvo lugar, se
reitera, con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, a partir
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
del cual, dicho sea de paso, las situaciones que
determinaban la cesación de procedimiento y la
inaplicabilidad del tipo se unificaron en un solo parágrafo,
con dos incisos, del siguiente tenor:
“Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".(subrayas fuera de texto).
En torno a la aplicabilidad de este parágrafo, tema
del cual se ocupó ampliamente el antecedente
jurisprudencial transcrito al inicio de estas
consideraciones, se llegó a discutir si realmente tuvo
vigencia con ocasión precisamente de la consagración del
tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador
del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 -regulado por
primera vez con carácter autónomo en el estatuto penal-
polémica que fue resuelta por la Corte Constitucional a
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
través de la aludida sentencia 009 de 2003, al señalar que
aun cuando la Ley 599 de 2000 entró a regir con
posterioridad a la Ley 633 del mismo año, a partir de su
publicación en el Diario Oficial No. 44.275 de 29 de
diciembre de 2000 (art. 134), se entiende que ésta fue
posterior y, en consecuencia, modificó el artículo 402 en
lo pertinente.
No sobra recalcar que, con posterioridad, el artículo
21 de la Ley 1066 de 2006, cuya vigencia operó a partir
del 29 de julio de ese año con su publicación en el Diario
Oficial No. 46344, derogó expresamente el aparte del
inciso primero de este parágrafo, según el cual
“(T)ampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente
retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas
demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las
sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida
forma”.
Una hermenéutica integral de las últimas normas
referidas, permite inferir que la disposición actualmente
vigente es la del artículo 402 de la Ley 599 de 2000,
modificado por los artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21
de la Ley 1066 de 2006, con el siguiente contenido:
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
PARAGRAFO. “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.
Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas” (subrayas fuera de texto).
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
En ese orden de ideas, como la circunstancia de
inaplicabilidad del tipo prevista en este último inciso tuvo
vigencia con posterioridad a la comisión de las conductas
por las cuales se juzga al procesado MELQUISEDEC
MARTÍNEZ HIGUERA e, incluso, según lo visto,
actualmente está en vigor, es claro que en cuanto
comporta una situación benéfica ha de aplicarse con
carácter retroactivo, en caso de verificarse
procesalmente, siempre y cuando se satisfagan los
presupuestos de la norma.
Considerar lo contrario equivaldría a vulnerar
apotegmas como el debido proceso y, más
concretamente, el principio de favorabilidad de la ley
penal consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y
6° de la Leyes 599 y 600 de 2000, así como en los
artículos II.1 de la Declaración de los Derechos Humanos,
15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 9° de la
Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972).
Pues bien, a efecto de determinar cuando las
sociedades han “sido admitidas a la negociación de un
Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley
550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
y las retenciones en la fuente causadas”, es preciso
consultar, obviamente, el texto de dicha normatividad.
La materia en cuestión se encuentra reglamentada
en los cinco capítulos de que consta el Título II de la Ley
550 de 1999, intitulado “DE LOS ACUERDOS DE
REESTRUCTURACION” (arts. 5 al 39), entendiéndose por tales,
conforme lo establece su artículo 5°, las convenciones
celebradas a favor de una o varias empresas con el objeto
de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de
operación y para atender obligaciones pecuniarias, de
manera que tales empresas puedan recuperarse dentro
del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el
mismo.
El acuerdo, como también lo establece esta
preceptiva, deberá constar por escrito, tendrá el plazo
que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los
plazos especiales que se señalen para la atención de
determinadas acreencias y del que llegue a pactarse en
los convenios temporales de concertación laboral
previstos en la misma ley.
Ahora, en cuanto a la forma como se promueven
estos acuerdos de reestructuración, prescribe el artículo LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
siguiente, que podrán ser promovidos a solicitud escrita
de los representantes legales del respectivo empresario o
empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos
de oficio por las Superintendencias de Valores, de
Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional
de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad
Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades,
tratándose de empresarios o empresas sujetos,
respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad
con las causales previstas en las normas vigentes.
Cuando sean los empresarios o los acreedores
quienes decidan solicitar la promoción del acuerdo,
deberán hacerlo ante la Superintendencia que vigile o
controle al respectivo empresario o a su actividad;
tratándose de los empresarios no sujetos a esa clase de
supervisión estatal, ante la Superintendencia de
Sociedades, si son sucursales de sociedades extranjeras
con actividad permanente en Colombia, o empresarios
con forma de sociedad y con domicilio principal en el
domicilio de las intendencias regionales de esa
Superintendencia o en Bogotá; pero, en los demás casos,
ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
domicilio principal del respectivo empresario, societario o
no.
El primer parágrafo de este artículo dispone,
además, que presentada la solicitud con el lleno de los
requisitos previstos en la presente ley, el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia o la
Cámara de Comercio respectiva deberá aceptarla dentro
de los tres (3) días siguientes a su recepción.
En todo caso, según se reglamenta en el artículo 7°,
la respectiva Superintendencia o la Cámara de Comercio,
al decidir la promoción oficiosa o aceptar una solicitud de
un acuerdo, designará a una persona natural para que
actúe como promotor en el acuerdo de reestructuración,
procediendo de inmediato el nominador a fijar en sus
oficinas el escrito de promoción previsto en el artículo 11
de esa ley.
Pues bien, de acuerdo con lo que objetivamente
demuestra el expediente se tiene que la sociedad CIMPEX
LTDA. fue aceptada, en los términos y con las
formalidades previstas en la Ley 550 de 1999, a la
promoción de un acuerdo de reestructuración mediante LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
oficio 155-2001-01 expedido por la Superintendencia de
Sociedades, entidad con plena jurisdicción en dicho
proceso concursal, según atrás se señaló, admisión que
fuera publicada, de conformidad con las pautas
establecidas en el artículo 11 de esa normatividad,
mediante aviso fijado el 29 de enero de 2001,
comenzando a correr a partir del día siguiente y con
vencimiento el 5 de febrero ulterior. Copia del aviso
aludido obra a folios 84, 99 y 116 del cuaderno original
No. 1.
Oportuno también es resaltar que en dicho aviso de
publicación también se informó que por sugerencia del
representante legal de la sociedad se designó como
promotora a la doctora Consuelo Arango Gálvis.
Con fundamento en esta aceptación, se suscribió
acuerdo de reestructuración el 3 de octubre de 2002,
cuyas firmas son avaladas por la promotora designada.
Copia del acuerdo debidamente autenticada aparece a
folios 116 y ss. del cuaderno de la causa.
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
Durante el trámite procesal también se acreditó la
aceptación de la promoción a un acuerdo de
reestructuración, a través de lo siguientes documentos:
(i) Oficio sucrito por la promotora del acuerdo,
doctora Consuelo Arango Gálvis, de fecha 29 de enero de
2004, dirigido al juez de conocimiento, a través del cual,
entre otros aspectos, certifica:
“1. Que CIMPEX LTDA., fue admitida por la
Superintendencia de Sociedades para desarrollar un
Acuerdo de Reestructuración económica el 29 de enero de
2001.
2. Que la DIAN se hizo parte y concilió las
acrecencias por concepto de renta, Iva y Retención en la
Fuente, originadas con anterioridad a esa fecha, y por las
cuales se originó la acción penal contra el representante
legal de CIMPEX LTDA., señor MELQUISEDEC MARTÍNEZ
HIGUERA…” (fol. 67 del c. de la causa).
(ii) Oficio 0030-174 00699 del 2 de Febrero de 2003,
suscrito por Wilford Liberman Rodríguez Fonseca,
funcionario de representación externa de la División de
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
Cobranzas de la DIAN, dirigido al juez de conocimiento,
mediante el cual también se detallan las obligaciones
contraídas por la sociedad CIMPEX LTDA. en virtud de la
aceptación a la promoción de un acuerdo de
reestructuración el día 29 de enero de 2001 (fols. 68 y ss.
y 72 y ss. ejusdem).
(iii) Oficio de fecha mayo 21 de 2004, firmado por la
promotora del acuerdo, doctora Consuelo Arango Gálvis,
dirigido al juez de conocimiento, visible a folio 108 del
mismo cuaderno.
(iv) Copia del oficio 0030.174 del 16 de abril de 2001
suscrito por Homero Rubio Espinoza, funcionario de la
Unidad Administrativa Especial de la DIAN, dirigido a la
promotora del acuerdo de reestructuración CIMPEX LTDA.,
por cuyo medio solicita el reconocimiento de obligaciones
a favor de la Nación a cargo de dicha sociedad, apreciable
a folios 110 y ss. del mismo cuaderno.
Así las cosas, aparece plenamente acreditado que la
sociedad CIMPEX LTDA. fue admitida a la negociación de
un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas
y las retenciones en la fuente causadas.
Esta circunstancia configura la causal de
inaplicabilidad prevista en el segundo inciso del parágrafo
del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 -que no es más que
un motivo de improcedibilidad de la acción penal- la cual
modificó, como atrás se precisó, el artículo 402 de la Ley
599 de 2000, para cuyo entendimiento se ha de partir de
su expresión en sentido estricto, en cuanto resulta
inequívoca, sin que sea viable, como procedieron los
juzgadores de instancia, sustraerse a su reconocimiento a
través de condicionamientos no contemplados en su texto
fruto de su combinación con las demás causales
contenidas en el inciso primero del mismo parágrafo,
desconociendo con ello su autonomía.
En efecto, tanto el juzgado a-quo como el Tribunal se
abstuvieron de aplicar la circunstancia so pretexto del
impago de las obligaciones contraídas, basándose el
segundo en que no se aportó al proceso el respectivo
documento donde constare la facilidad de pago por parte
de la DIAN, hasta el punto de sostener que “el acuerdo de
reestructuración celebrado entre la referida empresa con
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
sus acreedores, entre ellos la entidad aquí denunciante no
puede tenerse como una ‘situación de pago de las
acreencias’…”.
Dicho de otro modo, se confundió la situación
planteada en el inciso segundo del parágrafo del artículo
42 de la Ley 633 de 2000 a que se viene haciendo alusión,
con la prevista en el primer inciso referente a “…cuando
el agente retenedor o responsable del impuesto a las
ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria,
junto con sus correspondientes intereses y sanciones,
mediante pago o compensación de las sumas adeudadas,
no habrá lugar a responsabilidad penal” (subrayas fuera
de texto), no obstante, se reitera, ser absolutamente
independientes.
La autonomía que se pregona de estas
circunstancias surge evidente al auscultar el sentir del
legislador. En efecto, el proyecto de ley 072 de 2000 ante
la Cámara, contenía en su capítulo V, denominado
“Normas de procedimiento y control”, una propuesta para
unificar los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto
Tributario, introduciendo por primera vez la inaplicabilidad
del artículo “para el caso de las sociedades … en el
Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas
y las retenciones en la fuente causadas”.
En la ponencia para segundo debate del mismo
proyecto de ley en la Cámara (126 de 2000 Senado), se
despejó cualquier duda sobre los efectos de dicha
circunstancia cuando se indicó: “(S)e adiciona el artículo
47 del artículo aprobado en primer debate, para aclarar
que no habrá responsabilidad penal en relación con el
impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente para
las empresas que hayan sido admitidas a la negociación
de una acuerdo de reestructuración a que hace referencia
la Ley 550 de 1999” (subrayas y negrillas fuera del texto
original).
Corrobora lo anterior, entonces, de un lado, que la
viabilidad de la circunstancia no está supeditada a los
condicionamientos previstos en las otras situaciones del
parágrafo y, de otro, que basta para su reconocimiento
con la demostración de la admisión del acuerdo en los
términos de la Ley 550 de 1999.
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
Si ello es así, nada impide, como lo sugieren el
demandante y la Procuradora Delegada, la procedencia
de la causal de improcedibilidad de la acción penal
prevista en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42
de la Ley 633 de 2000 que modificó, como atrás se
precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, la cual si
bien no estaba vigente para la época de comisión de las
conductas atribuidas, es de imperativa aplicación en este
caso por comportar situación benéfica para el enjuiciado
MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a riesgo de quebrantar
el debido proceso y el principio de favorabilidad de la ley
penal.
El cargo prospera, lo cual releva a la Sala de
ocuparse de los restantes reparos contenidos en el libelo.
Por consiguiente, se casará el fallo en cuanto se
concretó una circunstancia de improcedibilidad de la
acción penal previamente a su emisión y, en
consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento
en favor de MARTÍNEZ HIGUERA por la conducta de
omisión de agente retenedor o recaudador atribuida bajo
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo de
conductas punibles.
Resta señalar que es del resorte del juez de
primera instancia proceder a la cancelación de los
compromisos adquiridos por el procesado en razón de
este diligenciamiento.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,
RESUELVE
1.- CASAR el fallo de segundo grado en el sentido
de reconocer a favor del procesado MELQUISEDEC
MARTÍNEZ HIGUERA la circunstancia de improcedibilidad
de la acción penal derivada del delito de omisión de
agente o recaudador prevista en el inciso segundo del
artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que modificó el artículo
402 de la Ley 599 del mismo año.
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del
procedimiento adelantado contra el mencionado
procesado por dicha conducta, atribuida en concurso
homogéneo y sucesivo.
3.- PRECISAR que corresponde al juez de primera
instancia proceder a la cancelación de los compromisos
adquiridos por el procesado en razón de este
diligenciamiento.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE
LEMOS
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
LFRA. 22/4/aa 3:18 C.R. P.