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EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EN COLOMBIA: UNA
BREVE HISTORIA Y SU INFLUENCIA A TRAVÉS DE LA
JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO
THE NORTH AMERICAN LEGAL REALISM IN COLOMBIA: A
BRIEF HISTORY AND ITS INFLUENCE THROUGH THE
JURISPRUDENCE OF THE STATE COUNCIL
ARTÍCULO DE REVISIÓN
Autor1: Jairo Ricardo Barrera Nossa
Autor2: Robinson Alexander Velandia Salamanca
RESUMEN
En el presente artículo se plantea una contextualización de la teoría jurídica en la que hoy por
hoy se han visto incursos los sistemas jurídicos latinoamericanos, haciendo especial énfasis en el
caso colombiano, identificando algunos de los elementos, características y razones de la teoría en
sí misma , igualmente, se procederá a realizar el análisis concreto de dos sentencias proferidas por
el Consejo de Estado en su calidad de alta corte dentro del ordenamiento jurídico colombiano con
el fin de ver la influencia de esta teoría en el desarrollo de las mismas. Lo anterior con el propósito
de concluir someramente el cambio de paradigma que se ha tenido a partir de la entrada en vigencia
de la constitución de 1991, generado en principio por la pretensión de las altas cortes en ir más
allá del deber ser, como se puede evidenciar a modo de ejemplo en el caso de las sentencia de
1Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino.
Estudiante de Especialización en Derecho Administrativo. Facultad de derecho y Ciencias Políticas. Universidad Santo
Tomás de Aquino. Tunja. 2019. 2 Abogado de la Universidad Santo Tomás de Aquino. Estudiante de Especialización en Derecho Administrativo. Facultad de derecho y Ciencias Políticas. Universidad Santo
Tomás de Aquino. Tunja. 2019.
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constitucionalidad, en las cuales no se limita a decidir entre la exequibilidad o inexequibilidad de
determinada norma, sino que se opta por proponer cambios en las políticas estructurales del país,
a través de la interpretación o adopción bajo un precepto condicionado.
Palabras Clave
Iusrealismo Jurídico, Jurisprudencia, Realismo, Teoría Jurídica.
ABSTRACT
This article presents a contextualization of the legal theory in which Latin American juridical
systems have been seen today, with special emphasis on the Colombian case, identifying some of
the elements, characteristics and reasons of the theory itself It will proceed to carry out the concrete
analysis of two judgments pronounced by the Council of State as a high court within the Colombian
legal system in order to see the influence of this theory in the development of them. The above
with the purpose of concluding the paradigm shift that has taken place since the entry into force of
the constitution of 1991, generated in principle by the pretension of the high courts to go beyond
what should be, as can be As an example in the case of the constitutionality judgment, in which it
does not limit itself to deciding between the feasibility or unenforceability of a particular norm, but
instead chooses to propose changes in the country's structural policies, through interpretation Or
adoption under a conditioned precept.
Key Words
Legal Iusrealism, Jurisprudence, realism, legal theory.
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METODOLOGÍA
Para abordar este tema, se utilizó la metodología de revisión de información, la cual se obtuvo
a través de las bases de datos de páginas web, revistas, libros, entre otros, utilizándose palabras
claves como Iusrealismo Jurídico, jurisprudencia, realismo, teoría jurídica. En la revisión
bibliográfica que a continuación se describe, se analizarán, además, dos sentencias que aportarán
al desarrollo este tema.
SUMARIO
Introducción 1. El Realismo Jurídico 1.1. El realismo – Holmes: el inicio de una senda jurídica 1.2
La jurisprudencia sociológica de Pond. 1.3 El realismo jurídico y su carácter crítico. 1.4 Realismo
jurídico en Colombia. 2. Elementos integradores del realismo jurídico 3. Análisis de Sentencias 4.
Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Al remontarse al siglo XX en Norteamérica mientras se pasaba por dificultades económicas
y sociales que se veían relejadas en la población y en los diversos entes económicos, el Derecho
para muchos era la esperanza de salir entre tanta dificultad, pero infortunadamente no fue así,
debido a que en esa época era ineficaz, pues, era demasiado formalista, apegado a los
procedimientos y sobre todo a los resultados derivados de una inmersión del caso en concreto en
una predeterminada situación que no era reevaluada y simplemente se aplicaba a diestra y
siniestra sin ver si realmente hacia o tenía algún efecto para la solución de problemas que eran
de urgente atención.
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Fue así entonces, cuando se desató un revuelta contra el excesivo formalismo que galopaba
con el pretexto de ser el más acertado, eficaz y eficiente, esta revuelta consistió en precisamente
comenzar a cambiar el dogma que se maneja a través de planteamientos mucho más eficaces,
mucho más realistas, decisiones que fueran acorde a lo que en verdad la sociedad necesitaba y
no solo remitirse a desarrollos conceptuales cuya aplicación nunca se daba, tal vez algo similar
a lo que hoy por hoy sucede en Colombia, claro que añadiendo otros factores agravantes, es así
como nace el movimiento denominado REALISMO JURÍDICO en Norteamérica y el cual es
hasta hoy en día el pilar fundamental para el desarrollo de su justicia.
Así pues, el estudio que se pretende realizar va enfocado a si realmente se está desarrollando
una influencia del pensamiento americano conocido como el realismo jurídico en Colombia. Se
debe para esto, partir del punto de vista que, este pensamiento nació bajo una corriente del
derecho diferente a la del ordenamiento jurídico colombiano, pero, sin embargo, como se
demostrará en este artículo, hay existencia de ciertas decisiones de tribunales tales como: El
Consejo de Estado que dan indicios de la llegada al ordenamiento jurídico este pensamiento,
pensamiento e influencia que se han dictado no de años atrás, sino que en vez de eso han sido
recientes.
En suma, y realizando un análisis de los elementos característicos del realismo jurídico que
trata el presente artículo, se encuentra cierta afinidad y conexidad con las sentencias que se
analizan, es evidente que el estudio del tema es extenso y tomará mucho tiempo, pero sin lugar
a duda, es algo imprescindible para que se puedan seguir desarrollando conceptos tan valiosos e
instrumentales como los que se tratan aquí, de igual manera se considera que uno de los
principales motores para poder llevar a cabo este estudio, es precisamente el hecho que la
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sociedad no esta tan alejada de una realidad que, sin duda alguna es palpable, hoy por hoy, se
evidencian en el sistema jurídico colombiano falencias, problemas estructurales y eficaces de las
normas, de la aplicabilidad de la ley, aunado a estos factores, se tiene que ingresar a considerar
un factor demasiado importante , como lo es, el hecho de que al igual que el ejemplo de muestra
(EE.UU.) hubo colonizaciones, guerras y sobre todo que nuestras realidades no son tan disimiles
como se pensaba.
Por otro lado, todos los ejemplos tomados para poder hacer la legislación colombiana, vienen
de la mano de ejemplos de países europeos, cuya realidad en comparación a la del país es diversa,
tanto por factores económicos, sociales, culturales, evolutivos y por qué fueron ellos quienes en
su momento se dieron a la conquista y posterior colonización de países meso centrales como los
nuestros; ahora bien, para los lectores será desconcertante, pero como se dijo al inicio del
planteamiento de la hipótesis, es un punto valido para el análisis y , más que valido es de suma
importancia para poderse acoplar a la realidad social que se vive, como dijo Pound, Citado por
Arango (2004), “el derecho debe acomodarse a la realidad social y cultural de un determinado
territorio, pues no todos son iguales” (p. 25).
Para su organización, el artículo tiene cuatro partes, la primera hace referencia al realismo
jurídico. La segunda, da a conocer los elementos integradores del realismo jurídico. La tercera
realiza un análisis de dos sentencias relevantes para este artículo. Finalmente, la cuarta da a
conocer las conclusiones que se obtuvieron de dicha revisión.
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1. EL REALISMO JURÍDICO NORTEAMERICANO EN COLOMBIA: UNA BREVE
HISTORIA Y SU INFLUENCIA A TRAVÉS DE LA JURISPRUDENCIA DEL
CONSEJO DE ESTADO
El realismo jurídico inicialmente se dio en Europa, conocido como realismo escandinavo,
dado en Suecia y Dinamarca en el siglo XIX, y de igual manera un realismo soviético que
desarrolló aspectos revolucionarios de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS),
por lo general, ese realismo jurídico, se enmarca por una vía teórico-liberal que pretende una
nueva forma o concepción del derecho, en conexión con la aplicación real del conocimiento
científico jurídico; pero este, el realismo jurídico soviético marca la diferencia por no tener esa
estirpe liberal que caracteriza al primero.
Por último, se encuentra al realismo jurídico norteamericano, el cual, al igual que el
escandinavo, se desarrolló o al menos comenzó a dar sus primeras pinceladas teóricas a inicios
del siglo XIX en Estados Unidos; esta nueva teoría filosófica de la visión del derecho nació en
un momento en el cual en este país, se pasaba por diversas crisis a las cuales no se le lograba
poner fin, crisis que comenzaron a marcar la diferencia en algunos teóricos del derecho, respecto
a la efectividad del derecho en la realidad por la que en ese momento estaban atravesando; y fue
un juez quien se considera como el predecesor del realismo jurídico en américa del norte, el juez
Oliver Wendell Holmes, quien fue un defensor de la teoría aun insipiente que intentaba alejarse
de la dogmática legislativa de esos tiempos.
Para poder llegar a hablarse de un realismo jurídico, tuvieron que desarrollarse una diversidad
de teorías que prácticamente fueron el fundamento para la nueva teoría, una de ellas, el
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pragmatismo la cual vino a apoyar un pensamiento jurídico diferente, alternativo, de esta manera
Solar, (2012) afirma que:
El talante anti metafísico y radicalmente empirista y funcional del pragmatismo conectó
inmediatamente con la necesidad, socialmente sentida por determinados sectores
políticos y jurídicos, de articular un pensamiento enraizado en la realidad concreta del
país y capaz de plantear nuevas propuestas para la superación de los graves problemas a
los que éste se enfrentaba. (Solar, 2012:176)
Continua afirmando (Solar, 2012), que este nuevo movimiento, iniciado por Charles S
Pierce en la década de 1870, planteaba que ya no se podía desconocer la realidad de las cosas,
aun cuando lo sujetos de la misma sociedad eran conscientes de esta desconexión, en otras
palabras, lo define así: “el conocimiento ya no podía resolverse en una mera relación estática de
correspondencia entre nuestras representaciones mentales y una realidad exterior acabada e
independiente del sujeto cognoscente” (Solar, 2012: 176).
De esta manera, charles S Pierce planteaba que, el sujeto por ser consiente y tener cierta
capacidad cognoscitiva, no podía solo hacer parte en una relación pasiva respecto de lo que lo
rodeaba, pues planteaba que, el hecho de conocer sobre una situación determinada, debería tener
como fin, la de ayudar a crear un objeto a través de una relación activa.
De una manera más clara, el mismo Pierce ilustra con lo que podría ser un postulado principal
de su doctrina, así: “La realidad se presenta, por tanto, ante nuestros ojos como algo resistente -
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que no puede ser ignorado o esquivado- pero también en cierto modo maleable -susceptible de
interpretaciones y tratamientos diversos” (Solar, 2012 p. 5).
1.1 El realismo – Holmes: el inicio de una senda jurídica
Oliver Wendell Holmes, históricamente conocido por marcar el punto de inflexión entre lo
que era la vieja escuela de los juristas y teorías en ESTADOS UNIDOS y la nueva, se
caracterizaba por tener una personalidad rígida y de hecho un pensamiento jurídico asistemático,
este pensamiento influenciado en gran parte por que fue el pragmatismo tal como lo da a conocer
el profesor Solar Cayón: “Holmes fue el primero en trasladar al ámbito de la reflexión jurídica
muchas de las aportaciones de la filosofía pragmática” (Solar, 2012:179)
Para (Solar, 2012), en lo que fue una de sus mayores obras jurídicas, Holmes, critica
fuertemente a los juristas de la época, a lo que él denominó “la miopía del jurista” (p. 179) y en
cierto modo lo definía como: “un determinado sistema jurídico puede ser construido, como las
matemáticas, a partir de ciertos axiomas generales de conducta"(Solar, 2012:179).
1.2 La jurisprudencia sociológica de Pound
Pound, como pensador y decano de la facultad de derecho de la universidad de Harvard,
proponía algo sustancialmente diferente al realismo, que se venía imponiendo sobre el esquema
tradicional del Common Law. Para Pound, el derecho y los juristas se asemejaban a una obra de
arquitectura, en la cual, estos debían ser los ingenieros que la construían desde los cimientos,
hasta llegar a un elevado punto de avance sistemático. Este avance que proponía Pound, tenía
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que ser ayudado por las distintas ciencias que existían con el fin único de lograr una estructura,
es decir, que Pound, citado por (Solar 2012) “concibe la experiencia jurídica como una
formidable tarea de ingeniería social. El quehacer jurídico constituye a su entender una tarea
altamente especializada de control y ajuste de las relaciones sociales en busca de un sistema de
compromisos entre demandas en conflicto” (Solar, 2012:181)
De igual modo Pound tenía como fundamento los postulados de Bentham y de Ierig, del
primero adopta lo relacionado con cálculo de costes y beneficio y del segundo, adopta el término
“intereses” para designar toda posible reclamación o expectativa, con la visión generalizada de
que en algún momento tenía que darse este juicio para llegar así a un bien mayor.
Es así como Pound encierra el problema del derecho en las siguientes palabras, que son
relatadas por el profesor Jorge Ignacio Soler “el problema central al que se enfrentaba esta
jurisprudencia sociológica en la ordenación de los intereses en conflicto era el de su valoración.
Máxime cuando Pound reconoce el valor relativo de los mismos, que depende de las
circunstancias históricas particulares de cada sociedad en cada momento” (Solar, 2012:183)
1.3 El realismo jurídico y su carácter crítico
Esta incipiente escuela, desde sus inicios se postuló como la salida a los problemas generado
durante la gran recesión de los años treinta en Estados Unidos, la caída de banca, el desempleo
cuya cifra aumentaba, el descenso del producto interno bruto entre otras circunstancias, que
llevaron a replantear, lo que para entonces, había sido la manera única y omnipresente de hacer
las cosas, el Common Law, el sistema tradicional y predictivo de las normas, cuya función
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principal era predecir las situaciones y tenerlas todas ellas ya preestablecidas para que de este
modo los funcionarios judiciales llevaran a cabo una subsunción de los hechos en las normas
previamente establecidas.
1.4 Realismo jurídico en Colombia
Para el profesor Carlos Gabriel Salazar, en Colombia existe lo que él denomina desde el
punto de la filosofía más pura, el realismo jurídico metafísico, realismo que según él, ha ido
introduciéndose en nuestro sistema jurídico en las últimas décadas, así como lo señala en su
conferencia de la siguiente manera:
Como ya señalábamos, esta ciencia ha tomado gran ascendente entre los cultores del derecho
y ciencias afines, y se han destacado las dos vertientes del realismo jurídico, una de corte
anglosajón con Hart y Dworkin como sus profetas, y otra de corte metafísico, que hunde sus
raíces en el iusnaturalismo de vieja estirpe…” (Salazar, 2012; p 21).
De esta manera según el profesor, Joaquín Zabalza Iriarte, padre dominico a través de su
libro el derecho objetivo del 25 %, nos muestra una realidad que como lo denomina (Salazar,
2012) citando a Zabalza:
…nos afirma que el hombre coexiste social y comunitariamente, pero ello no lo hace
común; su realidad le pertenece y por ello es persona y autor de su propia realización, dado
ello puede y debe realizarse; esa realidad propia es auto posesiva gracias a la cual puede
apropiarse de cosas para realizarse como persona…” (Salazar, 2012; p 22)
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De igual manera, (Salazar, 2012) citando a (Zabalza, 1998) lleva a pensar en la realidad de
la siguiente manera “La realidad es, en el inicio la fuente originaria de la ley y, en el término, el
criterio objetivo de su verificación. La realidad dicta la ley, es el criterio objetivo de la ley”
(Zabalza, 1998, Citado por Salazar, 2012; p. 31)
Sin embargo, el maestro Carlos Salazar hace su estudio al realismo jurídico desde el punto
de vista metafísico, no dejando de lado el reconocimiento de Hart y Dworkin como los pioneros
del realismo jurídico americano, o lo que es lo mismo, el sistema anglosajón. De esa manera se
ve como en Colombia, independientemente de que denominación se les da a las corrientes del
realismo jurídico americano, ya se encontraba cierta influencia en el pensamiento de maestros
como Joaquín Zabalza.
2. Elementos integradores del realismo jurídico norteamericano
Oliver Holmes, considerado el padre del realismo americano en su escrito la senda del
derecho dio los primeros vicios sobre los que podían ser los elementos de un realismo, según
(Campos, 2010, quien cita a Holmes, 1897) decía:
Tomad la pregunta fundamental, ¿qué es lo que constituye el Derecho? Encontrareis que
algunos autores dirán que es algo diferente de lo decidido por las Cortes de Massachusetts
o Inglaterra, que es un sistema de razón, que es una deducción de los principios de la ética
o axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con las decisiones. Pero si nosotros
tomamos el punto de vista de nuestro amigo el hombre malo (bad man), descubriremos
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que a él no le interesan los axiomas o las deducciones, sino que él desea saber lo que las
cortes de Massachusetts o Inglaterra harán. Igual es mi opinión. Las profecías de lo que
decidirán las cortes y nada más pretencioso, es lo que yo comprendo por Derecho”
(Holmes, 1897; p. 45 óp. cit. Campos, 2010; p. 203).
De esta manera, se ve que el deja entrever como el realismo jurídico se reduce en principio
a dos cuestiones bien importantes, por un lado, la efectividad de la norma y por el otro lado, tal
vez aún más importante es quien la aplica, no como el contexto lo define, si no que el indiciado
para esta tarea es el juez como lo expresa Hart a través de su teoría de la discrecionalidad, la cual
también ha sido definida por el doctor Edmer Leandro López como “los efectos jurídicos de la
norma jurídica permitiendo a la administración adoptar más de una decisión justa (López, 2015;
p.24) y Hart definiéndolas en las siguientes palabras:
El realismo jurídico define una posición escéptica frente a las normas jurídicas. De acuerdo
con esta teoría, las normas juegan un papel marginal en las decisiones judiciales – son solo
predicciones de lo que estas pueden llegar a ser- es la voluntad de los jueces, no las normas,
la que imponen sentencias. (Rodríguez, 1997; p. 69)
Sin embargo, como bien es claro para quien sea lector cotidiano de Hart, entender que él se
encuentra en un punto medio entre el realismo y el formalismo.
Otro de los autores de la línea de los realistas jurídicos, Rouscou Pound, establece parámetros
más precisos respecto de lo que podrían ser los elementos del realismo jurídico, de esta manera
(Pound citado por Campos, 2010) dice:
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La investigación sociológica-realista en el ámbito de lo jurídico sirve a los fines pragmáticos
de la “ingeniería social”, partiendo de un análisis de los factores preceptivos (reglas,
principios, doctrinas, etc.) y un análisis de los intereses (individuales, públicos, sociales, etc.)
aunado esto al trabajo que en su parecer debe caracterizar al jurista sociólogo quien necesita
estudiar los efectos sociales concretos de las instituciones y de las doctrinas jurídicas, los
medios para convertir efectivamente en operativas las normas jurídicas, realizar un estudio
sociológico como actividad preparatoria de la promulgación de la legislación, analizar la
metodología jurídica, elaborar un historial sociológico del Derecho y reconocer la
importancia de la solución razonable y equitativa en los casos concretos” (Pound, Óp. Cit.
Campos, 2010, p. 13)
De esta manera Pound ya establece un adicional que es lo que el denomino “ingeniería
social” (Campos, 2010; p. 13) la cual es una efectivización real de las normas con el fin de que
haya un cambio social y la regulación de nuevas realidades e igualmente sostuvo que “son los
hombres y no las reglas quienes administran justicia” (Campos, 2010; p. 14).
Igualmente autores como Immanuel Kant, también se aventuraron en el campo del realismo
jurídico al intentar dar una definición y comprensión de lo que este movimiento teórico jurídico
podía significar, de esta manera Immanuel Kant citado por Flores, Mendoza, definiría el realismo
jurídico como “ el derecho no es otra cosa que la experiencia de realidades relativa a la conducta
humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales” (Kant,
s.f., Óp. Cit. Flores, 1997;p.19), esta concepción del derecho igualmente como se citaba en su
momento no intenta ir en contra de las normas jurídicas, sino que mejor aún, intenta ver las
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consecuencias reales de los hechos de que estas derivan, de esta manera el mismo Immanuel
Kant dice que “la ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta
humana entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas
formales o vigentes ni de los valores justos o naturales”. Por tanto, para el Iusrealismo el derecho
como objeto de estudio no son las normas ni valores sino los hechos. (Kant, s.f., Óp. Cit. Flores,
1997; p.19).
De hecho, este autor afirma que, entre los postulados de Alf Ross y la teoría pura del
derecho de Hans Kelsen, no se avizoran distinciones fuertes y mucho menos se repelen las teorías
entre sí, todo lo contrario, Immanuel Kant considera que alcanzan a estar en un mismo nivel,
además, porque, hay que recordar que Alf Ross tuvo en cuenta el pensamiento e influencia de
Hans Kelsen para la elaboración de su teoría, así las cosas, dice Immanuel Kant que:
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como parte del
género iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurídica estudia el derecho vigente en un
tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia especifica de que para el iusformalismo
es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque en las normas estatales; y,
en el Iusrealismo se trata de una ciencia social que aplica el método analítico-empírico con
especial énfasis en los hechos sociales. (Kant, s.f., Óp. Cit. Flores, 1997; p. 22)
Así las cosas y desde un punto de vista más teórico, se puede pensar que el Iusrealismo
como teoría jurídica que estudia el fenómeno social, tiene una característica principal y vertebral,
la eficacia de la aplicación normativa en la realidad social, adicional a esto, hay otro elemento
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característico del movimiento, el activismo del juez a la hora de tomar decisiones, en este caso
Immanuel Kant parafraseando a Pound define que:
La actividad judicial comprende siempre una valoración de los diversos intereses que
demandan protección jurídica, ya sean estos, individuales, colectivos o sociales. Y continúa
diciendo que el juez para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos
y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida y de qué manera han de
ser protegidos. (Kant, s.f., Óp. Cit. Flores, 1997; p. 23)
Otro personaje y tal vez el más importante sintetizador de las características del movimiento
del realismo jurídico norteamericano, fue el profesor Karl Llewellyn, este además de haber
creado una teoría sobre reglas de papel y reglas efectivas, fue uno de los mayores sintetizadores
como se había dicho anteriormente, de esta manera Karl dispuso de las siguientes reglas, las
cuales son citadas por (Campos & Sepúlveda, 2013):
1. La concepción del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creación
judicial del derecho.
2. La concepción del derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en sí
mismo; de manera que cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su
propósito, y por su efecto, y ser juzgada a la luz de ambos y de la relación entre uno y otro.
3. La concepción de la sociedad como un fluir, y como un fluir típicamente más rápido que
el derecho, de manera que siempre existe la posibilidad de que cualquier porción del
derecho necesite ser reexaminada, para determinar hasta qué punto se adecua a la sociedad
a la que pretende servir.
4. El divorcio temporal entre el ser y el deber ser a efectos de estudio,
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5. La desconfianza hacia las reglas y conceptos jurídicos tradicionales que intentan describir
lo que los tribunales y las personas actualmente hacen.
6. Desconfianza hacia la teoría según la cual las tradicionales formulaciones de reglas
prescriptivas son el factor operativo preponderante en la producción de decisiones
judiciales
7. La creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más
estrechas que las que han sido habitualmente empleadas en el pasado.
8. Una insistencia en evaluar cualquier parte del derecho en términos de sus efectos, y una
insistencia en la utilidad de intentar encontrar esos efectos.
9. La insistencia en el ataque constante y programático sobre los problemas del derecho
siguiendo cualquiera de estas líneas. (Campos & Sepúlveda, 2013; pp. 20 -21)
De esta manera se tendría ya, la concepción más definida sobre lo que son los elementos y
características constitutivas del movimiento del realismo jurídico, sin embargo, en Colombia, así
como se observó anteriormente hay teóricos y magistrados de altas cortes como el mismo
presidente del consejo de estado, el doctor. Danilo Rojas Betancourt, quien asegura que hay una
influencia de este pensamiento en Colombia, que independientemente de que tan fuerte sea, ya
se ha venido presentando en varias sentencias de altas cortes, sin embargo, en este caso solo se
analizarán dos y por el momento se verán los elementos característicos que ha dado a conocer el
doctor Danilo Rojas, a través de una conferencia llevada a cabo en el transcurso de un congreso
internacional, en la ciudad de Tunja, en el año 2015.
En este congreso, el consejero de estado estudia de las altas cortes, decisiones que han sido
de relieve y características diferentes, de esta manera el mismo hace referencia a tres elementos
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característicos de las sentencias que analizamos, con el fin de resaltar el posible cambio que se
ha venido dando en la teoría jurídica del ordenamiento jurídico colombiano, esas características
podrían a la vez funcionar como un resumen de las características planteadas por exponentes del
realismo jurídico norteamericano, en este sentido las características son : I. el tipo de decisiones
impartidas, II. Los argumentos que sustentan las decisiones y por último III. Algunos de sus
efectos.
El primero de ellos, es decir, el tipo de decisiones impartidas como lo afirma Danilo Rojas
(2015), en Londoño (2016)
Como se vio en los ejemplos de las sentencias de constitucionalidad, la corte se sale
de la forma binaria tradicional de decisiones que hasta 1991 en Colombia se profería
en la materia: exequible o inexequible, e incorpora la modalidad de la condicionalidad
(Rojas, 2015; p. 387).
Sin embargo, (López Medina, 2012) en su estudio titulado el derecho de los jueces ya venía
trabajando la importancia de este tipo de sentencias y hace referencia de la siguiente manera “el
activismo de que se queja el congreso se refiere en especial a la técnica de constitucionalidad
condicionada que la corte ha venido expandiendo y perfeccionando con el paso de los años (léase
también la sentencia c 113 de 1993). De esta manera se observa cómo, por un lado, Diego López
Medina y a su vez el magistrado Jorge Arango Mejía había solidificado el concepto de las
sentencias de condicionalidad, lo que deja ver como ya se había comenzado a ver un activismo
muy fuerte por parte de los jueces de cierre (tal como lo decía Pond en su teoría).
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Sigue entonces Danilo Rojas demostrando como, este tipo de decisiones ya no se
circunscribían al ámbito de la ortodoxia que se había venido manejando, sino que, por el
contrario, cambian aspectos fundamentales como que las decisiones fueran solamente de efectos
inter pares para pasar a ser de tal importancia que llegaron a modificar aspectos estructurales de
políticas públicas, en palabras del mismo Danilo Rojas, 2015, en Londoño (2016).
También es claro que las órdenes impartidas por las altas cortes colombianas, sobrepasan la
mera pretensión de dar finiquito a un conflicto ínter partes. Así, muchas órdenes judiciales
tienen el claro propósito de promover reformas estructurales y otras tantas, sin ser tan
pretensiosas, buscan incidir así sea modestamente en una determinada política pública (Rojas,
2015; p. 387).
De esta manera se encuentra que, realmente hay un plus en las nuevas tendencias de las altas
cortes, aunado a esto se puede decir que, este nuevo concepto o concepción de las teorías del
derecho se podría atar los principios de la corte Derecho Internacional Humanitario (DIH), donde
pregona por tres principios, “el primero de ellos la verdad, la justicia y la garantía de no
repetición” (Rojas, 2015; p. 388). Entonces se ve como ya, no es solamente el aspecto
indemnizatorio de las decisiones judiciales, sino el hecho de ir más allá y sobre todo el contexto
en el que se desenvuelve su argumentación y fundamento para la toma de decisiones, de esta
manera, se abre paso al análisis del segundo elemento que propone Danilo Rojas.
El segundo elemento característico que este propone atiende a la argumentación no formal
donde según el mismo autor dice que:
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Las sentencias muestran claramente dos cosas: de un lado la (re) construcción y asignación
de significado de la premisa normativa en un ejercicio característico menos de una
argumentación dogmática y más de un corte analítico con ingredientes morales y de otro
lado, la reconstrucción de los hechos a partir de inferencias cuyas bases probatorias son
fortalecidas por el contexto en el que se desarrollan las conductas calificadas de jurídicas.
(Rojas, 2015; p.390).
Esto según el autor, se ve reflejado en los casos que trata para poder explicar parte de su
teoría, es decir, en casos como la masacre de Segovia, o de la anulabilidad del acto
administrativo que dio fin a la personería jurídica del partido político de la Unión patriótica,
(U.P), se dieron admisibilidades de carácter anti formalista, pues, estas pruebas en que se
fundamentaron para su argumentación, fueron recibidas de manera que no solamente
violentaban alguna formalidad, sino que fueron su eje central en las decisiones.
Y para finalizar el tercer elemento denominado la consecuencia de las decisiones, hace
referencia precisamente al umbral que sobrepasan este tipo de decisiones, yendo más allá de lo
que normalmente se está acostumbrado, Danilo Rojas lo define como “las posibilidades y
capacidades de los jueces colombianos para reconfigurar reglas de comportamiento social o
reconducir políticas públicas” (Rojas, 2015; p.392)
De esta manera es más que claro que, los anteriores autores, han venido desarrollando en
últimas, temas demasiado importantes y aportando al posible cambio de la teoría jurídica
contemporánea, este cambio como se dio en Norteamérica, tal vez sea necesario por los cambios
sociales y las realidades que actualmente se ven y sobre todo, por la necesidad de un sistema
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jurídico más eficaz, con más derrotero para poder llegar a penetrar en quiz del asunto, se podría
igualmente, asemejar estos conceptos a lo que Pond en su momento denomino la ingeniería
social, ese activismo de que están dotados los jueces y abogados, sin embargo, por el momento
nos remitiremos al estadio de las sentencias en contexto.
3. Análisis de Sentencias Relevantes para el tema
3.1 Sentencia de 4 de julio de 2013 con radicado 00027
En esta sentencia se debate la anulabilidad de las resoluciones 5659 de 30 de septiembre de
2002, por medio de la cual se le quita la personería jurídica al partido político de la Unión
Patriótica, de ahora en adelante UP, como consecuencia de no alcanzar los requisitos que exigía
el artículo 4 de la ley 130 de 1994, es decir, por no tener representación política para el momento
de la contienda electoral del 2002, sin embargo, el representante legal de la UP ejerció recurso
de reposición y mediante resolución 7477 de 30 de noviembre de 2002 fue reiterada o confirmó
la resolución anterior.
Como es de público conocimiento, la UP nació en el inicio de los acuerdos que se llevaron
a cabo entre el grupo del M19 y el gobierno de Belisario Betancur Cuartas, este proceso dio
nacimiento a los partidos políticos de la esperanza de paz y libertad y de la UP, en cuyo informe
se dio a conocer, la violencia de la cual eran víctimas los miembros de estos partidos políticos,
este informe, existía antes de que se procuraran las resoluciones que dieron lugar a la anulación
de la personería jurídica del partido político de la UP.
21
En el presente caso se analizará los elementos que el magistrado Danilo Rojas logró
sintetizar, de esta manera quedara más claro si hay o no influencia de estos elementos, así las
cosas y de acuerdo con los hechos anteriormente nombrados, en el fundamento de la sentencia
que revivió el partido político de la UP, se dieron varias cosas de relieve que podrían servir a la
hora de analizar si efectivamente se da o no una influencia del pensamiento del doctor Danilo
Rojas, el cual ha sido definido por el mismo como “posirealismo incluyente” ( Rojas, 2015 p.
398) en este orden de ideas, cabe recordar que, uno de los fundamentos en que se fundamenta la
decisión de revivir el partido político, fue precisamente el informe que anteriormente se nombró,
el consejo de estado estimo que efectivamente existían circunstancias que limitaban el ejercicio
de los derechos políticos de cada uno de los personajes del partido político, lo que por supuesto
mermaba la posibilidad de participación, además consideramos que, el fundamento de las
resoluciones que allí se expidieron por el Consejo Nacional Electoral (CNE), se fundamentaron
en el artículo 2º y 4º respectivamente de la ley 130 de 1994, los cuales dicen lo siguiente:
ARTÍCULO 2º. DEFINICIÓN.
Los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo político, promueven
y encauzan la participación de los ciudadanos y contribuyen a la formación y manifestación
de la voluntad popular, con el objeto de acceder al poder, a los cargos de elección popular y
de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación.
Los movimientos políticos son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para
influir en la formación de la voluntad política o para participar en las elecciones. Los
partidos y movimientos políticos constituidos con el lleno de todos los requisitos
constitucionales y legales tendrán personería jurídica. (Ley 130 de 1994. Artículo 2º)
22
ARTÍCULO 4º. PÉRDIDA DE LA PERSONERÍA JURÍDICA.
Los partidos y movimientos políticos perderán su personería jurídica cuando se encuentren
incursos en una de las siguientes causas:
1. Cuando en una elección no obtengan a través de sus candidatos por lo menos 50.000 votos
o no alcancen, o mantengan, representación en el Congreso, conforme al artículo anterior;
2. Cuando, de acuerdo con sus estatutos, proceda su disolución; y
3. Cuando el Consejo Nacional Electoral así lo declare, en los casos previstos por la presente
Ley. (Ley 130 de 1994. Artículo 4º)
Según el actor no se tuvo en cuenta el espíritu del legislador por cuanto hubo circunstancias
que impidieron la participación; argumento que en últimas fue tomado por el consejo de estado
y cuya conclusión fue desviación de poder, del mismo modo, tampoco se tuvo en cuenta que
este grupo político no disfrutó protección alguna para poder ejercer su derecho a “elegir y ser
elegido”; a este efecto la sentencia en análisis deja ver lo siguiente:
No era jurídicamente posible que el CNE le atribuyera al partido político UP la consecuencia
de supresión de la personería jurídica, pues las circunstancias que en su caso se presentaron no
encajaban en la situación que consagra el numeral 1° del artículo 4° de la Ley 130 de 1994,
disposición que le sirvió de apoyo normativo al órgano administrativo electoral para la toma de
la decisión administrativa que es objeto de este control judicial.
23
Porque, lo que le ocurrió a la UP fue que no contó con las condiciones de garantía
indispensables para vincularse a la contienda electoral, al Congreso del año 2002 con una
pluralidad de candidatos avalados y en un escenario de normalidad participativa. Consecuencia
de ello, por obvias razones, estaba en imposibilidad de obtener cincuenta mil (50.000) votos, o
de conservar al menos una curul en esa Corporación de elección popular.
Estas fueron las verdaderas razones, de carácter de fuerza mayor, que le impidieron, en
igualdad de condiciones a los demás partidos, y con garantía de libertad, poder ejercer este
derecho político, derecho que es de naturaleza fundamental.
En efecto, en el expediente obra prueba documental sobre la situación de exterminio del que
venían siendo objeto los militantes y simpatizantes de la UP. En especial ello se evidencia del
análisis del estudio titulado “Informe del Defensor del Pueblo para el Gobierno, el Congreso y
el Procurador General de la Nación” de octubre de 1992, donde se dan a conocer las conclusiones
del “Estudio de casos de homicidio de miembros de la UP y del movimiento político Esperanza
Paz y Libertad”. Este documento preexistía a la fecha en la que se expidieron los actos acusados.
(Sentencia 4 de julio de 2012, CP Buitrago Susana, recuperado de relatoría consejo de estado).
A este caso en especial se le pueden atribuir las causales, sin embargo, el doctor Rojas
Betancourt en su conferencia concluye diciendo que “el consejo de estado encontró la
anulabilidad del acto administrativo expedido por el CNE, conocida como desviación de poder”.
(Rojas, 2015; p.386).
24
Como se observa, el consejo de estado llevo a cabo varios actos que realmente sobrepasaron
el límite de la formalidad, por un lado no se dio validez a las excepciones que se propusieron en
el libelo de la contestación de la demanda, es decir, no tuvieron en cuenta la cosa juzgada, el
proceso que se manejaba en la sección quinta del consejo de estado, y sobre todo la admisibilidad
de la misma, de igual forma, fue capaz de modificar hasta cierto punto lo que se había entendido
por el espíritu del legislador, en el caso de los artículos que sirvieron de base para las
resoluciones del CNE, este antiformalismo, como se vio a lo largo de la exposición del articulo
constituye tal vez una de las características más importantes atribuida a los jueces, razón por la
cual se podría evidenciar que en cierta medida hay influencia de pensamientos de realismo
jurídico, o también que los servidores públicos son pioneros del interés general como lo revela
(Buchanan, 2005, p. 12).
3.2 Sentencia del 25 de mayo de 2001 con radicado 1538
Los hechos ocurrieron el día 30 de agosto de 1996, en Putumayo – la Tagua en la base militar
denominada las delicias, en este caso hombres del frente 57 de las Fuerzas armadas
revolucionarias de Colombia (FARC) llegaron a sangre y fuego y tomaron la base militar,
aproximadamente del resultado quedaron vivos 60 militares, los cuales igualmente fueron
retenidos en calidad de secuestrados, según la providencia en análisis la toma se realizó y fue
efectiva por cuanto el Estado no brindó la suficiente infraestructura y planeación para poder
evitar un resultado de dicho talante, en otras palabras Danilo Rojas Betancourt, analiza bajo que
preceptos se realizaron estos acontecimientos y por qué tiene aspectos relevantes para analizar:
25
(Rojas, 2015; p.383), encuentra que el hecho dañoso es atribuible al estado por varias
razones:
i. Por la omisión del estado en no haber adoptado medidas razonables para prevenir la
violación de los derechos humanos de las víctimas que fueron objeto los ciudadanos-
soldados; ii. Porque el estado creo la situación objetiva de riesgo, comprendida por la
existencia de la base militar las delicias en un ámbito espacial, de orden público, y de
posibilidades de defensa y proyección limitada, sin que hubiere los deberes de salvamento,
apoyo y protección suficiente (Rojas, 2015; p.383).
En este fallo y según la fundamentación anterior, se denota el quid o el plus del asunto,
puesto que el estado por una parte condeno al estado y por otra reprocho en general la forma en
cómo se combate a las fuerzas subversivas del estado, esto implicó que por su puesto, se llevaran
a cabo modificaciones sustanciales en cuanto al cómo debe actuar y proyectar el estado una
guerra de este talante.
Crítica realizada por H L Hart al realismo jurídico norteamericano
H L Hart, uno de los juristas y filósofos más influyentes del siglo XX, también se ha
encontrado en punto medio entre el formalismo y la discrecionalidad de los jueces, sin embargo,
se analizará de manera sucinta, su crítica al razonamiento del realismo jurídico norteamericano,
esta crítica se encuentra en su escrito concepto de derecho en el cual afirma que:
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Esta concepción, en algunas de sus versiones, sostiene que ninguna ley es derecho
hasta que sea efectivamente aplicada por el tribunal. Hay una diferencia, que es
crucial para la comprensión de los problemas jurídicos, entre la verdad de que para
que una ley sea un derecho, los tribunales tienen que aceptar la regla de que ciertos
actos legislativos crean derecho, y la engañosa teoría de que nada es derecho hasta
que sea aplicado en un caso particular por el tribunal. Algunas versiones de la teoría
del realismo jurídico van ciertamente más allá de la falsa explicación; que hemos
criticado, de la persistencia de las normas; porque en esas versiones se llega hasta
negar estatus de derecho a toda ley dictada por un soberano pasado o presente, antes
de que sea efectivamente aplicada por los tribunales. (Hart,1961; pp. 81- 82)
Esta crítica se ve traducida en otras palabras de la siguiente manera:
Contra el realismo, muestra que la práctica cotidiana del derecho consiste en la
solución de casos fáciles, en los que los jueces no dudan en aplicar de manera
rutinaria una norma prevista específicamente para cierto hecho. Los problemas
jurídicos consisten con frecuencia, por ejemplo, en la verificación del vencimiento
de un plazo o del cumplimiento de una solemnidad. Incluso en los casos difíciles,
existen normas que limitan el poder de decisión el juez; una norma de textura abierta
admite varias interpretaciones, pero no cualquier interpretación (Rodríguez, 2000;
pp. 69 -70).
La crítica por parte de Hart al razonamiento del realismo jurídico, se reduce entre otras cosas a
que, si es realista, ¿porque aplican normas predeterminadas como las más comunes? ¿Acaso no
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deberían de tener métodos diferentes para todo tipo de procedimiento, teniendo en cuenta que
buscan la efectividad del derecho como norma social?
4. Conclusiones
Una vez terminada esta investigación, se pudo concluir que cada sistema jurídico para su
conformación depende de las circunstancias que han precedido dicha conformación, es decir, que
la consolidación del pensamiento surgió por la necesidad de un sistema jurídico eficaz que tratara
directamente las problemáticas, situación que en su momento fue válida, porque sirvió para
consolidar una teoría jurídica que realmente era útil, que logró atacar la crisis económica y cuya
potestad estaba a disposición de los ejecutores finales de las normas, y en ocasiones hasta de los
mismos creadores, los jueces y abogados, este análisis, nació de la necesidad de encontrar
respuestas a un sistema jurídico que indudablemente se encuentra estancado, ya sea por lo que
denominaba Francesco Carnelutti en su libro como nace el derecho, “como un problema de
ordenamiento jurídico” (Carnelutti, 2015; p.87), donde realmente existen normas jurídicas, y tal
vez para todos los casos, pero los jueces se quedan cortos por denominarlo de alguna manera a la
hora de aplicación y cumplimiento de sus decisiones.
Como se explicó a la largo de esta investigación el realismo jurídico se concentra en observar
la realidad social, para que basados en esta observación se puedan plasmar teorías que mejoren el
sistema jurídico y direccionen a las comunidades; pues como es sabido, la sociedad requiere de
normas que sean efectivas, vigentes y válidas y que permitan al individuo manejarse dentro de ella.
28
En Colombia se debe observar la realidad social con detenimiento, pues es una realidad
cambiante, por ello es necesario que los jueces tengan un papel activo, teniendo en cuenta que en
el derecho se les han dado ciertas libertades y discrecionalidad para tomar decisiones, donde se
busque la eficacia normativa, que es la que identifica al derecho con el realismo jurídico. Los jueces
deben emitir sus fallos basados en fuentes sociológicas y psicológicas.
En los casos difíciles, debe elegir entre alternativas razonables, esto quiere decir que,
independientemente de que el juez tenga o no norma previa para basar la solución del caso difícil,
este, en los casos difíciles tiene la posibilidad de realizar la elección que mejor le parezca,
debidamente razonada, contrario sensu en los casos fáciles, el juez solamente tiene que aplicar la
norma, por ejemplo en las reglas de procedimiento, sin embargo, el realismo por esta ventaja, se
podría decir que, tiene una ventaja enorme como se analizaba a partir de las sentencias, pues
también tienen esa potestad hasta cierto punto, modificadora, de ir más allá del formalismo y es
precisamente de lo que se trata, tener un ordenamiento jurídico más eficaz o como lo decía Brian
Leiter en su parte introductoria el cual afirmaba que “ha tenido un impacto profundo no solo en la
educación y academia de juristas, sino también en las reformas al derecho y en la abogacía”. (Leiter,
s.f.; 241)
Se pudo concluir también que, el derecho debe ser reconocido como una herramienta esencial
en cada contexto en el que se desenvuelve, para lo cual necesita de un sistema jurídico que
interactúe con la sociedad.
Sería apresurado el hecho de afirmar que en Colombia existe ya una conformación del
pensamiento del realismo jurídico, sin embargo no estaría descabellado afirmar una posible
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influencia en el ordenamiento jurídico, entre otras cosas porque no solamente se tiene que ver desde
el punto de vista de los elementos que aquí se examinaron, sino porque aunado a esto, ya se ha
venido trabajando una teoría del precedente jurisprudencial, este tal vez con un poco de similitudes
a las que aquí se quisieron estudiar.
Es evidente que faltan muchas cosas por hacer, teniendo en cuenta que el realismo jurídico es
importante, en la medida en que se le da valor a la práctica y a la acción, dentro de un contexto
real. Aquí lo importante, es que el derecho se debe nutrir de su propia teoría y la de otras disciplinas
que convergen y permiten fortalecerlo en diversos aspectos, dentro de un ambiente de equidad y
respeto, y basados en la realidad de los hechos.
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