EN LO PRINCIPAL: Requiere declaración de inaplicabilidad por
inconstitucional del inciso 1 del art. 3 del Decreto Ley N°3.500. PRIMER
OTROSÍ: Acompaña escritura donde consta personería. SEGUNDO OTROSÍ:
Patrocinio y poder.
EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Angelo Eduardo Farrán Martínez, abogado, en representación de don Simón
Urrutia Díaz., ambos domiciliados para estos efectos en calle Pío Nono N°1,
Providencia, al Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente digo:
Que, en conformidad a lo establecido en el N°6 del artículo 93 de la
Constitución Política de la República, vengo en requerir que el Excmo.
Tribunal Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del
inciso 1° del artículo 3° del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema
de pensiones, en recuso de protección radicado ante la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, rol n°39055-2015, caratulado “Simón Urrutia con
AFP Hábitat S.A”, en virtud de las razones de hecho y derecho que a
continuación paso a exponer:
TABLA DE CONTENIDO
I. Resumen Ejecutivo
II. Antecedentes Preliminares
a- Breve contexto histórico de la previsión social
b-. Las primeras “leyes sociales” en Chile
c-. Análisis del antiguo sistema de pensiones consagrado en la Ley N°
10.475 de (Ex) Caja de Previsión de Empleados Particulares.
d-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.501.
e-. La previsión de vejez en el derecho comparado.
III. Hechos del caso
IV. Análisis de la constitucionalidad de la edad mínima legal para el derecho a
pensión de vejez.
V. Precepto legal cuya declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
se solicita y normas constitucionales con las cuales colisiona:
a-. La vulneración de garantías constitucionales de igualdad ante la ley
(artículo 19 n°2 CPR)
b-. La vulneración de la garantía constitucional del derecho a la
seguridad social (artículo 19 n°18 CPR)
c-. La vulneración de las garantías es de la libertad para adquirir el
dominio sobre toda clase de bienes (artículo 19 n°23 CPR) y derecho
de propiedad (19 n° 24)
V. Conclusión
I. RESUMEN EJECUTIVO
Mediante el presente requerimiento se pretende que el Excmo. Tribunal
Constitucional declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1°
del art. 3° del Decreto Ley 3.500 que establece nuevo sistema de pensiones,
el cual prescribe:
“ARTICULO 3° Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que
hayan cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y
sesenta años de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 68°”
Para ello, se realizará en primer lugar una exposición del contexto
histórico nacional en que se origina la norma en cuestión, su evolución en los
últimos 35 años y las modificaciones relacionadas que se han efectuado en el
sistema de pensiones.
En segundo lugar, se realizará un análisis abstracto de la pensión de
vejez y sus exigencias legales, analizando de forma concreta la
constitucionalidad de las mismas. Finalmente, se argumentará cómo este
inciso afecta en concreto a las siguientes garantías:
a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferencial en el derecho a la
pensión de vejez entre hombres y mujeres, estableciendo un trato
discriminatorio en el recurrente de protección.
b. El derecho a la seguridad social, particularmente a la supervigilancia que
debe realizar el Estado al adecuado ejercicio de este derecho que comprende
la protección del primer estado de necesidad de las personas (vejez, invalidez
y sobrevivencia).
c. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales, comprendiendo que los fondos de pensión
son bienes incorporales de propiedad del titular del fondo, por lo que, prima
facie, tiene el derecho a su uso, goce y disposición sin restricción alguna,
salvo aquellas que deriven de su función social, concepto que será analizado
más adelante.
II. ANTECEDENTES PRELIMINARES
La siguiente reseña tomará por referencia la historia de las normas
relativas a la previsión y ahorro de trabajadores particulares, en cuanto
resulta atingente al caso que se pretende resolver.
A-.Breve contexto histórico de la previsión social
El concepto de previsión social en Chile nace hace ya más de un siglo,
debido a las crecientes exigencias de la población de asistencia y
financiamiento frente a determinadas contingencias sociales. Como
elementos primarios que precisan de protección aparecen la vejez, invalidez
y sobrevivencia, también conocidos como el primer estado de necesidad en
la doctrina laboral.
Antes de ello, sin embargo, la protección social tuvo una primera etapa
caracterizada por la beneficencia pública, particularmente en lo relativo a la
salud. Ya en una segunda etapa, de la mano con la industrialización del país,
se introducen los seguros sociales, que darán derecho a determinadas
prestaciones, a partir de la relación laboral entre el trabajador y su
empleador.
B-. Las primeras “leyes sociales” en Chile
Con la introducción de las leyes sociales en el primer periodo de Arturo
Alessandri Palma se consagran legalmente diversas necesidades sociales,
tales como el seguro obrero obligatorio (Ley n° 4.054); accidentes del trabajo
(Ley n°4.055); y la ley que estableció un régimen de retiro para los
empleados particulares (Ley n°4.059). Esta última es de nuestro interés,
puesto que da cuenta de la larga data de los fondos de ahorro y previsión en
Chile, revelando su gran importancia. Es digna de mención la siguiente
disposición:
Artículo 24. El empleado que hubiere cumplido cincuenta años de edad
o que se inutilizare permanentemente para trabajar, podrá retirar el
cincuenta por ciento de los fondos que se hubieran acumulado en su
respectiva cuenta de ahorros y previsión.
El empleado que hubiere cumplido cincuenta años de edad, podrá
pedir a la Caja que se le entregue mensualmente la mita de las
cantidades que se destinan a fondo de ahorro y previsión, según el
artículo 23.1
Observamos que desde un principio, la ley establece una edad
determinada para hacer uso de los fondos acumulados producto del trabajo
de toda una vida. La edad mencionada es bastante inferior a la actual (15
años de diferencia), lo que se debe a la esperanza de vida de la época, muy
por debajo de las cifras actuales del país2.
1Artículo 24 de la ley 4.059 sobre contrato de trabajo entre patrones y empleados particulares.
Fuente: <http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=24436>, visitada el 27.04.2015.
2El promedio de esperanza de vida al nacer entre ambos sexos es de 79,10 años. Fuente:
Ministerio de Salud, sobre Instituto Nacional de Estadísticas, Proyecciones y Estimaciones de
Población, año 2004. . <http://deis.minsal.cl/deis/ev/esperanza_de_vida/index.asp>
C-. El antiguo sistema de pensiones de la Ley N° 10.475 de (Ex) Caja de
Previsión de Empleados Particulares
Este sistema, también denominado de reparto, se caracterizó por el
aporte que realizaban los afiliados activos que financiaban las pensiones de
los pasivos. En otras palabras, el sistema se sustentaba en la relación
trabajador-pensionado. La norma que regulaba el derecho del pensionado a
acceder a los fondos era el artículo 11 de la Ley 10.475, que señala lo
siguiente:
Artículo 11. Tendrán derecho a percibir la pensión de jubilación por
antigüedad los imponentes que tengan treinta y cinco años de
servicios reconocidos y la pensión de jubilación por vejez los que
tengan sesenta y cinco años de edad.
Las imponentes mujeres tendrán derecho a recibir la pensión de
jubilación por antigüedad con treinta años de servicios computables
para dicho efecto, de los cuales veinticinco deberán ser efectivamente
trabajados, o con veinte años efectivamente trabajados y cincuenta y
cinco años o más de edad.
Los beneficiarios con derecho a las pensiones que establece esta ley,
recibirán de la Caja u organismo auxiliar correspondiente, hasta el 50%
de la pensión probable desde la fecha en que exista el derecho y hasta
el mes anterior en que se dé término a la tramitación del beneficio; las
sumas anticipadas serán descontadas en el primer pago. En ningún
caso esta suma podrá exceder del monto de las imposiciones que la
Caja estuviere obligada a devolver al interesado, en caso de que no se
le reconociese derecho a pensión”.3
3Artículo 11 de la Ley 10.475 de Ex Caja de Previsión de Empleados Particulares.
Aquí ya percibimos una diferencia sutil: la edad para acceder a los
fondos de pensión por antigüedad4 varía del sexo de la persona. Mientras los
hombres requieren acreditar 35 años efectivamente trabajados, la mujer
varía de 25 a 20 años, según las condiciones señaladas en el artículo5. Cabe
señalar que esta diferencia de edad no constaba en el resto de las leyes
referidas a cajas de distintos sectores profesionales. Fue el decreto ley N°
2.448 de 1979 que uniformó el sistema de pensiones previsionales vigentes a
la época, igualando el requisito de edad para jubilar en 65 años para los
hombres y 60 para las mujeres.
D-. Los cambios introducidos por el DL 3.500 y DL 3.5001
El principal cambio introducido en el DL 3.500 fue la instauración de un
nuevo sistema de pensiones, basado en la capitalización individual y en la
administración de los fondos por parte de entidades privadas, las
Administradoras de Fondos de Pensión (AFP). Este sistema uniformó todos los
regímenes previsionales, aunque continuó subsistiendo el régimen de cajas
en virtud de lo dispuesto en el DL 3.501, que establece el mecanismo para
traspasar a los afiliados del sistema de cajas al nuevo sistema, mediante el
uso del bono de reconocimiento.
En lo que nos interesa, la nueva normativa señala en su artículo 3 inciso
primero:
Artículo 3. Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan
cumplido sesenta y cinco años de edad si son hombres, y sesenta años
4Las Pensiones por antigüedad se diferencian de las pensiones por vejez, en que las primeras
son otorgadas por cumplir un determinado número de años de servicios, mientras que las
segundas son otorgadas por la circunstancia del ser humano de cumplir una edad determinada
a la cual resulta razonable presumir que su capacidad de ganancia ha disminuido. Ver más en
HUMERES NOGUER, Héctor. Las pensiones por vejez y antigüedad, en plataforma VLEX <
http://app.vlex.com/#vid/326764003> , visitada el 28 de abril de 2015.
5 Resulta útil remitirse a las pensiones por antigüedad, en cuanto permiten vislumbrar la
existencia de una discriminación (¿positiva?) entre hombres y mujeres.
de edad si son mujeres, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
68°.
Esta es la norma actual que rige el régimen de pensiones chileno. El
objetivo de establecer una edad mínima para disponer de los ahorros
previsionales ha sido entendido como una forma que tiene el Estado de
garantizar el derecho a la seguridad social, evitando aumentar el número de
necesitados a través del control de los fondos de pensión y ahorro de los
trabajadores, por parte de entidades autónomas. Sin embargo ¿cuál es la
justificación a la diferencia etaria establecida por sexo?
No pareciera haber en la actualidad un argumento consolidado
respecto a esta diferencia. Según los últimos estudios, las mujeres viven en
promedio más años que los hombres y ganan menos. Así, la restricción
impuesta legalmente a los hombres a disponer de sus fondos a la edad de 65
años está perdiendo cada vez más sustento legal y práctico.
E-. La previsión de vejez en el derecho comparado
Conviene agregar que en la experiencia comparada, las discusiones se
dan en el marco de definir una edad para acceder a los fondos del retiro, mas
no hay cuestionamiento respecto de que las edades deben ser idénticas para
hombres y mujeres. Según la Eurofond6 (organización no gubernamental
especializada en materia laboral europea), este requisito de identidad en la
edad se da en la mayor parte de los países de la Unión Europea, a saber:
Irlanda, Holanda, Reino Unido, Estonia, Dinamarca, España, Alemania, Grecia,
Austria, República Checa, Italia, Chipre, Letonia, Bélgica, Hungría,
Luxemburgo, entre otros. Estos países tienen una misma edad determinada
para la jubilación, independientemente del género del trabajador.
6 Agencia tripartita de la Unión Europea, cuya función es aportar conocimientos en el ámbito
de las políticas sociales y laborales. Eurofound fue creado en 1975 en virtud del Reglamento
(CEE) No. 1365/75 del Consejo Europeo para contribuir a la planificación y a la concepción de
unas mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa.
II. HECHOS DEL CASO
Hace ya más de 20 años que Don Simón Urrutia Díaz se desempeña
laboralmente en la empresa SOQUIMICH S.A. habiendo cotizado sus pagos
previsionales de toda su vida laboral con la AFP HABITAT S.A. Producto de lo
anterior y de la avanzada edad en la que se encuentra, el Sr. Urrutia ha
decidido acogerse al retiro necesitando para lo anterior su respectiva Pensión
de Vejez.
Sumado a lo anterior, las investigaciones penales que actualmente
se siguen en contra de la empresa han llevado a que el ambiente se torne
cada vez más político, con constantes apariciones en la prensa y también
bajas de acciones en la sociedad. Asimismo, existe una gran censura social
respecto de los actos poco transparentes de la empresa y del debate político-
jurídico actual en que se ha visto envuelta.
Es de entender que este ambiente laboral no es lo más óptimo,
razón por la cual el señor Urrutia quiere desvincularse de la empresa y
acceder a la pensión de jubilación. Resulta evidente, además, que una
persona a la edad de 60 años tiene poca probabilidad de acceder a las
mismas oportunidades laborales que alguien más joven, por lo que la pensión
de jubilación debería ser el mecanismo a través del cual el señor Urrutia
lograse asegurar su bienestar en general.
Para poder cumplir a cabalidad su cometido nuestro representado
presentó una solicitud con fecha 21 de abril de 2015 a la ya mencionada AFP
solicitando se le concediera la pensión de vejez que le corresponde conforme
a los años de cotización, sin embargo, dicha solicitud fue denegada por parte
de AFP HABITAT S.A, quien manifestó en aquella oportunidad que nuestro
representado no cumplía con los requisitos necesarios para poder acceder a
la jubilación, entendiendo como requisito esencial para la misma, el haber
cumplido 65 años de edad.
En vista de lo anterior y de la evidente vulneración del derecho de
propiedad constitucionalmente protegido que detenta nuestro representado
sobre sus pensiones y el ahorro personal, se interpuso una acción de
protección buscando se le permita acceder a lo que por derecho le
corresponde, restableciendo así el imperio del derecho, cesando de esta
manera la vulneración de la que es víctima nuestro representado.
En base a los hechos ya relatados y a los antecedentes jurídicos que
se expondrán a continuación, nuestro representado viene a solicitar se
declare inaplicable por inconstitucionalidad el artículo 3º del DL 3.500 para su
caso particular, toda vez que la aplicación de dicho precepto legal sólo
tendría como resultado un estado jurídico manifiestamente contrario a lo
establecido en la constitución y los tratados internacionales ratificados por
chile.
IV. ANÁLISIS DE CONSTIUCIONALIDAD DE LA EDAD MÍNIMA LEGAL
PARA EL DERECHO A PENSIÓN DE VEJEZ
IV.1 Introducción al análisis de inconstitucionalidad
Entender el Estado de Derecho, es entender antes de cualquier otra
cosa, que vivimos dentro de una sociedad que busca día a día mayor
igualdad para sus integrantes, comprendiendo que nos encontramos o
deberíamos encontrarnos todos los integrantes de la sociedad en una misma
posición y recibir igual trato. Lo propio del avance del Estado Democrático es
el dejar atrás los viejos beneficios y prebendas obtenidas a razón de
diferencias de clase, esto es, por pertenecer a una determinada raza o
religión, grupo socio-económico o simplemente haber nacido siendo parte de
uno u otro género de la especie humana. El dejar atrás estas diferencias y
mirarnos como semejantes, es un proceso que ha tardado siglos y que sin
embargo está lejos de concluir, lo que no obsta a que día a día el derecho
busque generar mayores campo de igualdad.
Precisamente, el concepto de igualdad es el que fundamenta la
presente solicitud de inaplicabilidad del inciso 1° artículo 3 del DL 3500, por
resultar inconstitucional en el caso concreto.
IV.2 Antecedentes de la igualdad
En consonancia con lo anterior, a partir del siglo XIX con el
movimiento constitucionalista europeo, se consagra la institución de la
igualdad ante la ley como uno de los pilares fundamental del Estado y de la
naciente a idea de derechos subjetivos. A través de esta garantía “se
reconoce la igual naturaleza y atributos esenciales a todos los seres
humanos”7. Lo anterior no es menor si tenemos en cuenta que la
consagración constitucional de esta garantía, junto con su elevación a la
categoría derecho fundamental del derecho internacional de los derechos
humanos, permitió, entre otros avances históricos de la humanidad, que se
pudiese abolir la esclavitud.
Contemporáneamente, es aceptado, sin discusiones, que la igualdad
es “el fundamento de todos los derechos fundamentales”8, por lo mismo,
nuestra Carta Magna establece en el primer inciso del artículo primero que
“las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Cabe señalar
que originalmente no hablaba de “personas” sino de “hombres”, sin
embargo, lo anterior fue modificado por razones de no discriminación en
materia de género. Modificación que es consecuente con lo consagrado en el
artículo 19°2 de la constitución, artículo que plasma la garantía constitucional
de la igualdad ante la ley y que reza de la siguiente manera:
Artículo 19 n°2. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su
territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la
ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
7 Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones
Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUÑA, 10, p.802
8 Ídem, p.803
Lo anterior supone tanto el derecho a que no se establezcan diferencias en el
trato tanto “de iure” como “de facto” por parte de la autoridad en cualquiera
de sus actividades, ya sea como legislador o como operador de la
administración. La consagración de este principio lo coloca en la cúspide de
nuestro ordenamiento jurídico, fomentando a todo el actuar estatal la
necesidad de obrar siempre respetando la igualdad y rehuyendo cualquier
tipo de discriminación arbitraria.
IV. 3 La igualdad en el derecho internacional
El fomento de la igualdad y su prohibición de discriminación se
encuentran presentes en diferentes convenciones internacionales. El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 26:
Artículo 26°. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto,
la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas
protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
En consonancia con lo anterior, la Convención Americana de
Derechos Humanos estipula en su artículo 1°, lo que sigue:
Artículo 1°. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen
a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a
su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
Lo anterior se complementa a su vez por lo estipulado en el artículo
24 de la misma convención:
Artículo 24. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de
la ley.
De las disposiciones anteriormente citadas se desprende: (i) “el
legislador queda vinculado por el derecho a la igualdad en el tratamiento
jurídico que debe dárseles a las personas”9 y (ii) “en todos los aspectos
relevantes las personas deben ser tratadas y consideradas de igual manera a
menos que haya una razón suficiente para no hacerlo”10.
De estas premisas no se puede colegir que estamos frente a una
idea absoluta de igualdad, sino que por el contrario, la igualdad consagrada
constitucionalmente es más bien de índole relativa y proporcional, lo que
supone que no a todos se les puede dar el mismo trato, sin embargo, se le
debe dar el mismo trato a todos los que se encuentran en las mismas
circunstancias, permitiendo así que en función del actuar estatal se puedan
realizar diferencias en el trato con las personas, siempre y cuando estas sean
razonables y justificadas, según se analizará más adelante.
IV.4 La jurisprudencia nacional
De esta forma lo ha entendido correctamente la jurisprudencia
nacional, como lo demuestra la sentencia del 8 de abril del año 1985 del
Tribunal Constitucional chileno en la que se señala: “La igualdad ante la ley
consiste en que las normas jurídicas deben ser igual para todas las personas
que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben conceder
privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a
9 Ídem, p.805
10 Ídem, p.806
otros que se hallan en condiciones similares. No se trata por, por
consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone
la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma
condición, por lo que ella impide que la legislación contemple en forma
distinta situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea
arbitraria (…)”11.
El concepto de igualdad se encuentra estrechamente vinculado con el
concepto de discriminación arbitraria. Es preciso aclarar qué ha entendido
nuestros tribunales por discriminación arbitraria o, a contrario sensu, cuándo
no resultaría arbitraria la discriminación. El concepto que entrega la Corte
Suprema es plenamente coincidente con el plasmado en nuestro
ordenamiento jurídico: “Discriminación arbitraria ha de entenderse toda
diferenciación o distinción realizada por el legislador o cualquier autoridad
pública que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso de
normal de análisis intelectual: En otros términos, que no tenga justificación
racional o razonable, lo que equivale a decir que el legislador no puede, por
ejemplo, dictar una ley que imponga distintos requisitos u obligaciones a
personas distintas en iguales circunstancias”12.
De la anterior definición se colige necesariamente entonces, que
cuando hablamos de la igualdad ante la ley, necesariamente, debemos
concluir que esta constituye un derecho subjetivo de los individuos que se
materializa en la imposibilidad de “ser objeto de discriminación, vale decir, de
un trato basado en diferencias arbitrarias”13 lo que supone que “la igualdad
11 Rol n° 28 – 1985, Tribunal Constitucional. Control de constitucionalidad respecto del proyecto
de ley que establece normas para las entidades financieras en liquidación.
12 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 24 de mayo de 1991. Considerando 4º, en
Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXXVIII. 2º p. 182
13 Nogueira, H.. (2006). El Derecho a la Igualdad ante la Ley, la no Discriminación y Acciones
Positivas. ANUARIO DA FACULTADE DE DEREITO DA UNIVERSIDADE DA CORUÑA, 10, p.806
ante la ley obliga a que esta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que
se encuentran en la misma situación.”14
Por su parte, la doctrina y jurisprudencia constitucional, buscando el
resguardo de las (des)igualdades que tanta sensibilidad genera en nuestra
sociedad y cuya protección es primordial, ha señalado que “existe hoy un
común denominador o criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones
constitucionales y en las cortes internacionales de derechos humanos que
determina que cuando la diferenciación es hecha en base al sexo, la raza,
las creencias, las opiniones políticas, u otros criterios prohibidos
expresamente por los tratados internacionales o por la constitución, la ley se
presume inconstitucional mientras la autoridad no demuestre lo
contrario.”[Énfasis añadido]15 Lo anterior plantea, que no solo se encuentra
prohibida todo tipo de discriminación arbitraria, sino que existe consenso en
la doctrina y la jurisprudencia constitucional que las discriminaciones que se
fundamenten por motivos eminentemente subjetivos y que nada tienen que
ver con la voluntad de los sujetos, como lo es por ejemplo el género, cargan
con la presunción de ser a priori inconstitucionales. Esta presunción es
plenamente coincidente con el ideario del Estado de Derecho y el respeto de
las garantías constitucionales y las consagradas en los tratados
internacionales ratificados por Chile, de los que ya se habló al comienzo de
este apartado.
Por lo tanto y a modo de síntesis de lo planteado, debemos sostener
como premisa general que están prohibidos todo tipo de tratos diferenciados,
ya sea por la ley o de facto, no obstante esto, es evidente que siempre y
cuando sea razonable (y conforme a los principios y garantías de nuestro
ordenamiento jurídico), es posible realizar diferenciaciones que pretendan
aumentar los niveles de justicia e igualdad. Sin embargo, dichas
diferenciaciones no deben realizarse basadas en elementos subjetivos de los
individuos, puesto que de ser así se entienden a priori como un acto de
14 Ibídem
15 Ídem
discriminación, siendo inconstitucional y contrario a los derechos humanos,
recayendo de esta forma la carga de la prueba en la autoridad de la que
emana dicha actuación.
Lo que debemos precisar ahora es, si a la luz de lo anteriormente
narrado, estamos frente a un trato igualitario de la ley o si, en cambio,
estamos ante un trato discriminatorio y, en caso de encontrarnos frente a un
caso de trato diferenciado deberíamos prever si dicho caso es “razonable”,
siendo conforme a la Constitución y los tratados. O por el contrario, si nos
encontramos ante una violación de la Constitución y los tratados, en vista
que el inciso 1° del artículo 3º del DL 3.500 constituye una diferenciación
arbitraria y carente de toda razonabilidad.
Para ello es necesario tener en cuenta:
(i). Lo que hace el DL 3500 en su artículo 3º inciso 1° es establecer
las edades de jubilación de quienes han cotizado en el sistema de pensiones
chileno y pueden acceder a una “pensión de vejez”, lo que supone un retiro
de las actividades laborales y la posibilidad de gozar de una pensión.
(ii). De esta forma, establece las edades a las que se pueden
acceder a dichas pensiones, creando una distinción en la oportunidad de
acceder a las pensiones en “razón” de género. Así, mientras las mujeres
pueden gozar de sus pensiones a la edad de 60 años, los hombres deberán
esperar hasta los 65 para disfrutar y disponer de su pensión.
IV.5 Test de proporcionalidad
(i) Subprincipio de idoneidad o adecuación:
Es necesario señalar que la intervención en el derecho fundamental
debe tener un fin legítimo y debe ser objetivamente idónea para alcanzar o
satisfacer este fin.
En principio, el fin constitucionalmente legítimo sería la protección de
la seguridad social a través de la pensión de vejez, al establecer una edad
mínima como requisito para disponer de estos fondos. En otras palabras, el
precepto cuestionado del DL 3.500 persigue que las personas no dispongan
anticipadamente de sus fondos previsionales, para garantizar así su
manutención en los años de jubilación.
Si bien el fin es legítimo, la norma en cuestión no resulta el medio más
idóneo para su realización, pues a través de él se valida la discriminación al
acceso y disposición de los fondos, en razón del sexo de las personas.
No parece razonable que hombres y mujeres deban tener edades de
retiro diferenciadas, si tenemos en cuenta que el sistema de pensiones no se
basa en el género del trabajador para su correcto funcionamiento, sino que
está construido en base a la capacidad de ahorro personal de los
trabajadores. ¿Por qué las mujeres necesitarían de más años para ahorrar o,
contrario sensu, por qué se les extiende a los hombres los años de ahorro
previsional?
De acuerdo a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha entendido que
el DL 3.500 tiene como “propósito concreto […] financiar la respectiva
pensión de su titular;”16. Lo anterior pone de manifiesto que no existe
correlato alguno entre el fin del sistema de las pensiones con la
diferenciación entre las edades para pensionar de hombres y mujeres.
(ii) Subprincipio de necesidad:
Este subprincipio supone que la medida legislativa que restrinja un
derecho fundamental sea indispensable para satisfacer el fin, en razón de ser
(a) la menos gravosa para el derecho afectado; (b) no existir opciones para
satisfacer el fin perseguido.
Al hacer un análisis más exhaustivo de esta diferenciación nos
encontramos con que carece de toda racionalidad y está basada solo en
16 Rol n° 344 – 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS
SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE
LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY Nº 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS
AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVÉS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE
ACUERDO AL ARTÍCULO 82, N° 2, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
elementos de índole discriminatoria que obedecen a prejuicios instalados
dentro de nuestra sociedad y que justamente se han intentado corregir por el
derecho a través de diversas modificaciones legales, que buscan equiparar el
rol de la mujer y el hombre en materia jurídica y social. Lo que subyace
realmente detrás de la diferenciación es la idea de mujer como “sexo débil”
que está en condiciones menos aptas para el mundo laboral y es poseedora
de una debilidad “natural” que le impide trabajar a nivel del hombre. Este
pensamiento casi medieval, nada tiene que ver con los tiempos en nos
desenvolvemos. Hoy no solo nos encontramos en un escenario en el que la
mujer es plenamente capaz, al igual que el hombre sino que buscamos
alcanzar una “igualdad” material de la mujer en el ámbito social y más
específicamente en el ámbito laboral donde la discriminación es aún más
patente.
En apoyo de lo anterior son clarificadoras las cifras del Instituto
Nacional de Estadísticas (en adelante INE) correspondientes al trimestre de
noviembre de 2014 a enero de 2015, donde consta que el total de mujeres
ocupadas (trabajando) asciende a 3.250,54 mientras que los hombres
ocupados registran una cifra de 4.752,51, lo que viene a demostrar que en la
sociedad chilena las mujeres y los hombres se encuentran en materia laboral
en vías de tener condiciones similares y con tendencia a equipararse aún
más, si tenemos en cuenta que en el ítem “buscan trabajo por primera vez”
las mujeres se encuentran tan sólo a aproximadamente 5 puntos de
diferencia de los hombres.17
Las cifras anteriormente mencionadas se pueden apreciar de mejor
manera en la tabla adjunta a continuación y que ha sido extraída del boletín
trimestral de empleo emitido por el INE.
17 Instituto Nacional de Estadística. (27 de Febrero de 2015). Empleo Trimestral. Boletín de
Empleo, Edición Nº196, 2. Noviembre 2014-Enero 2015, De Población de 15 años y mÁs por
situación en la fuerza de trabajo, NIVEL NACIONAL Base de datos.
Por tanto, la medida implementada en el art. 3 inciso 1° del DL 3.500
no es necesariamente la menos gravosa, en cuanto afecta directamente a los
años de ahorro previsional de la mujer al restringir la edad para jubilar,
mientras que por otro lado, bajo las condiciones cada vez más latentes de
equiparación en el ámbito laboral, no tiene sentido que los hombres tengan
un mayor margen de periodo laboral activo.
Naturalmente que existen otros medios para fomentar el ahorro
previsional, como lo son las tasas de interés de los fondos que otorgan las
AFP, como también las bajas comisiones que éstas cobren, de manera que las
personas estén incentivadas a ahorrar e invertir para mejorar su calidad de
vida en la época de la vejez.
Por lo demás, la esperanza de vida de los hombres es menor a las de
las mujeres, por lo que nuevamente no tiene sentido que se les establezca un
mayor rango de edad para percibir sus pensiones. En ese sentido, las mujeres
tienen una esperanza de vida en promedio 6 años mayor que un hombre
chileno promedio. Las cifras referidas dan cuenta de la esperanza de vida de
las mujeres está situada en los 83 años, mientras que para los hombres es de
77 años. 18
(iii) Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:
Supone una valoración entre un derecho fundamental y el fin
legislativo que origina su menoscabo, haciendo una ponderación entre los
beneficios y repercusiones de la medida legislativa, determinando cuál de los
intereses en conflicto tiene mayor peso en el caso concreto, al ser de igual
jerarquía.
En el presente caso debemos ponderar (a) la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art. 3 inc. 1° del DL 3.500, versus
(b) la prevalencia de la norma en cuestión.
Es necesario señalar que “la legitimidad de la ponderación en el
derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la
ponderación, más legitima será la práctica de ponderaciones.”19 El análisis
será racional en la medida que verse sobre la intensidad de la intervención y
la importancia de afectación de los principios o derechos.
(i) Respecto de la intensidad de la intervención:
No es posible entender que por la mera inaplicabilidad en el presente caso, el
precepto y su fin se vea afectado de forma intensiva. Al contrario, si la
finalidad es precisamente la cobertura de la contingencia de la vejez a partir
de los fondos de previsión, la inaplicabilidad facilitaría la concreción de ese
fin, en el sentido que el Sr. Urrutia tendría acceso a sus fondos
correspondientes por vejez. De lo contrario, existiría un periodo de 5 años
(entre la renuncia a la empresa y la edad legal requerida para pensionarse)
en que malamente el Sr. Urrutia generaría ingresos, debido a lo avanzado de
18 World Health Organization. World Health Statistics, p.60. 2014..
19 ALEXY, Robert, otros. El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador. 2008. p. 13
su edad y la baja probabilidad de ser contratado en otro lugar, sumado al
impedimento de disponer de sus fondos. Exactamente esta última situación
generaría la desprotección del trabajador, lo cual es contrario al fin de la
norma particular y de la legislación previsional en general.
(ii) Respecto de la importancia de la afectación de derechos: desde luego, y
según se ha argumentado, los derechos a ser afectados por la aplicación del
inciso 1° del art 3° del DL 3.500 son el derecho a la igualdad (del cual se
puede derivar la afectación al derecho a la seguridad social) y el derecho a la
propiedad.
Respecto al derecho a la igualdad nos remitiremos a lo señalado
precedentemente, salvo por el hecho de que deriva en una posible afectación
al derecho de la seguridad social, establecido en el artículo 19 n°18 de la
Constitución. El Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes a
las prestaciones, entre ellas la pensión de vejez. Entendemos que dicha
misión no se cumple cuando nuestro representado, en virtud de un acto
discriminatorio por su sexo, no está facultado para acceder a sus fondos de
pensión. Además, resulta preciso destacar que la Constitución señala que las
normas que regulen el derecho a la seguridad social serán de quorum
calificado, siendo que la norma en cuestión es un decreto ley.
Precisamente la naturaleza de decreto ley se vincula con el tercer
derecho en afectación: el derecho a la propiedad, consagrada en el artículo
19 n°24 de la Constitución. La propiedad, por su parte, está definida en el
artículo 582 del Código Civil, que señala “el derecho real en una cosa
corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra el derecho ajeno”.
El patrimonio afectado por la vulneración es el monto de ahorro
personal del cotizante, así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en la sentencia Rol Nº 34420 cuyo considerando 7° pasamos a
reproducir:
“7º. Que esta propiedad que tiene el afiliado sobre los fondos
previsionales que conforman su cuenta individual presenta determinadas
características especiales. Desde luego, se trata de un dominio sobre cosas
incorporales, pues su objeto son derechos. Su propósito concreto, al tenor de
las normas del Decreto Ley Nº 3.500, es financiar la respectiva pensión de su
titular; pero tal destinación determinada también le genera el derecho
incorporado a su patrimonio, en virtud de la relación jurídica que lo une con
el Sistema de Pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, de obtener los
beneficios que regula el Título VI del tantas veces citado Decreto Ley Nº
3.500. Mientras no se obtiene el fin perseguido, su administración le
corresponde a sociedades anónimas denominadas Administradoras de
Fondos de Pensiones, reguladas en el Título IV del Decreto Ley Nº 3.500.”
El considerando citado realiza una correcta interpretación del artículo
33 del DL 3.500, inciso primero, “cada Fondo de Pensiones es un patrimonio
independiente y diverso del patrimonio de la Administradora, sin que ésta
tenga dominio sobre aquellos.”
Lo anterior busca dar certeza acerca de la naturaleza de las
pensiones y que no son más que parte del patrimonio del trabajador que
decide ahorrar con miras a la vejez. Estimamos que no existe una limitación a
la propiedad basada en “los intereses generales de la nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio
ambiental”, según el tenor del art. 19 n°24 de la Carta Fundamental.
Asimismo, este inciso señala que sólo la ley puede disponer de las
20 Rol n° 344 – 2001, Tribunal Constitucional. REQUERIMIENTO FORMULADO POR DIVERSOS
SENADORES PARA QUE EL TRIBUNAL RESUELVA LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROYECTO DE
LEY, QUE MODIFICA EL DECRETO LEY Nº 3.500, DE 1980, QUE ESTABLECE NORMAS RELATIVAS
AL OTORGAMIENTO DE PENSIONES A TRAVÉS DE LA MODALIDAD DE RENTAS VITALICIAS, DE
ACUERDO AL ARTÍCULO 82, N° 2, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA
limitaciones y obligaciones de la propiedad, y el decreto ley no es en estricto
rigor, ley.
Si no se puede disponer ni gozar arbitrariamente del patrimonio
propio por 5 años injustificadamente, no queda sino tener certeza de que en
este caso estamos ante una vulneración en la “esencia” del derecho mismo
de propiedad, cuestión que está, de todas maneras, prohibida por nuestra
Constitución en su artículo 19 Nº 26 y que consagra “que no se podrán
afectar los derechos en su esencia”, caso en el que indudablemente nos
encontramos.
A la luz de todo lo expuesto, sólo nos queda concluir que la
diferenciación de edades para poder acceder a la pensión de vejez es una
discriminación arbitraria, que vulnera la garantía constitucional de igualdad
ante la ley, seguridad social y propiedad. Por lo tanto, dicha vulneración no
solo es inconstitucional, sino que va en contra del derecho internacional de
los derechos humanos, puesto que establece una diferenciación carente de
cualquier razonabilidad y proporcionalidad que tiene como consecuencia una
afectación esencial de la igualdad, la seguridad social y el derecho a la
propiedad de nuestro representado, cuestión prohibida explícitamente por la
Constitución Política de la República y de la cual es víctima el señor Urrutia.
V. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES
VULNERADAS.
a-. La vulneración de garantías constitucionales de igualdad
ante la ley (artículo 19 n°2 CPR)
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias
El principio de igualdad informa todo el sistema jurídico chileno. En el primer
artículo de la Constitución Política de la República, ya se dispone que las
personas "nacen libres e iguales en libertad y en derechos". Específicamente,
el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República consagra el
derecho de igualdad ante la ley, en efecto, la norma dispone que "en Chile no
hay personas ni grupos privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise
su territorio queda libre". Luego, prohíbe expresamente la discriminación
entre sexos, al señalar "hombres y mujeres son iguales ante la ley". Para
finalizar, por prohibir cualquier diferenciación provenga de la ley o de la
autoridad, que sea arbitraria.
Además, diversos tratados internaciones ratificados por el Estado de Chile
consagran la mentada garantía, los cuales, se integran al ordenamiento
jurídico nacional por mandato constitucional, en virtud del inciso segundo del
artículo 5 de la Carta Constitucional. A modo ejemplar, podemos citar el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, señala
"todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y
efectiva contra cualquier discriminación por motivo de raza, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición socioeconómica, nacimiento o cualquier otra condición social".
Por otro lado, La Convención Americana de Derechos Humanos, dispone en
su artículo 24, que "todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley".
La igualdad ante la ley, encuentra su origen histórico en la sociedad
organizada por estamentos, en donde se dividen a los hombres en categorías
jurídicas diversas, estableciendo en consecuencia, privilegios para unos, y
gravámenes para otros. La reacción primigenia de la igualdad ante la ley es
neutralizar la diferenciación legal sin un fundamento (esto es, el privilegio
aristocrático). El valor polémico del principio en comento, será interpretado
entonces, como la exclusión de toda discriminación arbitraria, ya sea por
parte del juez o del legislador21.
La doctrina constitucional nacional y extranjera, ha afirmado con gran
consenso que la igualdad ante la ley proscribe las decisiones que generen
diferencias de tratamiento que no se encuentren fundadas en razones
objetivas o razonables. Por ello, el legislador, puede efectuar ciertas
diferenciaciones entre sujetos de derecho que se encuentren en situaciones
jurídicas análogas, siempre que estas diferencias en el tratamiento legal
tengan una base razonable. O en otras palabras, el legislador no tiene un
prohibición de diferenciar, la prohibición se refiere a la de discriminar en un
sentido no objetivo o no razonable. De este modo, se han planteado en
nuestro país determinados requisitos para que la discriminación sea
constitucionalmente legítima22:
a) En primer lugar, debe tratarse de una desigualdad de los supuestos de
hecho. Lo que justifica constitucionalmente la diferencia de trato es
que estemos en presencia de supuestos de hecho distintos, que
ameriten un trato diferenciado.
b) En segundo término, se requiere que exista una finalidad que justifique
el tratamiento diferenciado, ya que los poderes públicos no pueden
otorgar a los ciudadanos tratos diferentes en forma gratuita.
c) Luego, la diferencia debe ser razonable, esto es, prudente, lógica y
coherente. La razonabilidad, constituye un eficaz estándar o criterio de
escrutinio de igualdad o desigualdad de una medida.
21 Bobbio, Norberto. En "Igualdad y Libertad". Edición Paidós. Páginas 73-74.
22 Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. División Jurídico Legislativa
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Primer Tomo, Santiago 2000. Página 103.
d) Finalmente, el último elemento de ponderación lo constituye la
proporcionalidad, entendida como una relación adecuada entre las
situaciones de hecho y las finalidades constitucionalmente admisibles.
De este modo, que la regla contenida en el artículo 19 N° 2 de la
Constitución hace improbable la discriminación. A este respecto, la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que "La igualdad ante la ley
es el sometimiento de todas las personas de similares condiciones a un
mismo estatuto jurídico fundamental para el cumplimiento de sus deberes,
sin poder discriminar entre ellas, por lo que es natural que, en una serie de
ámbitos que la ley pueda hacer diferencias entre grupos siempre que no sea
una discriminación arbitraria, esto es, contraria a la ética elemental o que no
tenga una justificación racional23".
Son particularmente iluminadoras las palabras del constitucionalista
NOGUEIRA ALCALÁ, quien señala que "existe hoy un común denominador o
criterio compartido en el ámbito de las jurisdicciones constitucionales y en las
cortes internacionales de derechos humanos que determina que cuando la
diferencia hecha en base al sexo, la raza, la creencias religiosas, las
opiniones políticas, u otros criterios prohibidos expresamente por los tratados
internacionales o por la Constitución, la ley se presume inconstitucional
mientras la autoridad no demuestre lo contrario", en efecto, continúa el autor
en comento, "toda diferencia basada en cualquier dimensión subjetiva es
sospechosa de inconstitucionalidad, debiendo ser sometida a un riguroso
análisis de razonabilidad y proporcionalidad24".
23 Corte Suprema, Rol 3522-2002, 17 de Octubre del 2002. En el mismo sentido, la Corte
Europea de Derechos Humanos, ha considerado que el principio de la igualdad de trato "se
viola cuando la distinción no tiene justificación objetiva o razonable. La existencia de tal
justificación, debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida
involucrada, habida consideración de los principios que normalmente imperan en las
sociedades democráticas", en el Caso Lingüista Belga, resuelto en 1968.
24 Nogueira Alcalá, Humberto. en "El Derecho de Igualdad Ante la Ley, la No Discriminación y
Acciones Positivas". Página 6. El destacado es nuestro.
De las ideas expresadas, estamos en condiciones de definir el problema
jurídico de nuestro caso. El problema a determinar, es si la regla contenida en
el inciso primero del artículo 3° del Decreto Ley 3.500, que establece el
sistema de pensiones, soporta un estándar de razonabilidad y
proporcionalidad, teniendo en especial consideración el derecho de igualdad
ante la ley.
Teniendo en consideración los requisitos señalados precedentemente
emanados de consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales, procederemos
a analizar en concreto si estos supuestos se cumplen en el caso del DL 3.500.
Respecto de la desigualdad de los supuestos de hecho: nuestra carta
fundamental señala de forma expresa que “hombres y mujeres son iguales
ante la ley”. Prima facie, no debieran existir, entonces, diferencias de trato
legal entre ambos sexos.
Sin embargo, en ciertas ocasiones el legislador consideró que existen
circunstancias que sustentan una diferenciación en el tratamiento legal. Por
ejemplo, y precisamente en el ámbito de la seguridad social, las instituciones
de descanso (pre y post natal) benefician en mayor medida a la mujer, quien
tiene en promedio un mayor tiempo de descanso según lo dispone la Ley n°
20.545, que modifica las normas sobre protección a la maternidad e
incorpora el permiso postnatal parental. La cual, señala que los padres sólo
podrán acceder al posnatal en su última etapa, es decir, no inmediatamente
después del parto.
En este caso, resulta evidente la necesidad de una diferenciación en el
tratamiento legal de una mujer embarazada, que de un hombre, porque
precisamente el "embarazo" se constituye como un supuesto de hecho que
afecta sólo a la mujer y que reviste un interés social relevante de resguardar.
En consecuencia, dicho supuesto hace permisible y legitima el estatuto
jurídico especial aplicable a una mujer en estado de gravidez.
Por su parte, en la hipótesis contenida en el inciso 1° del artículo 3 del DL
3.500 no se verifican supuestos de hechos que legitimen el tratamiento
diferenciado en consideración a la sexualidad de las personas. Se establecen
en suma, dos regulaciones jurídicas para un mismo supuesto de hecho.
En efecto, como se señaló, atender exclusivamente al sexo de un sujeto es
una estándar irrazonable para cimentar un tratamiento disímil entre hombres
y mujeres, de hecho, ante cualquier diferencia en el sexo, raza o religión es
de suyo ilegítima, a menos que existan buenas razones que legitimen un
tratamiento dispar. En la especie, sólo se atiende a un criterio, el que no
basta para legitimar la diferenciación comentada. El decreto ley en
consecuencia prescribe un distingo arbitrario, en tanto que no se adecúa al
estándar de igualdad que emana de la regla contenida en el artículo 19 n° 2
de la Constitución.
Por último, se desprende del tratamiento legal que distingue entre hombre y
mujer para la oportunidad del acceso a los fondos, vulnera una dimensión del
derecho a la igualdad, en tanto que las mujeres pueden elegir la edad en que
se pensionan (de hecho, la mayoría se pensiona a los 65 años y no a los 60),
lo cual no pueden realizar los hombres.
Por último, no podemos de dejar de criticar la regla comentada del Decreto
Ley, puesto la ideología que subyace a la norma, es una que no se adecúa
con las modernizaciones del ordenamiento jurídico chileno, el cual ha tendido
a limitar las regulaciones que posicionan a la mujer como un sujeto inferior al
hombre.
b-. La vulneración de la garantía constitucional del derecho a la
seguridad social (artículo 19 n°18 CPR)
Como ya fue señalado precedentemente, el derecho a la seguridad social se
vulnera en los siguientes sentidos:
(i) el artículo 19 n°18 señala que las leyes que regulen el ejercicio de
este derecho deberán ser de quorum calificado. Acceder a los fondos
de pensión de vejez es efectivamente, ejercer el derecho a jubilarse.
Sin embargo, hoy en día el señor Urrutia se ve privado de ejercer su
derecho en razón de un decreto ley, que no cumple con las mínimas
exigencias constitucionales.
(ii) La acción del Estado debe estar enfocada en garantizar el acceso
de las personas a las prestaciones básicas. Esto se vulnera en el
sentido que no se le garantiza al señor Urrutia, una vez que éste se
desvincule de la empresa a sus avanzados 60 años de edad, que
acceda a los fondos que ahorró durante su vida laboral, pues una
norma (¡que ni siquiera es propiamente una ley!) le impide el ejercicio
de su derecho.
(iii) De lo anterior es posible desprender que, en este sentido, la mujer
goza de mejor derecho a la previsión por vejez (como concreción de la
seguridad social) al tener una edad más baja para acceder al fondo y,
que de todas formas, no la limita en el sentido que puede continuar
laborando. El hombre se ve en una posición desmejorada, en cuanto el
DL 3.500 lo fuerza a esperar a la edad de 65 años para disponer de sus
fondos de vejez.
c-. La vulneración de las garantías constitucionales de la libertad
para adquirir el dominio sobre toda clase de bienes (artículo 19 n°23
CPR) y del derecho de propiedad (19 n° 24)
El derecho a la propiedad se consagra en el artículo 19 N° 24 del
texto constitucional, y se consagra sobre toda clase de bienes, corporales e
incorporales. A su vez, se fija una reserva legal sobre el modo de adquirir la
propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones
que deriven de su función social. Delimitándose en la misma regla los casos
en la función social se podrá verificar.
Luego, se consagra una garantía a favor de los propietarios, ya que
la regla dispone que "nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos esenciales
del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el
legislador".
La regla sobre la cual recae la solicitud de inaplicabilidad,
precisamente restringe el derecho de propiedad sobre los fondos de
pensiones, debido a la discriminación sin fundamento constitucional que se
prescribe en el decreto ley.
En efecto, la propiedad sólo puede ser limitada por una ley en razón
de una de las hipótesis que se enmarcan dentro de la función social de la
propiedad. En el caso discutido, la propiedad es limitada por un decreto ley,
lo cual ciertamente colisiona con la reserva legal impuesta por la carta
constitucional.
En segundo lugar, se priva de la capacidad de uso y disposición
del dinero por el lapsus de 5 años, estableciéndose de ese modo, una
discriminación entre hombres y mujeres que vulnera el derecho de
propiedad, pues se posterga el uso de los bienes arbitrariamente, debido a
que las mujeres, en principio, acceden a los 60 años a los fondos de las
pensiones.
V. CONCLUSIÓN
En razón de lo expuesto, es plausible afirmar que el inciso 1° del art. 3°
del DL 3.500 transgrede las garantías constitucionales establecidas en
nuestra Carta Fundamental: la igualdad ante la ley, el derecho a la seguridad
social y el derecho a la propiedad. Si bien la norma tiene una pretensión de
proteger la previsión de vejez, en este caso particular, no se justifica el
requisito legal etario, en cuanto vulnera concretamente las garantías
descritas.
POR TANTO, de conformidad a lo dispuesto en el N°6 del artículo 93
de la Constitución Política de la República y demás normas aplicables en la
especie,
RUEGO A S.S. EXCMAS. tener por deducido requerimiento de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra del inciso 1° del artículo 3°
del Decreto Ley 3.500, declararlo inaplicable en el recurso de protección
radicado ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol n°, caratulado,
por infringir las garantías constitucionales contenidas en el 19 n°2, 19n°18, y
19n°24 de la Constitución Política de la República.
Sírvase S.S. Excmas., acceder a lo solicitado.
PRIMER OTROSÍ: RUEGO A S.S. EXCMAS., tener por acompañada, con
citación, copia autorizada de escritura pública en que consta mi personería
para representar a don Simón Urrutia Díaz, con fecha 20 de abril de 2015,
otorgada en la notaria de Santiago de don Eduardo Avello Concha.
Sírvase S.S. Excmas., tenerlo por acompañada.
SEGUNDO OTROSÍ: RUEGO A S.S. EXCMAS. tener presente que se
designan patrocinantes y se les confiere poder a los abogados Joseph David
Palomino Castro y Macarena Viertel Iñiguez, ambos con domicilio en calle Pío
Nono N°1, comuna de Providencia, Santiago, quienes podrán actuar en forma
conjunta o separada, indistintamente.
Sírvase S.S. Excmas., tenerlo presente.