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Presidente DEL consejo académico de
la Escuela Judicial
Dr. Eduardo Manuel Hang
Ministro del Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Formosa.
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Consejo Académico de la Escuela judicial:
Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.
Dra. María Eugenia García Nardi- Juez de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial.
Dra. María Celeste Córdoba- Secretaria de Trámites Originarios
del Superior Tribunal de Justicia.
Dr. Eduardo Fabián Perelli- Secretario Relator del Superior
Tribunal de Justicia.
Dra. Rossana Palmerola de Portillo- Secretaria de la Sala Segunda
del Excmo. Tribunal del Trabajo.
Dra. Verónica Priewe- Secretaria del Excmo. Tribunal de Familia.
Dr. Lucio Leiva- Fiscal de 1ra. Instancia del Ministerio Público.
Delegados DE LA ESCUELA JUDICIAL de la Segunda y
Tercera Circunscripción Judicial:
Dr. Miguel Ángel López- Defensor Oficial de la Segunda
Circunscripción Judicial.
Dr. Víctor Ramón Portales- Secretario Juzgado - Tercera
Circunscripción Judicial.
Directora de la Escuela Judicial:
Dra. Mónica Cantero.
CONSEJO DE REDACCIóN:
Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.
Dr. Eduardo Fabián Perelli -Secretario Relator del Superior
Tribunal de Justicia.
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Editores:
Bibl. Jur. Mónica Elizabeth García- Jefa del Departamento de
Biblioteca a cargo.
Carla Mendieta- Departamento de Biblioteca – Área de Diseño
Gráfico.
Publicación:
- Área Técnica del Departamento de Jurisprudencia
Ing. Richard, Sanabria
EDITORIAL
SITIO WEB DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LA PROVINCIA DE FORMOSA
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EDITORIAL
Independientemente de la religión que cada uno profese, resulta un
hecho histórico indiscutible la elección de Francisco como Sumo Pontífice,
primer Papa argentino. Este hecho es muy movilizante y genera reflexión.
Es bueno, desde la soledad del pensamiento autocrítico, escuchar los
mensajes de los demás, meditar su contenido, relacionarlo con lo que somos y
hacemos, y tal vez extraer de ellos una enseñanza de vida.
Dijo Francisco que la vocación de custodiar tiene una dimensión que es
simplemente humana. Custodiar es guardar con cuidado y vigilancia. Y es una
buena palabra para sintetizar la función judicial.
Parafraseando la homilía, se custodia con discreción, de palabra y obra,
dentro y fuera del ámbito tribunalicio. Con humildad, aprendiendo de los otros -
sean juristas eméritos, vigentes, novatos, superados-. Con fidelidad a los
principios propios, que son el límite de la actuación judicial.
El ciudadano espera de la función judicial custodia, la guarda con
cuidado y vigilancia del acceso a la justicia, el cumplimiento de las normas, de la
supremacía de los derechos y garantías constitucionales, de la igualdad ante la
ley, con discreción, humildad y fidelidad
Hay que ser lo suficientemente grande para admitir los errores, lo
suficientemente inteligente para aprovecharlos y lo suficientemente valientes y
humildes para corregirlos.
Esc. CÉLICA AMADO CAETTÁNEO DE RAVE
Profesora Emérita de la Escuela Judicial
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SUMARIO
DOCTRINA
El caso “Halabi” y sus fundamentales
constitucionales. Acciones de clase. Legitimación
activa y perspectivas de futuro, por la Dra. Paola
Celeste Falco (Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº
4)………………..………………………………………………Pág. 8
La Prueba Informática y el Documento
Electrónico. Su marco legal, por la Dra. Ana Bertti
(Responsable de la Oficina de Servicios de Atención al
Ciudadano)………………………………………...……............Pág. 19
Hacia una caracterización de las víctimas de
violencia doméstica, por la Lic. Marta Portillo
(Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del
Poder Judicial de la Provincia de Formosa)
………………...……………...………………………….…….Pág. 41
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COMENTARIO AL FALLO
El Agente encubierto y el derecho al consumidor,
por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y
Carolina Beatriz Centurión bajo la supervisión del
Dr. Eduardo Fabián Perelli
……………………………………………………………… Pág. 52
Todas las opiniones vertidas en los trabajos
publicados son de exclusiva responsabilidad de los
autores y NO comprometen las opiniones del Consejo
de Redacción y del Consejo Académico de la Revista
Judicial de la Escuela Judicial de la Provincia de
Formosa.
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El caso “Halabi” y sus fundamentos
constitucionales. Acciones de clase.
Legitimación activa y perspectivas
de futuro1.
Por la Dra. Paola
Celeste Falco 2
SUMARIO: I- Introito II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional.
III- El problema de la legitimación activa. IV- Reflejos en el campo del
derecho procesal. V- Conclusiones
I- Introito
La Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó por primera vez
en el leading case “Halabi” la acción de clase en el derecho argentino,
cuya raigambre en el derecho anglosajón es de muy antigua data,
sentando una nueva interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional
1 Trabajo presento en el marco de la Especialización en Derecho de Daños de la
Universidad de Buenos Aires y la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. 2 Relatora del Juzgado Civil y Comercial Nº 4.
Doctrina
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respecto a la definición los bienes de incidencia colectiva y, tal como en
aquellos precedentes “Siri” y “Kot” -previos a la recepción constitucional
de la acción de amparo-, el máximo tribunal nacional vino a ponerse al
frente de las nuevas necesidades que plantea la evolución del derecho
desde una perspectiva constitucional para dar respuesta a las complejas
relaciones sociales actuales donde cobraron relevancia las relaciones
de consumo y protección del medio ambiente en particular.
El presente aporte pretende vislumbrar la raíz constitucional de las
acciones colectivas, y dentro de ellas, las acciones de clase en el
derecho de consumo en particular, así como plantear los inconvenientes
que presentan la legitimación activa para promoverlas, y su vinculación
con el aspecto económico o función económica del nuevo derecho de
daños.
II- Lineamientos del caso. Sustrato constitucional
En el caso comentado, la CSJN planteó los interrogantes que se
presentaban ante la falta de reglamentación del ejercicio de las acciones
colectivas y en especial en las acciones de clase citando como temas
pendientes determinar cuándo hay pluralidad relevante de individuos,
cómo se define la clase homogénea, quienes gozaran de la legitimación
activa y los efectos expansivos de la sentencia y su efectividad. Empero,
en el caso particular de Halabi el tribunal fue más flexible a la hora de
evaluar el cumplimiento de los recaudos de procedencia ante la carencia
de reglamentación (considerando Nº 15) invocando la operatividad
directa de las normas constitucionales ante la afectación de derechos
fundamentales y la necesidad de proteger las garantías individuales
basada en sus propios antecedentes (Siri, fallos 239:459). La Corte
también estableció parámetros básicos de admisión de las acciones de
clase como guía para la certificación de las mismas y como puntapié
inicial en su reglamentación, entre las que se puede mencionar: la
existencia de un hecho único o complejo que cause una lesión a una
pluralidad relevante de individuos, que existan efectos comunes y
elementos homogéneos, que se asegure una adecuada publicidad (por
ej. a través de audiencias públicas) y que el interés individual no
Dra. Paola Celeste Falco
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justifique la promoción de una demanda por cada afectado, cobrando
relevancia en estos tiempos las cuestiones atinentes a la protección del
medio ambiente, consumo, salud o grupos postergados. La condición
siempre será que el planteo exceda el interés de cada parte, y por ende
que exista vocación estatal en su protección.
El Máximo Tribunal receptó una visión supra-legal del conflicto al
reconocer que se trataba de un caso que excedía el mero interés de la
parte interesada y repercutía en el resto de la comunidad, y esto no es
extraño en el estado actual del derecho argentino, donde se ha vuelto a
las fuentes analizando el caso concreto desde una mirada constitucional.
Es que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de igual
jerarquía ponen sobre el tapete la protección de derechos fundamentales
como la integridad psicofísica de las personas, derecho a no ser dañado
como derivación de una interpretación del art. 19 del C.N., derecho a la
salud, al bienestar, a la intimidad, de acceso a la justicia, así como la
protección de la correspondencia privada, entre tantos otros derechos
reconocidos. Por otro lado estas ideas se encuentran a tono con uno de
los cambios experimentados por el Derecho de Daños en cuanto
actualmente se quita del centro de atención al dañador responsable y se
mira a la víctima como centro del régimen de responsabilidad, y en su
mérito se protegen sus derechos desde la base constitucional, más allá
de lo legislado en los códigos de fondo vigentes. En este sentido señala
Mosset Iturraspe que la visión decimonónica ubicaba a la persona
humana en el Código Civil y no en la Constitución1, en cambio hoy en día
ya se afirma que el neminem laedere proviene directamente de la Carta
Magna, con fuente además en la Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano. Como reflejo de estos cambios se amplió la
protección de derechos individuales de las personas y también de los
derechos que protegen bienes colectivos tendientes a la evitación y
reparación de daños colectivos y masivos, en cuyo caso también se da
cabida a una nueva función del Derecho de Daño cual es la función
sancionadora o punitiva frente a los perjuicios causados al medio
ambiente o en relaciones de consumo.
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Específicamente en el caso de las acciones colectivas acogidas en el
art. 43 de la CN, la Corte diferencia la acción de amparo para la
protección de derechos individuales, no homogéneos legislada en el
primer párrafo de la norma y específicamente distingue las acciones que
tienden a la protección de los derechos de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos (intereses difusos) y acciones que
tienen por objeto bienes de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogéneos. Esta última acción, también conocida como
acciones de clase es la que recibe lineamientos básicos en el fallo
“Halabi”, donde se admite que una sentencia tenga efectos “erga
omnes”, es decir, para todos los ciudadanos que padecen un mismo
problema, sin necesidad de tener que iniciar cada uno de ellos un juicio
individual atento a la escasa cuantía de su reclamo. Por su parte, la
doctrina también efectuó sus aportes atendiendo a la mora del legislador
en reglamentar el ejercicio de estas acciones entre las que puede
considerarse comprendida el caso de los derechos personales o
patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia
o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la
competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de
los derechos de sujetos discriminados2.
III- El problema de la legitimación activa
Atendiendo al tópico referente a las acciones derivadas de las
relaciones de consumo en particular, la legitimación activa presenta
controversias a pesar del detalle de personas habilitadas incluido en el
art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor, especialmente cuando
deba certificarse la existencia de un daño caracterizado por los
elementos homogéneos que unen a un grupo de personas y la
convierten en una “clase” pues se discute quién debe representarlos, el
modo y en qué casos se admitirá la intervención de las asociaciones de
consumidores. En relación a ello refiere Arazi que, a pesar de la claridad
del fallo “Halabi” de la Corte Suprema, en los tribunales todavía no hay
una idea clara sobre el concepto de derechos individuales homogéneos
y esto genera a su vez problemas en la determinación de la legitimación
Dra. Paola Celeste Falco
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activa en las class actions. La cuestión relativa a la legitimación para el
ejercicio de acciones colectivas también implica una evolución en el
derecho de daños, pues tal como afirma el Dr. Sagarna, se alejan los
mojones restrictivos de los sujetos posibilitados para accionar y ser
demandados; así la legitimación activa y la pasiva presentan un
desarrollo destacado en el proceso de daños, de ahí la importancia de
litigios con sujetos múltiples3. Particularmente, es de ver que el nuevo
proyecto de Código Civil no prevé este tipo de acciones, las que
actualmente solo encuentra recepción legislativa en la Ley de Defensa al
Consumidor y en la Ley General de Ambiente, debiendo analizarse tanto
en estos casos como en los no contemplados, las circunstancias
particulares, pues interesa más conocer qué se reclama para saber si
quien reclama está habilitado. Atento al acotado marco del presente
trabajo, he de circunscribir el margen de análisis a las acciones
relacionadas con el derecho de consumo y la legitimación para
interponerlas. Como ejemplo de la disparidad de criterios cabe citar que,
con base en los fundamentos del caso “Halabi”, se llegó a admitir o
rechazar acciones iniciadas con aparentes similitudes, y al respecto
Arazi hace referencia a dos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial, sala A: uno del 16/09/10 en autos “Proconsumer c/
Banco de la Provincia de Buenos Aires”, donde el tribunal reconoció que
la acción iniciada por una asociación de consumidores para peticionar el
reintegro de sumas de dinero correspondientes al “costo de financiación
por diferimiento de pago” podría encuadrarse dentro de una acción de
clase, pese a lo cual la asociación no estaba legitimada para peticionar
genéricamente la reparación del daño patrimonial. En el otro caso
“Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Nuevo
Banco Industrial de Azul SA s/ ordinario” se resolvió lo contrario respecto
a un reclamo para obtener el reintegro de sumas percibidas en concepto
de “riesgo contingente” superpuesto con otro cargo y se admitió la
legitimación de la asociación por existir una causa fáctica común. Por
otra parte también puede citarse un reciente fallo dictado por la CNApel
en lo Comercial, sala B, in re “Consumidores financieros Asociación Civil
vs. Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”
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en fecha 03/02/124, donde se desestimó la legitimación de la asociación
de consumidores para accionar por cuanto la acción se sustentaba en el
análisis de la operatoria referida a ciertos importes que se dicen
incorrectamente percibidos por la accionada, y en que los derechos
involucrados resultan ser personales, individuales y diferenciados
respecto de los cuales cada uno de los titulares de la relación jurídica
puede disponer libremente.
En vista de ello es preciso aclarar que, en primer lugar quien tiene la
legitimación activa para incoar una acción por afectación de un derecho
es el propio afectado, miembro de la clase, y durante el proceso actuará
a nombre propio con el interés de obtener la tutela de un interés
compartido, situación que no presenta mayores problemas, salvo el de la
extensión de los efectos de la sentencia si la pretensión se ha calificado
como “acción de clase”. Esta persona se encuentra legitimada en sentido
formal y en sentido sustancial y, de acuerdo a lo establecido por el 3er.
párr. del art. 52 de la LDC las acciones de consumidores y usuarios que
lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes previa evaluación del
juez. En el caso dado en el fallo “Halabi”, fue la persona afectada, el
abogado Ernesto Halabi, quien promovió la acción iure propio, y donde
se admitió la presentación en carácter de Amigos del Tribunal, a la
Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal, especialmente a fin de asegurar la
adecuada publicidad de lo actuado.
Sin embargo el problema se suscita cuando el que entabla la acción
no es un afectado directo, sino el Defensor del Pueblo, una Asociación
Civil, el Ministerio Público u otro ente público o privado habilitado, ya que
no actuarán en nombre propio, sino en defensa del interés de la clase,
entonces serán legitimados en sentido formal, pero no en sentido
sustancial. Aquí Farina aclara que la acción corresponde a las
asociaciones de consumidores y usuarios en el sentido del art. 55 de la
LDC, cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses
de los consumidores; es decir, no en defensa de del derecho subjetivo
de un determinado consumidor, sino de los consumidores en general5.
Los principales cuestionamientos giran alrededor de la adecuada
Dra. Paola Celeste Falco
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representatividad de los citados y el interés que pretenden proteger,
patrimonial o extrapatrimonial. Respecto a la primer cuestión, es lógico
preocuparse por conocer si los miembros del grupo están debidamente
representados en juicio, pues en definitiva pueden ser alcanzados o
afectados por la inmutabilidad de lo resuelto en la sentencia colectiva
aunque no hayan sido parte en el proceso, sin perjuicio de la
cuantificación individual del perjuicio sufrido por cada persona. En
consecuencia, importa que el representante sea idóneo para la defensa
emprendida y que su actuación sea diligente a lo largo del proceso, pues
actúa como portavoz de los intereses del grupo.
Ahora bien, respecto al interés afectado, en el fallo “Halabi”, la CSJN
advirtió que es exigible que el interés individual considerado
aisladamente no justifique la promoción de una demanda por cada uno
de los afectados, y que la admisibilidad de la acción depende
fundamentalmente de la índole del derecho que se procura resguardar, y
se relaciona también la cuantía del reclamo. En el litigio en comentario
se hizo hincapié en la protección de la intimidad, de la inviolabilidad de la
correspondencia y de la libertad, es decir, todos derechos de contenido
no patrimonial. Mientras en la Corte estableció aquí que las acciones de
clase comprende el caso de los derechos personales o patrimoniales
derivados –entre otros- de derechos de los usuarios y consumidores, en
la práctica los tribunales suelen restringir la legitimación de las
asociaciones de consumidores cuando se intenta reclamar respecto a
intereses de contenido netamente patrimonial que resulte diferenciado o
divisible para cada miembro del grupo por lo tanto de su libre
disposición. Lo cierto es que habrá que determinar en cada caso
particular la certificación de “acción de clase”, la legitimación del que se
presenta a incoar la acción y la representatividad que ejerce respecto al
grupo, entre otras cuestiones que también se encuentran pendientes de
reglamentación y que seguramente corresponderá a cada jurisdicción
provincial.
Si bien se toma como parámetro de admisibilidad de la acción de
clase que el reclamo –por su escasa cuantía- no justifique la promoción
de una demanda individual, en el considerando nº 13 la CSJN afirmó que
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los casos planteados por relaciones de consumo (entre otros), son una
excepción a esta regla, ello así, pues esta clase de acción en materia de
consumo podrá entablarse aún cuando el monto individual justifique un
litigio promovido por el afectado, siempre atendiendo a los elementos
homogéneos que relacione al grupo. En este punto es donde considero
que cobra relevancia la intervención que puede asumir una asociación
de consumidores en la defensa de los derechos de los consumidores
cuando la ínfima cuantía de su reclamo lo desaliente a ejercer acciones
legales, y al respecto es de ver que tratándose de costas y costos del
proceso, si éstos exceden el interés a proteger, sería útil y necesaria la
intervención de una organización especializada. Nótese que un ente de
esta naturaleza no solo cuenta con preparación jurídica especial que
podrá reducir la deficiente defensa que suelen tener los consumidores
frente a las organizaciones comerciales acostumbradas a enfrentar
numerosos juicios, sino que también puede presumirse que contará con
mayor respaldo económico para afrontar el juicio en representación del
interés general aunque inicie la acción coadyuvando la iniciada por un
afectado particular. Por último, entiendo que esta última cuestión se
encuentra íntimamente relacionada con el análisis económico del
derecho a realizarse en cada oportunidad, y sería conveniente que el
juez tenga también en cuenta la onerosidad que representa para un
ciudadano común defender sus derechos en juicio que no siempre se
verá solucionado por la obtención del beneficio de litigar sin gastos o
beneficio de gratuidad previsto por la LDC.
IV- Reflejos en el campo del derecho procesal
Las disparidades antes señaladas y los múltiples interrogantes que
se presentan para la resolución de las acciones de clase, tienen también
incidencia en el campo del derecho procesal, así, se puede percibir una
resistencia a la admisión de la legitimación de las asociaciones de
consumidores para reclamar en representación de un número
indeterminado de personas afectadas so pretexto de la divisibilidad de
los derechos e intereses, y esto puede encontrar respuesta en que aún
permanece una concepción individualista respecto a la legitimación
Dra. Paola Celeste Falco
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activa para la protección de intereses homogéneos, y aquí también se
habla de un proceso de constitucionalización del sistema de garantías
del proceso6, el cual está ampliamente influenciado por el Derecho
Internacional de Derechos Humanos. Es decir, el proceso colectivo
también deberá adaptarse para dar adecuado trámite esta nuevo tipo de
acción que prevé la posibilidad de que intervengan múltiples partes,
entre otras cuestiones que también merecen atención como las
relacionadas a las pruebas, notificaciones o audiencias públicas.
Respecto al mecanismo procesal adecuado, la ley de defensa al
consumidor no hace referencia, sin embargo sobre ello la CSJN dejó
claro en el caso “Halabi” (considerando nº 15) que la falta de carriles
procesales legislados no puede erigirse en un obstáculo para hacer valer
esta acción colectiva atento a la directa operatividad de las normas
constitucionales, lo cual implica un expreso reconocimiento al derecho
de acceso a la justicia de toda persona, aún cuando el reclamo pueda
resultar ínfimo en términos económicos. Por lo general, el amparo es la
vía más elegida, lo cual no obsta a la utilización de una medida
autosatisfactiva, o una acción ordinaria común con amplitud de debate y
prueba que en el amparo está más restringida.
Asimismo la cuestión de la legitimación en los procesos colectivos y
los principios procesales fue tema de debate en el XXVI Congreso
Nacional de Derecho Procesal de la ciudad de Santa Fe de junio de
2011, donde Enrique Falcón se refirió al principio de indeterminación y
representación adecuada advirtiendo que la norma 23 de las Federal
Rules sobre class action resulta muy genérica y no brinda solución pues
solo prevé que las partes representantes serán honestan y protegerán
adecuadamente los intereses de la clase, y que en cambio el art. 2 del
Proyecto Iberoamericano establece el principio de la adecuada
representatividad cuya determinación deja en definitiva en manos del
juez7. De cualquier manera, las cuestiones expuestas demuestran a las
claras la imperante necesidad de legislar normas procesales en los
ámbitos provinciales a fin de dar respuestas a los interrogantes aquí
esbozados y dotarnos de los carriles procesales adecuados no solo para
las acciones de clase, sino también para las acciones que tienden a la
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protección de intereses difusos. Como coadyuvantes del principio de
representación adecuada, también cobran relevancia el principio de
autonomía, de publicidad adecuada con creación de registros de
acciones y en el campo de las acciones, de los principios en los
intereses individuales homogéneos, el principio de superioridad cuando
el ejercicio de la acción individual no se encuentre plenamente
justificada, de provisionalidad, de reparación integral y de cosa juzgada
erga omnes.
V- Conclusión
El nuevo modelo de acciones que protegen derechos de incidencia
colectiva que tienen por objeto bienes individuales homogéneos,
implicará para los jueces y operadores jurídicos una preparación que
deje de lado las antiguas posturas individualistas del Derecho de Daños
y la protección de intereses no patrimoniales individuales, buscando el
norte en las normas fundamentales de la C.N. y Tratados Internacionales
incorporados al plexo constitucional y desde allí mirar las normas
sustanciales y adjetivas. Para el futuro los jueces deberán tener en
cuenta estas pautas amplias para determinar cuándo nos encontramos
frente a una acción de clase, así como deberá contemplarse el
resguardo del derecho de defensa de quienes no hayan participado del
juicio, la identificación precisa del grupo o colectivo afectado, la
idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de
un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones
de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el
colectivo. Por último, deberá arbitrarse un procedimiento apto para
garantizar la adecuada notificación de todos aquellas personas que
pudieran tener un interés en el resultado del litigio y la implementación
de medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o
superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de
aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias
sobre idénticos puntos.
Dra. Paola Celeste Falco
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NOTAS:
1- (Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. XI, pag. 12,
ed. Rubinzal Culzoni).
2- (Arazzi, R. Reflexiones para la regulación de los procesos
colectivos, Revista de Procesos Colectivos 2011-2, Rubinzal Culzoni).
3- (Fernando Sagarna. Responsabilidad Civil, La Ley 2000-D, 1000-
Responsabilidad civil doctrinas esenciales, t. I, 01/01/07, 437).
4- (publicado en Rubinzal on line RCJ 3495/12).
5- (Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario, p. 555,
ed. Astrea, 2009).
6- (al decir de Roberto Berizonce, Los conflictos de interés público,
en Revista de Derecho Procesal, 2011-2, p. 69 y sgtes., ed. Rubinzal
Culzoni).
7- (Ponencias Generales XXVI Congreso Nacional de Derecho
Procesal, Enrique Falcón, Principios Procesales del Proceso Colectivo,
pag. 306 y sgtes.)
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LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL
DOCUMENTO ELECTRÓNICO SU MARCO
LEGAL
Por la Dra. Ana Bertti 3.
LA PRUEBA INFORMÁTICA
Es la que resulta del tratamiento automático de la información por
medio de elaboradores electrónicos basados en la regla de la
cibernética.
La tecnología, por cierto, tiene límites que se encuentran
expuestos por la posibilidad de error y que carece de las estimaciones
humanas dentro de un panorama valorativo, por ello no debe concluir en
el descarte de pruebas que puedan allegar convicción estimadas a la luz
de los principios que rigen la evaluación de la prueba en general.
Sin minimizar, es cierto además, que determinados
procedimientos basados en datos informáticos originan preocupación,
pues pueden derivar en la existencia de falsificaciones. Pero frente a ello
3 Responsable de la Oficina de Servicios de Atención al Ciudadano del Poder Judicial de la
Provincia de Formosa.
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siempre cabe la posibilidad de producir prueba en contrario para
demostrar la existencia de tales manejos.
No se puede dudar sobre la eficacia de esta prueba cuando ella
se encuentra legalmente consagrada en diversas normas ejemplo de ello
son, las técnicas electrónicas del Registro de la Propiedad o el
procesamiento de datos para trámites de carácter jubilatorio y fiscal. En
este último caso es la Ley 23314 la que dispone la validez de las
registraciones realizadas con sistema de computación, según la cual es
obligación de los contribuyentes mantener los soportes magnéticos
utilizados en las aplicaciones de las registraciones.
Por otra parte, el artículo 61 de la Ley 19550 modificada por la Ley
22903 estableció la posibilidad de prescindir de las formalidades
impuestas por el artículo 53 del Código de Comercio para llevar los libros
en la medida en que la autoridad de control o el Registro Público de
Comercio autoricen su sustitución por ordenadores, medios magnéticos
o mecánico u otros, salvo el inventario y balances.
También está contemplado tal posibilidad para el registro de
acciones nominativas no endosables o escritúrales y, en materia
financiera, bursátil y, especialmente bancaria, el uso de ordenadores
electrónicos es totalmente frecuente y utilizado en diversas actividades
de este tipo, tales como cajeros automáticos, tarjetas inteligentes,
clearing electrónico y como ejemplo característico y sobresaliente de
estos medios es la extraordinaria velocidad con que este ordenamiento
se realiza. Para poner en su real dimensión la afirmación vertida,
podemos señalar que la totalidad del padrón electoral de un distrito
electoral, se puede encontrar clasificada, por número de documento de
identidad creciente o por orden alfabético, en menos de media hora.
Que dudas cabe sobre la eficacia de esta prueba cuando ella se
encuentra como señalamos, legalmente consagrada por diversas
normas.
Dra. Ana Bertti
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¿QUÉ ES LA INFORMÁTICA?
La informática es la ciencia que se ocupa del tratamiento
automatizado de la información a través de dispositivos de proceso
electrónico.
Es una ciencia, porque utiliza su metodología para asegurar sus
leyes, es decir parte de la observación, formula hipótesis, realiza
experimentos, verifica empíricamente las hipótesis formuladas y
promulga las leyes de cumplimiento generalizado.
Se ocupa del tratamiento autorizado de la información a través de
dispositivos de proceso electrónico; significa que la información, que es
algo intangible, pues no se puede tocar, se debe materializar en datos
que se encuentran codificado (números letras), comprensibles para la
persona que los utiliza, explota, actualiza y hace uso de ellos.
La palabra “ordenador” es la que refleja con mayor precisión las
funciones de una computadora, por lo menos desde el punto de vista del
tratamiento de la información que se hace en nuestro medio, y sobre la
mayor parte de los litigios que se ventilan en nuestros tribunales.
CONSIDERACIONES
Es menester efectuar algunos conceptos y explicar los
procedimientos básicos del lenguaje utilizado por la informática a los
efectos de poder comprender la dinámica de este avance tecnológico.
SOPORTE MAGNÉTICO
La computadora es un cerebro electrónico, se la compara con un
cuerpo humano, pero necesita de la vista, el tacto, el gusto, el oído y
hasta a veces del olfato, esta comparación tiene como finalidad
comprender cuál es el “campus” de la pericia informática.
LOS PERIFÉRICOS; que son esos sentidos llegan a la
computadora señales de que es lo que pasa en el exterior de la misma.
En la actualidad, los periféricos son computadoras en sí misma y
permiten la captura de datos desde ópticas no tradicionales, como ser,
códigos de barras. Como así también aquellos que miden los niveles de
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ruidos, la frecuencia, la amplitud, el timbre y otras características. Los
detectores de humo, para impedir posibles incendios.
Todas estas características de los elementos de entrada de datos,
tienen un lugar común, el almacenamiento.
La variedad, intercambiabilidad y flexibilidad de los soporte
magnéticos tiene una diferencia con las hojas de papel donde se
guardaba antiguamente la información son fácilmente borrable y
regrabables, y aquí es donde la pericia debe ser eficiente para despejar
la dudas y conformar la convicción del juzgador.
EL ACCESO A LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN:
A los fines de resguardar la información registrada en
computadoras y en los medios magnéticos que le son afines, se colocan
en los mismos barreras denominadas “medidas de seguridad o factores
de inviolabilidad, los cuales se pueden dividir en: Medidas de Seguridad
Físicas; Medidas de Seguridad Lógicas; Contramedidas.
Medidas de Seguridad Física
Se privilegia la limitación de acceso a su puesto de comando
general. (Administración o Supervisor).
Casi todas las salas de maquinas, poseen una doble o triple
alternativa de alimentación eléctrica, para evitar que por un corte o
interrupción (ejemplo de energía), se dañe información, o se interrumpa
un servicio de computación.
Las medidas contra incendios, y en especial equipamientos de
aire acondicionado, son otros elementos que aseguran los soportes
magnéticos que contienen información, contra posibles alteraciones
térmicas que cambiarían el sentido de los datos almacenados.
Medidas de Seguridad Lógicas
La importancia de la información en los soportes ameritan la
búsqueda de medios de protección, para ello se han inventado las
barreras de Seguridad Lógica o elementos de resguardo ya no de los
soportes físicos, sino de la información misma.
Dra. Ana Bertti
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Para ello es necesario un password o contraseñas (IP).
Es imprescindible conocer la contraseña para ingresar legalmente
al sistema.
La segunda barrera lógica es la organización de la información,
dado que cada uno tiene armado su “esquema de reserva” de una
manera única y propia.
Igualmente dentro de las medidas lógicas de Seguridad, se
encuentran los resguardos, conocidos como BACK-UPS, en la jerga de
la informática, esto es copias en un instante de tiempo, del contenido de
archivo. Esto permite una verdadera reproducción de la información, con
la consiguiente pérdida de sólo una parte, y no de todo nuestro archivo.
CONTRAMEDIDAS
El Perito - En este punto es necesario que tenga en cuenta una
serie de elementos para asegurarse, con el estado actual de la
tecnología informática, aquéllos sobre los cuales peritar.
Al efecto las partes deberán arbitrar los medios necesarios
tendientes al aseguramiento de los elementos en estudio pudiendo
recaer estos sobre los soportes. Equipos y/o información; en caso
contrario se estaría en peligro de una desaparición irreparable.
Cuenta para ello con; allanamientos, las clausuras, las
intervenciones, certificatorias de notarios y cualquier otro oficial público,
son remedios adecuados para permitir que la pericia informática llegue a
feliz término. Teniendo en cuenta que el dictado de este tipo de medidas
dependerá no solo de los requisitos de procedencia, sino también de
cuál es el bien jurídico protegido.
RIESGO INFORMÁTICO
El riesgo informático se refiere a la incertidumbre o probabilidad
de que ocurra o se realice una eventualidad, la cual puede estar prevista;
en este sentido podemos decir que el riesgo es la contingencia de un
daño.
Lo cual se refiere a la incertidumbre existente por la posible
realización de un suceso relacionado con la amenaza de daño respecto
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de los bienes o servicios informáticos, como por ejemplo los equipos
informáticos, periféricos, instalaciones, proyectos, programas de
cómputos, archivos, información, datos confidenciales, responsabilidad
que estos ocasionan frente a terceros por la prestación de un servicio
informático, etc.
Lo que motiva y justifica señalar los riesgos informáticos como un
fenómeno jurídico especial es la complejidad de los problemas que
presenta en la práctica.
El concepto de Riesgo Informático es una noción in extenso que
se desarrolla al parejo de la tecnología.
SU PREVENCIÓN
En este contexto el derecho es una disciplina que se encuentra en
constante evolución. Las realidades sociales y la costumbre son
cambiantes, y es función del derecho ir adaptándose a esas nuevas
situaciones que se presentan.
La tecnología presenta nuevos desafíos al derecho, como
consecuencia, el derecho debe desarrollar nuevas técnicas para resolver
estas situaciones, y básicamente hay dos que se destacan: La
Interpretación Dinámica de los Principios y las Instituciones, y la creación
jurisprudencial.
A los efectos es de suma importancia, la Extracción, conservación
y traslado de las muestras; El control comienza con la propia extracción,
sean estos de orden químico, sello gráfico, informático o cualquier otro.
S u tratamiento tiene reglas comunes que nacen del sentido común.
No se debe derivar jamás una muestra a los peritos o laboratorios
sin dejar de ella un duplicado, o una muestra idéntica, en sitio seguro;
para hacer nuevamente el análisis, si se pierde el original, o si se
cuestiona su autenticidad, o si por cualquier otro motivo el examen
técnico se debe repetir, destacando que en la inmediatez y eficacia en la
extracción, conservación y traslado de la muestra o el material fáctico,
está sellada en parte la suerte de la pericia.
En esta larga evolución se observa que los meros indicios han
dejado de ocupar el espacio que tenían en los razonamientos definitivos,
Dra. Ana Bertti
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en su lugar aparecen pruebas, por ejemplo: identificación de una
mancha u otros elementos ya no son vagos indicios que requieren
concordancia, verosimilitud corroboración de pruebas firmes: son
autenticas pruebas gracias a los estudios científicos y técnicos, y esto se
refleja en el derecho procesal como la transformación progresiva de los
indicios en prueba; Estas son la pruebas periciales.
LA PRUEBA INFORMÁTICA Y EL DOCUMENTO
ELECTRÓNICO
En sentido estricto, afirma Devis Echandia, “es documento toda
cosa que es producto de un acto humano, perceptible con los sentidos
de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera.
En ese orden de ideas, Palacio enseña que no sólo son
documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos
aquellos objetos que como hitos, planos, marcas, señas, contraseñas,
mapas, fotografías, películas cinematográficas, poseen aptitud
representativa.
En el desarrollo indicado, surge la realidad social penetrando en
los diversos ámbitos de nuestra vida cotidiana los distintos medios
electrónicos.
Ello trajo consecuencias jurídicas, transferidas en avances
legislativos desde distintos puntos de vista, ya sea contable, (Ejemplo:
libros de comercio); Laboral, por medio de libros de sueldos y jornales,
como todos los registros, recibos de sueldos y pagos etc., los que son
compuestos por documentos electrónicos.
Impositivos, donde ya casi no queda ningún tipo de transacción o
declaración jurada o pago que no sea a través del documento electrónico
no digital, autorizándose la emisión y almacenamiento de facturas y
documentos equivalentes por medios electrónicos. Societaria, al
acreditarse los contratos en la ISJ, en soporte magnético a los fines de
su archivo en esta.
Además en la parte Judicial: que en el avance de todo lo
explicado solo informaba el estado de expedientes, recientemente la
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REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 26
sanción de la Ley 26685/11, autoriza la utilización de Expedientes,
documentos, firmas comunicaciones domicilios electrónicos y firmas
digitales en todos los procesos judiciales y administrativos que se
tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica
y valor probatorio que los usos convencionales. A nivel local cabe
destacar que la O.G.A (Oficina de Gestión de Audiencia) Establece:
“4deberá utilizar los medios tecnológicos disponibles para la
comunicación y citación a las partes y abogados, sin perjuicio de la
facultad de requerir directamente la colaboración policial cuando no
exista otro medio”. . . “El registro de las audiencias por medios técnicos,
será responsabilidad exclusiva de la O.G.A...- Protocolo Para El Trámite
De Causas En El Programa Piloto Sobre Oralidad En El Fuero Penal.
Sin lugar a dudas que la tecnología avanza rápidamente, pero su
implementación debe hacerse en forma gradual.
Ahora bien en cuanto a la forma; muchos autores sostienen que
esta constituye un elemento esencial del Acto Jurídico. Así Llambias,
sostiene que es la medida, el modo en que el sujeto se relaciona con el
objeto, es decir forma es la exteriorización de la voluntad del sujeto en
relación a la consecuencia del fin jurídico propuesto, es lo que hace
visible la manifestación de voluntad.
En determinados casos la forma, debe cumplir requisitos
establecidos por la Ley, para que tenga validez. Es la llamada forma
legal (ejemplo: la escritura pública, forma esencial o solemne para la
transmisión de derechos reales sobre cosas inmuebles, artículo 1184 del
Código Civil).
Si bien como principio aparenta ser la libertad en materia de
formas (art.974), cuando pasamos a efectuar una interpretación
armónica del conjunto de disposiciones legales, se advierte que no es
tan así. Se toma forma como solemnidades que deben observarse al
tiempo de la formación del Acto Jurídico (art.973 Código Civil).
4 Acuerdo Extraordinario Nº 01/11 STJ.
Dra. Ana Bertti
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En cuanto a la consecuencia jurídica, esto es que trajo aparejado
el documento electrónico, al cual podemos definir en forma idéntica a la
de los siglos anteriores, pero con una interpretación acorde a nuestra
época.
Diciendo que: es todo escrito, entendiendo por escrito, tanto lo
que se reproduce en el soporte magnético, como en el soporte papel con
la tinta o cualquier otro soporte, que puede ser también óptico y a su vez
firmado, a través de firma ológrafa, código de seguridad y más
específicamente como la manifestación del pensamiento representada
en el soporte magnético u óptico.
La evolución de la frase Temoins Passent letres (los testimonios
son superiores a los escritos) a Letras passent temoins (los escritos son
superiores a los testimonios) abrió camino al papel escrito, pero con la
liberación de las formas, se comienza a adjudicar al documento la
función de prueba, no de ritual, desplazando así la utilización ad
solemnitatem para dar más ingreso a las ad probaciones.
SOPORTE ESCRITURA Y ALGUNAS CONSIDERACIONES
LEGALES
Ni la entrada (o el medio de introducción), la computadora, la
filmadora etc., ni la salida (en cualquiera de sus formas) la pantalla,
correo, fax, impresión en papel son el documento, de la misma manera
que no es documento la lapicera, ni el dictamen de un perito.
Es cierto que el documento base debe mostrarse a través de una
salida, comprensible en lenguaje natural, a los sentidos del ser humano,
pero esta salida no es el documento mismo, sino una representación de
este.
El objeto que modificado por la acción intelectual del hombre, de
modo directo o indirecto registra un hecho. Se ha dicho con mucho
acierto que la prueba documental la compone, el objeto del documento
esto son los hechos en el representados; Los sujetos del documentos,
diferenciado entre autor o destinatario del mismo, en otras palabras sus
autores y la materia o forma del documento, se trata aquí de cualquier
elemento o cosa que sirva para los fines representativos: el papel, la
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madera, la tela, la película, de los cuales algunos están regulados
legalmente en cuanto a su materia, ejemplo: la escritura pública.
Es este último elemento citado – materia o forma del documento-
donde se presenta la diversa particularidad que se le asigna al
documento electrónico. De allí que sea necesario demarcar su
regulación jurídica.
Es necesario, a los fines de nuestro objetivo, analizar las fuentes
legales del documento tanto en lo sustancial como en lo procesal ya sea
en forma explícita como implícita (analogía) y si dicha recepción guarda
coherencia con los avances técnicos y a su vez analizar los proyectos
legislativos.
Todo basándonos en que no debe haber una disociación entre
sociedad y derecho. Pues existiendo o no legislación específica sobre el
tema, la tendencia es que, los documentos electrónicos son una
realidad, existen, se utilizan y seguirán ampliando su dominio en las
relaciones jurídicas, con prescindencia de la existencia de una
legislación definitoria o respaldatoria.
En el año dos mil uno, se sancionó la Ley 25506, en esta ley se
equipara, en el art. 3º, la firma ológrafa a la digital “cuando la ley requiera
una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una
firma digital y en su artículo 6º dicta en cuanto al documento digital su
equiparación, un documento digital también satisface el requerimiento de
escritura agregando el art. 11 que un documento digital o copias de este
mas la firma digital son considerados originales.
Complementa esta Ley los artículos 973; 974; 1012; 1180; 1182;
1191 y 1192 del Código Civil o los artículos 208 y 209 del Código de
Comercio.
No sucede lo mismo en el Código Penal, que al no aceptarse la
analogía, la Ley 25506, lo reforma en el artículo 78 bis, haciendo las
equiparaciones manifestadas supra, desde ya en la medida que sean
firmas documentos con todos los requisitos de esta Ley; esta fue
derogado posteriormente por la ley 26338 de Delitos Informáticos e
incorporado al art. 77 del Código Penal, lo referente a Delitos Informático
y a los términos documentos, firma, suscripción así como instrumento
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privado y certificado, estableciendo claramente que ellos comprenden el
documento digital firmado digitalmente.
Los operadores jurídicos deben estimular, el cambio cultural que
todavía es necesario en cuanto al uso e introducción en el mundo
jurídico de estos conceptos.
Cabe aclarar que en los Códigos Civiles y de Comercio
comentados, todavía se ignora su aplicación en los artículos
mencionados, no mostrando, ni comentando, la equiparación ordenada
por la Ley 25506 que si bien no los reforma pero si los reglamenta.
El carácter de irreversibilidad del documento escrito, impreso en
papel, acompañado de una rúbrica es bastante relativo. El documento
escrito como el documento electrónico corren los mismos riesgos de
adulteración, pérdidas, destrucción. Etc. Podemos decir entonces que la
base de su eficacia probatoria está dada porque el documento
electrónico, conformado por la serie de datos contenidos en soporte
magnético, constituye un documento en la acepción jurídica sustancial
del concepto, y por lo tanto se trata de un elemento de prueba no de un
medio de prueba, sus impulsos electrónicos están en el soporte
magnético como la escritura esta en el soporte de papel y por lo tanto los
hechos registrados en el documento electrónico, constituye el objeto de
la prueba.
Ahora nos preguntamos, cual es el valor respaldatorio o su
eficacia probatoria para tomarlo como elemento de prueba y así
introducirla al proceso a través de algún medio de prueba.
Para ello debemos partir de dos supuestos distintos, tomando al
documento electrónico como prueba documental, o como prueba
pericial.
Considerando el concepto de verdad jurídica objetiva, elaborado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pone las mismas en los
justos límites, y así pretende que los tribunales Civiles o Penales no
renuncien a la búsqueda de la verdad en el procedimiento por motivos
meramente formales apoyándose en un exceso ritual manifiesto. El
C.P.C.C.N. legisla sobre la prueba precedida por un capitulo general,
que regula un conjunto de reglas y principios que resulta aplicable a toda
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la actividad probatoria, para posteriormente legislar sobre medios de
pruebas en particular.
Hay reglas generales relativas al ofrecimiento, a la admisión de la
prueba, al término de prueba y a la forma general de su recepción, y
luego hace un listado de medios probatorios.
Para profundizar aún más el tema de la legislación en materia de
pericia informática y a modo de ejemplo veremos el fenómeno del
comercio electrónico en el derecho argentino.
El comercio Electrónico en el Derecho Argentino.
Si bien es cierto que nuestro país carece hasta el momento de
una ley específica que regule el tema, sin embargo tal como lo describo
en el presente desarrollo, en los últimos años han sido sancionadas una
serie de leyes, decretos y resoluciones que, junto con las disposiciones
previstas en el Código de Comercio, conforman el marco jurídico
actualmente aplicable a los aspectos referente al comercio electrónico.
En el Derecho Argentino, la génesis para la formación sobre este
tema, fueron dados por decretos y resoluciones que promueven la
utilización de las redes abiertas.
Así a través de los Decís.554/97 y 1018/98 el Estado Argentino
declaro de interés nacional el acceso a Internet y estableció una serie
de medidas; disponiendo mediante Decr. 1279/97 que “El servicio de
Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional
que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las
mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación
social”, extendiendo así la protección constitucional a este medio de
comunicación. Sancionándose en esta misma línea, los Decís. 1293/98 y
1335/99, en los que se declaran de interés nacional los proyectos
“Internet 2 Argentina” y “Una dirección de correo electrónico para cada
argentino”.
Medidas que fueron complementadas con la informatización de la
Administración pública y la utilización de la firma digital en dicho ámbito,
que comenzó con la Res. 45/97 de la Secretaría de la Función Pública y
se complementó con el Decr. 427/98 y la Res. SEP 194/98 y 212/98.
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Posteriormente se sancionaron otras medidas, como el Decr. 1023/01
sobre contrataciones públicas electrónicas.
En el año 1999 se aprobaron las recomendaciones formuladas por el
Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior,
mediante res. 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos5. El decreto 1431/11 establece que el acceso a la información
contenida en la base de datos INFOJUS del SISTEMA ARGENTINO DE
INFORMACION JURIDICA (SAIJ) será libre y gratuito.
Pero es la sanción de La Ley 25506 y su Decr. Regl. 2628/02, la
firma digital, la herramienta más importante, como regulación legal
específica, en nuestro país, para el impulso del comercio electrónico,
mediante la cual también se introdujo la noción de documento
electrónico.
Es necesario para este estudio tener en cuenta cual es el alcance de
las normas citadas; así:
a) Resolución 412/99 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios
Públicos. Mediante esta se aprueban las recomendaciones formuladas
por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior,
que abarca los siguientes ámbitos: la privacidad y la seguridad, la
propiedad intelectual, la protección de consumidores y aspectos
financieros.
En cuanto a las recomendaciones sobre privacidad y seguridad, se
recomienda al Ministerio de Justicia y a la Secretaria de la Función
Pública establecer normas que otorguen protección y privacidad de los
datos de los usuarios y consumidores que efectúen operaciones en
línea. Además de adoptar la firma digital como método de seguridad
para las transacciones electrónicas basadas en la criptografía pública,
(escribir con clave secreta). En cumplimiento de esta recomendación se
sancionó la Ley 25506 de firma digital.
Se encomienda además al Instituto Nacional de Propiedad Industrial
y se le recomienda a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, dentro
del Ministerio de Justicia: ampliar la legislación en materia de marcas y
5 Boletín Oficial de la República Argentina Nº 32.237/11.
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derechos de autor; otorgar tutela legal efectiva a la protección de los
contenidos que se distribuyen en línea, mediante resguardos
electrónicos insertos en archivos por los propietarios y distribuidores, y
establecer disposiciones específicas con respecto a la relación entre
marcas comerciales y dirección de Internet.
Por otro lado, respecto a la protección de los consumidores, se le
recomienda a la Subsecretaría de Comercio Interior replantear la
normativa tradicional sobre ciertos temas, como prestación de servicio
en línea y el control de la publicidad engañosa.
Y para finalizar, en los aspectos financieros, se le encomienda a la
Subsecretaría de Bancos y Seguros iniciar un estudio comparado sobre
el marco normativo del tratamiento de los usuarios bancarios de
comercio electrónico, y se le recomienda al Banco Central el análisis
sobre la creación de medios electrónicos de pago, y la prevención de su
utilización para la realización de actividades ilícitas relacionadas con el
comercio electrónico.
b) Resolución 43/00 del Grupo Mercado Común. Este órgano del
MERCOSUR dictó una resolución mediante la cual se crea un grupo ad
hot sobre comercio electrónico, que tiene el objeto de coordinar las
posiciones nacionales y contribuir al mejoramiento del marco jurídico,
fiscal de medios de pago e infraestructura necesaria para el rápido
desarrollo del comercio electrónico en la región.
c) Decreto 1023/00 sobre Contrataciones Públicas Electrónicas. Este
decreto delegado modifica algunos aspectos del régimen general de
contrataciones de la Administración nacional y del régimen particular en
lo referente a bienes, servicios públicos y obras públicas, y regula los
principios sobre contrataciones públicas electrónicas. Así, el art. 21
expresamente establece que las contrataciones comprendidas en dicho
régimen pueden realizarse en formato digital, es decir, firmado
digitalmente. Consecuentemente, las jurisdicciones y entidades incluidas
dentro de este régimen están obligadas a aceptar el envío de ofertas, la
presentación de informes, documentos, comunicaciones, impugnaciones
y recursos relativos a los procedimientos de contrataciones establecidos
en este régimen, en formato digital firmado digitalmente
Dra. Ana Bertti
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Asimismo, el art. 22 prevé el establecimiento de una reglamentación
que establecerá una regulación integral de las contrataciones públicas
electrónicas, sobre todo lo referente a la publicación y difusión, proceso
electrónico de gestión de las contrataciones, procedimientos de pagos
por medios electrónicos, digitalización de la documentación y expediente
digital.
Lo cierto es que la sanción de la Ley 25506 (Firma Digital), se
encuentra en permanentes adecuaciones y/o complementaciones
mediante Resoluciones, Decretos, Disposiciones como Ser: el Decreto
283/2003 del Poder Ejecutivo Nacional mediante el cual se autoriza a la
ONTI (Oficina Nacional de Tecnologías Informáticas) a emitir
Certificados Digitales y disuelve a su vez al Ente Administrativo de Firma
Digital creado por Decreto 2628/2002 del P.E.N.
El Decreto 435/2004 Jefatura De Gabinete de Ministros creando la
Comisión Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, conformada
por especialistas en la Materia cumpliendo con lo ordenado en la Ley.
El Decreto 378/2005 del P.E.N., se aprueban los lineamientos
estratégicos que deberán regir el Plan Nacional de Gobierno Electrónico
de los Organismos de la Administración Pública Nacional.
Resolución Nº 754/2011 Jefatura de Gabinete de Ministros crea en la
órbita de la Subsecretaría de Tecnología de Gestión de la Secretaría de
Gabinete de la Jefatura de Gabinete de Ministros el Programa “UNIDAD
DE SOFTWARE PUBLICO” entre otros.
ASPECTOS PROCESALES DE LA PRUEBA INFORMÁTICA
LA PERICIA INFORMÁTICA
La pericia informática es por lo general, trabajo de investigación
sobre dos facetas del equipamiento informático, lo material o tangible
(hardware máquinas y equipos) y el software; que son los componentes
lógicos de un ordenador; soporte lógico e inmaterial, que son los
programas de aplicación del sistema operativo.
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¿CÓMO SE SOLICITA UNA PERICIA?
Dentro de las pruebas técnicas, podemos disponer de la
herramienta pericial informática, separándola por clase de pericia.
El impacto de la tecnología moderna se da en los supuestos de la
televisión, grabaciones videofónicas, télex sistemas computarizados,
informática y en general todo aquellos supuestos donde la tecnología
eléctrica o electrónica, la biotecnología, ha producido un notable avance
en las comunicaciones, en las transacciones, en la información, en la
documentación aspectos todos cuya prueba depende de factores
altamente complejo.
La prueba pericial debe ofrecerse junto con las demás pruebas,
con los escritos de demanda, reconvención o sus contestaciones.
Al ofrecer la prueba pericial, se debe indicar:
a) la especialización del perito.
b) Los puntos de pericia.
c) Si se quiere designar consultor técnico, se deberá indicar el
nombre, profesión y domicilio de mismo.
LA PRUEBA ELECTRONICA SU INGRESO AL PROCESO
1) La prueba electrónica ingresa al proceso como prueba
documental, si bien, por su natural complejidad probatoria, en su caso,
debe ser complementada con prueba informática y pericial.
2) Los conocimientos de naturaleza técnico científico, ajenos al
derecho, requiere la reproducidos en el proceso de hechos del pasado
producidos registrados o archivados por medios electrónicos o digitales
requieren el abordaje multidisciplinario para obtener un resultado
confiable.
3) La sanción de la Ley de firma digital y su decreto reglamentario,
constituye un avance que permitirá con su efectiva aplicación, un alto
grado de certeza, tanto en las comunicaciones como en las
contrataciones informáticas.
4) Los documentos electrónicos con firma electrónica o sin ella, serán
apreciados en la sentencia por el juez conforme las reglas de la sana
crítica, como prueba indiciaria.
Dra. Ana Bertti
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5) El avance de la tecnología y de las ciencias permiten que los
sistemas informáticos sean cada vez más seguros. Está en nosotros
difundir estos adelantos para generar confianza necesaria que estimule
la generalización de su uso. Como contrapartida, habrá que aplicarse
sanciones ejemplares a todos quienes utilicen de estos medios en
perjuicio, tanto del patrimonio, como de la intimidad de 3º.
LA TAREA DEL JUEZ ANTE LA PRUEBA
Una de las aristas del problema, se trasluce en el iter lógico que
deberá recorrer el juez, al enfrentarse a tal tipo de elemento probatorio.
Cabe remarcar que son de plena aplicación los principios imperantes en
nuestro orden procesal vigente, es decir el que adopta el (Art. arts. 386
CPCN) denominado de “la sana crítica”. Dice, en efecto, el mencionado
artículo, “salvo disposición legal en contrario, los jueces formaran su
convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la
sana crítica. No tendrán el deber de expresar en la sentencia la
valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que
fueron esenciales y decisivas para el fallo de la causa”.
El artículo descripto tiene su correlato con el art. 477 del mismo
cuerpo legal, por referirse este a la reglas de apreciación de la prueba
pericial. Establece el art. Citado que “ La fuerza probatoria del dictamen
pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del
perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la
concordancia de su aplicación con las reglas de la sana critica, las
observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados,
conforme a los arts. 473 y 474 y los demás elementos de convicción que
la causa ofrezca.
Es decir ese acto intelectual del juez, por el cual valorara la
idoneidad y suficiencia del material probatorio respecto de los hechos
discutidos de la litis. Se trata de un método de valoración que podríamos
denominar libre, en comparación con el sistema de la prueba tasada que
cuenta con parámetros rígidos de valoración, pero con el límite del mero
voluntarismo o intima convicción, es la búsqueda de un equilibrio que
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exija del juzgador un proceso intelectual que respete las reglas de la
lógica, la experiencia y la Psicología.
I. a Lógica:
Respeto de ella cabe la pregunta ¿Qué es “la lógica”?, en cuya
respuesta podemos emplazar la siguiente contestación, simplemente es
el estudio de la leyes y reglas que rigen los pensamientos, pero al
respecto resulta valido diferenciar entre lo verdadero y lo correcto, así
podemos decir que la lógica es la ciencia del razonamiento correcto; en
tanto no busca primordialmente la verdad sino lo correcto; ya que la
verdad se dará por añadidura, por qué si razonamos correctamente y
partimos de premisas verdaderas, las conclusiones también serán
verdaderas
Esta “Lógica”, que no se trata de la denominada “formal o analítica”
por la cual de una premisa verdadera se infiere necesariamente una
conclusión, sino de la lógica “Judicial o dialógica” (dialéctica), la cual
parte de premisas que no derivan de algo necesario, sino que la mayoría
derivara de las frecuentes. En ella van ínsitas principios que el juez
debe respetar para que cumplir con este tópico, los cuales
tradicionalmente se los han clasificado en cuatro los cuales brevemente
esbozare:
i. -Identidad: consiste en el apotegma “todo es lo que es” vervig.
Identidad de un proceso con otro proceso, de una acción con otra
acción, aunque hay diferencias mucho más sutiles.
ii Contradicción: es decir “nada puede ser y no ser”, “no se puede
afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo sujeto”
iii Tercero excluido: al respecto se puede expresar “toda cosa es o
no es”, lo que hace necesario escoger entre uno de los dos términos
contradictorios.-
iiii Razón suficiente: Ello es en tanto “no hay nada sin una razón
suficiente”. Es dable destacar que para el caso de análisis que nos
ocupa –prueba- en verdad este principio no hace referencia directa a
ella, al no referirse a la falta o insuficiencia de aquella, sino más bien a la
falta de motivación o argumentación de una sentencia.
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Experiencia y Psicología: Podemos conceptualizar como aquella
regla, como la objetivación efectuada por el juez “extraído de los
principios de la observación corriente del comportamiento humano”.
Bajo las premisas dadas el juez tendrá que valorar la prueba
aportada al proceso. Esa operación lógica se ensamblara calificando no
solo la prueba, sino los hechos para subsumirlo en la norma y así poder
dictar una sentencia válida. En opinión de Devis Echandía, la valoración
de la prueba consiste en aquella operación mental que tiene por fin
conocer el merito o valor de convicción que puede deducirse de su
contenido. En ese sentido, el citado autor señala que mediante la
valoración de la prueba se trata de determinar la eficacia o influencia que
los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los
oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción
del juzgador.
Otro importante autor, como lo es Miguel Fenech, opina lo siguiente:
“La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la
práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de
convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo,
en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial),
o negativo, al no alcanzarse dicho fin.”
La convicción que, entiendo, debe alcanzar en el proceso ha de
corresponderse con la verdad procesal. De esta manera, se habla de
certeza judicial, que según el autor colombiano Edgardo Villamil Portilla,
es una actitud cognitiva e intelectual por la cual el juez adhiere a una
realidad dibujada en el proceso con elementos de prueba. Esa
adherencia del juez “a una realidad dibujada en el proceso con
elementos de prueba”, constituye fundamentalmente la motivación de un
fallo.
Esa tarea de determinar los hechos, no siempre resulta fácil, por lo
tanto existe lo que se ha dado a llamar CARGA DE LA PRUEBA. Tal
como lo destaca Devis Echandía, esas reglas sobre carga de la prueba
sólo adquieren significación ante la ausencia de prueba eficaz, es decir,
en la hipótesis de duda, pues entonces el magistrado debe fallar contra
quien debía probar y no lo hizo. Ellas son por un lado una regla para el
Doctrina
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REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 38
juzgador y por el otro una regla de conducta para las partes que ante su
omisión acarrea como sanción la pérdida del pleito.-
CONCLUSIÓN
La sana crítica judicial puede acudir a las presunciones legales o
judiciales para establecer la verosimilitud, pues incluso son medios
probatorios expresamente incluidos en la enumeración legal, e inclusive
puede apoyarse en las normas legales o reglamentarias sobre prueba
informática existentes para determinadas actividades, según se ha visto.
La prueba electrónica como probanza tiene cada vez mas recepción
en los ámbitos judiciales y extrajudiciales, sustentada en la progresiva
invasión de la tecnología en nuestras vidas
Ya por febrero del año mil novecientos ochenta y ocho por el
Tribunal Supremo Español, expresaba "Hay que indicar lo siguiente con
carácter general: a) Las relaciones de medios probatorios de las leyes de
procedimiento no tienen el carácter de exhaustivas, en cuanto configuran
una relación acorde con el momento en que se promulgan. Las
innovaciones tecnológicas - cine, video, cinta magnetofónica, ordenador
electrónico o sus soportes, etc. - pueden y deben incorporarse al acervo
jurídico procesal en la medida que son expresión de una realidad social
que el derecho no puede desconocer. B) Todavía más, de alguna
manera, dichos medios técnicos pueden subsumirse en el concepto
mismo, amplio desde luego, de documento, en cuanto cosas muebles
aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado
significado".
Mientras no se amplíe masivamente su uso y por ende, no aumente
la confianza en la misma, será aconsejable complementarla con otras
probanzas “tradicionales “ para asegurar su validación.
Entonces conforme el principio dispositivo la plataforma fáctica del
litigio es incorporada por las partes –actor en la demanda y accionado en
su contestación-. El juzgador deberá sentenciar secundum allegata et
probata. Así la efectividad y utilidad del documento electrónico
dependerá del seguimiento de claros lineamientos técnicos al momento
Dra. Ana Bertti
a
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REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 39
de la recolección de datos y su aseguramiento para evitar su muy
habitual invalidación.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ARAZI LOLANDO
Medidas Cautelares – Ed. Astrea
ALSINA HUGO
Tratado Teórico Práctico de D.P.C.Y.C.
BUSTAMANTE ALSINA J.
“Valor Probatorio del Documento Electrónico”
CALAMANDREI PIERO
Derecho Procesal Civil
ECHANDIA DAVIS HERNANDO
Compendio de la Prueba Judicial Anotado y Concordado por
ALVARADO VELLOSO – RUBINZAL CULZONI – BS. AS.
FALCON E. “Algunas ideas sobre el documento electrónico”
Jurisprudencia Argentina 1993 –II -794
HOCSMAN HERIBERTO SIMON
“Negocio en Internet. Ed. ESTREA
SCHIAFFINO MACHADO
“Pruebas Periciales” Ed. LA ROCA.
Doctrina
Doctrina
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REVISTA JUDICIAL – MAYO 2.013 – EJEMPLAR Nº 7 Página 40
HACIA UNA CARACTERIZACIÓN DE LAS
VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA:
Por la Lic. Marta G.
Portillo 6
A modo de Introducción:
En virtud de lo dispuesto por la Ley 26485 que ordena el registro
de las denuncias por violenta contra la mujer a nivel nacional desde la
Corte Suprema de Justicia se impulsó la puesta en funcionamiento de un
Sistema Intermedio de registro de Indicadores sobre Violencia
Doméstica. El mecanismo impulsado por la CSJN cuenta a la fecha con
la adhesión de los poderes judiciales de trece provincias, entre ellas
FORMOSA.
La implementación del Sistema Intermedio en la Oficina de
Violencia Familiar dependiente del Excmo. Tribunal de Familia de la
Provincia de Formosa permite contar con los datos estadísticos locales,
analizarlos y socializar la información obtenida.
Durante la implementación de la prueba piloto, en fecha 25 de
junio de 2012 al 15 de Agosto de 2012, la primera carga de datos se
6 Responsable de la Oficina de Violencia Intrafamiliar del Poder Judicial de la Provincia de
Formosa.
Lic. Marta G. Portillo
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realizó sobre el total de causas judiciales -vale decir expedientes de
violencia familiar-, y desde el día 03 de Septiembre del corriente año, se
registra en el sistema todas las personas que concurren diariamente a la
OVI, ya sea que se formen causas judiciales y/o requieran información
en la temática. A partir del mes de Febrero de 2013 se podrá contar con
datos estadísticos a nivel provincial (juzgados de Paz, juzgados
multifuero de Las Lomitas, El Colorado y del Juzgado Civil de la ciudad
de Clorinda).
De todos los campos ingresados en el registro durante el año 2012 y
por la combinación de algunos de ellos de acuerdo a las necesidades, se
logró realizar la siguiente caracterización de las victimas de violencia
doméstica que concurrieron durante el año próximo pasado a la Oficina
de Violencia Familiar en la ciudad de Formosa.
ANÁLISIS DE LOS DATOS ESTADÍSTICOS RECOGIDOS
Cuadro Nº 1. Víctimas de violencia afectadas por sexo
SEXO Cantidad
FEMENINO 387
MASCULINO 40
El 91 % de las personas -víctimas- que denunciaron violencia son
mujeres y el 9% varones.
Cuadro Nº 2. Víctimas mujeres afectadas por edad En relación a la franja de tarea de las víctimas los datos analizados
refieren que las mujeres que padecen en un alto porcentaje violencia
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doméstica se encuentran comprendidas entre los 30 y 39 años de edad.
En relación a la franja de 60 a 74 años permite visualizar que los adultos
mayores también padecen de este flagelo.
Si estos datos son comparados con los varones afectados por violencia
se obtienen los siguientes resultados que se detallan a continuación
Victimas varones afectados por edades
Cuadro Nº 3. Víctimas varones afectados por edad
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Cuadro Nº 4. Modalidad y tipos de Violencias
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Cuadro Nº 5. Relación víctima – victimario
El 43% de las víctimas viven en unión consensual de hecho,
mientras que el 18 % se encuentran unidos en matrimonio; el 24,5%
sufren violencia por parte de sus ex parejas (ex concubinos, ex novios).
Además se visualiza violencia en los subsistemas filial (hijos/as,
hijastros/as), fraternal (hermanos/as) y otros familiares (sobrinos, primos,
tíos, etc.)
Categoría Cantidad
Concubinos 183
Cónyuge 76
Ex pareja 104
Filial 35
Fraternal 11
Novios 3
Otros parientes 11
Lic. Marta G. Portillo
Lic. Marta G. Portillo
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Cuadro Nº 6. Condición laboral de la mujer víctima
La condición laboral/categoría ocupación hace referencia a la
condición de actividad económica de la víctima, a partir de ella se mide
la situación en que se encuentra con respecto a su participación o no en
el mercado de trabajo extradoméstico.
El indicador desocupada se refiere a las personas que en el
momento de la entrevista no tienen trabajo pero que lo han buscado por
lo menos durante el último mes. Se entiende por “trabajo” cualquiera de
las actividades rentadas, ya sea informales o por cuenta propia
(vendedoras ambulantes, de comida, lavado/planchado, venta de
productos de catálogos, cosméticos, etc.)
o
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Otra situación incluye a las mujeres cuyo único ingreso que
perciben son las Asignaciones Universales por Hijo, o Pensión por
Invalidez y/o Discapacidad de uno de sus hijos, cuota de alimentos que
abonan su ex pareja, etc.
De los datos obtenidos surge que las víctimas se encuentran en
edad económicamente activa, poseen una instrucción básica, lo que
incide en su inserción en el mercado laboral y por ello la sustentabilidad
de la medida judicial solicitada. El 50% de las víctimas tienen trabajo,
cuentan con un ingreso económico, mientras que 35% son amas de
casa, el 10% es jubilada o pensionada, y el 5% restante está
desocupada y/o no tiene una actividad o busca trabajo por tener niños en
la primera infancia.
Cuadro Nº 7 “Categoría ocupacional de las víctimas”
Ocupación
Cantidad
Trabajo informal (changas, lavados, planchados, etc.)
55
Empleada de quehaceres domésticos
46
Obrera/ empleada
85
Patrona/ empleadora
1
Por cuenta propia
41
En la categoría Ocupacional la variable “patrón/a/empleador/a”
incluye a las personas que tienen personal a cargo de modo que pagan
un salario o equivalente a estas personas. Pueden ser empresarias,
comerciantes o cualquier otra situación que suponga vínculos laborales
contractuales (formales o informales). En la categoría “por cuenta propia”
se incluye a aquellas personas que laboran en forma independiente, y no
tienen empleados a su cargo.
Lic. Marta G. Portillo
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De los datos analizados surge que el 24% de las víctimas tienen
trabajos informales, precarios; el 20 % laboran en quehaceres
domésticos, el 37% tiene un trabajo formal, en relación de dependencia;
y el 19% restante trabaja por cuenta propia.
Cuadro Nº 8. Cobertura de salud de las víctimas
NOMBRE CANTIDAD
Obra Social / Mutual 90
Prepaga 4
Sistema Público Gratuito 329
Se observa que el 78% de las víctimas que denunciaron hechos
de violencia familiar no cuentan con cobertura de obra social propia, lo
que está relacionado a su situación laboral y ocupacional. Utilizan los
servicios públicos gratuitos del sistema de salud, sólo un 21% cuenta
con obra social propia (estatal, comercio, etc.) y un ínfimo porcentaje el
1% tienen cobertura sanitaria de salud prepaga.
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Cuadro Nº 9. Frecuencia de los episodios de violencia
Las víctimas concurren a denuncian cuando la relación de abuso
es crónica, permanente, periódica, progresiva y con un alto nivel de
riesgo y/o provoca daños graves o gravísimos en la victima.
El 45% de las víctimas asisten a la OVI cuando el nivel de riesgo es
“ALTO”, el 5% es “ALTISIMO”, el 15% es de nivel MEDIO, 13 %
cuando el riesgo es MODERADO, el 20% es BAJO, y un ínfimo
porcentaje concurren a realizar consultas sin llegar a accionar y/o
denunciar los hechos de violencia del cual son víctimas.
Lic. Marta G. Portillo
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Cuadro Nº 10. Nivel de instrucción de las víctimas
De la sumatoria del total de las personas víctimas de violencia
puede visualizar que más del 50% (Cincuenta por ciento) de las víctimas
tienen un nivel de instrucción básica, es decir no han finalizado sus
estudios secundarios lo que repercute y dificulta la inserción en el
mercado laboral, o acceder a puestos de trabajo precarios.
3. CONCLUSIÓN
El presente trabajo permite esbozar algunas conclusiones
generales que brindan una caracterización social-económica y educativa
de las víctimas de violencia doméstica que concurrieron durante el año
próximo pasado a la Oficina de Violencia Familiar. Entre los hallazgos
más importantes surge la situación de vulnerabilidad social en la cual se
encuentran las víctimas, siendo necesario la implementación de
políticas públicas para atender las dificultades sociales y económicas
que afectan a las/os denunciantes operan como un condicionante
importante. La falta de contención y redes sociales de apoyo (red
primaria –familia de origen- y secundaria –instituciones públicas,
Organizaciones Libres del Pueblo, etc.) o el desgaste del vinculo familiar
por la propia situación de violencia, la situación de vulnerabilidad
económica y las dificultades de asegurar una vivienda, son algunas de
las razones que inciden en la sustentabilidad de la medida judicial
Recopilación de Datos:
Lic. Marta Portillo -
Diseño: Mirta Beatriz
Areco
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solicitada por la víctima. La falta de esos mecanismos de apoyo,
determinan en muchos casos el abandono del proceso; no sostenga las
medidas de protección solicitada; o que pasado un corto periodo de
tiempo la víctima reinicie el vínculo con el mismo victimario.
Las investigaciones sobre factores asociados a salir, quedarse o
retornar a una relación de violencia señalan que el acceso de las
víctimas a ingresos y recursos económicos influyen de forma significativa
la decisión de muchas víctimas de permanecer, marcharse o regresar a
una relación de maltrato… (Kalmus & Straus, 1982; Strube & Barbour,
1983, Aguirre, 1985; Ellsberg, 1999; OPS, 2003)7. A la expectativa de
superación y cambio que se genera con la decisión de formular una
denuncia de violencia, sigue en ocasiones la frustración de un proceso
que no puede continuarse o que no contribuye a la solución del problema
que le dio origen. En la percepción social, parte de esa frustración se le
atribuye a la justicia. Sin embargo los datos obtenidos permiten
visualizar que la responsabilidad recae también en los demás poderes
del Estado y su obligación de implementar políticas públicas adecuadas,
coordinadas y accesibles.
7 FELLER, Diana Valle “ESPACIOS DE LIBERTAD: Mujeres, Violencia Doméstica y
Resistencia”. Ed. Espacio. 2011
Lic. Marta G. Portillo
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EL AGENTE ENCUBIERTO Y EL
DERECHO AL CONSUMIDOR
Por Cecilia Andrea Franco, Gloria Romina Cajes y Carolina
Beatriz Centurión8, bajo la supervisión del Dr. Eduardo Fabián
Perelli.9
Superior Tribunal de Justicia. Sentencia Nº 10.036-Tomo 2013.
Dieciocho de febrero de dos mil trece.
VISTOS: Estos autos caratulados: “FARMACIA Y PERFUMERIA SAN
LUIS SCS S/ APELACION (LEY PCIAL. Nº 1480)”, Expte. Nº 48 - Fº Nº
22 - Año 2009, registro de la Secretaría de Trámites Originarios del
Excmo. Superior Tribunal de Justicia, venidos al Acuerdo para resolver
conforme lo dispuesto a fs.84 y;
CONSIDERANDO: El Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, dijo:
Que, contra la Resolución dictada por la Resolución 197/07
dictada a fs.19/22, por la Subsecretaría de Defensa al Consumidor y
Usuario, por la que se sanciona a la firma “Farmacia y Perfumería San
Luis SCS, al pago de una Multa de Pesos Diez Mil ($10.000), por
infracción al artículo 9 bis de la Ley 22.802 (efectivización del redondeo a
favor del comercio), se promueve recurso de apelación a fs.27/34 vta.,
ante el Juzgado Federal de Formosa, no obstante lo cual la
Subsecretaría lo eleva a este Superior Tribunal de Justicia (fs.29). Luego
de decretarse la caducidad de instancia (fs.41) y declararse su nulidad
(fs.78/79), quedan los autos en estado de resolver, al considerarse
8 Alumnas de la carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata.
9 Secretario Relator del Superior Tribunal de Justicia del Poder Judicial de la Provincia de Formosa
y Profesor de carrera de Abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata, Sede Formosa.
Comentario del fallo
Servicios útiles
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improcedente el traslado que se ordenara a fs.40 (Conf. STJ Fallo Nº
9.417-Tomo 2.010).
Que, la sanción aplicada se sustenta sólo en el acta de infracción
de fs.03, de la cual surge que quien actuó de Inspector y sin mencionar
esa circunstancia, adquirió un producto por Cuatro Pesos con Noventa y
Siete Centavos ($4,97), lo habría abonado con un billete de Pesos Diez
($10), recibiendo sólo Pesos Cinco ($ 5) de vuelto, cuando correspondía
Pesos Cinco con Cinco Centavos ($ 5,05). Sin embargo, la única prueba
documental existente es el ticket de compra cuya copia se agrega a
fs.02, del cual surge que efectivamente el costo del producto fue de
Pesos Cuatro con Noventa y Siete Centavos ($4,97). La sancionada en
su descargo niega que se hubiera abonado con un billete de Pesos Diez
($10) y tal circunstancia sólo surge de los dichos del Inspector actuante,
volcados a un acta que no fue firmada por el responsable de la firma.
Que, si bien es cierto que el artículo 17 inciso d) de la Ley 22.802
indica que el acta de infracción labrada conforme al inciso a) de la misma
norma, constituye prueba suficiente de los hechos así comprobados, no
puede omitirse que el acta sólo está firmada por el Inspector
(obviamente el cumplimiento del inciso a) antes indicado) y que lo único
probado es el importe de la mercadería, porque la afirmación de que se
abonó con Pesos Diez ($ 10) no es un hecho en sí mismo, es sólo una
mención del funcionario que requería de algún sustento probatorio,
cuanto menos, la numeración del billete presuntamente utilizado.
Por lo expuesto, no estando acreditada la infracción por la cual se
aplicó la sanción instrumentada en la resolución apelada, debe hacerse
lugar al recurso de apelación promovido a fs. 27/34 y revocar la
resolución Nº 197/07 dictada por la Subsecretaría de Defensa al
Consumidor y Usuario.
A su turno, el Sr. Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang, dijo:
Que, se comparte lo resuelto por el Sr. Ministro Preopinante, sin
perjuicio del cual, se impone efectuar las siguientes consideraciones.
Que, los argumentos relativos a la “Teoría del Fruto del Árbol
Venenoso” en materia de valoración probatoria que ensaya la defensa,
no son aplicables al caso por tratarse en realidad, de aceptarse la
Comentario del fallo
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argumentación de la parte, de la regla de la „exclusión‟, porque la prueba
que se ataca directamente es la que se usa como evidencia y no como
prueba derivada.
Que, en cuanto a la ilicitud de la prueba en sí, el delito provocado
por el agente encubierto en el campo del derecho Penal, es ampliamente
aceptado, más allá de que se discuta su naturaleza jurídica (delito
imposible, tentativa inidónea), lo que es precisamente causa de esa
aceptación.
Que, consecuentemente desde tal punto de vista, la conducta
endilgada del llamado „agente provocador‟ no es ilegal.
Que, en este caso, es evidente que la manera con que el
inspector abre la posibilidad de constatar la infracción, es el medio
adecuado para tener comprobación de la misma. Así, si en el campo del
Derecho Penal „strictu sensu‟, se admite el „agente provocador‟, también
puede aceptarse en el Derecho Penal Administrativo, donde va de suyo,
las reglas probatorias no tienen la estrictez y el resguardo que exigen los
principios del Derecho Penal en su aplicación.
Que, si bien se considera correcto el actuar del inspector de la
Subsecretaría de Defensa al Consumidor y Usuario, no cabe arribar a
igual conclusión, a los fines de tener por configurada la infracción que se
imputa al apelante.
Ello así, por cuanto los hechos que se constatan en el acta de fs.
2 y la prueba que sirve como sustento son insuficientes para tener por
probada la infracción por la que se aplica la sanción que se recurre. Y en
este sentido se comparte, los considerandos expuestos por el Sr.
Ministro que precede en el voto, habida cuenta que el artículo 17 inciso
a) de la Ley 22.802 dispone que el funcionario actuante procederá a
labrar un acta circunstanciada, donde hará constar concretamente el
hecho verificado y la disposición infringida.
En el caso, lo único verificado es el importe del artículo,
constatado con la copia de la factura obrante a fs.02, no así los demás
hechos afirmados por el inspector como ser, que abonó con Pesos Diez
($10) y que le dieron Pesos Cinco ($5) de vuelto, de los cuales no se
Comentario del fallo
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tiene constancias en la causa, a fin de poder verificar si se infringió el
artículo 9 bis de la Ley 22.802, referida al redondeo.
En consecuencia, al ser insuficientes las pruebas en que se
sustenta la infracción imputada en el acta de fs.03, se comparte lo
resuelto haciendo lugar al recurso de apelación planteado a fs.27/34,
revocando la resolución Nº 197/07.
A su turno el Sr. Ministro Dr. Guillermo Horacio Alucin, dijo: Que
comparto lo resuelto por los Señores Ministros que me preceden en el
voto, aclarando que adhiero a los argumentos expuestos por el Señor
Ministro Dr. Eduardo Manuel Hang.
A su turno los Señores Ministros Dres. Marcos Bruno Quinteros y
Telma C. Bentancur, adhieren a los votos de los Dres. Coll y Hang.
Por todo ello, con las opiniones concordantes de los Señores
Ministros, Dres. Ariel Gustavo Coll, Eduardo Manuel Hang, Guillermo
Horacio Alucin, Marcos Bruno Quinteros y la Señora Ministro Subrogante
Dra. Telma C. Bentancur, que forman la mayoría absoluta que prescribe
el art. 25 de la Ley 521 y sus modificatorias y art. 126 del Reglamento
Interno para la Administración de Justicia, el EXCMO. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA: RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de
apelación promovido a fs.27/34 y revocar la resolución Nº 197/07 dictada
por la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario. 2º)
Regístrese. Notifíquese y oportunamente, archívese. FDO: COLL, HANG
-por sus fundamentos-, ALUCIN, QUINTEROS, BENTANCUR.
CORDOBA DE PANIAGUA (Secretaria).
COMENTARIO DEL FALLO
1. Introducción
Desde la cátedra de Derecho Constitucional de la carrera de
abogacía de la Universidad de la Cuenca del Plata (sede Formosa) a mi
cargo se ha dado inicio a un proyecto denominado “Observatorio de
Fallos”. El mismo tiene como objetivos el generar espacios y tiempos
para que los alumnos de abogacía comiencen a formar y a exteriorizar
un juicio crítico en materia jurídica, el conocer las sentencias del
Comentario del fallo
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Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa en materia
constitucional y el profundizar las implicancias jurídicas y políticas de las
sentencias del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa.
El fundamento es sencillo, y justamente por ello –quizás-,
importante: lograr que los alumnos de derecho de Formosa analicen las
sentencias del Superior Tribunal de Justicia, aprendiendo a la par los
primeros rudimentos de la investigación y el juicio crítico,
comprometiéndose de manera activa con la crítica constructiva del
derecho aplicado desde y a nuestras realidades locales.
El trabajo que aquí presentamos es una de las primicias del
proyecto. El mismo debe autoría a las alumnas Cecilia Andrea Franco
(DNI Nº 36.015140), Gloria Romina Cajes (DNI Nº 29.688.107) y
Carolina Beatriz Centurión (DNI Nº 32.052.128).
2. Sinopsis
El presente caso versa sobre el recurso de apelación promovido
por la “Farmacia y Perfumería San Luis SCS”, a raíz de la sanción
constatada por el inspector encubierto de la Subsecretaria de Defensa
del Consumidor y Usuario.
Tal circunstancia se promueve por dichos del inspector actuante,
incumpliéndose con la efectivización del redondeo a favor del
consumidor.
El Superior Tribunal de Justicia, no estando acreditada la
infracción en debida forma, hace lugar al recurso de apelación y revoca
la resolución de la Subsecretaría de Defensa del Consumidor y Usuario.
3. Temática Constitucional
El fallo se encuadra en el artículo 42 de la Constitución Nacional,
así como en la “Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240”, la
“Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802” y la Ley provincial Nº 1.480.
Comentario del fallo
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4. Doctrina
En la interpretación sobre el alcance del presente caso tanto
Mario A. Midón como Quiroga Lavié opinan que, tratándose de un interés
económico están a favor de la protección del consumidor o de usuario.
Quiroga Lavié hace referencia al artículo 17 de la Constitución Nacional
en donde les da protección a ellos frente a cualquier agresión o daño
que sufra su patrimonio o su propia persona con motivo de la relación de
consumo. Esto otorga fundamento supremo a la reparación económica
por todo tipo de perjuicio (materiales o morales).
María Angélica Gelli, al tratar la cuestión del artículo 42 de la
Constitución Nacional sobre “los consumidores y usuario”, explica que
los nuevos principios jurídicos nacen de una reglamentación anterior, la
Ley N° 24.240 en su artículo 3°, la cual busca equilibrar los desajustes
contractuales y proteger al más débil. Se aplica en caso de duda sobre la
interpretación normativa y no sólo en el supuesto de incertidumbre
contractual. Es una aplicación del principio de buena fe que, excede ese
marco para ingresar en el área de la justicia social (ya que incluye a
todas las personas porque todos en algún momento consumen o utilizan
servicios). Favorece, en síntesis, al principio general en virtud del cual
en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable al
consumidor.
5. Valoración del fallo
Adherimos a las opiniones de los Sres. Ministros, en cuanto a que
el consumidor estaría en todo su derecho de reclamar el cumplimiento
de la ley 22.802 (efectivización del redondeo a favor del comercio). Pero
lamentablemente la administración no actuó conforme al procedimiento
según lo indica el artículo 17 de la misma ley, obviando realizar la
notificación del acta al comerciante, por este motivo no se acredita la
infracción haciéndose lugar a la apelación.
Comentario del fallo
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6. Valoraciones individuales
6.1. Comparto todo lo expuesto por los Ministros en el fallo, pero
concuerdo ampliamente con los argumentos del Ministro Dr. Eduardo
Manuel Hang siguiendo la línea de "la teoría del Fruto del Árbol
Venenoso" (doctrina que hace referencia a una metáfora legal para
describir pruebas recolectadas con ayuda de información obtenida
ilegalmente); en materia de valoración probatoria ensayada por la
defensa, la prueba en sí que se utiliza como evidencia , no es derivada ,
sino principal, la misma es ilícita en cuanto a que el agente encubierto no
sigue el procedimiento al redactar el acta según lo dispone la ley 22.802
en su artículo 17, por lo cual los hechos entablados en la misma no
tienen validez probatoria, la infracción no puede ser acreditada, y lo
único que posee validez es el ticket de compra donde consta el precio
del producto adquirido, en consecuencia, por ser insuficientes las
pruebas presentadas, no pudiéndose acreditar la infracción, concuerdo
en que se halla revocado la resolución numero 197/07 dictada por la
subsecretaria de Defensa del Consumidor y Usuario, y se haga lugar al
recurso de apelación (Cecilia Franco).
6.2. Comparto lo resuelto por los Señores Ministros, en concreto a
lo expuesto por el Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, quien relata en un
primer momento los hechos para dar lugar finalmente al recurso de
apelación. Haciendo énfasis en el procedimiento llevado a cabo por el
inspector encubierto actuante, específicamente en el acta de infracción
labrada y firmada sólo por él. No pudiendo probar, de esa manera lo
abonado, constituyéndose por lo tanto, sólo en una mención del
funcionario y dando lugar a revocar la resolución N° 197/07.
Giro importante que da la causa, a raíz de omitir la Ley de Lealtad
Comercial (22.802), Capítulo V, artículo 17 en sus diferentes incisos (a),
b) y d) específicamente). Perpetuando, de tal manera, lo relevante del
Procedimiento como carga probatoria a la hora de acreditar la infracción
apelada en este caso (Romina Cajes).
Comentario del fallo
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6.3. Comparto ampliamente los considerandos expuestos por el
Sr. Ministro Dr. Ariel Gustavo Coll, habido cuenta que el artículo 17 inc.
a) de la Ley 22.802 expresa que el funcionario actuante debe proceder a
labrar un acta, donde haga constar concretamente el hecho y la
disposición infringida debiendo estar firmada por el mismo y también por
el dueño de la firma, en este caso el de la “Farmacia San Luis”, el cual
no estuvo presente en dicha acta.
Además en el caso lo único concretamente verificado es el
importe total probado por el ticket de compra de la farmacia, todos los
demás hechos afirmados por el inspector como ser que abono con $10 y
que su vuelto fue de $5 no están asentados en la causa y tampoco hay
manera de probarlo, es por ello que no se puede dar por sentado que se
infringió el artículo 9bis de la misma ley referida al redondeo, es así que
no estando probado la infracción y siendo insuficiente las pruebas en
que está sustentada comparto lo resuelto haciendo lugar al recurso de
apelación de fs.27/34 revocando la resolución N° 197/07 (Carolina
Centurión).
7. Conclusión
Hallamos especial relevancia en el actuar de ambas partes en el
presente fallo, dado que los consumidores pueden tomar conocimiento,
más allá de que las leyes se presumen conocidas, es vital para
recordarnos nuestros derechos; aún más al momento de efectuar un
reclamo al comercio, lo que representa en la actualidad una situación
constante, que se vive día a día pudiendo ser salvaguardada invocando
el derecho pertinente.
También lo es para el ejercicio profesional, los Agentes en este
caso, porque conforme a su actuar, al no cumplir con el procedimiento
plasmado en la Ley 22.082 en su artículo 17, lo lleva a la sentencia
dictada posteriormente por la Corte Suprema de Justicia.
Como lo expresa en su comentario a la Constitución Nacional,
María Angélica Gelli, cuando una norma otorga derechos a una persona
recorta, en la misma medida, las facultades de otra, la protección
constitucional de consumidores y usuarios, debe ser compatible con los
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demás derechos declarados y con los principios y valores de la
Constitución.
Promoviendo de tal manera el bienestar general y la armonía de
los diversos intereses.
8. Bibliografía
GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina.
Comentada y Concordada, Cuarta edición ampliada y actualizada,
Editorial La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2.008.
QUIROGA LAVIÉ, Humberto; BENEDETTI, Miguel Ángel;
CENICACELAYA, María de la Nieves, Derecho Constitucional
Argentino, tomo I, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina,
2.009.
SAGUES, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2.007.
MIDÓN, Mario A.R., Manual de Derecho Constitucional Argentino,
Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1.997.
Ley de Defensa del Consumidor y Usuario N° 24.240.
Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802.
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