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INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR PLANALTO
EFICÁCIA DA CLÁUSULA DE “NÃO CONCORRÊNCIA” NOS CONTRATOS DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS
DIEGO ARMANDO NUNES SANTOS
Artigo Científ ico apresentado aoCurso de Graduação em Direito,como parte das exigências paraobtenção do título de Bacharel emDireito.
BRASÍLIA – DF
2016
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EFICÁCIA DA CLÁUSULA DE “NÃO CONCORRÊNCIA” NOS CONTRATOS DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS
Diego Armando Nunes Santos 1
Trabalho de Conclusão de Curso – Professora: Kenia Carina
RESUMO: Este artigo tem por objetivo a análise da cláusula de não concorrência,
que se encontra presente nos contratos de prestação de serviços bancários, paraassim se determinar os requisitos essenciais para que sua eficácia seja plenamenteválida. Com isso em mente, foi utilizado, à guiza de metodologia, de uma revisãobibliográfica, assim, analisando todo o contexto, principalmente à luz dosensinamentos de Zaqueu Hudson Gurgel e Estevâo Mallet, a partir de umaabordagem crítica e dialética. Por fim, a conclusão segue no sentido de que aeficácia da cláusula de não concorrência depende da maneira que for aplicada edeve observar a certos requisitos, dentre os quais se destacam: (I) limitaçãotemporal do referido compromisso; (II) compensação financeira adequada; e (III) alimitação geográfica do acordo.
Palavras-chave: Cláusula de não concorrência. Contratos de prestação de serviçosbancários. Eficácia.
1 INTRODUÇÃO
Com a evolução da sociedade, levando em consideração as mais
desenvolvidas e adiantadas, a informação e o conhecimento técnico possuem total
relevância no mercado de trabalho. Essa forma de aquisição de conhecimento e
produtividade mostra ser mais complexas e necessárias para execução de
atividades simples no cotidiano de grandes empresas modernas e instituições
financeiras, porém não menos importante é o conhecimento empírico presente até
os dias de hoje nas sociedades menos desenvolvidas e menos avançadas. Dentro
do mesmo liame podemos dizer que a aquisição de informações e conhecimentos
1 Aluno da Graduação do Curso Bacharelado em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Planalto-IESPLAN. Professora Orientadora Kenia Carina
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técnicos bancários para a atividade laboral dentro dessas sociedades avançadas e
também mais organizadas, seria estudada por pessoas e profissionais interessados
na área e que provavelmente prestam serviços a um empregador do setor. O
pensamento principal é que o profissional capacitado terá melhor resultado nas
demandas que lhe forem direcionadas e com isso alcançará os objetivos e metas
condizentes com o esperado pelas empresas detentoras de autorização para prestar
este tipo de serviço, hoje regulamentado e permitido pelo BACEN conhecidos
também como correspondentes bancários.
Todavia, com o avanço da tecnologia, vemos que essas sociedades mais
desenvolvidas têm cada vez mais competitividade e concorrentes, fazendo com queeste conhecimento técnico e cientifico passem a ter fundamental e maior importância
nesse contexto histórico das civilizações modernas. Neste aspecto, podemos
identificar que o conhecimento adquirido através da busca ou de maneira empírica,
faz com que o profissional inserido em qualquer destes contextos explicitados seja
detentor daquilo que se disponibilizou a aprender e com isso evoluir, ampliar ou até
mesmo se especializar em algo que tenham total interesse laboral, beneficiando
assim a instituição financeira que concede permissão para a prestação dos serviçoscomo também o profissional e empresa substabelecidas que se dedicam ao
aperfeiçoamento de determinadas práticas de trabalho, neste caso, a prestação de
serviços bancários.
Com a capacitação adquirida, o uso da informação técnica, científica ou
empírica adquire relevância no mercado de trabalho e nas praticas laborais, com
isso surge problemas do tipo: ‘como proteger o uso dessas informações após extinto
o contrato de prestação de serviços bancários em favor de uma nova empresa
atuante na mesma área?’. Por isso, diante desta situação a maneira que as
empresas visam limitar ou até mesmo proibir o uso dessas informações envolve a
análise da chamada cláusula de não concorrência presente nos contratos de
prestação de serviços bancários.
Por conseguinte, este artigo tem por objetivo a análise da cláusula de não
concorrência, que se encontra presente nos contratos de prestação de serviços
bancários, para assim se determinar os requisitos essenciais para que sua eficácia
seja plenamente válida.
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Com isso em mente, foi utilizado, à guiza de metodologia, de uma revisão
bibliográfica, assim, analisando todo o contexto, principalmente à luz dos
ensinamentos de Zaqueu Hudson Gurgel e Estevâo Mallet, a partir de uma
abordagem crítica e dialética.
2 LEGISLAÇÃO VIGENTE, CÓDIGO CIVIL, CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO
TRABALHO E CÓDIGO PENAL
Com o início de uma atividade de terceirização, vários profissionais começam
a se interessar no segmento bancário, que por sua vez apresenta um nixo rentávelde acordo com a produtividade e capacidade de execução dos trabalhos bancários.
Com isso abre-se uma visão ampla de investimento no segmento por alguns
empreendedores como uma nova forma de atuação no mercado de trabalho e
relações comerciais dos empresários que preenchem os requisitos para a prestação
de serviços bancários. O empresário que detém a autorização para trabalhar neste
determinado segmento, dependendo do seu contrato também poderá substabelecer
parcerias em contratos comerciais com a quarterização da sua autorização paraempresas interessadas em fomentar o ramo. Daí entra a cláusula de não
concorrência, ou seja, o uso das cláusulas de não concorrência por esses
empresários em sua grande maioria impõe a limitação do trabalho de forma
unilateral, e com isso existem diferentes formas de interpretação e impedimento da
livre concorrência o qual tratamos abaixo:
2.1 IMPOSSIBILIDADE DO SUBSTABELECIDO PRESTAR SERVIÇOS À OUTRAS
INTITUIÇÕES FINANCEIRAS, SENÃO SOMENTE ÀQUELA ONDE POSSUI
CREDENCIAMENTO
Neste sentido a cláusula de não concorrência tem total relevância na
segurança jurídica das informações, pois para prestar serviços do tipo existem
determinadas informações sigilosas que devido às intituições serem concorrentes
diretas, o vazamento acarreta prejuizos não só financeiros como éticos e morais. Por
outro lado, é normal vazar certas informações quando por relacionamento familiar ou
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de amizade ou até mesmo de interesses individuais os profissionais das prórprias
instituições se beneficiam com a troca de informações visando com isso crescimento
e projetos bem sucedidos para si ao utilizar dessas informações quanto para o outro
que também se utilizará deste conhecimento, o que é muito comum na prática das
relações comerciais e previsto do artigo 1º, §3º da Lei 105 de 2001, ao qual dispõe:
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operaçõesativas e passivas e serviços prestados.§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo: I – a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais,inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normasbaixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil;
Doutro lado, o vazamento de informações sigilosas acarreta consequências
administrativas e jurídicas, principalmente quando tratamos de instituições
financeiras públicas a exemplo da Caixa Econômica Federal ou sociedades de
econômia mista como o Banco do Brasil, pois conforme verificamos na Lei
Complementar nº 105 de 2001 em seu artigo 1º, o qual informa:
Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operaçõesativas e passivas e serviços prestados.§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta LeiComplementar:I – Os bancos de qualquer espécie;
O colaborador ou agente pessoa que deu públicidade a alguma informaçãosigilosa que interferiu de maneira negativa na instituição responderá primeiramente
administrativamente, quando se abrirá um processo interno para averiguação e
permitir a ampla defesa, no entanto se comprovada o vazamento dessa informação
pode configurar até mesmo crime previsto no Código Penal em seu artigo 153 ao
qual dispõe
Art. 153. Divulgar algué, sem justa causa, conteúdo de documento particularou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e
cuja a divulgação possa produzir dano a outrem.Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil a doiscontos de réis.
Sobre o tema, vejamos o que dispõe algumas jurisprudências:TRF-1 - AGRAVO DE INSTRUMENTO AG 29220 DF 2002.01.00.029220-0
(TRF-1)Data de publicação: 29/08/2003Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CAUTELAR QUE VISAVAA EVITAR A DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO SIGILOSA PELAIMPRENSA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E DO BANCO CENTRALDO BRASIL. 1. Improcedência da preliminar de descabimento do presente
agravo de instrumento, uma vez que o ato judicial que exclui litisconsorte darelação processual (que atraiu a competência da Justiça Federal - C.P.C. ,art. 267 , VI) e determina a remessa dos autos à Justiça Estadual tem a
http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2285172/agravo-de-instrumento-ag-29220-df-20020100029220-0http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2285172/agravo-de-instrumento-ag-29220-df-20020100029220-0http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2285172/agravo-de-instrumento-ag-29220-df-20020100029220-0http://trf-1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2285172/agravo-de-instrumento-ag-29220-df-20020100029220-0
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natureza jurídica de decisão interlocutória - porquanto não implica aextinção do processo com ou sem julgamento do mérito -, e não desentença, sendo impugnável por meio de agravo de instrumento ( C.P.C. ,
arts. 162 , §§ 1º e 2º ; e 522), e não por apelação ( C.P.C. , art. 513 ).Precedentes desta Corte e do STJ. 2. A questão relativa à legitimidadepassiva da União e do BACEN tem relação direta com o próprio mérito daação de conhecimento, uma vez que a existência, ou não, deresponsabilidade deles pelo vazamento para a imprensade informações (gastos com cartões de crédito) sujeitas ao sigilo legal (LeiComplementar 105 /2001, arts. 1º, § 1º, VI; 2º ,"caput"; e 3º,"caput"),relativas aos agravantes, repercutirá tanto na legitimidade passiva, quantona própria determinação da responsabilidade civil objetiva por dano moral (Carta Magna , art. 37 , § 6º ). 3. Assim, e sem qualquer manifestaçãoconclusiva sobre a existência, ou não, de responsabilidade da União e do
BACEN pelo vazamento da informação sigilosa em questão, é mister oreconhecimento, ainda que provisório, da legitimidade passiva deles naação cautelar em que foi proferida a decisão agravada. 4. Agravo deinstrumento provido. (grifou-se).
TRF-3 - PETIÇÃO DE RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
RHC 1752 SP 2001.61.11.001752-8 (TRF-3)Data de publicação: 24/06/2003Ementa: REMESSA OFICIAL DA DECISÃO QUE CONCEDEU HABEASCORPUS PARA TRANCAR INQUÉRITO POLICIAL. A ALEGAÇÃO DEATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO SUBSISTE À ANÁLISE DOART. 18 DA LEI 7.492/86 E ART. 38 DA LEI 4.595/64. ABRANGÊNCIA DE
TODA PESSOA QUE TEM ACESSO A INFORMAÇÃO SIGILOSA. CABEÀ EMPRESA SOLICITAR AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA DIVULGAÇÃODE INFORMAÇÃO SIGILOSA IMPRESCINDÍVEL À SUA DEFESA.REMESSA OFICIAL PROVIDA. Remessa oficial da decisão que concedeu ordem de habeas corpus paratrancar inquérito policial que visa investigar eventual infração do parágrafo7º do art. 38 da Lei nº 4.595/64, por violação do dever de sigilo.As alegações do impetrante e os fundamentos do MM Juízo quanto àatipicidade da conduta não subsistem à análise dos dispositivos legais quedisciplinam a matéria. Verifica-se que o art. 18 da Lei nº 7.492/86 abrangenão só a instituição financeira propriamente dita, mas toda pessoa quetenha acesso a informação sigilosa.O Banco Sudameris S.A. tornou-se garantidor do sigilo da relação de
bens, fornecida quando os representantes da Associação de Ensino deMarília Ltda. se cadastraram, porquanto a obteve na prestação de serviçosbancários. Os prepostos do Sudameris só tomaram conhecimento desserol por razão de ofício.Impertinente o argumento de que os autores da ação civil desprezaram aconfidencialidade de sua movimentação financeira, pois titulares do direitoconstitucional à intimidade (art. 5º, incisos X e XII, daCF). Em seuexercício, podem decidir quais informações e qual grau de publicidade quelhes darão na defesa judicial de seus interesses. Se a divulgação dedeterminada informação fosse imprescindível para a defesa direta daempresa, caberia a seu procurador solicitar a autorização judicial parafazê-lo.Aduza-se, ainda, que a apresentação do cadastro confidencial contendo a
relação de todos os bens dos autores não guarda relação com a defesapropriamente dita da instituição financeira. O rol foi apresentado como
http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7324817/peticao-de-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-1752-sp-20016111001752-8http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7324817/peticao-de-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-1752-sp-20016111001752-8http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/topico/11661735/artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/legislacao/109151/lei-da-reforma-banc%C3%A1ria-lei-4595-64http://www.jusbrasil.com/topico/11661492/par%C3%A1grafo-7-artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/topico/11661492/par%C3%A1grafo-7-artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/topico/11661735/artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/legislacao/109151/lei-da-reforma-banc%C3%A1ria-lei-4595-64http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/topico/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/topico/10730704/inciso-x-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/topico/10730639/inciso-xii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com/topico/10730639/inciso-xii-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/topico/10730704/inciso-x-do-artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/topico/10641516/artigo-5-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986http://www.jusbrasil.com/legislacao/109151/lei-da-reforma-banc%C3%A1ria-lei-4595-64http://www.jusbrasil.com/topico/11661735/artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/topico/11661492/par%C3%A1grafo-7-artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/topico/11661492/par%C3%A1grafo-7-artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/legislacao/109151/lei-da-reforma-banc%C3%A1ria-lei-4595-64http://www.jusbrasil.com/topico/11661735/artigo-38-da-lei-n-4595-de-31-de-dezembro-de-1964http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7324817/peticao-de-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-1752-sp-20016111001752-8http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7324817/peticao-de-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-1752-sp-20016111001752-8
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impugnação à antecipação de tutela que autorizou o diferimento dascustas. Na ação propriamente dita, declarou-se a revelia da ré.Deve, pois, prosseguir o inquérito policial, porque ambos os investigados
podem ser responsabilizados pela prática do delito do art. 18 da Leinº 7.492/86.Remessa oficial provida. (grifou-se).
2.2 IMPOSSIBILIDADE DO EX-COLABORADOR COM EXPERIÊNCIA NO SETOR
MONTAR NOVA EMPRESA NO MESMO RAMO PARA PRESTAR O MESMO TIPO
DE TRABALHO QUE SEU ANTIGO CONTRATANTE
Sendo assim, torna-se necessário uma análise cautelosa sobre o sentido
verdadeiro de autorizar ou não o alienante a fazer concorrência ao adquirente, tendo
como base a intenção real do uso das cláusulas de não concorrência nas relações
comerciais de prestação de serviços bancários.
Contudo, após analisarmos dois aspectos supracitados, no Direito do
Trabalho, o pacto de não concorrência consiste na obrigação pela qual o empregado
se compromete a não praticar, pessoalmente ou por meio de terceiros, ato de
concorrência para com o empregador. Fazendo um analogia aos contratos de
prestação de serviços onde o referido pacto é objeto desta discussão, durante avigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços a concorrência
lógicamente é inadimissível, por ser um dever obrigatório, ou seja, o contratado não
pode servir a dois interesses opostos, caracterizando inclusive como falta grave a
justificar a rescisão do contrato imediatamente .
Já com relação a cláusula contratual quando prevê a não concorrência após
a extinção do contrato de trabalho ou de prestação de serviços a discussão é outra.
Isto, porque no Brasil inexiste, até o presente momento, lei regulamentando avalidade do pacto de não concorrência com efeitos após o fim do contrato de
trabalho ou comercial. Já a jurisprudência se divide em duas correntes:
A corrente minoritária que entende pela não validade da cláusula de não
concorrência, por entender que constitucionalmente, é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais (art. 5º da
Constituição Federal), sendo que tal difreito não pode ser limitado por um pacto de
não concorrência.
http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/legislacao/110242/lei-do-colarinho-branco-lei-7492-86http://www.jusbrasil.com/topico/11753571/artigo-18-da-lei-n-7492-de-16-de-junho-de-1986
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Noutro lado a jurisprudência majoritária inclina-se no sentido de reconhecer a
validade do pacto de não concorrência, desde que preenchido alguns requisitos,
quais sejam:
I – Limitação temporal do referido compromisso;
II – Compensação financeira adequada; e
III – A limitação geográfica do acordo.
Todavia, recentemente, a 1ª turma do TST (RR 1948-28.2010.5.02.0007),
em acórdão publicado em 30.5.14, no DJE, proferiu decisão diametralmente
oposta ao entendimento da jurisprudência majoritária.
Em resumo, um ex-diretor de tecnologia e serviços foi absolvido dopagamento de multa por descumprimento do termo de confidencialidade e não
concorrência, que incluía um período de "quarentena" após seu desligamento.
A ação judicial foi ajuizada pela empregadora, visto que o ex-diretor passou
a trabalhar em uma empresa concorrente dias após ter pedido demissão de sua
ex-empregadora, com a qual havia assinado termo de não confidencialidade e
concorrência. Pelo termo, o ex-diretor somente poderia trabalhar para a
concorrência um ano depois, sendo que lhe foi garantido, pela ex-empregadora,durante o período de não concorrência, o pagamento do valor equivalente ao seu
último salário.
Na referida ação, a ex-empregadora requereu que o ex-diretor se
abstivesse de prestar serviço a empresas concorrentes, sob pena de multa diária,
pagamento da multa estipulada no termo de não concorrência e confidencialidade
e indenização por perdas e danos. O juízo de primeiro grau deferiu parte dos
pedidos formulados pela empresa, reconhecendo a validade do pacto de não
concorrência, sendo a sentença mantida pelo TRT de SP. Ante a decisão
desfavorável, o ex-diretor interpôs recurso para o TST.
Para o relator do caso, Ministro Hugo Carlos Scheuermann, o fato de a
cláusula de confidencialidade não ter sido definida no momento da contratação
como condição para admissão do ex-diretor (mas somente dois meses depois),
configurou alteração prejudicial do contrato do trabalho. Em razão disso, a 1ª
turma do TST declarou a nulidade do termo de confidencialidade e não
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concorrência, julgando improcedente a ação ajuizada pela empresa em face do
ex-diretor.
Saliente-se que, no caso em questão, o executivo foi contratado em agosto
de 2006, relação que durou cerca de quatro anos e foi rescindida, pelo próprio
diretor, em abril de 2010. Dias após pedir a dispensa, o ex-diretor informou já
estar trabalhando em empresa concorrente e que não cumpriria a obrigação de
não concorrência.
3 AUTONOMIA DA VONTADE: CONTRATOS
Mediante a doutrina clássica, o contrato é o melhor meio de expressar as
intenções e desejos das partes envolvidas em um acordo, sendo que para sua
existência é indispensável a manifestação coerente dos contratantes. Dessa forma,
o contrato, nasce quando as partes interessadas se econontram no sentido de
regulamentar seus interesses particulares e nessa premissa verificamos que a
existência de um contrato é dependente da exitência de duas ou mais partes
voluntarias.Visto por um outro angulo macro, o cotidiano do homem é voltado a criação
de direitos e obrigações por meio da simples vontade, e isso envolve a criação de
vários contratos em diferentes formas nas mais diversas praticas humanas pois a
própria sociedade é regida por regras que de maneira geral partem do princípio ser
comum à todos. Verifica-se, a importância do contrato e consequente liberdade
entre as partes contratantes para a economia. Todo regimento e princípios dos
contratos constitui instrumento eficaz para o nascimento das relações empregatícias
ou de prestação de serviços em geral e especificadamente os bancários.
A autonomia da vontade enquanto princípio máximo do direito contratual,
compreende duas importantes vertentes: a) a liberdade de contratatual e b) a
liberdade de contratar. Entende-se na primeira vertente que, esta faz referência
imediata à celebração do acordo ou não, ou seja, se o pacto irá acontecer e quais as
partes envolvidas. Por outro lado a liberdado contratual, dis respeito ao conteúdo do
contrato, ou seja, na liberdade de estipular, da forma que desejarem, as cláusulas
que disciplinarão os interesses dos contratantes e é neste momento em que aparece
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a oportunidade de uso da cláusula de não concorrência com anuência entre as
partes ou por imposição de uma delas sendo que nos casos em que empresas
tenham interesse em prestar serviços bancários a cláusula acaba sendo obrigatória
e por isso indagamos sobre a eficácia, pois o sigilo fica vinculado a empresa
(Pessoa Jurídica) em geral, estendida aos seus colaboradores e parceiros mas
nada impede que se criem outra empresas para recebimento de autorização na
execução do trabalho por outras instituições financeiras.
Outro ponto importante é que dentro da utilização da cláusula de não
concorrência, aplica-se normalmente a extrapolação quanto a vigência desta
cláusula, ou seja, nos modelos em prática atual, as cláusulas determinam que sópoderão vincular-se ou exercer a prestação de serviços para empresas concorrentes
do mesmo segmento após 5 (cinco) anos que estiver encerrada as atividades com a
intituição anterior então vemos uma limitação do direito a livre concorrência e até
mesmo a continuidade dos serviços em benefício a outra instituição e isso se
estende aos colaboradores que hoje contratados no regime que chamam de
contratação da “Pessoa Jurídica”. Na prática, mesmo sabendo da existência destas
cláusulas verifica-se uma grande dificuldade de respeitar e atender ao que implicaacordo, principalmente em virtude do profissional ou empresa atuante no setor ter
construindo um conhecimento e experiência no sgmento de correspondência
bancária o que facilita a atuação profissional no mercado de trabalho seguindo o
mesmo currículo.
Observa-se com isso o avanço econômico que por ser extremamente
financeiro, termina comprometendo a liberdade, gerando exclusão social,
competição desigual entre os individuos e extinção cada vez mais de serviços e
profissionais do segmento de correspondentes. Se a intenção desta cláusula era o
sigilo, ela acaba comprometendo a continuidade de empresas e profissionais
experientes na área e com isso a evolução e perpetuidade do setor acaba crescendo
em um ritmo menor ao qual deveria se ao invés de de se renovar os profissionais do
setor com novos treinamentos se aperfeiçoassem e estimulassem os já inseridos a
se manterem em determinado contexto inclusive abrindo mais oportunidades e
desburocratizando a entrada na prestação de serviços bancários sem afetar a ética
e moral ao qual as grandes organizações empresariais cabem seguir com rigor, até
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mesmo por envolver interesse público e algumas instituições bancárias serem
empresas públicas ou sociedades de economia mista.
É evidente que afirmar a licitude da cláusula de não concorrência, não implica
validar qualquer espécie de pactuação. Mesmo que se reconheça o direito de
limitar-se a ulterior atividade do empregado, esse direito não comporta – novamente
como qualquer outro direito – exercício desmedido, sob pena de, só por isso,
caracterizar-se abuso. Bastante ao reconhecimento da ocorrência de ilícito ao qual
dispõe o artigo 187 do Código Cívil:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa fé ou pelos bons costumes.
A restrição à liberdade de prestação de serviços bancários tem de satisfazer
legítimo interesse do contratante porém não se apresentar de forma desarrazoada.
Admitindo, em tese, o cabimento da cláusula de não concorrência em contratos de
prestação de serviços bancários, é fundamental que seja observado toda
determinação em relação aos parâmetros para que o ajuste seja equilibrado e
coerente com o bem econômico e financeiro do país e das partes.
Quanto a utilização da cláusula restritiva, é necessário que se justifique omotivo da restrição, de maneira objetiva como ocorre em qualquer limitação à
liberdade como nota Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967. Rio
de Janeiro: Forense, 1987. Tomo. V, p.545). Comparando com a liberdade de
trabalho, na prática, hoje a prestação de serviços se tornou um novo regime de
trabalho sendo assim a interferência na liberdade de tabalho só é válida quando
destinada a satisfazer relevante e legítimo interesse do empregador. Sendo assim
fazendo uma analogia aos contratos comerciais de prestação de serviços bancários,observa-se que a utilização de tal restrição deve ter caráter relevante e de interesse
legítimo do contratante tal qual compreende-se como exemplos: a) não violação de
segredo da empresa; b) não fazer concorrência contra seu contratante enquanto
ativo a prestação de serviços; c) não lesar a integridade e imagem da empresa
contratante, dentre outras. O que reparamos é que em muitos casos a utilização
dessa cláusula tem intuito diferente ao que foi criada, ferindo os conceitos basicos
pelo qual ela se torna licita, sejam eles: a) proibir uso do conhecimento adquiridoapós extinto o contrato de prestação de serviços; b) não deixar o prestador abrir
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frente concorrente ao antigo contratante limitando assim o crescimento profissional e
economico de determinado setor; c) manter o monopólio de informações e
atividades bancárias em pequenos grupos empresariais, entre outros.
4 EXCLUSIVIDADE E LIVRE CONCORRÊNCIA
Ao avaliar a cláusula de não concorrência, devemos observar toda legislação
que trata sobre concorrência em suas diferentes formas aplicadas, em casos
específicos e abrangentes. Sendo assim, com uma visão macro o artigo da Lei
12.52/2011 infracitado traz proteção a livre concorrência como forma de obtençãoem equilibrio econômico, ou seja, na visão da Lei 12.529 de 2011 a livre
concorrência é relevante ao bem estar econômico do país e deve ser colocada em
primeiro lugar quando possívelmente ameaçada ou prejudicada.
A Lei 12.529 de 2011 dispõe em seu artigo 36, conteúdo em defesa da livre
concorrência com intenção em equilíbrio econômico, in verbis:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independente de culpa,os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto produzir
os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou alivre iniciativa;
Pelo princípio da livre concorrência, deve-se observar não somente o
equilibrio econômico geral como individual, neste sentido a proteção ao empresário
que se dedica a prestação de serviços bancários encontra embasamento na
utilização das cláusulas de não concorrência o que abre discussão não só a
constitucionalidade da cláusula como sua verdadeira eficácia quando nas relações
comerciais de prestação de serviços bancários, ou seja, quando a terceirização
destes serviços é autorizada mediante contrato pré-estabelecidos entre instituições
financeiras e empresários.
Neste sentido, o uso da cláusula de não concorrência pode caracterizar
centralização da informação bem como impedimento a livre iniciativa.
Também defendendo a livre concorrência temos o parágrafo 4º do artigo 174
da Constituição Federal, ipsis litteris:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conformeos ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:IV – livre concorrência;
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Contudo, não há o que se falar em impedimento à concorrência em qualquer
tipo de segmento, meio ou forma de trabalho atribuindo a isso os vários artigos
supracitados e o próprio respeito à Constituição Federal e Leis específicas que
tratam da livre concorrência. Nos contratos de prestação de serviços bancários, a
venda dos chamados produtos bancários é uma espécie de atendimento a
população interessada na aquisição dos produtos ou serviços disponibilizados
apenas por essas insituições financeiras e bancos, ou seja, a abertura de uma
conta, aquisição de um empréstimo ou financiamento de imóvel, compra de uma
carta de consórcio, investimentos financeiros em geral dentre outros. Hoje é comum
encontrar empresas autorizadas a exercer trabalhos bancários e ofertar estesmesmos produtos em nome do banco ou melhor dizendo representando o próprio
banco, que são os chamado correspondentes bancários, onde a oportunidade de
credenciamento deve ser livre a quem for de interesse sendo empresário ou
empreendedor que se enquadre nos pré-requisitos estabelecidos por essas
instituições.
Em sentido adverso, o artigo 1.147 do Código Civil, visa garantir a segurança
jurídica no que diz respeito à concorrência, ao qual dispõe:Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante doestabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anossubsequentes à transferência.
Apesar da complexidade do tema, vejamos decisão interessante no TST (RR
1948-28.2010.5.02.0007) que trata sobre a cláusula de não concorrência:
A C Ó R D Ã O1ª Turma GMHCS/oefRECURSO DE REVISTA. NULIDADE. ACÓRDÃO REGIONAL.NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÃO JURÍDICA. O
Colegiado de origem consignou expressamente as razões do seuconvencimento, restando expedidos fundamentos suficientes àcompreensão da lide, não havendo falar, portanto, em negativa deprestação jurisdicional. Registre-se, de qualquer sorte, que eventualomissão relativa a questões jurídicas trazidas no recurso ordinário e nosembargos de declaração não ensejaria a nulidade da decisão recorrida, ateor do item III da Súmula 297 do TST. Ilesos os arts. 93, IX, daConstituição da República, 832 da CLT e 458do CPC. Recurso de revista não conhecido, no tema. TERMO DE CONFIDENCIALIDADE E NÃO CONCORRÊNCIA.NULIDADE. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO DETRABALHO. CONDIÇÃO POTESTATIVA. ASSINATURA APENAS DOTRABALHADOR. 1. Hipótese em que consignado pelo TRT que "as
partes pactuaram cláusulas especiais mediante Termo deConfidencialidade e Não Concorrência (fls.47/50) dois meses após aadmissão do réu, na forma de adendo, tendo a relação empregatícia
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10626510/artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1699445/inciso-ix-do-artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/112175738/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10646915/artigo-832-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10691666/artigo-458-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984001/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111984001/c%C3%B3digo-processo-civil-lei-5869-73http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10691666/artigo-458-da-lei-n-5869-de-11-de-janeiro-de-1973http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10646915/artigo-832-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/112175738/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/topicos/1699445/inciso-ix-do-artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10626510/artigo-93-da-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-de-1988
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vigorado de 21 de agosto de 2006 a 27 de abril de 2010, ou seja, o Termofoi ajustado ainda no início da vigência contratual, sendo certo quenenhum vício de consentimento restou comprovado pelo recorrente, a fim
de infirmar a validade do pacto". 2. A teor do art. 444da CLT, as relaçõescontratuais podem ser objeto de livre estipulação entre as partes, desdeque observadas as disposições de proteção ao trabalho, as normascoletivas aplicáveis e as decisões das autoridades competentes. 3. Porsua vez, prescreve o art.468 da CLT que, "Nos contratos individuais detrabalho só é lícita a alteração das respectivas condições, por mútuoconsentimento, e, ainda assim, desse que não resultem, direta ouindiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusulainfringente desta garantia". 4. No caso, o TRT concluiu pela validade daalteração do contrato de trabalho, haja vista que não restou comprovado ovício de consentimento, tampouco caracterizado prejuízo, de modo ainvalidar a avença. 5. Todavia, a estipulação de cláusula deconfidencialidade e não concorrência, a par de cingir-se à esfera dos
interesses meramente privados, somente pode ser reputada válidamediante juízo de ponderação, ante a colisão de direitos fundamentais taiscomo o livre exercício de trabalho ou profissão, a proteção da propriedadeprivada e o primado da livre iniciativa, dentre outros princípios. 6.Imprescindível, por sinal, a concessão de vantagens recíprocas, de modoa justificar a restrição temporária convencionada. 7. Por certo, acontrapartida oferecida pela empresa, consistente no pagamento mensalequivalente ao último salário do réu, que o TRT considerou proporcional àobrigação imposta, não possui o condão, por si só, de revestir de validadea restrição imposta no curso do contrato de trabalho. 8. É incontroverso,no caso, que em 21.8.2006, o reclamante foi contratado paradesempenhar a função de Diretor de Tecnologia e Serviços da Autora, eque, nessa qualidade, exerceu atividades que o TRT entende justificar a
celebração do Termo de Confidencialidade. Registrado, por sua vez, quesomente após o interstício de dois meses, ou seja, com o contrato já emcurso, foi celebrado aditivo ao contrato de trabalho, em que avençadareferida "quarentena". Não há, por sua vez, notícia acerca de qualqueralteração nas condições de trabalho do réu, pela qual se tenha agregadoalguma vantagem ao trabalhador. 9. Não há como se depreender, em talcontexto, que restrição de tamanha importância decorra de livreestipulação, em que as partes se encontram em pé de igualdade, aindaque o réu ostente a qualidade de alto empregado, pois tal situação nãoafasta a condição de hipossuficiência do réu. Aliás, a impossibilidade de oréu desempenhar atividades análogas a que exercia, durante o período deum ano, pode inclusive resultar em significativo entrave à reinserção doréu em um mercado de trabalho que se sabe muito competitivo, mormente
considerando a ausência de limitação territorial na cláusula deconfidencialidade e não concorrência, o que leva concluir pela suaabrangência em todo o territorial nacional. 10. Soma-se a isso a evidentedesproporção entre a contraprestação oferecida pela empresa -pagamento de salário mensal pelo período da restrição - e a multa emcaso de descumprimento da obrigação pelo ex-empregado (multa nãocompensatória correspondente ao valor resultante da multiplicação doúltimo salário do réu por 25), sem prejuízo da indenização decorrente daresponsabilidade civil. Além disso, conquanto a empresa, em caso dedescumprimento de sua obrigação, estivesse também sujeita a multa, talseria calculada no importe de 12 vezes o salário do reclamante, ou seja,em montante inferior àquele devido pelo réu. Soma-se a isso, que aempresa poderia, a seu critério exclusivo, dispensar o reclamante de sua
obrigação e, por conseguinte, a autora ficaria desobrigada do pagamentodos salários e da própria multa.11. Não se olvida, por sua vez, que a
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10714502/artigo-444-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10714502/artigo-444-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10711876/artigo-468-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10711876/artigo-468-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10711876/artigo-468-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10711876/artigo-468-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10714502/artigo-444-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
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contraprestação eventualmente paga pela empresa equivale ao últimosalário, o que, por sinal, não se confunde com remuneração.Desse modo, consabido que a cláusula de confidencialidade e não
concorrência não estava definida no momento da contratação, como umacondição para a admissão do réu no cargo de Diretor de Tecnologia,conclui-se pela alteração prejudicial das condições de trabalho, pelasubmissão do réu aos termos do pacto.Recurso de revista conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos deRecurso de Revista nº TST-RR-1948-28.2010.5.02.0007, em que é Recorrente ALEXANDREMARTINS GOMES e Recorrida CONTAX S.A..O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pelo acórdão das fls. 351-73, complementado às fls. 392-3, deu parcial provimento ao recursoordinário do réu, a fim de reduzir o valor da multa avençada no Termo deConfidencialidade e Não Concorrência em favor da parte autora para 12salários e meio do réu, tendo como parâmetro o valor de seu último
salário, acrescido de juros e correção monetária.O réu interpõe recurso de revista (fls. 395-431), com fulcro nas alíneas a ec do art.896 da CLT. (grifou-se).
5 CONCLUSÃO
Considerando o tema tão controverso, todo cuidado é pouco quando se
tratar de utilização das cláusulas de não concorrência em contratos comerciais de
prestação de serviços bancários e em geral. Sua eficácia depende da maneira em
que for aplicada, visto que a redação neste contrato que dispor sobre tal cláusula
devem ser observados os seguintes requisitos:
a) não concorrência deverá ser limitada no tempo. Por analogia ao que
dispõe a CLT em seu art. 445, caput o prazo máximo de contrato por prazo
determinado é de dois anos e apesar de serem livres as partes para pactuar e
sabendo que o contrato faz Lei entre as partes, recomenda-se o prazo de dois
anos;
b) que a restrição esteja totalmente relacionada com a atividade profissional
prestada pelo contratado durante a vigência, explicando todas as restrições de
maneira detalhada, indicando o campo da atuação e as respectivas limitações a
que se tratar a cláusula, com informações técnicas e específicas, sob pena de
caracterizar-se como cláusula abusiva;
c) que a cláusula faça o impedimento à concorrência somente sobre a
atividade que será autorizada o substabelecimento, tendo fixação do espaço, ou
seja, que ela também indique a limitação geográfica e territorial podendo ou nãoobservar onde se dá ou onde o contratante tenha maior influência com sua
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637358/artigo-896-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983249/consolida%C3%A7%C3%A3o-das-leis-do-trabalho-decreto-lei-5452-43http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637358/artigo-896-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943
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atividade econômica. No caso das grandes instituições com influência em âmbito
nacional, deve ser específico sobre a região limitada;
d) que o contratado tenha compensação financeira pelas restrições
advindas da cláusula; e
e) a fixação de uma multa, no caso de não cumprimento da cláusula, tanto
pelo contratante como pelo contratado. A multa, em hipótese alguma, não poderá
ser superior ao valor do principal (Art. 413 do Código Civil).
Finalmente, considerando a recente decisão proferida pela 1ª turma do TST
(RR 1948-28.2010.5.02.0007) sobre o tema em contrato individual de trabalho,
trazendo para o contrato comercial e de relações de serviços prestados também éaltamente recomendável que a cláusula de não concorrência seja fixada no ato da
celebração do contrato de prestação de serviços bancários para que seja evitada
a alegação do empresário contratado de que foi coagido a concordar com tal
restrição.
Sendo assim sua eficácia mesmo não regulamentada é frágil se vista por
uma simples analise de validade e licitude. Em seus prós e contras tudo deve ser
muito bem observado e levado em consideração, desde a celebração de contrato,até a atividade elaborada, qual a forma de execução e quais as limitações serão
advindas deste serviço, sem falar o principal que é a competência e capacidade
do contratado em exercer tais atividades com idoneidade no mercado sem nada
que o desabone, pois normalmente nesses contratos de prestação de serviços
bancários vincula a imagem e representação total da instituição ao qual o
prestador fica vinculado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Código Civil. Vade Mecum Saraiva. 21ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2016.
BRASIL. Código Penal. Vade Mecum Saraiva. 21ª Edição. São Paulo: Saraiva,2016.
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BRASIL. Lei Complemmentar nº 105/2001. Dispõe sobre o sigilo das operações deinstituições financeiras e dá outras providências. Disponível em:. Acesso em: 09.04.2016.
BRASIL. Lei nº 12.529/2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa daConcorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordemeconômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Leino 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei n o 7.347, de24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, ea Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências. Disponível em:. Acesso em: 09.04.2016.
GURGEL, Zaqueu Hudson. Autonomia da Vontade Versus Livre Concorrência:um estudo acerca da cláusula de exclusividade no cenário jurídico-econômicobrasileiro. Disponível em:. Acesso em 05.05.2016.
MALLET, Estevão. Cláusula de Não-Concorrência em Contrato Individual deTrabalho. Disponível em:. Acesso em:05.05.2016.
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