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LA ILICITUD SUSTANCIAL ES UNA CATEGORÍA
AUTÓNOMA EN EL RÉGIMEN DISCIPLINARIO:
Algo más que “conductas típicamente antijurídicas” de los
servidores públicos.
-Lectura desde el Derecho de la Función Pública-
Por:
PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ
25 de abril de 2010
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PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ Abogado Universidad Nacional de Colombia. Postgrados en IBAM - Río de Janeiro; Universidad Javeriana y Universidad de París II. Doctor en Derecho (candidato) Universidad Externado de Colombia. Ex Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC. Ex Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Jefe de Contratos – TELECOM. Profesor Universitario. Autor de varias publicaciones. En la actualidad, Profesor de Postgrados en los Departamentos de Derecho Administrativo, Gobierno Municipal y Derecho Laboral en la Universidad Externado de Colombia en las cátedras de Función Pública, Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos y Principios Constitucionales de la Organización Administrativa del Estado. Profesor de Función Pública en la Maestría en Administración Pública – ESAP y en las especializaciones en Derecho Administrativo en las universidades Sergio Arboleda, del Rosario y Santo Tomás. Conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Vicepresidente del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario – CADD. Abogado Consultor y Litigante en Temas de Función Pública y Responsabilidad Fiscal y Disciplinaria de los Servidores Públicos.
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Tabla de contenido
Presentación
1. Empleo público y servidor público: plataformas del régimen
disciplinario de los servidores públicos
1.1. Las características del empleo público: contenido y
finalidad como límites del control disciplinario
1.2. Características de los servidores públicos: actuación con
doble papel en el libreto
2. Deber funcional y deberes funcionales: dos figuras diferentes
en el derecho disciplinario
2.1. Deberes funcionales del servidor público: compromisos
de su vinculación jurídica con el Estado
2.2. El Deber funcional: lo trascedente en el quehacer del
servidor público
3. La investigación disciplinaria: concreción del debido proceso
en el régimen disciplinario de los servidores públicos
3.1. Las fases de la investigación disciplinaria: liberación de
las faltas típicas, antijurídicas y culpables
3.2. Debido proceso y “conductas típicamente antijurídicas”: por
la identidad del derecho disciplinario
Conclusiones
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Presentación
Este documento contiene algunas reflexiones sobre la estrecha relación
existente entre el Derecho de la Función Pública1 y el Régimen Disciplinario
de los Servidores Públicos. El derecho de la función pública tiene
dimensiones que superan el derecho administrativo, razón por la cual se
afirma, de comienzo, que el derecho disciplinario no es derecho
administrativo.
La ausencia de desarrollos académicos del régimen disciplinario desde el
enfoque propuesto constituye un riesgo y una oportunidad para este
documento. El riesgo corresponde a la incertidumbre sobre las reacciones
que generan percepciones diferentes que, como en este escrito, en ocasiones
están en contravía de lo instituido o de lo asumido por los actores y
participantes en el tema específico. Es difícil abandonar “verdades”
conocidas, que ofrecen certeza y posición, para asumir posturas diferentes a
lo que se tiene por sentado.
Las apreciaciones que generen las propuestas de cambio conceptual aquí
señaladas serán la fuente para fortalecer, ajustar o abandonar esta visión del
derecho disciplinario. Por ello, también es una oportunidad: es la ocasión
para proponer el debate sobre la naturaleza y los alcances de la autonomía
del derecho disciplinario desde otro punto de partida.
1 Asumo el Derecho de la Función Pública como el conjunto de principios y disposiciones que regulan las
relaciones jurídicas entre los servidores públicos y el Estado. Corresponde a la expresión usada por el
Constituyente en la denominación del Capítulo 2 del Título V de la Constitución Política (arts. 122 a 131).
Ver: Pedro Alfonso Hernández. Acepciones Constitucionales de la Expresión Función Pública. En: Lecciones
de Derecho Disciplinario. Vol. 4. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio
Público IEMP. Bogotá, 2007, pp. 27-38.
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En mi caso, por ejemplo, entiendo el derecho disciplinario como un asunto
inherente al vínculo jurídico de los servidores públicos con el Estado y
considero que el fundamento y los propósitos de esta disciplina se hallan en
la articulación del contenido y la finalidad del empleo público con las
características que la Constitución Política asigna a los servidores públicos -
estar al servicio del Estado y al servicio de la comunidad- (C.P. Art. 123) en
el contexto del Estado social de derecho (C.P. art. 2º).
Por lo anterior, las estructuras, los postulados y los principios del derecho
penal, por ejemplo, servirán para hacer análisis comparado de estos dos
ámbitos del derecho sancionador pero no serán referentes para dimensionar
o estructurar el derecho disciplinario.
Este documento, elaborado a partir del estado de avance de la investigación
académica sobre “Empleo Público y Derecho Disciplinario” que adelanto en la
Universidad Externado de Colombia, se refiere únicamente a los
fundamentos que el régimen disciplinario tiene en las características del
empleo y del servidor público; a la diferencia conceptual que propongo
entre deber funcional y deberes funcionales, y a las razones por las cuales
estimo improcedente, por vulnerar el debido proceso, la generalización de la
figura de las “conductas típicamente antijurídicas”, con base en la cual se han
adoptado decisiones en investigaciones disciplinarias adelantadas en
vigencia del actual Código Disciplinario Único aunque en diferentes casos
resultara indispensable avocar por separado el tema de la ilicitud sustancial.
Los tres aspectos contienen desarrollos del derecho disciplinario desde la
óptica señalada.
Por último, cuando en este texto se usa la expresión “servidor público”, en ella
se alude también a los particulares que cumplen funciones públicas y son
tratados como sujetos disciplinables por el Código Disciplinario Único, en
adelante CDU.
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1. Empleo público y servidor público: plataformas del régimen
disciplinario de los servidores públicos
En este numeral se presentan las relaciones que existen entre el régimen
disciplinario y las figuras jurídicas de empleo público y servidor público. Se
alude a las características básicas de estos dos componentes del modelo
constitucional de Función Pública.2
Contiene las bases de la propuesta para distinguir el deber funcional de los
deberes funcionales de los servidores públicos. A partir de esa distinción, se
expondrán luego algunos reproches a la manera como se asume por algunos
autores las categorías de la investigación disciplinaria.
1.1. Las características del empleo público: contenido y finalidad como
límites del control disciplinario
El empleo público está considerado como el núcleo básico de la estructura
de la función pública y tiene como finalidad el cumplimiento de los fines del
Estado y los planes de desarrollo.
Como núcleo básico de la estructura administrativa del Estado, las funciones
del Estado se distribuyen por niveles, nacional y territorial; luego por
sectores y por entidades; al interior de éstas, por dependencias y, finalmente,
las funciones por dependencias se asignan o distribuyen a través de empleos
públicos. Por ello la máxima del artículo 122 de la Constitución según la cual
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”.
Desde esta óptica, en el modelo las funciones por cargo expresan la
desagregación de las funciones públicas, delimitan el ámbito de actuación de
2 Un mayor desarrollo del tema en: Pedro Alfonso Hernández. Bases Constitucionales de Función Pública –
empleo público. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004.
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los servidores públicos y constituyen el referente constitucional para
determinar la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos (C.P.,
art. 6º).
En cuanto a la finalidad del empleo público, está previsto un proceso
acumulativo según el cual, de cumplirse todas y cada una de las funciones
de los empleos, el resultado será el cumplimiento de las funciones de la
respectiva dependencia; el cumplimiento de las funciones de las
dependencias se reflejará en el cumplimiento de las funciones y objetivos
misionales de la entidad y los de éstas conducirán, en últimas, al
cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo.
Por lo descrito, se parte del presupuesto según el cual las entidades públicas
deberán contar con el número requerido de cargos, organizados
técnicamente en una planta de empleos, para cumplir las funciones y
compromisos institucionales.
La articulación de las dos características del empleo permite justificar el
carácter excepcional y transitorio de la vinculación de particulares para el
cumplimiento de funciones públicas (C.P., arts. 123 y 210). En este escenario
se ubica la descripción de faltas disciplinarias como la prevista en el numeral
29 del artículo 48 del CDU y según el cual constituye falta gravísima la
celebración de contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el
cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran
dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de
autonomía respecto del contratista.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional advirtió recientemente a las
autoridades nominadoras sobre las consecuencias de adoptar estrategias
diferentes a la vinculación laboral para el cumplimiento de las funciones
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públicas y exhortó a los órganos de control para que estén atentos a la
eventual práctica administrativa contraria a tales exigencias.3
Llevar a la práctica esta directriz exigirá modificaciones sustanciales en
varias materias: régimen territorial, sistema nacional de participaciones,
estructura tributaria y conformación de los presupuestos públicos, además
de los cambios culturales en la percepción de la nómina oficial y de los
contratos de prestación de servicios. Tales cambios exigen reforma
constitucional, modificación de leyes orgánicas y desarrollos legislativos
ordinarios. Mientras ello sucede, las autoridades públicas no tienen
despejado el camino para asumir el cumplimiento de los planes y
compromisos de su administración y algunas de ellas, a pesar de su interés
por dar cumplimiento al fallo de la Corte Constitucional, terminarán siendo
investigados disciplinariamente por estos asuntos.
Las dos características del empleo público mencionadas conforman uno de
los componentes de la propuesta que aquí se hace para separar el deber
funcional de los deberes funcionales que asisten a los servidores públicos.
Resta aludir al segundo componente, que corresponde a las características
constitucionales de los servidores públicos (C.P., art. 123).
3 En relación con la exigencia general de cumplir funciones públicas a través de una vinculación laboral
formal y con la instrucción para limitar el número de contratos de prestación de servicios, señaló la Corte que,
“En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la causa, exigir la
aplicación material de las normas que amparan la relación laboral y evitar la burla de los derechos
derivados de la misma. Por esa razón, y en desarrollo del principio de primacía de la realidad sobre la
forma, requerirán el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a
quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras palabras, las
autoridades competentes evitarán la desviación inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de
los trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del incumplimiento de las reglas
legales. En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual
para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado
de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque
constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su
incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. Finalmente, esta Corporación
conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio
de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la
contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras
constitucionalmente válidas”. Sentencia C-614/09, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
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1.2. Características de los servidores públicos: actuación con doble papel
en el libreto
El artículo 123 de la Constitución señala las dos características que
identifican a los servidores públicos: están al servicio del Estado y al servicio
de la comunidad. En mi criterio, estas son las principales características de
cada dimensión.
El Servidor Público está al servicio del Estado. Denota la vinculación
jurídica del servidor público con el Estado, a través de nombramiento,
elección o contrato de trabajo. Expresa su condición de miembro de
corporación, empleado o trabajador del Estado, que labora para éste y hace
parte de la planta de personal o de la nómina oficial. Constituye el
fundamento de los elementos de su relación laboral: prestación personal del
servicio, remuneración y subordinación o del régimen de ingreso,
permanencia y retiro del servicio, entre otros aspectos.
El Servidor Público está al servicio de la comunidad. Expresa la
connotación política del servidor público. Corresponde a la personificación
del Estado en tanto la actuación de éste se presenta a través de las
actuaciones de sus agentes. Cuando el servidor público actúa en
cumplimiento de sus funciones, quien actúa es el Estado.
Las mencionadas características constitucionales del servidor público, junto
con las características del empleo o cargo público, sirven de referente para
estructurar la siguiente propuesta de distinción entre deber funcional y
deberes funcionales en el derecho disciplinario.
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2. Deber funcional y deberes funcionales: dos figuras diferentes en el
derecho disciplinario
La siguiente combinación de características del empleo público y del
servidor público me permite proponer la separación entre Deber Funcional y
Deberes Funcionales por ser dos categorías diferentes del derecho
disciplinario:
Empleo como núcleo básico de la estructura administrativa del Estado
+ Servidor público al servicio del Estado = Referentes de los Deberes
Funcionales.
Finalidad del empleo público para el cumplimiento de los fines del
Estado y los planes de desarrollo + Servidor público al servicio de la
comunidad = Referentes del Deber Funcional.
Por lo general, los autores y la jurisprudencia suelen dar el mismo
tratamiento a estas dos expresiones del CDU.4
2.1. Deberes funcionales del servidor público: compromisos de su
vinculación jurídica con el Estado
Los deberes funcionales corresponden a la dimensión laboral existente entre
el servidor público y el Estado. Por consiguiente, están relacionados con el
contenido funcional y con los demás componentes del empleo:
remuneración, clasificación, naturaleza, ordenación de la jornada de trabajo,
requisitos y competencias, entre otros. También están relacionados con las
4 Carlos Mario Isaza Serrano se separa también de la postura general y a partir del contenido del empleo
público elabora su versión sobre el Deber Funcional de los servidores públicos. Nos une el propósito de
individualizar estas dos figuras jurídicas por estimarlas axiales para el señalamiento de los límites del derecho
disciplinario, pero nos separa la comprensión que tenemos de dichas expresiones. Para evaluar su punto de
vista consultar su libro “Teoría General del Derecho Disciplinario”, 2ª Ed., Temis, Bogotá, 2009.
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formas de vinculación del servidor público: nombramiento, elección o
contrato de trabajo y con las modalidades de provisión transitoria o
definitiva de los cargos públicos.5
Los deberes funcionales igualmente están relacionados con aspectos de
movilidad laboral en el sector público: ingreso, permanencia y retiro del
servicio; faltas temporales; situaciones administrativas;6 encargos, traslados,
incorporación, reincorporación, reubicación, reintegros, etc.
En el CDU los deberes funcionales del servidor público tienen dos
componentes. Ellos son:
- El conjunto de derechos, deberes y prohibiciones y,
- El régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y
conflicto de intereses.
- Primer componente: Los deberes, derechos y prohibiciones de los
servidores públicos
Se entiende por deber, “aquello a que está obligado el hombre por las leyes
naturales o positivas”.7 A partir de esta acepción, los deberes de los
servidores públicos serán todos aquellos aspectos o asuntos señalados en
las correspondientes normas positivas y a los cuales están obligados con
5 Ver: Pedro Alfonso Hernández. La Provisión de Empleos de Carrera en Colombia: lineamientos de un
nuevo modelo de gestión de personal en el sector público. En: Reforma y Democracia No. 36. Revista del
Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo - CLAD. Caracas, 2006, pp. 201 – 220. 6 El servidor público conserva activa su vinculación con el cargo o función cuando se halla en situaciones
administrativas como vacaciones, licencia, permiso o suspensión en el ejercicio del cargo pues toda situación
administrativa tiene como presupuesto la vigencia del vínculo jurídico con el Estado. Esta circunstancia
legitima el desarrollo de investigaciones disciplinarias para investigar conductas de servidores públicos que
puedan ser consideradas como faltas disciplinarias aunque el investigado estuviera en alguna de las
situaciones administrativas en referencia. Ver: Corte Constitucional, Sentencia C-819/06, M.P. Jaime
Córdoba Triviño. 7 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima primera edición. p. 664.
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ocasión de su vinculación funcional con el Estado. El deber es lo que hay
que hacer porque está ordenado por norma emitida por autoridad
competente.
Los derechos son la “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la
autoridad establece a nuestro favor”.8 Desde esta perspectiva, son derechos
de los servidores públicos los reconocimientos o prebendas que las
normas positivas han fijado a su favor como contraprestación por su
vinculación con el Estado y por su dedicación al servicio público.
Prohibir es “Vedar o impedir el uso o ejecución de una cosa”.9 Por ende, son
prohibiciones de los servidores públicos aquellos aspectos que el
ordenamiento jurídico les impide. La prohibición es lo que no hay que
hacer porque está vedado por norma emitida por autoridad competente.
La descripción de los derechos, deberes y prohibiciones de los servidores
públicos que hacen los artículos 32 a 35 del CDU contienen una
descripción enunciativa y remiten a otras fuentes de derecho para
integrar dicho conjunto regulatorio.
- Segundo componente de los deberes funcionales: El régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de
intereses
Los artículos 36 a 41 del CDU señalan las bases legislativas de este
régimen. En el mismo sentido que en el primer componente de los
deberes funcionales, es necesario realizar la integración normativa
requerida para tener una mejor aproximación a los alcances del régimen
de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de
intereses de los servidores públicos por cuanto lo señalado en los
8 Ibídem. p. 684.
9 Ibídem. p. 1675.
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artículos del CDU es tan solo una parte de la regulación del tema. Por
ejemplo, en lo que concierne únicamente a la contratación estatal se
estima que pueden ser cerca de 50 las conductas que conforman este
régimen en dicho campo.10
Generalidad de los deberes funcionales: su adecuación a cada situación
particular. Los deberes funcionales tienen la misma descripción para todos
los servidores públicos. Por ello, si la falta disciplinaria se configura con la
infracción de los deberes funcionales, como lo dispone el artículo 23 del
CDU,11 entonces la verificación de la comisión de la falta disciplinaria tiene
los mismos referentes legislativos para todos los servidores públicos, de
manera independiente a su nivel jerárquico y categoría a la que pertenezca.
Es decir, el referente señalado por el legislador para verificar la comisión de
una falta disciplinara es el mismo para los miembros de las corporaciones
públicas, para los funcionarios de elección popular o del nivel directivo o
para los empleados y trabajadores del nivel asistencial.
No obstante, cada servidor público tiene sus propios deberes funcionales,
específicos, que sólo a él pertenecen y que corresponden a la combinación de
varios factores, como pueden ser la naturaleza del cargo o corporación; la
10
Ver: Luis Ramiro Escandón. “La Revisión de Inhabilidades e Incompatibilidades en la Contratación
Estatal. Una tarea pendiente”. Mimeo, Bogotá, 2009. En relación con las dificultades que ofrece tal grado de
dispersión regulatoria señaló que “la sola existencia de tantas inhabilidades e incompatibilidades y tan
variadas normas que las consagran, no solo diluye la posibilidad del conocimiento de todas sino que
fácilmente expone a los ciudadanos y a los mismos servidores públicos a incurrir en ellas o a contratar con
personas incursas, sin que en uno u otro caso alcancen siquiera a percibir que están infringiendo la ley,
hasta que se ven expuestos a la sanción respectiva o a la investigación disciplinaria y penal correspondiente
con las consecuencias que ello implica. Por lo anterior, se hace necesario y urgente que el legislador asuma
una revisión integral del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal,
pues la evidenciada falta de técnica legislativa, las variaciones legales, la multiplicación de disposiciones al
respecto, y la real eficacia de las existentes, de lo cual el presente trabajo es apenas una aproximación,
hacen imperiosa su reevaluación”. 11
El artículo 23 del CDU dice que constituye falta disciplinaria “la incursión en cualquiera de las conductas
o comportamientos previstos en este código que conlleve el incumplimiento de deberes, extralimitación en el
ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, (…)”. El artículo 27 del CDU señala que “Las
faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o
función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones” con lo cual se reitera que los deberes
funcionales, cuya infracción constituye falta disciplinaria, están relacionados con el contenido más no con la
finalidad del empleo o función del servidor público.
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naturaleza o el nivel administrativo de la entidad; el nivel jerárquico del
empleo; la modalidad de vinculación con el Estado; el objeto misional de la
entidad y la dependencia a la que pertenezca el empleado, entre otros.
Esta circunstancia exige, por consiguiente, que deban tenerse en cuenta
diferentes elementos para establecer en cada caso si una determinada
conducta constituye o no falta disciplinaria. Por ejemplo, si las funciones del
Alcalde Municipal son las que le asigne la Constitución, la ley, las
ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales, más las que le
delegue el presidente de la república y el gobernador (L. 136/94), carecería
de fundamento constitucional o legislativo investigar disciplinariamente a
un alcalde por incumplir actividades asignadas por una autoridad
administrativa del orden nacional, incluidos los actos expedidos en ejercicio
de la potestad reglamentaria (C.P., art. 189 – 11) por cuanto las autoridades
en mención no tienen competencia para llevar a cabo tal asignación de
funciones a los mandatarios locales.
A pesar de ello, en la actualidad algunos alcaldes están siendo investigados
disciplinariamente por no haber tramitado oportunamente, por ejemplo, la
solicitud de prórrogas de nombramientos provisionales aunque se tratara de
la provisión de cargos públicos de carrera que hacían parte de una
convocatoria en curso de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y
que por ese motivo había desaparecido la finalidad de la prórroga porque
dichos empleos sólo serán provistos con carácter definitivo con los
resultados finales del concurso de méritos. En tales casos, el referente
normativo para surtir la investigación disciplinaria de los alcaldes son
decretos reglamentarios y acuerdos de la CNSC que, constitucionalmente,
no son fuentes habilitadas para asignar funciones a los alcaldes. Es diferente
que la CNSC o un ministerio, por ejemplo, soliciten a los alcaldes
información sobre su Administración pero, para fines disciplinarios, esas
solicitudes no corresponden jurídicamente a la asignación de funciones al
mandatario local a través de resoluciones emitidas por autoridades
administrativas del orden nacional. No obstante esta regla constitucional,
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(C.P., art. 315.10), ¿Cuántos alcaldes y gobernadores han sido sancionados
disciplinariamente por no dar cumplimiento a una solicitud de un ministerio
o departamento administrativo o, peor aún, de alguna entidad
descentralizada del orden nacional?
Con el ejemplo descrito se pretende resaltar que los deberes funcionales en
concreto deben ser estimados en consideración a la situación específica de
cada servidor público y que la descripción genérica o abstracta del artículo
23 del CDU no significa que todo servidor público pueda ser investigado
disciplinariamente por “el incumplimiento de las funciones señaladas en el
reglamento y los manuales de funciones” (CDU, art. 34.1) porque, en casos como
el de los alcaldes y gobernadores, el reglamento, los actos de autoridades
administrativas nacionales y los manuales de funciones no están legitimados
por la Constitución para asignar funciones a sus cargos.
Entonces, para verificar la infracción de los deberes funcionales se contrasta
la conducta del servidor público con el referente normativo específico que
los contiene. Resultarán inadmisibles, en consecuencia, expresiones
genéricas o abstractas como medio para verificar si un servidor público
incurrió o no en falta disciplinaria.
De otra parte, para establecer si el servidor público incurrió en falta
disciplinaria por infracción de sus “deberes funcionales” resultan
procedentes exigencias o reproches de conducta, a diferencia de la ilicitud
sustancial donde están previstas exigencias de resultados.
Por último, por su fundamento en la vinculación jurídica - laboral, los
deberes funcionales son común denominador en las relaciones laborales de
empleados y trabajadores con su empleador, público o privado. En el sector
privado los trabajadores también están sujetos a un régimen de derechos,
deberes, prohibiciones, impedimentos y conflicto de intereses. En ambos
sectores está presente una relación de sujeción y de subordinación frente al
empleador, reconocida constitucionalmente (C.P., art. 53). Desde esta
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perspectiva estimo que a partir del vínculo jurídico entre el servidor público
y el Estado no existe una relación de especial sujeción que imprima una
connotación especial al régimen disciplinario que les aplica. En otras
palabras, en el ámbito de los deberes funcionales no juegan un papel
relevante las “relaciones especiales de sujeción”12 de los servidores públicos con
el Estado.
Resta por evaluar si las “relaciones de sujeción especial” hacen presencia en el
ámbito del Deber Funcional de los servidores públicos.
2.2. El Deber funcional: lo trascedente en el quehacer del servidor
público
El Deber Funcional corresponde a la dimensión política de la noción
servidor público, como encarnación del Estado, que es prestador de servicios
a la comunidad.
El Deber Funcional tiene como referentes la finalidad del empleo público,
para el cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo, y
la condición del servidor público como agente del Estado.
El Deber Funcional es inherente a la prestación de los servicios, al
cumplimiento de las funciones y a la consecución de los fines del Estado, con
los criterios que impone su condición de Estado social y democrático de
derecho, que está al servicio de la comunidad y propende por el
cumplimiento de los demás fines previstos en el Preámbulo y en el artículo
2º de la Constitución. En otras palabras, el Deber Funcional está relacionado
con la actuación del Estado a través de sus agentes, para hacer efectivos los
principios de equidad, igualdad, legalidad y calidad, que son los criterios 12
En el país es usual aludir a las “Relaciones Especiales de Sujeción” de los servidores públicos para
sustentar la autonomía del derecho disciplinario. Desde nuestro punto de vista, si operara tal figura, debería
corresponder más a las “Relaciones de Sujeción Especial”, en cuanto entendemos que lo especial no sería la
“Relación” sino la “Sujeción”.
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esperados dada la naturaleza del Estado prevista en el artículo 1º de la
Constitución Política.
El Deber Funcional también se relaciona con los efectos o el impacto de las
conductas de los servidores públicos en el cumplimiento de los fines
estatales. Esta característica podría servir para legitimar la norma prevista en
el artículo 26 del CDU, según la cual se asume como autor al exservidor
público “cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del
cargo o función”.
Obsérvense las dos dimensiones de esta norma: Por un lado, alude a los
efectos de la conducta, no se refiere a la conducta en sí misma sino a sus
consecuencias y, por otro lado, se refiere a la pérdida de vigencia del vínculo
laboral del servidor público. Es decir que al momento de iniciar la
investigación disciplinaria ya no están activos los deberes funcionales
porque se ha producido el retiro del servicio; pero esa circunstancia no
inhibe el inicio, y por supuesto la continuidad, de la investigación
disciplinaria en la que se determine el grado de afectación del deber
funcional (CDU, art. 5º). Por ello, me parece una disposición adicional del
CDU que expresa también diferencias entre deber funcional y deberes
funcionales del servidor público.
Según el CDU, sólo resulta de interés para el derecho disciplinario la
afectación sustancial del Deber Funcional. Las faltas disciplinarias que
traigan consigo una infracción no sustancial del Deber Funcional
corresponde manejarlas con mecanismos internos de corrección
administrativa de carácter no sancionatorio (Arts. 5º y 51).
De esta manera, lo ilícito en el ámbito disciplinario es lo que trasciende hacia
la comunidad, lo que afecta la prestación del servicio o altera la esencia de
las condiciones de actuación del Estado, es decir lo que incide de manera
negativa, impide, obstaculiza, retarda o altera la equidad, la igualdad
material, la legalidad o la calidad de la actuación del Estado.
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Cuando la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 5º del CDU
precisó que la antijuridicidad en materia disciplinaria no alude al
desconocimiento formal de los deberes del servidor público sino que
corresponde a una “infracción sustancial” que “atente contra el buen
funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen
de la antijuridicidad de la conducta”.13 De esta manera, si bien la Corte no
diferencia entre Deber Funcional y deberes funcionales, para esa alta
Corporación la imposición de una sanción disciplinaria sí debe corresponder
a conductas que resulten antijurídicas por atentar contra el funcionamiento o
los fines del Estado, no aquellas conductas que sólo correspondan al
desconocimiento formal de los deberes funcionales del servidor público.
Además, si el legislador exige que sea sustancial la afectación del Deber
Funcional (CDU, art. 5º), deberán entonces aplicarse los instrumentos
requeridos para ponderar ese impacto negativo en la actividad a cargo del
Estado. La afectación será sustancial por los resultados negativos de la
conducta en las funciones y los fines del Estado así como en los criterios de
su actuación. Por lo tanto, en la afectación sustancial no serán de recibo para
fines disciplinarios afirmaciones abstractas, genéricas o que carezcan de
13
En la Sentencia C-948/02 la Corte Constitucional declaró “la exequibilidad pura y simple del artículo 5”
del CDU. Para el actor, la norma demandada debía ser declarada exequible de manera condicionada, en el
entendido que la afectación del deber a que se refiere la disposición en referencia debe ser material y no
formal. La Corte adoptó su decisión con fundamento en estas consideraciones centrales: “las normas
disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante
la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos, fines y funciones
estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien
tiene a su cargo una función pública. El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente
el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley
disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de
dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo
que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que
no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor
público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible
consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del
contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la
inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la
consecución de sus fines”. (Subrayado fuera de texto)
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fundamentos empíricos verificables sino que lo esperado serán evidencias
reales, verificables, cuantificables y objetivas de la afectación del Deber
Funcional del Estado.
En resumen, el Deber Funcional se asume en el contexto de la naturaleza y
de los fines del Estado social y democrático de Derecho, que es prestador de
servicios a la comunidad, en el cual está inmanente el Deber de actuar con
legalidad, con equidad, con igualdad y con calidad en el cumplimiento de
sus funciones y en la realización de sus fines. El servidor público, como
agente del Estado, es decir como parte integrante del Estado, está al servicio
de la comunidad y es a través suyo que el Estado cumple su Deber
Funcional, en consideración a su definición y su naturaleza.
Desde esta perspectiva, entre Deber Funcional y Deberes Funcionales hay
mucho más que el hecho de ser una misma expresión, señalada en singular o
en plural. Si los deberes funcionales se refieren al qué y al cómo actúa el
servidor público, por estar al servicio del Estado, el Deber Funcional alude al
por qué o al para qué actúa el servidor público, como agente del Estado al
servicio de la comunidad.
Una de las manifestaciones que hace el CDU sobre la finalidad del empleo o función que desempeña el servidor público aparece registrada en el artículo 34.15, en donde señala que en su actividad deben tener “siempre presente que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento y efectividad de un derecho y buscan la satisfacción de las necesidades de todos los ciudadanos”. En el mismo sentido, el artículo 22 del CDU, sobre la “Garantía de la función pública”, separa entre los deberes funcionales del servidor público, aunque no los denomine de esa manera, y la finalidad que se persigue con el ejercicio de su empleo, cargo o función, que bien puede corresponder al Deber Funcional. Así, entonces, el artículo 22, en concordancia con el artículo 5, 23, 26, 34.15 y 51 entre otras disposiciones del CDU contienen los fundamentos de la ley disciplinaria para distinguir entre Deber Funcional y deberes funcionales de los servidores públicos.
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20
Ahora bien, aunque las figuras de deber funcional y deberes funcionales
corresponden a dos ámbitos diferentes del régimen disciplinario de los
servidores públicos, entre ellos existe un grado de conexidad en cuanto el
cumplimiento de los deberes funcionales constituye un presupuesto para el
cumplimiento del deber funcional del Estado. Además, la infracción de los
deberes funcionales puede en ocasiones implicar afectación del deber
funcional.
En la práctica, en la doctrina y en la jurisprudencia no se hace regularmente
ninguna distinción entre estas dos categorías y se les trata como sinónimos.
A manera de ilustración de lo señalado se presenta el siguiente ejemplo
concreto, previa aclaración que en la Procuraduría también se han emitido
fallos en los cuales distingue entre deber funcional y deberes funcionales:
“Efectivamente, no le asiste razón al defensor del disciplinado, en relación con
los argumentos que expone para justificar su recurso de alzada. Veamos:
“Se tiene absoluta certeza, como bien lo expone el a quo: a. Que el artículo 23
constitucional faculta a toda persona para presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta
respuesta; b. Que conforme el contenido del artículo 6 del decreto 01 de 1984,
las peticiones de que trata el artículo superior referido, deben responderse en
un término perentorio de 15 días "siguientes a la fecha de su recibo", e
impone a la autoridad que cuando no sea posible resolver o contestar la
petición en dicho plazo, informarlo así al interesado, expresándole los motivos
de la demora y señalándole a la vez, la fecha en que se resolverá o dará
respuesta; c. Que la petición formulada por el peticionario, en oficio de fecha
19 de junio de 2003 y reiterada por éste en escrito del 20 de agosto de 2003,
sólo fue resuelta el 26 de agosto de 2003, con claro desconocimiento de la
norma Constitucional y Legal referidas; d. Que conforme la lectura
sistemática del contenido de los artículos 23, 42, 43, 50, 34 numeral 1 y 35
numeral 8 de la Ley 734 de 2002, la conducta desplegada por el disciplinado,
se alejó de los propósitos perseguidos por el deber funcional que le asistía,
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para la época de los hechos, en consecuencia se hace merecedor de la sanción
impuesta por el a quo”.14 (Subrayado fuera de texto)
Desde la estructura de este documento, el ejemplo descrito ilustra sobre la
infracción de deberes funcionales pero no permite inferir, como allí se hace,
que con la conducta investigada se afectó el deber funcional.
Para finalizar este aspecto, la siguiente es una percepción acerca del tipo de
faltas disciplinarias de los servidores públicos que son investigadas por las
autoridades disciplinarias. Es esta: Los miembros de las corporaciones
públicas (senadores, representantes a la cámara, diputados, concejales y
ediles) y los altos funcionarios del Estado (gobernadores, alcaldes, ministros,
directores, gerentes, presidentes, superintendentes, secretarios de despacho,
entre otros) son investigados disciplinariamente ante todo por infracción del
segundo componente de los deberes funcionales, es decir por violación del
régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de
intereses, mientras que los empleados y trabajadores del Estado, de los
niveles asesor, profesional, técnico y asistencial, son investigados
disciplinariamente ante todo por el primer componente de los deberes
funcionales, es decir por el desconocimiento o abuso de los derechos, el
14 Procuraduría Primera Delegada – Vigilancia Administrativa. Radicado 079-01974-2003. Fallo del 23 de
agosto de 2005. En el mismo fallo se agregó lo siguiente: “En virtud de Resolución 016 de 13 de junio de
2005, proferido en audiencia pública dentro del proceso verbal de estudio, el a quo impuso al disciplinado
(..), en su calidad de Director Territorial de Salud de Caldas, sanción consistente en amonestación escrita,
por considerar, que el disciplinado no desvirtuó los cargos debidamente formulados, y que por el contrario
del análisis de las pruebas legal y oportunamente recaudadas a que se refiere el acápite de hechos
establecidos, de la citada resolución, se desprende clara responsabilidad disciplinaria del encartado, por
apartarse con la conducta desplegada, del deber funcional que le asistía, esto es, por desconocer el contenido
del artículo 23 superior, que faculta a todos los ciudadanos a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades públicas y obtener de ellas oportuna respuesta; además del contenido de los artículo 34 numeral
1 de la Ley 734 de 2002 y 35 numeral 8 ibídem, que le imponían omitir, retardar o no suministrar debida y
oportunamente respuesta al derecho de petición que en forma legal le formulará el peticionario en escrito del
19 de junio de 2003, relacionada con la expedición de fotocopias de contratos celebrados por él cuando se
desempeñó como Director Territorial de Salud del Departamento de Caldas”. Procuraduría Primera Delegada
Vigilancia Administrativa. Fallo del 23 de agosto de 2005, radicación 079-01974-2003. Lo subrayado no
pertenece al texto original y se incluye con el propósito de llamar la atención cómo, desde el enfoque de este
escrito, lo afirmado por la Procuraduría no corresponde al Deber Funcional sino a los deberes funcionales del
servidor público.
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incumplimiento de sus deberes y la violación de las prohibiciones. Si ello es
así, es distinto el tipo de actividad material y de exigencia argumentativa en
los procesos de responsabilidad disciplinaria que se adelantan en las
unidades de control disciplinario interno de las entidades públicas o en los
órganos de control disciplinario (Consejo Superior de la Judicatura,
Procuraduría y personerías), ante todo cuando se vaya a ponderar la
afectación del Deber Funcional.
¿Hasta dónde debe ser distinta la labor de verificación empírica de
afectación del Deber Funcional cuando un servidor público incurre en el
incumplimiento de deberes y la violación de prohibiciones o cuando incurre
en violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades,
impedimentos y conflicto de intereses? A lo señalado se suma que el primer
componente de los deberes funcionales puede ser fijado por autoridades de
diferente naturaleza y ámbito de actuación, en donde se incluyen los
manuales, reglamentos internos y ordenes administrativas superiores.15 En
cambio, hay reserva de Constitución y de ley en la configuración del
segundo componente de los deberes funcionales.16 ¿Será este un elemento
que aporte a la pregunta formulada?
En suma, mientras que los Deberes Funcionales están relacionados con el
contenido funcional del empleo público y con el vínculo jurídico de los
servidores públicos con el Estado, el Deber Funcional está relacionado con
la finalidad del empleo público y con la calidad del servidor público como
agente del Estado, que está al servicio de la comunidad.
Esta distinción entre Deber Funcional y Deberes Funcionales tiene
implicaciones en las fases de la investigación disciplinaria.
15
El artículo 34.1 del CDU dice que corresponde a todo servidor público cumplir y hacer que se cumplan los
deberes contenidos en “… los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, (…) las
convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario
competente”. 16
Ver: Sentencias C-798/03, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-328/03, M.P. Manuel José Cepeda, entre otras.
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3. La investigación disciplinaria: concreción del debido proceso en el
régimen disciplinario de los servidores públicos
En este numeral se alude a las fases de la investigación disciplinaria. Se
presenta una mayor ampliación en la ilicitud sustancial, por ser el tema
central del documento.
El tema resulta de interés para evaluar hasta dónde las especificidades del
régimen disciplinario permiten un desarrollo especial del derecho al debido
proceso en las investigaciones disciplinarias. Lo anterior en cuanto el
derecho fundamental en referencia es diferente si se asume, por ejemplo,
que la investigación disciplinaria comprende la verificación de una “conducta
típicamente antijurídica por infracción de deberes funcionales” y la culpabilidad
del servidor público, de un lado, o, de otro lado, que comprende primero la
verificación de la falta disciplinaria, luego se evidencie por separado la
afectación sustancial del deber funcional y finalmente se establezca el dolo o
la culpa del investigado. Desde este punto de vista son las segundas y a ellas
se hacen referencia a continuación.
3.1. Las fases de la investigación disciplinaria: su liberación de las faltas
típicas, antijurídicas y culpables
La imposición de sanción disciplinaria al servidor público exige, entre otras
actuaciones a cargo de las autoridades disciplinarias, que previamente: a) Se
verifique que la conducta existió y que constituye falta disciplinaria; b) Se
determine la afectación sustancial del Deber Funcional sin justificación
alguna; y c) Se compruebe el dolo o la culpa del agente del Estado.
El señalamiento de las fases del proceso de responsabilidad disciplinaria
hace parte del ámbito de configuración del legislador y tienen especial
fundamento y entidad en los artículos 4, 5, 6, 13, 29 y 124 de la Constitución
Política.
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a) Existencia de la conducta e incursión en falta disciplinaria: El final
depende del principio
En la investigación disciplinaria se verifica que el servidor público haya
cometido la conducta.
Luego se determina que con esa conducta incurrió en falta disciplinaria por
infringir deberes funcionales, es decir, cuando la conducta conlleva el
incumplimiento de deberes, la extralimitación en el ejercicio de derechos y
funciones, la incursión en prohibiciones o la violación del régimen de
inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses a
que el servidor público está sujeto.17 Se trata de una constatación objetiva
entre el comportamiento del servidor público y la descripción normativa de
los deberes funcionales. 18
La falta disciplinaria no admite intervalos en su realización. Impide la
distinción entre infracción sustancial e infracción no sustancial de los
deberes funcionales porque las “infracciones”, por su naturaleza, no pueden
ser segmentadas en consideración a grados, rangos o intervalos. Por el
contrario, en la “infracción” lo admitido es Si o No: se incumplió o no se
incumplió el deber, se incurrió o no se incurrió en la prohibición, se violó o
no se violó la inhabilidad, etc.
Verificar la existencia de la conducta y demostrar por la Administración que
con la conducta se incurrió en falta disciplinaria es la primera fase de la
investigación disciplinaria. Esta labor se deslinda de las dos fases
17
El artículo 23 del CDU señala los criterios de referencia para establecer cuándo una conducta puede
implicar la comisión de falta disciplinaria. 18
Al revisar el artículo 29 de la Constitución y el contenido del CDU, en concordancia con los fundamentos
superiores de configuración del debido proceso para el derecho disciplinario, me parece que en el régimen
disciplinario de los servidores públicos no está prevista la tipicidad de las faltas disciplinarias. El criterio
unánime y constante de la jurisprudencia y la doctrina en esta materia parte de la indiscutida existencia de la
tipicidad de las faltas. No obstante, dado que no es un elemento necesario para los propósitos de este
documento, la explicación de esta apreciación será expuesta en otra oportunidad.
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subsiguientes: la antijuridicidad de la conducta (ilicitud sustancial)19 y la
comprobación del dolo o culpa en la actuación del servidor público
(culpabilidad).
b) Afectación sustancial del Deber Funcional sin justificación alguna: la
ética de las consecuencias en el régimen disciplinario
El artículo 5º del CDU contiene el principio rector de la Ilicitud Sustancial en
materia disciplinaria y señala que “La falta será antijurídica cuando afecte el
deber funcional sin justificación alguna”.
Por su parte, el artículo 51 del CDU hace referencia a medidas de
preservación del orden interno en las entidades y señala que “Cuando se trate
de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada
dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato
llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal
alguno. Este llamado de atención no generará antecedente disciplinario”.
Este artículo 51 alude a conductas de los servidores públicos que, aunque
constituyen faltas disciplinarias, resultan intrascendentes o irrelevantes para
el derecho disciplinario.
La Corte Constitucional declaró inexequibles las previsiones legislativas que
le daban matiz de carácter disciplinario, en especial los apartes relacionados
con la exigencia de ser una actuación escrita, la anotación en la hoja de vida
del servidor público y el carácter de antecedente para el inicio de posteriores
acciones disciplinarias.20 Para la Corte:
19
La antijuridicidad material es considerada por algunos como tema ajeno al derecho disciplinario y la ven
como categoría del derecho penal porque en derecho disciplinario no hay bienes jurídicos objeto de
protección. Desde otra perspectiva están quienes consideramos que la antijuridicidad es lo contrario a lo
jurídico y que, por ello, también es una categoría del derecho disciplinario. El legislador alude a la
antijuridicidad como elemento de la Ilicitud Sustancial (CDU, art. 5º). 20
Sentencia C-1076 /02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández
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“(…) la finalidad del artículo 51 del nuevo Código Disciplinario Único es
clara: diseñar medidas encaminadas a preservar el orden interno y la
disciplina en las instituciones del Estado, efecto para el cual se prevén los
llamados de atención que hace el superior jerárquico a su subordinado. Como
se trata de comportamientos que alteran el orden interno de las instituciones
pero sin comprometer sustancialmente los deberes funcionales del sujeto
disciplinable, es comprensible que esa medida no se rodee de connotaciones
procesales y de los formalismos inherentes a las actuaciones de esa índole”.
A partir de la revisión de constitucionalidad, los componentes del artículo 51
en referencia son los siguientes:
- Corresponde a hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de las dependencias, sin afectar sustancialmente los “deberes funcionales”;21
- El jefe inmediato llamará la atención al autor del hecho;
- El llamado de atención no podrá ser por escrito;
- En la actuación no se podrá acudir a formalismo procesal alguno;
- El incidente no se anota en la hoja de vida;
- Tampoco genera antecedente disciplinario, y
- La reiteración de la conducta no dará lugar a actuación disciplinaria.22 21
Desde el punto de vista que refleja este documento, el artículo 51 del CDU debió decir “sin afectar
sustancialmente el deber funcional”. 22
La reiteración de los llamados de atención previstos en el artículo 51 del CDU son irrelevantes para el
derecho disciplinario por no comportar una afectación sustancial al deber funcional. Al respecto la Corte, al
revisar la constitucionalidad de esa norma, señaló que “La regla de derecho que se analiza pierde de vista que
la suma de actos irrelevantes, desde el punto de vista de la ilicitud sustancial disciplinaria, es también
irrelevante y que por ello con la sola reiteración de actos de esa índole no puede promoverse investigación
disciplinaria alguna. Hacerlo implicaría generar un espacio para que al servidor se le reproche una falta
disciplinaria a sabiendas de que en su obrar no concurre el presupuesto material de todo ilícito de esa
naturaleza. Entonces, como no se satisface el presupuesto sustancial de la imputación disciplinaria, la Corte
retirará del ordenamiento jurídico el inciso tercero del artículo 51 de la Ley 734 de 2002”. Sentencia C-
1076/02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
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Al apreciar en conjunto los artículos 5º y 51 del CDU se deducen los
siguientes referentes de la ilicitud sustancial en materia disciplinaria:
- En primer lugar debe verificarse que la conducta existió y que constituye falta disciplinaria por implicar vulneración de los Deberes Funcionales, como servidor público al servicio del Estado.
- Luego se determina si con la conducta se afectó o no se afectó el Deber Funcional del servidor público, como agente del Estado al servicio de la comunidad. Si no hay afectación del Deber Funcional, el asunto podrá hacer parte de actuaciones administrativas internas, ajenas al derecho disciplinario como, por ejemplo, la evaluación del desempeño laboral o verificaciones administrativas para fines de mejoramiento continuo.
- Si con la conducta del servidor público hay afectación del Deber Funcional, tal afectación podrá ser sustancial o no sustancial. Cuando haya afectación No sustancial del deber funcional, proceden las medidas de orden interno previstas en el artículo 51 del CDU. 23
23
Hay eventos en que, aunque la conducta del servidor público constituya falta disciplinaria por infringir los
Deberes Funcionales, el hecho resulta irrelevante para el derecho disciplinario por no reportar afectación
sustancial al Deber Funcional.
En el proceso 092-2238-05 el Procurador General de la Nación revocó de oficio la sanción de suspensión de
dos meses que la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Cabal impuso al alcalde de Belén – Boyacá por
responder un derecho de petición fuera del plazo señalado en la ley. La sanción había sido confirmada por la
Procuraduría Regional de Boyacá.
Para el Procurador, la tardanza en la respuesta es jurídicamente irrelevante para efectos disciplinarios;
además, los funcionarios de instancia consideraron que el plazo de respuesta debía contarse desde la
radicación del escrito en la entidad y no desde la fecha en que se recibió en el Despacho de quien debía
responder, que es lo que corresponde; al establecer el período de respuesta para fines disciplinarios, los
procuradores provincial y regional no descontaron los días en que por razones del servicio el alcalde estuvo
fuera del municipio; la respuesta dada por el alcalde no denota una actitud renuente al responder incluso un
derecho de petición defectuosamente presentado ya que el ciudadano no relacionó la dirección para remisión
de la respuesta como lo señala el art. 5º del CCA; en el caso investigado operaba la causal de exclusión de
responsabilidad prevista en el numeral 6º del art. 28 del CDU; el día sábado no podía contabilizarse como día
hábil completo si sólo se laboraba hasta medio día; en la investigación disciplinaria debe aplicarse un criterio
de interpretación acorde con el principio de favorabilidad. Para el Procurador, “Dicho lo anterior, no se
compadece que por un día de mora se imponga un correctivo como el deducido por la Procuraduría
Provincial de Santa Rosa de Viterbo, el cual fuera confirmado por la Regional de Boyacá”. En el caso
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Si hay Afectación Sustancial del Deber Funcional debe establecerse si está presente o no alguna de las causales de justificación.
- Si existe causal de justificación, se tratará de una conducta con la cual se incurrió en falta disciplinaria, se afectó de manera sustancial el Deber Funcional pero que no corresponde a una conducta antijurídica y por lo tanto no procede la imposición de sanción disciplinaria alguna al autor de la conducta.
- Si no hay causal de justificación se estará ante una conducta del servidor público con la cual se incurrió en falta disciplinaria y que es antijurídica por afectar sustancialmente el Deber Funcional sin justificación alguna. Sólo en este evento confluyen los elementos de la Ilicitud Sustancial previstos en el artículo 5º del CDU.
Según lo señalado, el grado de afectación del Deber Funcional marca la
diferencia entre las medidas para preservar el orden interno en la entidad y
la aplicación del régimen disciplinario. De esta manera, en la ilicitud
sustancial sí está prevista por el legislador una exigencia de resultados. El
concreto no ameritaba la aplicación de correctivo disciplinario, “habida cuenta de la ausencia de ilicitud
sustancial del comportamiento” pues “Sabido es que para que la conducta constituya falta disciplinaria, es
necesario que ella conlleve la afectación funcional, sin justa causa, de los deberes exigibles del disciplinado.
Pero debe aclararse que no toda afectación del deber reviste mérito disciplinario. Sólo aquellas que cobren
cierta dimensión o trascendencia tendrán relevancia disciplinaria. Ese es el sentido natural y obvio de las
cosas. Aquellos comportamientos que no trasciendan la esfera de lo formal, carecerán de dimensión
disciplinaria y, en consecuencia, serán indiferentes para el derecho sancionador. (…) En virtud de la
ILICITUD SUSTANCIAL, como principio y categoría superior del derecho disciplinario, el sistema punitivo
se eleva de la simple ilicitud formal y sólo se ocupa de las conductas que trasciendan la vulneración formal,
en el entendido que la acción disciplinaria no apunta a sancionar el incumplimiento del deber por el deber
mismo, sino aquellas conductas que comporten afectación funcional y sustancial de los deberes del servidor
público. En otros términos, la simple formalidad resulta indiferente para el derecho disciplinario; no basta
con el quebrantamiento del ropaje jurídico de la norma. Debe además acreditarse que la conducta revistió
real trascendencia en el terreno de los deberes exigibles del disciplinado. (…) Nótese entonces que existiendo
un mecanismo legal orientado a corregir aquellos eventos que siendo contrarios a derecho sólo impactan en
menor grado el orden administrativo, como es el caso de la situación presentada, en aquellos eventos en los
que, sin incurrir en dilaciones considerables, se excede el término de respuesta del derecho de petición, no
resulta ajustado a derecho sancionar al señor Salazar Pérez cuando su situación corresponde a la hipótesis
prevista por el artículo 51 de la ley 734 de 2002. (…) Si se cita el contenido normativo del artículo 51, es
para destacar que al derecho disciplinario no le interesan aquellas conductas carentes de ilicitud sustancial”.
Despacho del Procurador General de la Nación - Radicado No. 092-2238-05. Sanción impuesta el 18 de
septiembre de 2006 por la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo y confirmada el 31 de enero de
2007 por la Procuraduría Regional de Boyacá. (Subrayado fuera de texto)
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resultado exigido corresponde al grado de afectación del Deber Funcional,
que es justamente la base de la distinción entre Afectación Sustancial (art. 5º
CDU) y Afectación No Sustancial del Deber Funcional (art. 51 CDU).
Así, entonces, en la Ilicitud Sustancial no está prevista una exigencia o
reproche de conducta sino una exigencia de resultados. Considero, a
diferencia de la apreciación mayoritaria de la doctrina en este aspecto, que
en esta fase el legislador exige la ponderación, con datos empíricos, del
Grado de Afectación del Deber Funcional.
Tal grado de afectación tiene más de una aplicación pues, además de
establecer la diferencia para la aplicación del artículo 5º o del artículo 51 del
CDU, está previsto como criterio para determinar la gravedad o levedad de
la falta disciplinaria (Art. 43.3 y 43.5 del CDU) y como criterio para la
graduación de la sanción disciplinaria (Arts. 18 y 47.g del CDU).
Por lo anterior, me separo también de la manera como suele aludirse a esta
fase de la investigación disciplinaria en los textos, en los fallos y en las
sentencias, en donde es frecuente encontrar que la Ilicitud Sustancial
prevista en el CDU remite a una “infracción del Deber Funcional”. Sus autores
no reparan que el artículo 5º del CDU no alude a “infracción” sino a
“afectación” del Deber Funcional24 y parece muy importante hacer esta
distinción.
Según el Diccionario de la Lengua Española, Infracción es “Transgresión,
quebrantamiento”. En cambio Afectar es “Menoscabar, perjudicar, influir
desfavorablemente // Producir alteración o mudanza de alguna cosa”. Por ende, se
trata de expresiones diferentes, con alcances o dimensiones igualmente
diferentes. La “infracción” permite responder Si o No, allí no hay grados,
rangos o intervalos de infracción. Sólo admite establecer si se infringió o no
24
El artículo 5º del CDU dice que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación
alguna.
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se infringió el deber. En cambio, la “afectación” sí admite intervalos entre los
dos extremos.
La decisión del legislador fue estructurar la ilicitud sustancial a partir de la
“afectación” del Deber Funcional y se altera la configuración de esta
categoría del derecho disciplinario al reemplazarla por una “Infracción” del
Deber Funcional.
Se reitera, entonces, que para establecer la ilicitud sustancial de las
conductas de los servidores públicos el CDU tiene prevista una exigencia de
resultados, es decir, la ponderación objetiva del grado de afectación del
Deber Funcional. A diferencia de la ética de la norma, donde la bondad del
comportamiento se juzga por su adecuación a la norma (“Desvalor de
acción”), en la antijuridicidad de la conducta estructurada en el artículo 5º
del CDU el legislador optó por una ética de consecuencias, por la valoración
del impacto, de la afectación, por las consecuencias del comportamiento, no
por el comportamiento por sí solo (“Desvalor de resultado”).25
La concepción general sobre el tema es diferente a lo aquí señalado. La
apreciación mayoritaria entre los autores nacionales y la aplicada con
frecuencia por las autoridades disciplinarias es que el derecho disciplinario
se estructura únicamente a partir de reproches de conducta, por la infracción
de deberes, y que son ajenas en este campo las exigencias de resultados. En
la aplicación práctica del régimen disciplinario es frecuente pasar por alto en
las investigaciones disciplinarias esta exigencia legislativa y se imponen
sanciones disciplinarias sin previamente haber determinado de manera
objetiva el grado de afectación del Deber Funcional.
A manera de ejemplo se tiene el siguiente texto de un fallo sancionatorio de
2006 de la Procuraduría General contra el Rector de una universidad que
confirió comisión al exterior del país al decano de la facultad de economía
que hacía parte del equipo de negociación del TLC con Estados Unidos, con
25
Tito Antonio Huertas. Conferencia sobre “Ética del Servidor Público”. ESAP, Bogotá, 25 de junio de 2009.
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gastos de viaje asumidos por el Departamento de Sucre. La sanción se
impuso porque, según los estatutos internos de la universidad, las
comisiones al exterior correspondía aprobarlas al Consejo Superior
Universitario. Se señaló que, “Este Despacho comparte lo dicho por la
Procuraduría Regional, en el sentido de que las faltas disciplinarias remiten a
infracciones de deberes y no a lesiones de derechos, dado que éste último es el campo
de acción del Derecho Penal y no del Disciplinario; entendido así, el elemento de
antijuridicidad disciplinaria se refiere a la vulneración de deberes funcionales a
cargo del servidor público, diferenciándolo de la antijuridicidad material. Para el
caso específico, los deberes funcionales del disciplinado se vieron afectados cuando
sobrepasó las facultades que le concedía la norma, en este caso, el Acuerdo 028 de
1994, invadiendo la órbita funcional del Consejo Superior Universitario, al tomar
una decisión que sólo le incumbía a éste cuerpo colegiado. (…) en tercer lugar, la
responsabilidad del disciplinado se compromete por la afectación de sus deberes
funcionales al extralimitar sus competencias, independientemente de que ello
implique, o no, un detrimento patrimonial, caso en el cual sería la Contraloría la
llamada a adelantar el respectivo juicio fiscal”. Procuradora Segunda Delegada
para la Vigilancia Administrativa. Fallo del 6 de julio de 2006. Radicación
No. 093-09366-2005 – Procedimiento verbal.
Desde el contenido de la propuesta que se expone en este documento, en el
caso que se menciona se estaría frente a la infracción de los deberes
funcionales (se cometió una falta disciplinaria) pero quedó pendiente de
comprobación la ilicitud sustancial por el órgano de control, es decir la
afectación sustancial del deber funcional, como lo dispone el artículo 5º del
CDU. A pesar de ello el funcionario resultó sancionado con suspensión e
inhabilidad de tres (3) meses.
En suma, la ilicitud sustancial está prevista por el legislador como una fase
autónoma del régimen disciplinario, completamente separada de la
configuración de la falta disciplinaria.
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En mi criterio, para verificar que se incurrió en falta disciplinaria aplica una
exigencia de conducta; no obstante, para establecer objetivamente la ilicitud
sustancial de la conducta está prevista una exigencia de resultados. Ese
resultado es el grado de afectación del Deber Funcional y con lo cual se
distingue entre afectación sustancial y afectación no sustancial de dicho
deber (CDU, arts. 5º y 51).
Más adelante, luego de comentar la fase restante de la investigación
disciplinaria, se evalúa si la figura de las “conductas típicamente antijurídicas”
propuesta por la doctrina y acogida por buena parte de las autoridades
disciplinarias atiende o desborda los límites del derecho fundamental al
debido proceso que asiste a los servidores públicos investigados (C.P., art.
29).
c) Dolo o culpa del agente del Estado: entre la responsabilidad objetiva y
la objetividad de la responsabilidad
En la investigación disciplinaria se exige además establecer la culpabilidad
del servidor público porque las faltas disciplinarias sólo son sancionables a
título de dolo o de culpa. En este sentido el artículo el artículo 13 del CDU
señala que “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad
objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”.
Esta es la fase restante de la investigación disciplinaria, en la cual se valora el
carácter subjetivo de la responsabilidad del servidor público (la
culpabilidad). Así que una vez probado que existió la conducta, que se
incurrió en falta disciplinaria y que se afectó sustancialmente el Deber
Funcional sin justificación alguna, corresponderá determinar objetivamente
si la conducta se cometió con dolo o con culpa del investigado. Si no se
llevara a cabo esta comprobación, la investigación quedaría en el ámbito de
la responsabilidad objetiva, que está expresamente proscrita en el
ordenamiento jurídico nacional.
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En resumen, la investigación disciplinaria debe abordar diferentes fases para
concluir en la imposición de una sanción disciplinaria al servidor público
investigado. Cada fase está diseñada con elementos propios que provienen
tanto de principios constitucionales como de reglas previstas por el
legislador. El derecho al debido proceso exige que todos ellos sean tenidos
en cuenta. Por ello, resulta oportuno preguntarse, entre otras cosas, por los
fundamentos o por la legitimidad de las “conductas típicamente antijurídicas”
con base en las cuales se ha adoptado en el país un buen número de
decisiones en materia disciplinaria.
3.2. Debido proceso y “conductas típicamente antijurídicas”: por la
identidad del derecho disciplinario
Los artículos 4, 5, 13 y 23 del CDU diferencian las fases de la investigación
disciplinaria, con lo cual desarrolla el derecho al debido proceso en materia
disciplinaria previsto por el artículo 29 de la Constitución Política.
Además, el debido proceso está señalado como principio rector en materia
disciplinaria por el art. 6º del CDU. Dispone esta norma que, “El sujeto
disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia
formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso, en los
términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del
Ministerio Público”.
Cada una de las categorías de la definición jurídica de la investigación de
responsabilidad disciplinaria -conducta, incursión en falta disciplinaria,
ilicitud sustancial y culpabilidad-, está llamada conceptualmente a
responder al imperativo de Identidad.
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Según el principio de identidad “una cosa es idéntica a sí misma y diferente a las
demás”26. Es decir que, por ejemplo y de conformidad con este principio, la
fase en que se verifica la “incursión en falta disciplinaria” será idéntica a sí
misma y será diferente de la “ilicitud sustancial”, siempre y cuando se acepte
que en verdad corresponden a categorías diferentes en el régimen
disciplinario, “que corresponden a categorías que pueden ser identificadas y que
son susceptibles de definiciones por separado”27.
No obstante lo señalado por el legislador, en los últimos años se ha
generalizado en el ámbito disciplinario nacional la figura de las “conductas
típicamente antijurídicas”, según la cual “la tipicidad y la antijuridicidad están
inescindiblemente unidas”. Con esta figura se fusionan en una sola la fase en
que se verifica la incursión en faltas disciplinarias y la fase en que se
determina la ilicitud sustancial de la conducta del servidor público
investigado.
Esta lectura del derecho disciplinario ha sido liderada en el país por Carlos
Arturo Gómez Pavajeau, compartida por buena parte de la doctrina
especializada y puesta en práctica en no pocas ocasiones por autoridades
disciplinarias al resolver en las investigaciones disciplinarias a su cargo.
Gómez Pavajeau ha señalado que:
“(…) si se tiene en cuenta que existe un deber general de respetar y cumplir
la Constitución, la ley y los reglamentos, debe concluirse que toda incursión
en prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto
de intereses, como también el abuso de derechos y funciones de que da cuenta
igualmente el artículo anterior, quedan reconducidos a la infracción al deber
consagrado en los numerales 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995 y 1 del
artículo 34 del NCDU. // Si son así las cosas, estos es, que en derecho
disciplinario la tipicidad es la descripción de la infracción a un deber,
tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas. Lo
26
Tito Antonio Huertas. Conferencia citada. 27
Tito Antonio Huertas. Conferencia citada.
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anterior por cuanto, al ser constitutivo de falta disciplinaria el
incumplimiento de los deberes, tipicidad y antijuridicidad se encuentran
refundidas, pues tal diferencia no es posible efectuarla en derecho disciplinario
por no ser de la esencia de las descripciones típicas la presencia de un
resultado que resulta separable espacio-temporalmente de la conducta en sí.
De allí que el ilícito disciplinario sea una conducta típicamente antijurídica”.
(Subrayado fuera de texto). 28
La fusión de las dos categorías en referencia en la figura de las “conductas
típicamente antijurídicas” puede tener dos lecturas: Una, que en realidad sólo
hay dos categorías para llevar a cabo la investigación disciplinaria e imponer
una sanción disciplinaria (primero verificar que se ha incurrido en falta
disciplinaria, la cual lleva consigo la antijuridicidad por ser inescindibles, y luego
comprobar el dolo o la culpa del servidor público), y otra, que se ha dado una
fusión que no está prevista por el ordenamiento jurídico por cuanto en la
estructura dispuesta por el legislador en los artículos 4º, 5º, 13 y 23 del CDU
están diferenciadas tales fases de la investigación disciplinaria.
Comparto, en principio, la segunda lectura. Me parece que resulta
improcedente generalizar la figura de las “conductas típicamente antijurídicas”
porque con ella se podría desconocer en casos específicos el principio de
identidad y el derecho fundamental al debido proceso. Lo que está previsto
por el legislador es verificar la existencia de la conducta, comprobar que se
incurrió en falta disciplinaria, luego determinar el grado de afectación del
Deber Funcional, establecer el dolo o la culpa del servidor público y verificar
que no esté presente una causal de exclusión de la responsabilidad
disciplinaria.
28
Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Dogmática del Derecho Disciplinario. 2ª Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2002, pp. 312-31. En el mismo sentido, ver, entre otros, Esiquio Manuel Sánchez Herrera.
Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Preguntas y respuestas. Ediciones Jurídicas Gustavo
Ibáñez. Bogotá, D.C., 2005. Págs. 21-22 y 24 y Diomedes Yate Chinome. Tendencias y Proyecciones de la
Ley Disciplinaria al Amparo de los Principios Rectores. Colección Derecho Disciplinario No. 19.
Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D.C, agosto de 2008.
pp. 129-130. En el mismo sentido, ver: Procuraduría General de la Nación. Fallo de segunda instancia del 30
de mayo de 2006. Radicación Nº 030-100531-04 y Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa.
Fallo del 23 de agosto de 2005, radicación 079-01974-2003.
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Si en el régimen disciplinario no se pueden fusionar inhabilidades con
incompatibilidades ni funciones con requisitos ni requisitos con
competencias laborales, para citar algunos ejemplos del Derecho de la
Función Pública y de los Deberes Funcionales del servidor público, tampoco
resultaría admisible la fusión de una en otra categoría cuando se trata de las
fases autónomas de la investigación disciplinaria porque ellas, de
conformidad con el principio de identidad, serían irreductibles.
Además, ¿Qué sucedería si en el derecho penal se hiciera lo mismo, es decir,
si se diera la fusión de algunas de sus categorías? Nos parece que se llegaría
igualmente a un complicado error de conceptualización, sobre el cual se
emitiría la decisión.
De acuerdo con lo señalado, en derecho disciplinario toda conducta
considerada antijurídica corresponde a la previa verificación de una falta
disciplinaria pero no toda conducta que implique la incursión en falta
disciplinaria necesariamente resultará ser antijurídica. La falta disciplinaria
corresponde a la “infracción” de los Deberes Funcionales y la ilicitud
sustancial a la “afectación” del Deber Funcional sin justificación alguna.
No obstante la crítica formulada a la figura de las conductas típicamente
antijurídicas, no se descarta la posibilidad que en algunos casos específicos
la comisión de la falta lleve consigo su antijuridicidad o, al menos, que
pueda resultar innecesario asumir la carga de comprobar la afectación del
Deber Funcional. Por ejemplo, cuando la conducta a ser investigada
disciplinariamente corresponda a la descripción de un tipo penal, ¿tendrá
sentido cuantificar la afectación del Deber Funcional? Probablemente no se
requiera. Será un asunto para evaluar. Este tema permite dejar pendiente
otro asunto, en apariencia ya definido y aceptado. Es este: ¿Se justifica
investigar penal y disciplinariamente a un servidor púbico por la misma
conducta? ¿Acaso la sanción penal no lleva consigo el carácter correctivo y
preventivo que orienta al derecho disciplinario?
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Por último, dado que las expresiones legislativas “Deber Funcional” y
“Deberes Funcionales” generan confusión, las cuales parecen corresponder a
lo mismo aunque son diferentes, propongo cambiar esta última por
“Compromisos Funcionales” del servidor público. De esta manera se podrán
distinguir los compromisos laborales que asume el servidor público con el
Estado del “Deber Funcional” que asiste al servidor público como agente del
Estado, que está al servicio de la comunidad.
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Conclusiones
Desde el Derecho de la Función Pública se percibe al derecho disciplinario
como un tema inherente a las relaciones jurídicas de los servidores públicos
con el Estado. El contenido y la finalidad del empleo público y las
características de los servidores públicos constituyen la plataforma del
régimen disciplinario de los servidores públicos.
Desde el enfoque propuesto el régimen disciplinario tiene alcances
diferentes a los comúnmente asignados en la doctrina, la académica y la
práctica disciplinaria. Por ejemplo:
1. Deber funcional y deberes funcionales son dos figuras jurídicas
separadas y separables, que tienen su punto de contacto en las
características del empleo público y del servidor público. Esta distinción
no la hace regularmente la doctrina ni la jurisprudencia.
2. Las fases de la investigación disciplinaria son autónomas. Por lo tanto,
parece improcedente generalizar en este campo jurídico la figura de las
“conductas típicamente antijurídicas”, que ha hecho presencia en el país en
los últimos años.
3. Se desdibuja el alcance de la configuración de la Ilicitud Sustancial
cuando los textos y los fallos parten de la “infracción” del deber funcional
aunque el legislador haya dispuesto como elemento de la antijuridicidad
la “afectación” del deber funcional. Los alcances y exigencias de estas dos
nociones en la investigación disciplinaria son diferentes.
4. El derecho disciplinario se estructura a partir de reproches de conducta
cuando se verifica si con la conducta del servidor público se incurrió en
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falta disciplinaria; pero se estructura a partir de exigencias o reproches de
resultados cuando se determine la ilicitud sustancial de la conducta. La
apreciación generalizada es que el régimen disciplinario se estructura
exclusivamente a partir de reproches de conducta, sin que estén
establecidas exigencias de resultados.
5. En toda vinculación laboral existe una relación de sujeción especial del
empleado o trabajador con el empleador. Por ende, ésta no es una
especificidad del régimen disciplinario de los servidores públicos.
Quedan por exponer otros desarrollos de la investigación acerca de las
relaciones del derecho disciplinario con algunos ámbitos específicos del
derecho de la función pública, entre ellos, la evaluación del desempeño
laboral, las modalidades de vinculación jurídica de los servidores públicos
con el Estado, la permanencia o el retiro del servicio, la movilidad laboral en
el sector público, la responsabilidad disciplinaria en la delegación y las
proyecciones del derecho disciplinario a partir de las actuales tendencias del
Derecho de la Función Pública (movilidad, flexibilidad y enfoque por
competencias, entre otros aspectos).
Se anticipa que, en nuestra opinión, están dadas las condiciones para asumir
otras interpretaciones de algunos de los fundamentos constitucionales sobre
la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, como son los
previstos en los artículos 6, 29, 122, 123, 124, 125, 128 y 130 Superiores, entre
otros.
Bogotá D.C., 25 de Abril de 2010