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I. CONSIDERACIONES PREVIAS. ALCANCE DE LANORMATIVA COMUNITARIA.

Como seguramente se recordará el apartado 2del art. 110 de la antigua Ley 43/1995, de 27 dediciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS)contenía una norma destinada a evitar el uso ile-gítimo de la aplicación del régimen especial defusiones y escisiones previsto en el citado Im-puesto en virtud de la cual si, como consecuen-cia de la comprobación llevada a cabo por laAdministración, ésta probase que las operacio-nes se realizaron con fines de fraude o de evasiónfiscal, podría acordarse la pérdida del derecho ala aplicación del régimen especial.

Sabido es además que el citado régimen espe-cial no es objeto de concesión o de autorizaciónpor parte de la Administración tributaria, siendosuficiente con comunicar la opción por el mismo.A pesar de ello, en el supuesto de que se acredi-tase que las operaciones tuviesen como finalidadel fraude o la evasión fiscal, la Administración po-dría impedir la aplicación del régimen especial,haciendo así tributar las rentas manifestadas conmotivo de la realización de la operación.

A través de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre,de adecuación de determinados conceptos im-positivos a las Directivas y Reglamentos de las Co-munidades Europeas (que derogó la Ley 76/1980,de 26 de diciembre, sobre régimen fiscal de lasfusiones de empresas), y cuyos Títulos I y II fueron,a su vez, objeto de derogación por la antigua Ley43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobreSociedades (IS), tuvo lugar la incorporación anuestro ordenamiento jurídico de los mandatoscontenidos en la Directiva 90/434/CEE, del Con-sejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fis-cal común aplicable a las fusiones, escisiones,aportaciones de activos y canjes de acciones re-

alizados entre sociedades de diferentes Estadosmiembros. A través de la aplicación de dicha Di-rectiva se perseguía evitar la imposición de unapenalización impositiva a esta clase de operacio-nes, que presentan un carácter necesario y queno pueden verse obstaculizadas como conse-cuencia del establecimiento de diversas restric-ciones, desventajas o distorsiones2. Muy alcontrario, y tal como declaró la Audiencia Nacio-nal (AN) en su Sentencia de 2 de julio de 2007,estas operaciones han de estar guiadas por unconjunto de normas fiscales neutras.

En líneas generales la principal finalidad perse-guida por la citada Directiva se concretaba enfacilitar que las empresas europeas se reorgani-cen de cara a poder redimensionarse a escalacontinental. Así, y por lo que respecta a nuestroordenamiento, su transposición habría de pro-yectarse sobre las sociedades anónimas, las so-ciedades comanditarias por acciones, lassociedades de responsabilidad limitada y sobreaquellas entidades de Derecho Público que ope-ren en régimen de Derecho Privado, tal y comose señalaba además en el Anexo de la misma.

Adicionalmente, y como consecuencia de la re-forma llevada a cabo en dicho Anexo por la Di-rectiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de febrerode 2005, su aplicación habría de incidir sobreaquellas sociedades que se constituyeron al am-paro de lo dispuesto en el Reglamento (CE) núm.2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001,

LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DE FUSIONES Y ESCISIONES EN EL IS TRA-TÁNDOSE DE OPERACIONES REALIZADAS CON FINES DE FRAUDE O EVASIÓN FISCAL. LA

EXISTENCIA DE MOTIVOS ECONÓMICOS VÁLIDOS1

JUAN CALvO vÉRGEz (*)

(*) Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario.Universidad de Extremadura

1 El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de In-vestigación “LA COORDINACIÓN FISCAL DESDE LAPERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO DE RÉGIMENCOMÚN” (DER2012-39342-C03-03) financiado por el Mi-nisterio de Economía y Competitividad y cuyo Investi-gador Principal es el Prof. Dr. D. Juan Calvo Vérgez.2 Tal y como se afirmaba en el Considerando novenode la citada Directiva “Conviene prever la facultad delos Estados miembros de rechazar el beneficio de laaplicación de la presente Directiva cuando la opera-ción de fusión, de escisión, de aportación de activos ode canje de acciones tenga como objetivo el fraudeo la evasión fiscal (…)”.

GACETA TRIBUTARIA DEL PAÍS VASCO

por el que se aprueba el Estatuto de la SociedadAnónima Europea, y la Directiva 2001/86/CE delConsejo, de 8 de octubre de 2001, por la que secompleta la regulación del citado Estatuto de laSociedad Anónima Europea en lo referente a laimplicación de los trabajadores. Finalmente, tam-bién habría de afectar a las sociedades coope-rativas constituidas al amparo de lo dispuesto enel Reglamento (CE) núm. 1435/2003 del Consejo,de 22 de julio de 2003, relativo al Estatuto de laSociedad Cooperativa Europea y la Directiva2003/72/CE del Consejo, de 22 de julio de 2003,por la que se viene a completar dicho Estatutoen lo relativo a la implicación de los trabajadores.

Hasta fechas relativamente recientes el régimentributario especial de las fusiones, escisiones,aportaciones de activos y canjes de valores fueobjeto de regulación en los arts. 83 y siguientesdel antiguo Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5de marzo, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades(TRLIS). Muchos de estos preceptos fueron asi-mismo modificados como consecuencia de laaprobación de la Ley 25/2006, de 17 de julio, quemodificó el régimen fiscal de las reorganizacionesempresariales y del sistema portuario, aprobán-dose diversas medidas tributarias destinadas a lafinanciación sanitaria y al sector del transportepor carretera. La citada Ley fue dictada con elobjetivo de dar cumplimiento a las previsionesque establecía la Directiva 2005/19/CE del Con-sejo, de 17 de febrero de 2005.

Se pretendía concretamente el establecimientode un régimen de neutralidad fiscal aplicable aaquellas rentas determinadas en operaciones dereestructuración empresarial y consistente en undiferimiento de su tributación hasta que se pro-duzca la transmisión posterior de los elementospatrimoniales y de las participaciones en el capi-tal de las sociedades que hubieran sido objetode transacción. Como bien declaró el TribunalEconómico-Administrativo Central (TEAC) en suResolución de 17 de mayo de 2007, lo que se per-seguía era que en las operaciones de concentra-ción empresarial que se justificasen por motivoseconómicos, reducción de costes, mejora de laproductividad, penetración en nuevos merca-

dos, etc., la fiscalidad no represente un freno alas tomas de decisiones sobre las mismas. De estemodo el TEAC, a través de la vía del fraude deley, declaró la improcedencia de la deducciónde los intereses correspondientes a los préstamostomados con la finalidad de financiar la adquisi-ción de la participación sobre entidades delgrupo mercantil a otras entidades pertenecientesal propio grupo mercantil. Tal y como precisó elTribunal, en el concreto supuesto analizadoquedó probada la existencia de un conjunto denegocios jurídicos, todos ellos válidos en sí mismosindividualmente considerados pero que, toma-dos en su conjunto, no parecían tener otra finali-dad que la de crear un artificio con la finalidadde lograr una disminución ilegítima de la deudatributaria. Estimó además el TEAC que el obligadotributario no probó en ningún momento que la re-alización de los negocios jurídicos acometidosrespondiera a una estrategia económica o co-mercial válida, señalándose a resultas de lo an-terior que había sido defraudado el art. 4 delTRLIS, regulador del hecho imponible del Im-puesto, con la cobertura de lo establecido en elart. 10.3 del citado texto legal el cual, al remitirsecomo es sabido al resultado contable, posibilitala deducción de los gastos financieros.3

En cambio la Resolución del TEAC de 1 de juniode 2010 sí que consideró deducibles los intereses,en iguales circunstancias a las expuestas con an-terioridad, por la vía de no apreciar la existenciadel fraude de ley, estimándose así que la opera-ción en cuestión sí que presenta un fundamentoeconómico. De conformidad con lo manifestadopor el TEAC en esta última Resolución “(…) Lo quedebe examinarse es si las operaciones realizadasimplican o no una realidad económico-empresa-

ESTUDIOS Y COLABORACIONES

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3 Declaró concretamente el TEAC en la citada Resolu-ción lo siguiente: “(…) Tal complejo entramado de ope-raciones no se habría abordado de no ser por eseresultado fiscal ventajoso (…) Ante el minucioso y com-plejo conjunto de pruebas aportado por la inspecciónque induce a concluir que la causa que ha guiado larealización del complejo conjunto de operaciones rea-lizado ha sido exclusivamente de índole fiscal, corres-ponde al interesado contradecir dicha conclusiónmediante la acreditación de una justificación alterna-tiva y la prueba de la existencia de la auténtica sustan-cia económica en el conjunto de la estrategiadesplegada”.


rial, además de las posibles ventajas o beneficiosfiscales que hayan de ponderarse en la opera-ción; que no supongan una mera creación artifi-ciosa para erosionar bases fiscales, que eltrasvase de acciones o empresas no constituyaun mero diseño formal sino una toma de posicio-nes con sus riesgos y posibilidades de pérdida obeneficio (…) En el presente caso han resultadoacreditadas las razones de centralización en X dela gestión del mercado ibérico y la consecuciónde una eficiencia de la integración en términosde ahorro de costes y procedimientos y la obten-ción por X de un valor añadido, que acreditan lalógica empresarial de la operación”.4

Adviértase por tanto que, a tenor de lo señaladoen ambas Resoluciones del TEAC, tuvo lugar unavaloración distinta de hechos semejantes o lapercepción de la concurrencia de otros hechosque legitiman la realización de la operación, másque un verdadero cambio de criterio. En ambasResoluciones del TEAC se estaba aludiendo alexamen de la finalidad económica de la opera-ción, es decir, a la lógica económica de la ope-ración (en particular para aquella entidad queadquiere las acciones y que se endeuda), demanera que ante un concreto ahorro o ventajafiscal la sustancia económica de la operacióndetermina la inexistencia de fraude de ley, de-biendo atenderse a la existencia o no de una ló-gica económica en las operaciones realizadas.5

En todo caso, tras la incorporación llevada acabo al art. 83 del antiguo TRLIS por la ya citadaLey 25/2006, de 17 de julio, este régimen tributarioespecial resultó igualmente aplicable a las ope-raciones de cambio de domicilio social de unaSociedad Europea o de una Sociedad Coopera-tiva Europea de un Estado miembro a otro de laUnión Europea, respecto de aquellos bienes o de-rechos situados en territorio español que queda-sen afectados con posterioridad a unestablecimiento permanente situado en dichoterritorio. A estos efectos se precisó que las reglasprevistas en dicho régimen especial para aque-llos supuestos de transmisiones de bienes y dere-chos habrían de resultar igualmente aplicables alas operaciones de cambio de domicilio social,aun cuando no diesen lugar a la realización delas citadas transmisiones. Dicha adición quedaríajustificada por la incorporación al ámbito de apli-cación de la Directiva 90/434/CEE, en virtud delo establecido por la Directiva 2005/19/CE delConsejo, de 17 de febrero, de las operaciones detraslado del domicilio social de una SociedadAnónima Europea o de una Sociedad Coopera-tiva Europea.

Téngase presente además que dichas normas re-sultan igualmente aplicables a aquellas opera-ciones en las que intervienen sujetos pasivos delIS que no tengan la forma jurídica de sociedadmercantil, siempre y cuando produzcan resulta-dos equivalentes a los derivados de las operacio-nes a las que se refería el art. 83 del TRLIS, noproduciéndose por tanto restricciones para laaplicación de este régimen especial, por ejem-plo, respecto de las operaciones de reestructura-ción o de reorganización empresarial en las quelos sujetos intervinientes adquieran la forma de so-ciedades cooperativas, tal y como declaró la Di-

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LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL DE FUSIONES Y ESCISIONES EN EL IS...

4 Indudablemente ha de reconocerse la ventaja fiscalque depara la realización de esta clase de operacio-nes, ya que la entidad del grupo que actúa como pres-tamista disfruta, en la práctica generalidad de loscasos, de la aplicación de un régimen fiscal privile-giado, si bien cabe plantarse hasta qué punto el pre-cepto del RDLeg. 4/2004 que resultaba defraudado loera el art. 4 y no, en realidad, el art. 20, relativo comoes sabido al mecanismo de la subcapitalización. Decualquier manera la Inspección de los tributos acudesiempre al examen de la operación en su conjunto, delas formas utilizadas en relación con el fondo, de losefectos fiscales que produce y, en resumen, de su ló-gica económica fuera del ámbito de las operacionesentre partes vinculadas. Y todo ello bajo la óptica delfraude a la ley tributaria y, excepcionalmente, del prin-cipio de libre competencia. 5 En definitiva, con independencia de que el resultadopráctico de las concretas operaciones realizadaspueda resultar semejante, en aquellos casos en los quelas mismas carezcan de lógica económica habrán dereputarse fraudulentas. Y, mutatis mutandis, concu-

rriendo dicha finalidad resultarán legítimas. De estemodo es aquel artificio carente de toda lógica econó-mica (y no la existencia de una concreta ventaja fiscal)el que podría conducir al fraude a la ley tributaria, yaque si dicha ventaja se alcanzase a través de la reali-zación de una operación con sustancia económica ha-bría de reputarse legítima. Y ello al margen de la mayoro menor dificultad que pueda llegar a plantearse a lahora de entrar a valorar los hechos o circunstanciasconcurrentes a efectos de poder precisar la lógica eco-nómica de la operación.


rección General de Tributos (DGT) en su Resolu-ción de 14 de junio de 2006. Asimismo tampocose producirían restricciones respecto de la ope-ración por la que una sociedad anónima trans-mite, como consecuencia y en el momento desu disolución sin liquidación, el conjunto de su pa-trimonio social a una asociación que resultase sertitular de la totalidad de los valores representati-vos del capital social, de acuerdo con lo mani-festado en la Resolución de la DGT de 14 demarzo de 2007. E idéntico criterio (esto es, la au-sencia de restricción), se produciría, por ejemplo,en el caso de una operación de fusión llevada acabo por una Comunidad de Regantes que ab-sorbe a una cooperativa, produciéndose su diso-lución sin liquidación, tal y como señaló la DGT encontestación a Consulta de 29 de octubre de2007.

Ya en su día se estableció en el art. 11.a) de laanteriormente citada Directiva 90/434/CEE, delConsejo, de 23 de julio de 1990, que un determi-nado Estado miembro podía negarse a aplicartotal o parcialmente las disposiciones de sus Títu-los II, III y IV, o bien a retirar el beneficio de las mis-mas, en el supuesto de que la operación defusión, de escisión, de aportación de activos o decanje de acciones tuviese como principal obje-tivo (o incluso como uno de los principales) elfraude o la evasión fiscal, añadiéndose a conti-nuación que el hecho de que una de las opera-ciones contempladas en su art. 1 no se realizasepor motivos económicos válidos como puedanser la reestructuración o la racionalización de lasactividades de las sociedades que participasenen la realización de la operación podía constituiruna presunción de que la citada operación teníacomo objetivo principal, o como uno de los prin-cipales, el fraude o la evasión fiscal.

De cualquier manera dicho mandato fue incor-porado a nuestro Derecho a través del art. 16,apartado segundo, de la Ley 29/1991, de 16 dediciembre, de adecuación de determinadosconceptos impositivos a las Directivas y Regla-mentos de las Comunidades Europeas, de con-formidad con el cual “Cuando comoconsecuencia de la comprobación administra-tiva a que se refiere el artículo primero se probara

que las mismas se realizaron principalmente confines de fraude o evasión fiscal, se perderá el de-recho al régimen tributario establecido en el pre-sente Título y se procederá por la Administracióna la regularización de la situación tributaria de lossujetos pasivos, con las correspondientes sancio-nes e intereses de demora”.

Una vez que fueron derogados estos Títulos I y IIde la Ley 29/1991, fue el art. 110.2 de la antiguaLey 43/1995 el encargado de ocuparse de la re-gulación de esta materia, señalándose al efectoque “Cuando como consecuencia de la com-probación administrativa de las operaciones aque se refiere el artículo 97 de esta Ley se pro-bara que las mismas se realizaron principalmentecon fines de fraude o de evasión fiscal, se per-derá el derecho al régimen establecido en el pre-sente capítulo y se procederá a la regularizaciónde la situación tributaria de los sujetos pasivos”.Adviértase que, al amparo de esta nueva redac-ción, desapareció la posibilidad de imponer san-ciones por estos hechos, lo cual resultaciertamente criticable.

A este respecto ha de subrayarse la trascenden-cia que adquirió la Sentencia del Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea (TJUE) de 17 de julio de1997 (As. C-28/95, A. Leer-Bloem y Inspecteur derBelastingdienst/Ondernemingen Ámsterdam), através de la cual se resolvió una decisión prejudi-cial sobre la interpretación de la letra d) del art.2 y de la letra a) del apartado 1 del art. 11 de laDirectiva 90/434/CEE6, declarándose a tal efectoque de la citada letra d) del art. 2 y del sistemageneral de la citada Directiva 90/434/CEE se de-ducía que el régimen fiscal común establecidoen la misma, que comprende diferentes ventajasfiscales, se aplica indistintamente a todas las ope-raciones de fusión, escisión, aportación de acti-


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6 A través del citado pronunciamiento se analizaba elcaso de la Sra. Leur-Bloem, socia única y directora dedos sociedades privadas neerlandesas, cuya intenciónera la de adquirir las participaciones de una tercera so-ciedad privada, una holding, cuyo pago se iba a efec-tuar mediante canje con las participaciones de las dosprimeras sociedades, adquiriendo finalmente de ma-nera indirecta la citada Señora a resultas de la realiza-ción de dicha operación la condición de socia únicade las otras dos sociedades.


vos y canje de acciones, abstracción hecha desus motivos, ya sean estos de carácter financiero,económicos o puramente fiscales. A través del ci-tado pronunciamiento el Tribunal de Justicia deLuxemburgo ofreció un concepto de “motivoseconómicos válidos” de carácter más o menosflexible que contrasta con el concepto tradicio-nal de “test de propósito negocial”, si bien reco-noció que aquellas operaciones realizadasexclusivamente por motivos fiscales y que resul-ten artificiales no resultan admisibles. Debido aello, el hecho de que la sociedad dominante enel sentido que establece la letra h) del citado art.2 no gestione por sí misma una empresa o de queuna sola persona física que tuviese la condiciónde accionista única y directora de las sociedadesdominadas pase a ser accionista única y direc-tora de la sociedad dominante no impide califi-car la operación de canje de acciones en elsentido que otorga la letra d) del citado art. 2 dela Directiva 90/434/CEE del Consejo. En conse-cuencia cabría estimar que de las letras d) y h)de este art. 2, así como de la letra a) del art. 11.1de la referida Directiva, se deduce que los Esta-dos miembros deben conceder las ventajas fisca-les en ellas previstas a aquellas operaciones deintercambio de acciones a que se refiere la letrad) del art. 2, a menos que dichas operacionestengan como finalidad principal ó, al menos,como uno de sus principales objetivos, el fraudeo la evasión fiscal7. Y, al objeto de poder compro-bar esta última circunstancia, será necesario, taly como precisó el TJUE en la citada Sentencia de17 de julio de 1997, “que las autoridades nacio-nales competentes no se limiten a aplicar criterios

generales predeterminados –puesto que ello ex-cedería de lo necesario para evitar dicho fraudeo evasión fiscal e iría en detrimento del objetoperseguido por la Directiva 90/434/CEE- sino quedeben proceder, caso por caso, a un examenglobal de la misma”.8

De acuerdo con lo señalado con anterioridadpor este mismo Tribunal en su Sentencia de 31 demarzo de 1993, dicho examen habría de ser sus-ceptible de control jurisdiccional. Concreta-mente, a juicio del Tribunal “Una fusión o unareestructuración realizada mediante un intercam-bio de acciones en la que intervenga una socie-dad de nueva creación que, por tanto, no poseeuna actividad empresarial propia, puede consi-derarse efectuada por motivos económicos váli-dos. De la misma forma tales motivos puedenhacer necesaria la reestructuración jurídica desociedades que constituyen ya una entidaddesde el punto de vista económico y financiero.Tampoco cabe excluir, aunque pudiera constituirun indicio de fraude o de evasión fiscal, que unafusión mediante canje de acciones destinada acrear una estructura determinada para un perí-odo limitado, y no de forma duradera, puedaobedecer a motivos económicos válidos”.

En suma el TJUE terminó declarando en su Sen-tencia de 17 de julio de 1997 que del tenor literal

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7 Concretamente disponía el citado art. 11.1 de la Di-rectiva 90/434 (actual art. 15 de la Directiva2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009)que “Un Estado miembro podrá negarse a aplicar totalo parcialmente las disposiciones de los títulos II, III y Iv oa retirar el beneficio de las mismas cuando la operaciónde fusión, de escisión, de aportación de activos o decanje de acciones: a) tenga como principal objetivo ocomo uno de los principales objetivos el fraude o laevasión fiscal; el hecho de que una de las operacionescontempladas en el artículo 1 no se efectúe por moti-vos económicos válidos, como son la reestructuracióno la racionalización de las actividades de las socieda-des que participan en la operación, puede constituiruna presunción de que esta operación tiene como ob-jetivo principal o como uno de sus principales objetivosel fraude o la evasión fiscal".

8 Asimismo se afirmaba en la citada Sentencia del TJUEde 17 de julio de 1997 que “(…) Para comprobar si laoperación contemplada tiene como objetivo principal,o como uno de sus objetivos principales, el fraude o laevasión fiscal, las autoridades nacionales competentesdeben proceder, en cada caso, a un examen globalde dicha operación (…) Los Estados miembros puedenestablecer que el hecho de que la operación contem-plada no se haya realizado por motivos económicosválidos constituye una presunción de fraude o evasiónfiscal (…) El concepto de motivo económico válido conarreglo al artículo 11 de la Directiva 90/434 debe inter-pretarse en el sentido de que es más amplio que la bús-queda de una ventaja puramente fiscal, como lacompensación horizontal de pérdidas (…)”. En defini-tiva, adoptó el Tribunal en el citado pronunciamientoun criterio de interpretación que podría terminar con-duciendo a la imposibilidad de que los Estados miem-bros puedan establecer requisito o condicionesadicionales destinados a evitar el abuso; se estableceuna presunción que no parece admitir prueba en con-trario al amparo de la cual, en aquellos casos en losque concurran motivos económicos válidos no resultaráposible la aplicación de la norma anti-abuso.


del art. 11 de la Directiva 90/434/CEE se des-prende que el concepto de “motivos económi-cos válidos” es más amplio que la merabúsqueda de una ventaja puramente fiscal, queera precisamente lo que sucedía en el supuestoenjuiciado, en el que había tenido lugar unaoperación de fusión por canje de acciones conuna finalidad estrictamente fiscal, como es la dellevar a cabo una compensación horizontal depérdidas.

Con posterioridad a la citada STJUE de 17 de juliode 1997 el legislador español procedió a refor-mar, a través de la Ley 14/2000, de 29 de diciem-bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y delOrden Social, la redacción del art. 110.2 de la an-tigua Ley 43/1995, de 27 de diciembre, regula-dora del IS, pasándose a señalar que “No seaplicará el régimen establecido en el presenteCapítulo cuando la operación realizada tengacomo principal objetivo el fraude o la evasión fis-cal. En particular el régimen no se aplicarácuando la operación no se efectúe por motivoseconómicos válidos, tales como la reestructura-ción o la racionalización de las actividades de lasentidades que participan en la operación, sinocon la mera finalidad de conseguir una ventajafiscal”9. Esta última redacción es la que posterior-mente quedó recogida el art. 96.2 del antiguoTRLIS.

Asimismo señaló el TJUE en su Sentencia de 20 demayo de 2010 que este art. 11.1.a) de la Directiva90/434/CEE del Consejo, encargado de regularel régimen fiscal aplicable a las fusiones, escisio-nes, aportaciones de activos y canjes de accio-nes realizados entre sociedades de diferentesEstados miembros, ha de ser interpretado en elsentido de que las ventajas que establece no

pueden denegarse al sujeto pasivo que pro-yecta, mediante un montaje jurídico que incluyeuna fusión de empresas, evitar el pago de un im-puesto como el controvertido en el procedi-miento principal (concretamente, el Impuestosobre Transmisiones), dado que dicho Impuestono queda incluido dentro del ámbito de aplica-ción de la citada Directiva.

La citada Sentencia del Tribunal de Justicia de Lu-xemburgo resolvía una petición de decisión pre-judicial planteada con arreglo a lo establecidoen el art. 234 del Tratado de la UE por el HogeRaad der Nederlanden (Países Bajos) medianteResolución de 11 de julio de 2008, presentada enel marco de un litigio entre dos entidades res-pecto a una solicitud de devolución del Impuestosobre Transmisiones de bienes abonado formu-lada sobre la base de una exención prevista porley en caso de fusión de empresas. Se planteabaasí la cuestión prejudicial relativa a si el citado art.11.apartado 1, letra a) de la Directiva 90/434debía interpretarse en el sentido de que las ven-tajas que regula pueden ser denegadas a aquelsujeto pasivo que proyecta, mediante un mon-taje jurídico que incluye una fusión de empresas,evitar el pago del impuesto en cuestión contro-vertido (impuesto sobre transmisiones), a pesar deque la normativa comunitaria no se refiera al ci-tado Impuesto.10


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9 Debe precisarse que con motivo de esta nueva re-dacción se mencionó el concepto de “motivos econó-micos válidos”. Así lo puso de manifiesto el TEAC, entreotras, en sus Resoluciones de 16 de marzo, 1 de junio y27 de julio de 2006, así como de 19 de enero y de 2 demarzo de 2007. No obstante el propio Tribunal se en-cargó de precisar en sus Resoluciones de 19 de abril de2007 y de 14 de febrero de 2008 que la concurrenciade “motivos económicos válidos” resulta exigible, no yadesde la promulgación de la LIS, sino desde la entradaen vigor de la Ley 29/1991.

10 Concretamente la Sentencia analizaba un supuestoen el que zwijnenburg explotaba un comercio demoda en dos edificios sitos en Tolstraat 17 y Tolstraat 19,en Meerbeek (Países Bajos). Era propietaria del edificiosito en Tolstraat 19 y alquilaba el edificio sito en Tolstraat17 a su propietaria, A. zwijnenburg Beheer B.v, cuyaúnica actividad era la administración de bienes inmue-bles. Las acciones de esta última (Beheer) eran propie-dad del Sr. A. J. zwijnenburg y de su esposa. Lasacciones en Zwijnenburg pertenecían, a través de unasociedad holding, al Sr. L. E. zwijnenburg (el hijo) y a suesposa. Con la finalidad de concluir una transmisiónprogresiva de la empresa de padre a hijo ya iniciadaen diciembre de 1990, se decidió que zwijnenburgaportaría su negocio de moda y el inmueble sito enTolstraat 19 a cambio de acciones en Beheer, de ma-nera que, a tenor de lo dispuesto en el art. 14, apartado1, de la Ley de 1969 relativa al impuesto de sociedadesholandés, esta fusión de empresas estaría de impuestos.En una fase posterior, zwijnenburg debía adquirir lasdemás acciones de Beheer, que pertenecían a los pa-dres y que incluían una opción de compra. Esta opera-ción quedaría exenta de Impuesto del Transmisionespor aplicación del art. 15, apartado 1, letra h), de la Ley


La principal cuestión a debate residía por tantoen la existencia de una solicitud de devoluciónde un “Impuesto sobre transmisiones de bienes”formulada sobre la base de una exención pre-vista por la ley en aquellas operaciones de fusio-nes producidas entre empresas. A tal efecto elTribunal resolvió la petición de decisión prejudicialrelativa a la interpretación del art. 11 apartadoprimero letra a) de la Directiva 90/434/CEE delConsejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régi-men fiscal común aplicable a las fusiones, esci-siones, aportaciones de activos y canjes deacciones realizados entre sociedades de distintosEstados miembros.

Como ya hemos tenido ocasión de precisardicha Directiva se limita a eliminar determinadasdesventajas fiscales que inciden sobre la reestruc-turación transfronteriza de empresas. Cierta-mente en el concreto supuesto analizado nocabía aludir a la concurrencia del elemento in-

ternacional, al tratarse de los miembros de unafamilia holandesa que disponían de un par debienes inmuebles en Holanda. A pesar de ello ellegislador holandés, al adaptar el Derecho in-terno del citado país a lo establecido en la Direc-tiva 90/434, optó por aplicar el tratamiento fiscalprevisto en dicha Directiva igualmente a situacio-nes de carácter puramente interno, de maneraque las reestructuraciones nacionales y transfron-terizas efectuadas quedasen sometidas al mismorégimen fiscal que las fusiones.

Pues bien, tal y como se encargó de recordar elTJUE, el principal objetivo perseguido por la citadaDirectiva no es otro que garantizar que las opera-ciones de reestructuración de sociedades de di-ferentes Estados miembros (fusiones, escisiones,aportaciones de activos y canjes de acciones) nose vean obstaculizadas por restricciones, desven-tajas o distorsiones particulares derivadas de lasdisposiciones fiscales de los Estados miembros. Atal objeto señala su art. 4, apartado 1 que “La fu-

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de 1970, relativa al impuesto sobre transmisiones holan-dés, en relación con el artículo 5a, apartado 1, del De-creto de aplicación de dicha Ley. Mediante escrito de13 de enero de 2004, zwijnenburg solicitó a la adminis-tración tributaria que confirmase que la fusión de em-presas proyectada entre zwijnenburg y Beheer y laposterior adquisición de acciones de Beheer por zwij-nenburg podían realizarse libres de impuestos, y en par-ticular sin tener que abonar el impuesto sobretransmisiones. Sin embargo, mediante decisión de 19 deenero de 2004, el inspector de la agencia tributaria des-estimó esta solicitud por entender que la fusión de em-presas proyectada estaba incluida en el ámbito deaplicación del art. 14, apartado 4, de la Ley de 1969 re-lativa al Impuesto de sociedades, en la medida en quetenía fundamentalmente por objeto eludir o diferir la tri-butación. Dicho inspector, ante el que se había presen-tado una reclamación, confirmó su decisión. Enapelación, el Gerechtshof te ‘s-Gravenhage declaró in-fundado el recurso interpuesto por zwijnenburg contradicha decisión. De conformidad con lo manifestadopor este órgano jurisdiccional, la intención de reunir losinmuebles sitos en Tolstraat 17 y 19 en una sola empresacuyas ventajas corresponderían en definitiva al hijoobedecía a motivos económicos válidos. Sin embargo,consideró que la vía empleada para esta fusión de em-presas para la reunión de ambos edificios no respondíaa consideraciones económicas, puesto que zwijnen-burg debía aportar su empresa a Beheer y adquirir pos-teriormente las acciones emitidas por ésta. Dada estasituación el Gerechtshof te ‘s-Gravenhage consideróque zwijnenburg no había acreditado suficientementeque el fraude o la evasión fiscal no era el principal ob-jetivo o uno de los principales objetivos de la fusión deempresas proyectada. El único motivo para la elecciónde la vía indirecta de la fusión de empresas era, en su

opinión, evitar el devengo del impuesto sobre transmi-siones que grava la cesión directa del edificio sito enTolstraat 17 a zwijnenburg, así como diferir el devengodel impuesto de sociedades que grava la plusvalía de-terminada por la diferencia entre el valor contable dedicho edificio y su valor de mercado en el momento dela cesión. El Gerechtshof te ‘s-Gravenhage llegó a laconclusión de que, aunque el objetivo final de la ope-ración obedeciera a consideraciones económicas, laconstrucción financiera empleada a tal fin no era másque un artefacto para beneficiarse de las ventajas fis-cales reservadas a las fusiones de empresas. Contradicha Sentencia zwijnenburg interpuso un recurso decasación ante el Hoge Raad der Nederlanden, el cualconstató que, mediante la operación controvertida, losprogenitores podrían tener interés en la empresa de larecurrente, aun cuando la intención manifiesta era re-tirarse de ésta en beneficio del hijo y de su esposa. Deello dedujo que uno de los objetivos principales de lafusión de empresas controvertida era la elusión de de-terminadas consecuencias fiscales, en concreto, el de-vengo del impuesto sobre transmisiones a cargo dezwijnenburg que se habría producido si el inmueble sitoen Tolstraat 17 hubiera sido adquirido por ésta o si se lehubieran cedido las acciones de Beheer. Y, a la luz deesta situación, el Hoge Raad der Nederlanden decidiósuspender el procedimiento y plantear al Tribunal deJusticia la siguiente cuestión prejudicial: “¿Debe inter-pretarse el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Direc-tiva 90/434 en el sentido de que cabe denegar al sujetopasivo las ventajas reguladas en dicha Directiva en elsupuesto de que un conjunto de actos jurídicos tengapor objeto evitar el devengo de un impuesto distinto deaquéllos a los que se refieren las ventajas que establecedicha Directiva?”.


sión o escisión no implicará gravamen algunosobre las plusvalías determinadas por la diferenciaentre el valor real de los elementos de activo y depasivo transferidos y su valor fiscal”. Y, de confor-midad con lo establecido por su art. 8.1 “La atri-bución, con motivo de una fusión, de una escisióno de un canje de acciones, de títulos representa-tivos del capital social de la sociedad beneficiariao dominante a un socio de la sociedad transmi-tente o dominada, a cambio de títulos represen-tativos del capital social de esta última sociedad,no deberá ocasionar por sí misma la aplicaciónde un impuesto sobre la renta, los beneficios o lasplusvalías de dicho socio”.

La citada Directiva 90/434/CEE persigue portanto, a través de lo dispuesto en su art. 11, elimi-nar las barreras de todo tipo (incluidas las fisca-les), con independencia de la motivación que sepersiga, para la realización de las operacionescubiertas en su ámbito de aplicación. Y, a talefecto, la determinación de aquellas operacio-nes que pueden acogerse a la citada Directivano depende de motivos financieros, económicoso fiscales. Sólo en el contexto de lo dispuesto enel citado art. 11.1.a) de la norma comunitaria ad-quiere relevancia la citada motivación sin que,en todo caso, su aplicación pueda llegar a impli-car la negación de derechos reconocidos por laslibertades comunitarias.

El citado art. 11.1.a) sólo puede referirse a lasoperaciones e impuestos comprendidos en elámbito de aplicación de la Directiva, ya quedicha norma no pretende alcanzar ningunaclase de armonización de la imposición directa,sino únicamente eliminar las barreras que ciertosimpuestos crean a las operaciones de reestructu-ración empresarial transfronteriza. Y, dada la ci-tada situación, estimó el Tribunal que las ventajasderivadas de la aplicación de la Directiva nopueden ser negadas invocando lo dispuesto ensu art. 11.1.a) para compensar el no pago de unimpuesto. Si el principal objetivo derivado de larealización de una operación de fusión es eludirel pago de un impuesto, el interés financiero delEstado miembro se ha de limitar al cobro dedicho impuesto, no resultando razonable dene-gar las ventajas de la Directiva en relación con

otros impuestos que nada tienen que ver con elcontrovertido.

Estima así el Tribunal que en aquellos supuestosen los que se pretende evitar el surgimiento dediscriminaciones en contra de los propios nacio-nales o de eventuales distorsiones de la compe-tencia existe un interés manifiesto por parte de laUE en que, al objeto de evitar el surgimiento defuturas divergencias de interpretación, las dispo-siciones o los conceptos tomados del DerechoComunitario reciban una interpretación uniforme,cualesquiera que resulten ser las condiciones enlas que tengan que aplicarse. En otras palabras,de conformidad con lo declarado por el Tribunal,el hecho de poder aplicar la Directiva, desdeuna perspectiva territorial, a situaciones de ca-rácter interno no puede conducir a suavizarigualmente su aplicación desde una perspectivamaterial. Y es que, si bien es cierto que la Direc-tiva 90/434/CE no implica la existencia de unacompleta armonización del conjunto de los im-puestos y tributos que pueden ser devengadoscon ocasión de la realización de una fusión o deuna operación de carácter similar entre socieda-des de Estados miembros diferentes, los únicos im-puestos que pueden acogerse a la aplicación delas ventajas establecidas en la norma comunita-ria y, por ende, que pueden entrar en el ámbitode aplicación de la excepción prevista en el art.11.1. letra a) de la citada Directiva son los expre-samente contemplados en ella.11

El régimen fiscal común establecido por la Direc-tiva 90/434 que, como es sabido, comprende dife-rentes ventajas fiscales, se aplica indistintamente alconjunto de las operaciones de fusión, de escisión,de aportación de activos y de canje de acciones,abstracción hecha de sus motivos, ya sean éstos fi-nancieros, económicos o puramente fiscales.Ahora bien, con arreglo a lo establecido en el art.


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11 En definitiva podría afirmarse, tal y como señalase laAbogado General Sra. Kokott en sus Conclusiones, quesi el principal objetivo de la operación de fusión no esotro que eludir el pago de un Impuesto sobre Transmi-siones, el interés financiero del Estado miembro de quese trate ha de limitarse precisamente al cobro de dichoImpuesto sobre Transmisiones y, en consecuencia, noestá incluido en el ámbito de aplicación de dicha Di-rectiva.


11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, losEstados miembros pueden negarse a aplicar totalo parcialmente las disposiciones de la citada Di-rectiva o bien a retirar el beneficio de las mismascuando la operación de canje de acciones tenga,en particular, como principal objetivo o como unode los principales objetivos el fraude o la evasiónfiscal. Esta misma disposición precisa, entre otrascosas, que el hecho de que la operación no seefectúe por motivos económicos válidos, comoson la reestructuración o la racionalización de lasactividades de las sociedades que participan enla operación, puede constituir una presunción deque esta operación tiene tal objetivo.

Dentro del marco de las ventajas establecidas laDirectiva 90/434, aun reconociendo una posiciónparticular a la tributación de las plusvalías, se re-fiere esencialmente la citada norma comunitariaa los impuestos que gravan las sociedades y a losadeudados por los socios. En cambio, no existeindicio alguno en dicha Directiva que permitaafirmar que ésta quiso extender las ventajas aotros impuestos, como el controvertido en elasunto principal analizado por el Tribunal, queconstituía un impuesto recaudado con ocasiónde la adquisición de un inmueble sito en el Estadomiembro de que se trate. Ha de considerarse queen dicho supuesto la competencia tributariasigue correspondiendo a los Estados miembros.

En resumen, a través de la citada Sentencia de20 de mayo de 2010 respondió el TJUE a la cues-tión prejudicial planteada señalando que el art.11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434debe interpretarse en el sentido de que las ven-tajas que establece no pueden denegarse al su-jeto pasivo que proyecta, mediante un montajejurídico que incluye una fusión de empresas, evi-tar el pago de un impuesto como el controver-tido en el procedimiento principal, en concreto,el impuesto sobre transmisiones, dado que esteimpuesto no está incluido en el ámbito de aplica-ción de la citada Directiva. Y ello sobre la basede considerar, en primer término, que la deter-minación de las operaciones que pueden aco-gerse a las ventajas establecidas por la Directiva90/434 no depende de consideraciones financie-ras, económicas o fiscales. En cambio, los motivos

de la operación proyectada vuelven a tener im-portancia al hacer uso de la facultad conferidapor el art. 11, apartado 1, de dicha Directiva. Deconformidad con lo dispuesto por el citado art.11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, losEstados miembros pueden negarse a aplicar totalo parcialmente las disposiciones de la citada Di-rectiva o a retirar el beneficio de las mismascuando la operación de canje de accionestenga, en particular, como principal objetivo ocomo uno de los principales objetivos el fraude ola evasión fiscal. Esta misma disposición precisa,además, que el hecho de que la operación nose efectúe por motivos económicos válidos comoson la reestructuración o la racionalización de lasactividades de las sociedades que participan enla operación puede constituir una presunción deque esta operación tiene tal objetivo.

II. LA APLICACIÓN DEL ANTIGUO ART. 96.2 DEL TRLIS.

De conformidad con lo dispuesto por el antiguoart. 96.2 del TRLIS, “No se aplicará el régimen es-tablecido en el presente capítulo cuando la ope-ración realizada tenga como objetivo el fraudeo la evasión fiscal (…) En particular el régimen nose aplicará cuando la operación no se efectúepor motivos económicos válidos, tales como la re-estructuración o la racionalización de las activi-dades de las entidades que participan en laoperación, sino con la mera finalidad de conse-guir una ventaja fiscal”. Parece por tanto que lodispuesto por nuestro legislador interno iba másallá de lo señalado por la norma comunitaria.12

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12 En relación con esta cuestión la Diputación Foral deBizkaia procedió a la publicación de la Instrucción10/2005, de 7 de octubre. Por su parte las Juntas Gene-rales de Bizkaia aprobaron la modificación de la regu-lación del Impuesto sobre Sociedades aplicable en elTerritorio Histórico a través de la Norma Foral 6/2007, de27 de marzo, en la que se señala que la inexistencia demotivo económico válido no es más que una presun-ción de fraude o evasión, disponiéndose en el últimopárrafo del art. 104.4 de la Norma Foral 3/96, de 26 dejunio, que “En particular, el régimen no se aplicarácuando la operación no se efectúe por motivos eco-nómicos válidos, tales como la reestructuración o la ra-cionalización de las actividades de las entidades queparticipan en la operación, sino con la mera finalidadde conseguir una ventaja fiscal , siempre que la opera-ción se encuentre en alguno de los supuestos a que serefiere el párrafo anterior”.


¿Qué habríamos de entender a este respecto por“fraude” o “evasión”? A priori nada se señalabaa este respecto, de manera que corresponderíaa la Administración que llevase a cabo la com-probación justificar y aportar las pruebas que es-time pertinentes en las que se fundamente laexistencia de fraude o evasión. Inicialmente elart. 110.2 de la antigua LIS, en su redacción origi-nal, señalaba como causa de la pérdida del de-recho a tributar de conformidad con lo previstoen el régimen del Capítulo VIII del Título VIII de lacitada Ley aquella en virtud de la cual se pro-base que las operaciones en cuestión fueron re-alizadas principalmente con fines de fraude o deevasión fiscal. Dicho precepto fue, sin embargo,objeto de una nueva redacción por el art. 2.seisde la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, debido aque, si bien de manera interpretativa, se estabaaplicando la normativa contenida en la citadaDirectiva 434/1990, relativa a las fusiones y ope-raciones asimiladas intraeuropeas. Dicha redac-ción era la contenida en el art. 96.2 del TRLIS.13

Refiriéndose precisamente a la redacción del ci-tado art. 110.2 de la antigua Ley 43/1995 en su re-dacción otorgada para 1997 señaló el TribunalSupremo (TS) en su Sentencia de 7 de abril de2011 que, considerar en el concreto supuesto deautos analizado que la norma interna exigía quela Administración probase la existencia de fraudede ley en una operación de fusión realizada enel ámbito interno podría implicar la vulneracióndel principio comunitario de libre concurrenciaen el mercado, al situar a las empresas españolasen situaciones inferiores de competitividad conrelación a otras empresas de ámbito transnacio-nal, no existiendo además argumentos definitivosque permitiesen afirmar que el citado art. 110.2de la LIS, cuando señalaba que la operación sehubiese realizado “principalmente con fines defraude o evasión fiscal” debía entenderse comouna remisión a la figura del fraude de ley conte-

nida en el art. 24 de la antigua Ley General Tribu-taria (LGT) de 1963. De este modo, a juicio delAlto Tribunal, una operación de fusión realizadacon la única finalidad de compensar bases im-ponibles negativas entre las entidades fusionadasno responde a la existencia de un motivo econó-mico válido distinto del ahorro fiscal, motivo porel cual ha de denegarse la aplicación del pre-sente régimen especial. Y dicha referencia a“motivo económico válido” no se identifica conel fraude de ley. No podía pues concluirse que lareferencia al fraude o evasión fiscal que realizabael art. 96 del TRLIS debiera considerarse como unaremisión al art. 24 de la antigua LGT14.

En líneas generales la antigua redacción aplica-ble incorporaba también la citada causa. Así, lamisma continuaba sin ser de aplicación al refe-rido régimen “cuando la operación realizadatenga como principal objetivo el fraude o la eva-sión fiscal”, añadiéndose a continuación que “Enparticular, el régimen no se aplicará cuando laoperación no se efectúe por motivos económi-cos válidos tales como la reestructuración o la ra-cionalización de las entidades que participan enla operación, sino con la mera finalidad de con-seguir una ventaja fiscal”.15

Precisamente en este último inciso residía la prin-cipal novedad respecto de la redacción anterior.Y es que la anterior redacción aplicable adop-taba, al menos de manera aparente, la forma decaso particular respecto del supuesto más gene-ral referente a la inaplicación del régimen enaquellos supuestos en los que el principal objetivode la operación fuese el fraude o la evasión fis-


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13 Téngase presente que, con anterioridad a la reformaoperada por la citada Ley 14/2000, de 29 de diciembre,dicho precepto únicamente contenía un solo apar-tado, en el que se señalaba que “No se aplicará el ré-gimen establecido en el presente Capítulo cuando laoperación realizada tenga como principal objetivo elfraude o la evasión fiscal”.

14 Con carácter adicional afirmó el TS en la citada Sen-tencia de 7 de abril de 2011 que no existía motivaciónválida, al no tener determinadas operaciones por fina-lidad la reestructuración, sino una funcionalidad fiscal.15 Tal y como se señaló en la Resolución del Tribunal Eco-nómico-Administrativo Foral de Guipúzcoa de 29 dejulio de 2008, al hilo de la necesaria concurrencia delrequisito relativo a la ausencia de fines de evasión decara a la aplicación en el IS del régimen especial de fu-siones, escisiones, aportaciones de activos y canje devalores, tratándose de una operación de fusión proyec-tada con la finalidad de obtener una ventaja fiscal almargen de cualquier razón económica diferente re-sulta improcedente la aplicación del citado régimenespecial.


cal. De este modo, y al menos desde un puntode vista formal, nos hallábamos ante un supuestogeneral, dotado de sustantividad propia (el con-tenido en el art. 110.2), así como ante un casoparticular de dicho supuesto, contenido en el in-ciso segundo del citado precepto, y cuya inter-pretación debía efectuarse de manerasubordinada a la del supuesto general.16

De cara a poder efectuar una labor interpreta-tiva de lo señalado en ambos preceptos con-viene recordar que el Capítulo VIII del Título VII delTRLIS constituía, al mismo tiempo, la normativa ne-cesaria para dar cumplimiento al régimen pre-visto en la Directiva 434/1990, relativo a lasfusiones y operaciones asimiladas intraeuropeasy la normativa reguladora de las operacionesmeramente internas e internacionales extraco-munitarias.

De cualquier manera formalmente nos hallába-mos en presencia de un supuesto general, consustantividad propia, como era el contenido enel primer inciso del art. 96.2, así como de un casoparticular de dicho supuesto, como era el conte-nido en el segundo inciso del citado precepto.Por lo que respecta al inciso segundo, entendidocomo caso particular del primero, debía interpre-tarse de manera subordinada a la del supuestogeneral, o bien se trataba de un supuesto autó-nomo de inaplicación del régimen general.

Al amparo de este conjunto de consideraciones,¿Qué características presentaba el llamado su-puesto general? Dicho supuesto general se encon-traba integrado por un supuesto de hecho y porun mandato. El primero de ellos (el supuesto dehecho) se concretaba en que la operación reali-zada tuviese como principal objetivo el fraude o laevasión fiscal. Por su parte el mandato consistenteen la inaplicación del régimen establecido en elCapítulo VIII del Título VII del TRLIS. El supuesto dehecho anteriormente indicado lo integraban unelemento objetivo (la comisión del fraude o la eva-sión fiscal) y un elemento subjetivo (que el principalobjetivo de la operación fuese, precisamente, lacomisión del fraude o de la evasión fiscal).

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16 Fue en consecuencia a la luz de la redacción aplica-ble con efectos desde el 2001 cuando surge el con-cepto de ‘motivos económicos válidos’ comoexigencia necesaria para que pueda aplicarse a laconcreta operación realizada el presente régimen fis-cal especial. Con carácter adicional durante la vigen-cia del régimen anterior a 2001 era la Administración laque tenía que probar, como consecuencia de la com-probación administrativa, que la operación se realizó,principalmente, con fines de fraude o evasión fiscal, alobjeto de poder regularizar la situación tributaria. De untiempo a esta parte, y respecto de actuaciones inspec-toras de operaciones realizadas antes de 2001 la Ins-pección tributaria ha venido negando la aplicación delrégimen fiscal cuando, en su opinión, la operación nose ha realizado en base a un motivo económico válido,exigiendo al contribuyente la prueba de la existenciade aquel. Se adopta así por parte de la Administracióntributaria la aplicación retroactiva de la modificaciónoperada en 2001, planteándose así la cuestión relativaa la necesidad o no de la existencia de motivo econó-mico válido en una operación realizada antes de 2001.En opinión de la Administración tributaria lo dispuestopor el art. 110.2 de la LIS en su redacción otorgada porla Ley 14/2000 no vino a añadir nada, procediendo úni-camente a completar la anterior regulación y pu-diendo en consecuencia ser aplicado de cara a lainterpretación de situaciones previas. Cabe plantearsesin embargo hasta qué punto la vigente regulaciónaplicable resulta meramente interpretativa de la ante-rior. Y ello al margen de que puedan existir operacionesque, sin tener un motivo económico válido, no se hayanrealizado con fines de fraude o evasión fiscal. Véase eneste sentido ALEMANY BELLIDO, J. I., “La carga de laprueba de los motivos económicos válidos”, Revista Iuris& Lex, núm. 103, 2014, pág. 41, para quien “Aun acep-tando que cabe exigir que una operación realizada en2000 precisa de un MEv, no puede aceptarse la inver-sión de la carga de la prueba sobre su existencia. Tantola Inspección como el TS están exigiendo que sea elcontribuyente el que pruebe la existencia del MEv,cuando en la redacción anterior a 2001 era la Adminis-tración la que tenía que probar su inexistencia (…) Sinos situamos en 1999 o 2000, que es cuando hay queprepararse para enjuiciar lo realizado entonces, a lahora de plantear una operación de reestructuración lanorma vigente, la única norma existente,decíaqueera-laAdministraciónlaqueteníaqueprobarquelaoperación-sehabíarealizado con fines de fraude o evasión fiscal,no el contribuyente. Puede construirse el contenido defraude o evasión fiscal con el concepto (ausente) delMEv, pero no puede olvidarse que entonces, antes de

2001, era la Administración la que tenía la carga de laprueba”. En definitiva la inversión de la carga deprueba solo surge a partir de 2001, contemplándoseademás la posibilidad de que los contribuyentes pue-dan plantear consultas a la Administración sobre laconcurrencia o no del motivo económico válido, te-niendo su respuesta carácter vinculante. En cambio du-rante la vigencia de la regulación anterior a 2001 era laAdministración (y no el contribuyente, que tampocopodía además plantear a la Administración una con-sulta vinculante sobre la existencia de motivo econó-mico válido) la que tenía que probar los fines de fraudeo evasión fiscal.


Analicemos en primer término el elemento obje-tivo relativo, como hemos indicado, a la comisióndel fraude o de la evasión fiscal. ¿Qué hemos deentender a este respecto por “fraude” o “evasiónfiscal”? ¿En relación a qué tributos ha de come-terse dicho fraude o evasión fiscal? Con caráctergeneral puede afirmarse que no se define por lanormativa tributaria qué se entiende por “fraude”o “evasión”, de manera que corresponderá a laAdministración, normalmente a la luz de un pro-cedimiento inspector, justificar y aportar las prue-bas pertinentes en las que se fundamente laexistencia de dicho fraude o evasión.

En relación con la primera de las dos cuestionesplanteadas son varias las interpretaciones que, apriori, podrían adoptarse. De una parte, entenderpor “fraude” o “evasión fiscal” cualquier minora-ción de impuestos que se produzca como con-secuencia de la realización de la operación porrelación a los impuestos que se hubiesen satisfe-cho en caso de que la misma no se hubiera rea-lizado. Y, de otra, interpretar dichos términos, aefectos de lo dispuesto en el antiguo art. 96.2 delTRLIS, como aquello que con carácter general seentiende como tal.

El antiguo art. 96.2 del RDLeg. 4/2004 establecíala norma fundamental por la que la Administra-ción podría impedir la aplicación del régimen es-pecial, haciéndose así tributar a las rentasmanifestadas en la operación. Señalaba concre-tamente el citado precepto, según se ha indi-cado con anterioridad, que “No se aplicará elrégimen establecido en el presente Capítulocuando la operación realizada tenga como prin-cipal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En par-ticular, el régimen no se aplicará cuando laoperación no se efectúe por motivos económi-cos válidos tales como la reestructuración o la ra-cionalización de las actividades que participanen la operación, sino como mera finalidad deconseguir una ventaja fiscal”.

A nuestro juicio no parece que resulte factibleidentificar una minoración de impuestos con elfraude o la evasión fiscal. En consecuencia esti-mamos que, al amparo de la segunda línea inter-pretativa anteriormente apuntada, habremos de

examinar aquello que dentro de nuestro ordena-miento jurídico significa el fraude o la evasión fis-cal. Y a pesar de que, como hemos indicado, noexiste dentro de nuestro ordenamiento una defi-nición de ambos conceptos, si contemplamos altributo como una obligación ex lege resulta posi-ble deducir que tanto el fraude como la evasiónfiscal se originan cuando se realiza el hecho im-ponible y, de forma dolosa o negligente, no tienelugar el cumplimiento de la obligación.17

En todo caso parece difícil que, a través de la re-alización de una operación acogida al régimenque establecía el Capítulo VIII del Título VII del an-tiguo TRLIS, pudiera producirse la no declaraciónde un determinado hecho imponible o su autoli-quidación incorrecta. Sí que podría concebirse,por el contrario, que dicha operación (ya fuesepor sí sola o formando parte de un proyecto eva-sor planificado) determinara la ocultación enga-ñosa del hecho imponible, originándoseentonces el fraude o la evasión fiscal a que se re-fería el art. 96.2 del TRLIS. En definitiva, estimamosque se produciría el “fraude” o “evasión fiscal” aque se refería el citado art. 96.2 del RDLeg. 4/2004cuando la operación de fusión o asimilada quese realizara, ya fuese por sí sola o en unión conotras, determinase la evitación total o parcial dela realización del hecho imponible o la minora-ción de la base o de la deuda tributaria (art. 15LGT), o bien la realización de actos o negocios ju-rídicos caracterizados por la existencia de simu-lación (art. 16 LGT).

Por el contrario, no existiría “fraude” o “evasiónfiscal” en aquellos supuestos en los que la opera-ción de fusión o asimilada que se realizase am-parada en el antiguo Capítulo VIII del Título VII delTRLIS determinase, tomando en consideración lodispuesto en el primer inciso del antiguo art. 96.2del citado Texto Refundido, el surgimiento de unatributación menor que la preexistente para elconjunto de las partes implicadas en la misma.


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17 Debe reconocerse no obstante que son varias las for-mas existentes de incumplir la obligación tributaria: nodeclarar el hecho imponible, declararlo pero autoliqui-darlo mal de manera deliberada u ocultarlo medianteengaño bastante con la finalidad de producir un erroren la Hacienda Pública.


¿Y qué sucedía si tomábamos igualmente enconsideración lo dispuesto en el segundo incisodel citado precepto? Este segundo inciso conte-nía lo que hemos denominado con anterioridadcomo el supuesto de hecho especial, el cual sehallaba en una relación de accesoriedad con elsupuesto general. Desde nuestro punto de vista,contemplado este supuesto especial en su inte-gridad cabía la posibilidad de efectuar una inter-pretación autónoma e independiente del mismorespecto del supuesto general, adquiriendo asíuna sustantividad propia respecto de éste.

Dos eran, pues, las interpretaciones que cabíaadoptar de este segundo inciso del art. 96.2 delTRLIS. De acuerdo con la primera de ellas estaría-mos ante un supuesto autónomo de inaplicacióndel régimen fiscal. A tal efecto, esto es, como su-puesto autónomo de inaplicación del régimenespecial, el mismo se presentaría si concurriesendos elementos caracterizadores de la voluntadnegocial que da vida a la operación de fusión oasimilada, a saber: que no se funde en motivoseconómicos válidos tales como la reestructura-ción o la racionalización de las actividades de laentidades que intervienen en la operación; y queesté fundada en la finalidad de conseguir unanueva ventaja fiscal.

La concurrencia de ambos elementos caracteri-zadores sería, en consecuencia, necesaria. Signi-fica ello que, si bien la operación podría resultarincomprensible desde un punto de vista econó-mico, en la medida en que no persiguiese la ob-tención de una ventaja fiscal no existiría causade inaplicación del régimen. E, igualmente, pu-diera llegar a suceder que la operación persi-guiese la consecución de una ventaja fiscal,implicando al mismo tiempo una reestructuracióno racionalización desde un punto de vista eco-nómico. En este último caso tampoco existiríacausa de inaplicación.

En cambio, al amparo de una segunda interpre-tación se trataría de un supuesto especial de in-aplicación del régimen fiscal dependiente delgeneral. De acuerdo con este segundo criteriohabía que estimar que el segundo inciso del an-tiguo art. 96.2 del RDLeg. 4/2004 describía un su-

puesto de hecho integrado por los dos elementoscaracterizadores de la voluntad negocial ante-riormente indicados, cuya presencia determi-naba que la operación realizada tuviese comoobjetivo principal el fraude o la evasión fiscal.

De este modo, y de acuerdo con lo expuesto, elantiguo art. 96.2 del TRLIS admitía la adopción deuna interpretación de conformidad con la cualla inaplicación del presente régimen especial seprodujese en los siguientes supuestos: cuando laoperación tuviera como principal objetivo elfraude o la evasión fiscal, entendiéndose portales los supuestos de violación frontal del orde-namiento tributario, así como los de fraude a laley tributaria y de ocultación del hecho imponiblemediante simulación; y cuando la operación tu-viese la finalidad de conseguir una mera ventajafiscal, entendiéndose por tal el disfrute de un ré-gimen diferente y más beneficioso del que se hu-biera disfrutado en caso de no realizarse laoperación siempre y cuando, además, no con-curriesen motivos económicos válidos como pue-dan ser la reestructuración o la racionalización delas actividades.

¿Cuál de estas dos interpretaciones debía seradoptada? Ciertamente la utilización de la ex-presión “en particular” con la que se iniciaba elsegundo inciso del art. 96.2 del TRLIS sugería quenos hallábamos ante un supuesto de hecho es-pecial dependiente del general contenido en elprimer inciso. Sucedía no obstante que, de con-formidad con la propia interpretación literal de lanorma, parecía deducirse que se trataba, en re-alidad, de un supuesto autónomo. Este último cri-terio se desprendía, además, de la propiainterpretación de la evolución parlamentaria dela norma.18

Por nuestra parte nos inclinamos por la adopcióndel criterio de interpretación autonomista de este

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18 En efecto, ya en el Proyecto de Ley y, más precisa-mente, en el segundo inciso del art. 110.2 de la antiguaLey 43/1995 se construía una presunción dirigida a pro-bar que la operación en cuestión se había realizadocon la finalidad de cometer el fraude o la evasión fiscal.Sin embargo, en el texto legal terminó por desaparecerdicha presunción, conteniéndose en su lugar un su-puesto de inaplicación del régimen fiscal.


segundo inciso del párrafo primero del antiguoart. 96.2, máxime si procedemos a comparar lodispuesto en el citado precepto con el segundoinciso del art. 11.1.a) de la Directiva 434/1990.Tuvo lugar, por tanto, un cambio interpretativo re-levante respecto de lo dispuesto en la regulaciónprecedente, durante cuya vigencia la inaplica-ción del régimen contenido en el antiguo Capí-tulo VIII del Título VII únicamente se producíacuando la Administración tributaria probase quela operación se realizó con fines de fraude o deevasión fiscal. Por el contrario, de conformidadcon la posterior regulación adoptada la inaplica-ción se producía, además, cuando la operacióndeparase la consecución de una ventaja fiscal yno concurriesen motivos económicos válidostales como la reestructuración o la racionaliza-ción de las actividades de la entidad. Téngasepresente además que, al amparo de lo decla-rado por el TJUE en su Sentencia de 20 de mayode 2010, la referencia al “fraude o evasión fiscal”contenida en el antiguo art. 96.2 del TRLIS debíaentenderse limitada a la imposición sobre la renta(IS, IRPF e IRNR), cubierta por la aplicación del ré-gimen especial, y no a otros impuestos no cubier-tos por la Directiva 90/434/CEE tales como elITPyAJD. La cláusula del citado art. 96.2 delRDLeg. 4/2004 no podía trasladar sus efectos alITP.

En suma, estimamos que la redacción del anti-guo art. 96.2 del TRLIS (art. 110.2 de la anterior Ley43/1995) admitía la adopción de una interpreta-ción en virtud de la cual la inaplicación del régi-men previsto en el Capítulo VIII del Título VII delRDLeg. 4/2004 tuviese lugar en los siguientes su-puestos: cuando la operación tuviera como prin-cipal objetivo el fraude o la evasión fiscal,entendiendo por tales aquellos supuestos de vio-lación frontal del ordenamiento tributario, asícomo aquellos otros de fraude a la ley tributariay ocultación del hecho imponible mediante simu-lación; y cuando la operación tuviese la finalidadde conseguir una mera ventaja fiscal, entendién-dose por tal el disfrute de un régimen diferente ymás beneficioso de aquel otro que se hubiera dis-frutado en caso de no realizarse la operación, noconcurriendo además motivos económicos váli-dos tales como la reestructuración o la racionali-

zación de las actividades.

¿Qué debe entenderse por “ventaja fiscal”? Deconformidad con lo dispuesto por el art. 15 de laLGT, parece lógico estimar que se logra una ven-taja fiscal en aquellos casos en los que se evitatotal o parcialmente la realización del hecho im-ponible, o bien cuando se minora la base impo-nible o la deuda tributaria. Dicha ventaja fiscalpodría generarse en aquellas entidades que in-tervienen en la operación u operaciones socie-tarias, o bien en los socios. Y podría producirse enel IS o en cualquier otro impuesto.

En nuestra opinión, difícilmente podrá existir unaventaja fiscal con la realización de una sola ope-ración societaria. Lo normal será que la ventajapueda apreciarse a resultas de la existencia dedos o más operaciones societarias encadena-das. Así, por ejemplo, tratándose de una opera-ción societaria individual podrá existir unaventaja fiscal cuando, con motivo de la realiza-ción de la operación societaria, se permita laaplicación de regímenes fiscales que llevan apa-rejados incentivos fiscales que antes no existían,así como cuando la realización de la operaciónsocietaria permita la compensación de bases im-ponibles negativas que no se hubieran producidosin aplicar el régimen especial o la aplicación decréditos fiscales, o en el supuesto de que la tribu-tación indirecta se viese reducida en sede de lasentidades o de los socios.

Y, respecto de las operaciones societarias con-juntas, podría originarse una ventaja fiscal:cuando con posterioridad a la realización de laoperación societaria acogida al régimen espe-cial se minore la tributación aplicable a los socios;cuando la operación societaria efectuada re-sulte ser previa a la transmisión de patrimonios, di-recta o indirecta, que suponga una tributacióninferior; y cuando, con motivo de la realizaciónde una serie de operaciones societarias encade-nadas, se vulneren alguno de los requisitos sustan-ciales para poder acogerse a la aplicación delrégimen especial. En cambio, la propia aplica-ción del régimen especial no constituiría una ven-taja fiscal.


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Queda claro, en consecuencia, que la aplica-ción del presente régimen especial lleva consigoel disfrute de unos beneficios fiscales tales comoel diferimiento en la tributación o la subrogaciónde los derechos. Y, a priori, la eventual ventaja fis-cal derivada de la aplicación del régimen nodebe ser motivo para inaplicar el régimen espe-cial. Téngase presente que en otro caso hubierabastado con que el art. 96 del antiguo TRLIS hu-biera establecido únicamente la primera condi-ción, relativa a la inexistencia de motivoseconómicos válidos, para inaplicar el régimen es-pecial, ya que siempre existiría una ventaja fis-cal.19

En todo caso, y sin perjuicio del análisis que másadelante se efectuará, téngase presente a esterespecto que la vigente Ley 27/2014, de 27 de no-viembre, reguladora del Impuesto sobre Socieda-des, establece en su art. 89 que se entenderáque las operaciones reguladas en el presente ré-gimen especial aplican el régimen establecidoen el mismo, salvo que expresamente se indiquelo contrario a través de comunicación dirigida ala Administración tributaria.

Concretamente la realización de las operacionesa que se refieren los arts. 76 y 87 de la Ley (ope-raciones de fusión, escisión, aportación de acti-vos, canje de valores, cambio de domicilio socialde una Sociedad Europea o una Sociedad Coo-perativa Europea de un Estado miembro a otrode la Unión Europea y operaciones de aportacio-nes no dinerarias) habrán de ser objeto de comu-nicación a la Administración tributaria por laentidad adquirente de las operaciones, salvoque la misma no sea residente en territorio espa-ñol, en cuyo caso dicha comunicación se reali-zará por la entidad transmitente. Estacomunicación ha de indicar el tipo de operaciónque se realiza y si se opta por no aplicar el régi-men fiscal especial previsto al efecto.

Tratándose de operaciones en las cuales ni la en-tidad adquirente ni la transmitente sean residen-tes en territorio español la citada comunicacióndeberá ser presentada por los socios, que debe-rán indicar que la operación se ha acogido a unrégimen fiscal similar al anteriormente indicado.Dicha comunicación se ha de presentar en laforma y plazos que se determine reglamentaria-mente. La falta de presentación en plazo de estacomunicación constituye infracción tributariagrave, concretándose la sanción susceptible deser impuesta al efecto en multa pecuniaria fija de10.000 euros por cada operación respecto de laque hubiese de suministrarse información.

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19 De cualquier manera debe reconocerse que, en de-terminadas ocasiones, resulta ciertamente difícil entrara deslindar entre la ventaja fiscal y la aplicación del ré-gimen. Así, por ejemplo, dada una determinada Socie-dad A que resultase ser tenedora de acciones y quetuviese las acciones de una segunda Sociedad B, conla que no tuviese ninguna relación, la operación de fu-sión podría realizarse de dos maneras claramente dife-renciadas. En primer lugar cabría la posibilidad de quela Sociedad A adquiriese las acciones a los socios de laSociedad B. Dicha operación, en principio, no podríaacogerse a la aplicación del presente régimen espe-cial. Con motivo de la realización de dicha compra-venta los socios de la Sociedad B tributarían deacuerdo con el régimen de su imposición directa (IRPFo IS). En el supuesto de que fuesen sujetos pasivos delIRPF aplicarían los correspondientes coeficientes deabatimiento y tributarían como renta del ahorro a untipo de gravamen que, tras la reforma operada por laLey 26/2014, de 27 de noviembre, se sitúa en el 20% en2015 y el 19% en 2016 respecto de los primeros 6.000euros, pasando a tributar el ahorro de entre 6.000 y24.000 euros al 22% en 2015 y al 21% en 2016, las rentasdel ahorro de entre 24.000 y 50.000 euros al 22% en 2015y al 21% en 2016 y las superiores a 50.000 euros al 24%en 2015 y al 23% en 2016. Y, siendo los socios personasjurídicas, integrarían la ganancia patrimonial en su baseimponible y, en su caso, aplicarían la deducción pordoble imposición que establece en la actualidad el art.31 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladoradel Impuesto sobre Sociedades (deducción para evitarla doble imposición jurídica: impuesto soportado por elcontribuyente). Por lo que respecta a la segunda posi-bilidad anteriormente apuntada, sería aquella en virtudde la cual la Sociedad A constituyese una tercera So-ciedad C, la cual adquiriese las acciones a los sociosde B y, con posterioridad, realizase una fusión impropia,de manera que C absorbiese a B acogiéndose a laaplicación del presente régimen especial, con los be-neficios previstos al efecto. En este último caso, las dis-tintas ventajas fiscales establecidas en el citadoprecepto, ¿llevarían a inaplicar por sí solas el régimenespecial? Desde nuestro punto de vista la respuesta adicha cuestión habría de ser negativa, ya que siemprehabría de concurrir la ausencia de motivo económico

válido. Concretamente, y por lo que respecta al su-puesto planteado, cabría estimar que la constituciónde la entidad C, la adquisición de las acciones de B yla fusión por absorción se han realizado de manera en-cadenada con la finalidad de tratar de obtener la ven-taja fiscal, no existiendo reestructuración sino, por elcontrario, la voluntad de adquisición de unas acciones.


En todo caso establece el apartado segundo deeste nuevo art. 89 de la Ley 27/2014 que el pre-sente régimen especial no se aplicará cuando laoperación realizada tenga como principal obje-tivo el fraude o la evasión fiscal y, en particular,cuando la operación no se efectúe por motivoseconómicos válidos tales como la reestructura-ción o la racionalización de las actividades de lasentidades que participan en la operación, sinocon la mera finalidad de conseguir una ventajafiscal.

Aquellas actuaciones de comprobación suscep-tibles de ser desarrolladas por la Administracióntributaria que determinen la inaplicación total oparcial del régimen fiscal especial eliminarán ex-clusivamente los efectos de la ventaja fiscal.

III. LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE “VENTAJAFISCAL” A LA LUZ DE LA DOCTRINA ADMINISTRA-TIVA.

A lo largo de numerosas contestaciones a con-sultas20 la DGT ha venido poniendo de manifiestoque el fundamento de la aplicación del presenterégimen especial (aplicable, como es sabido, enlugar del régimen general establecido para estasmismas operaciones), reside en el hecho de quela fiscalidad no debe constituir un freno ni un es-tímulo de cara a la toma de decisiones de lasempresas sobre las operaciones de reorganiza-ción, máxime cuando la causa que impulsa su re-alización se fundamenta en motivos económicosválidos, los cuales han de ser probados por el su-jeto pasivo, siendo en ausencia de justificaciónsuficiente la Inspección la encargada de aplicarel régimen general. Ahora bien, cuando la causaque motiva la realización de esta clase de ope-raciones es meramente fiscal (es decir, cuandosu razón de ser se concreta en la consecución deuna determinada ventaja fiscal al margen decualquier razón económica diferente) no ha deser aplicable dicho régimen especial.

Entre los distintos motivos económicos válidos que

han sido admitidos por la Administración tributa-ria a los fines de la aplicación del presente régi-men fiscal especial se encuentran, los siguientes:conseguir una simplificación de los costes admi-nistrativos o laborales y de ahorro de cargas bu-rocráticas21; alcanzar una simplificación de lasobligaciones mercantiles y fiscales22; centralizar laplanificación y la toma de decisiones23; mejorarla capacidad comercial, de administración y denegocios con terceros24; reforzar la situación fi-nanciera de la entidad25; centralizar las activida-des con la finalidad de lograr economías deescala, con un aumento de la solvencia y unamejor colocación; adaptar las dimensiones pro-ductivas a las demandas del sector; permitir elagrupamiento de instalaciones; optimizar los cos-


17020 Pueden citarse, entre otras, las Resoluciones de 26 deabril, 22 de junio y de 2 y 4 de julio de 2007, así comode 5 de octubre de 2006.

21 La admisión de este motivo queda recogida, porejemplo, en las Resoluciones de la DGT de 10 de fe-brero, 18 de mayo, 20 de septiembre y 26 de diciembrede 2005, 13 de enero, 10 de febrero, 23 de marzo, 9 y25 de mayo, 14 de junio, 31 de octubre y 28 de diciem-bre de 2006, 21 de febrero, 19 de marzo, 10, 17 y 22 demayo, 21 de junio, 19 de julio, 19 de septiembre, 10 deoctubre y 29 de noviembre de 2007 y de 17 de enero, 7y 27 de febrero, 10 de marzo, 3, 7 y 28 de abril y 22 y 23de mayo de 2008. 22 Este motivo ha sido admitido, por ejemplo, en las Re-soluciones de la DGT de 10 de febrero, 18 de mayo, 4de julio y 19 de septiembre de 2005, de 8 de marzo y 3de noviembre de 2006, de 17 de mayo, 26 y 28 de junio,11, 19, 24 de septiembre de 2007 y de 7 y 27 de febrerode 2008. 23 La admisión de este motivo económico válido quedópuesta de manifiesto, entre otras, en las Resolucionesde la DGT de 10 de febrero, 20 y 22 de septiembre de2005, 18 y 25 de enero, 23 de febrero, 14 de junio de2006, 8 y 21 de febrero, 2 de marzo, 19 de abril, 26 dejunio, 10, 14 y 25 de septiembre y 5 de octubre de 2007y de 14 de febrero, 7 de marzo, 10, 24 y 28 de abril de2008. 24 La razón de ser de la admisión de este motivo econó-mico válido puede encontrarse, entre otras, en las Re-soluciones de la DGT de 10 de febrero, 19, 20 y 22 deseptiembre y 21 de octubre de 2005, 13, 18 y 25 deenero, 23 de febrero, 25 de mayo, 7 y 14 de junio, 28 dejulio y 29 de noviembre de 2007, 21 de febrero, 19 deabril, 17 y 25 de mayo, 26 de junio, 19 de julio, 1 deagosto, 10 y 24 de septiembre y 5 de octubre de 2007 yde 14 de enero, 14 y 29 de febrero, 7 de marzo, 7, 10 y29 de abril de 2008. 25 Así lo tiene declarado la DGT, entre otras, en sus Re-soluciones de 18 de febrero, 1 de abril, 18 de mayo y 19y 20 de septiembre de 2005, 21 de abril, 9 de mayo y 3de noviembre de 2006, 21 de febrero, 20 de marzo, 22de mayo, 12 de junio, 6 de julio, 11 de septiembre, 8 y11 de octubre, 29 de noviembre de 2007 y 14 y 17 deenero y 7 de abril de 2008.


tes comerciales y de intermediación, así como losrecursos disponibles; simplificar y racionalizar la es-tructura empresarial26; unificar bajo un mismocanal de distribución todas las actividades de lasentidades; permitir la elaboración, firma y cum-plimiento de un protocolo familiar en el que se es-tablezcan las líneas futuras de actuación delgrupo; impedir la dispersión del patrimonio fami-liar salvaguardando el mismo de contingenciasfuturas; reforzar la estructura financiera, dotandoa cada negocio de los recursos financieros ade-cuados a su especificidad; potenciar la capaci-dad financiera de los socios, evitando elsurgimiento de posibles diferimientos en la per-cepción de los dividendos; facilitar la llevanza dela contabilidad y reducir el coste que la mismaconlleva; reestructurar empresarial y económica-mente las actividades; unificar la dirección, ad-ministración y gerencia de las distintas entidades,generando con ello un ahorro de costes, asícomo una mayor solvencia frente a terceros aefectos de la concesión de préstamos, líneas decrédito, avales, etc.27; racionalizar decisiones a lahora de optar a concursos públicos, evitandoque entidades del mismo grupo acudan a idén-tico concurso; separar y diversificar riesgos28; fa-cilitar a las sociedades filiales asistencia enmaterias como asesoría, administración, financia-ción o promoción, pretendiendo un uso más efi-ciente de los recursos propios, ajenos, técnicos y

humanos; simplificar los posibles problemas futu-ros de sucesión; separar económicamente acti-vidades de distinta índole con la intención dediversificar las mismas, atribuyendo a cada socie-dad la estructura adecuada a su actividad porella desarrollada29; separar jurídicamente diversasclases de actividades, permitiendo a todas las so-ciedades contar con balances y ratios financie-ros acordes a los propios de las sociedades de suespecífico sector económico; garantizar opera-ciones financieras a través de la matriz sin nece-sidad de comprometer los bienes personales delos socios personas físicas; acometer ampliacio-nes de capital en las sociedades participadas;llevar a cabo una gestión y toma de decisionesmás ágil y fluida; concentrar en una única socie-dad la cartera de valores objeto de aportacióny, por tanto, la gestión, administración y planifica-ción; conseguir una imagen unitaria frente a ter-ceros, facilitando la percepción externa delgrupo empresarial frente a terceros30; controlar lagestión coordinada en todas las entidades; au-mentar el ámbito geográfico de la actividad,con acceso a nuevos mercados; afrontar en con-diciones ventajosas la situación de competenciaen la economía; conseguir objetivos de diversifi-cación en la cartera inmobiliaria en localizacio-nes más rentables; aprovechar economías deescala y de sinergias que puedan existir entre di-versas entidades31; simplificar la estructura empre-

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26 Acerca de la admisión de este motivo véanse, entreotras, las Resoluciones de la DGT de 26 de diciembre de2005, 10 de febrero, 31 de octubre y 28 de diciembrede 2006, 10 de mayo, 19 de julio, 11 y 12 de septiembrey de 8 y 10 de octubre de 2007, así como de 11, 19, 20,21, 25, 27 de febrero, 10 de marzo, 3, 4, 7, 10 y 28 de abrily de 23 de mayo de 2008. 27Véanse, en relación con la admisión de este motivo,las Resoluciones de la DGT de 19 y 20 de septiembre de2005, 9 de mayo, 7 de julio, 3 y 29 de noviembre y 22 dediciembre de 2006, 21 de febrero, 16 de marzo, 22 y 25de mayo, 21 de junio, 6 y 11 de julio, 1 de agosto, 10,11, 19 y 24 de septiembre, 8 de octubre, 6 y 29 de no-viembre de 2007 y de 14 y 17 de enero, 29 de febrero,7 de marzo, 10, 11, 14 y 28 de abril y 22 de mayo de2008. 28 La admisión de este motivo quedó puesta de mani-fiesto, entre otras, en las Resoluciones de la DGT de 8de marzo, 31 de mayo y 31 de octubre de 2006, 21 y 30de mayo, 21 y 28 de junio, 14 y 24 de septiembre y 7 denoviembre de 2007 y de 6, 11, 19 y 20 de febrero y 20de mayo de 2008.

29 Véanse, a este respecto, las Resoluciones de la DGTde 18 de mayo y 26 de octubre de 2005, de 21 demarzo, 18 de abril, 17 de mayo, 11 de septiembre y de10 y 31 de octubre de 2006, de 22 de enero, 1, 14 y 22demarzo, 14 y 21 de mayo, 14 de septiembre, 10 y 30 deoctubre, y 7 de noviembre de 2007 y de 7, 14, 19, 20 y29 de febrero, 3, de marzo, 7, 8, 10 y 11 de abril y 20 demayo de 2008. 30 Acerca del alcance de este motivo económico vá-lido véanse, entre otras, las Resoluciones de 20 y 22 deseptiembre de 2005, 18 de enero y 25 de enero, 23 defebrero, 8 de marzo, 10 y 31 de octubre y 18 de diciem-bre de 2006, 19 de abril, 17 y 22 de mayo, 26 de junio,10 y 25 de septiembre, 5 de octubre y 21 de noviembrede 2007 y de 17, 28 y 31 de enero y 14, 25 y 29 de fe-brero de 2008. 31 A la admisión de este motivo se refieren, entre otras,las Resoluciones de la DGT de 26 de octubre de 2005,31 de mayo y 18 de diciembre de 2006, 21 de febrero,27 de marzo, 22 de mayo, 2 y 11 de julio, 25 de septiem-bre, 8 de octubre y 5 de noviembre de 2007, 28 deenero, 20, 25, 27 y 29 de febrero, 6 de marzo y 8 y 24 deabril de 2008.


sarial del grupo, con el consiguiente ahorro decostes; conseguir una optimización de recursospropios, ajenos, técnicos y humanos; simplificarlos posibles problemas futuros de sucesión; y uni-ficar la política accionarial de la familia para ga-rantizar así la supervivencia de los negocios.32

Tal y como afirmó el TEAC en su Resolución de 11de septiembre de 2008 no hay motivo económicoválido en la absorción de una sociedad sin activi-dad económica alegándose reducción de costeso desequilibrio patrimonial debido a que, en opi-nión del Tribunal, lo procedente hubiera sido llevara cabo una ampliación de capital. A juicio delTEAC (cuya Resolución se refería a la regulacióncontenida en el Capítulo VIII del Título VIII de la an-tigua LIS), no se aprecia “razón económica válida”en la absorción de una sociedad transparentecuyo activo no estaba afecto a ninguna activi-dad económica. Estima el citado Tribunal que nocabe hablar de “reestructuración empresarial”cuando no existe “actividad empresarial”, no pu-diendo considerarse como motivo económico vá-lido de suficiente entidad la simple reducción decostes. Igualmente sostiene el TEAC que no puedeapreciarse “razón económica válida” en la absor-ción de una sociedad inactiva. Y tampoco cons-tituyen motivos económicos válidos la situación dedesequilibrio patrimonial de la entidad absorbida(ya que, en opinión del Tribunal, ante la misma loprocedente hubiese sido realizar una ampliaciónde capital para reducir pérdidas, sin necesidad deacudir a una absorción) o la realización de la ope-ración de fusión al objeto de que la entidad ab-sorbente pueda compensar las bases imponiblesnegativas de la absorbida.

Ya con anterioridad declaró este mismo Tribunalen su Resolución de 14 de febrero de 2008 queno resulta de aplicación el régimen de fusiones alhaberse pretendido la elusión fiscal con motivo

de la absorción de una sociedad que tuvo pér-didas el ejercicio anterior, procurándose así loque no se había conseguido con la compra delas acciones, que habrían exigido compensar labase negativa existente con una positiva poste-rior de la misma entidad que había quedado in-activa. En cambio, mediante Resolución de 29 demayo de 2008 estimó el TEAC, refiriéndose a laaplicación del presente régimen especial a unaoperación de absorción de varias entidades porotra sociedad produciéndose una simultánea es-cisión total de ésta en otras tres de nueva crea-ción con la finalidad de ser posteriormenteabsorbidas, que no cabía aludir a la existenciade una verdadera finalidad de reestructuración,produciéndose por el contrario una simple orde-nación de las actividades destinada a la posteriorventa de las entidades, previamente pactada. Y,en base a ello, se concluyó que el “motivo eco-nómico válido” resultaba inexistente, siendo laaplicación del régimen especial improcedente.

De acuerdo con lo manifestado por el TEAC endicha Resolución, a resultas de la realización dela citada operación de absorción de varias enti-dades por otra sociedad y la simultánea escisióntotal de ésta última en otras tres de nueva crea-ción (que fueron posteriormente absorbidascada una de ellas por las tres reclamantes) cabealudir a la existencia de un claro ánimo de elusiónfiscal, no manteniéndose la proporcionalidad, alutilizarse el reparto de participaciones en las so-ciedades resultantes de la escisión con la finali-dad de minorar la tributación. Y tampoco sepretende una reestructuración, sino una ordena-ción de las actividades de cara a la posteriorventa a una de las reclamantes, previamentepactada. Añade además el TEAC que en el pre-sente caso no procede la instrucción del proce-dimiento especial de declaración de fraude deLey, en tanto en cuanto no hay una norma elu-dida ni una norma de cobertura, sino que se optapor un régimen fiscal especial regulado en unasola norma, que la Inspección estimó que no pro-cedía aplicar por no cumplirse los requisitos exigi-dos.33


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32 La consideración de este motivo como “motivo eco-nómico válido” queda recogida, entre otras, en las Re-soluciones de 19 y 22 de septiembre de 2005, 18 y 25 deenero, 23 de febrero, 23 de marzo, 9 y 31 de mayo, 14de junio, 7 de julio, 11 de septiembre, 31 de octubre y18 de diciembre de 2006, 21 de febrero, 19 y 25 de abril,17 de mayo, 2 de julio, 10 y 14 de septiembre, 5 de oc-tubre de 2007 y de 14 y 28 de enero, 13, 14 y 29 de fe-brero, 7,9 y 28 de abril y 14 de mayo de 2008.

33 En parecidos términos estimó el TEAC en su Resoluciónde 26 de junio de 2008 que no existe motivo económico


Adquiere por ejemplo la consideración, a juiciode la DGT, de motivo económico válido los si-guientes: operación de escisión realizada con lafinalidad de separar la gestión de una sociedadentre diversas personas de un grupo familiar, pro-cediéndose a la preparación de una futura suce-sión asegurando la supervivencia de la empresaque tiene una configuración familiar y facilitandouna diversificación de los riesgos empresariales yde las fuentes de financiación de las empresasbeneficiarias (contestación de la DGT a Consultade 17 de diciembre de 2010)34; operación de re-estructuración proyectada con la finalidad de

mejorar las actividades que se realizan a nivel or-ganizativo, repartiendo el riesgo de las activida-des y facilitando la entrada de nuevos socios(contestación a Consulta de 27 de diciembre de2010); operación de fusión proyectada con la fi-nalidad de lograr una estructura societaria mássencilla que suponga un ahorro de costes de ges-tión y la eliminación de estructuras societarias re-dundantes (contestación de la DGT a Consultade 4 de enero de 2011); operación de fusión rea-lizada con el objetivo de concentrar en unaúnica empresa del grupo los activos inmobiliariospara evitar duplicidades y costes de gestión, ad-ministrativos, financieros, contables y los corres-pondientes a la adopción de acuerdos paramantener dos sociedades (Resolución de la DGTde 12 de enero de 2011); operación de reestruc-turación proyectada con la finalidad de contro-lar el riesgo patrimonial de la entidad, dotándolade un mayor inmovilizado y de una mayor poten-cia económica a los efectos de proceder a llevara cabo nuevas inversiones inmobiliarias en lasque poder ubicar el crecimiento de la actividaddesarrollada por el grupo empresarial (Resoluciónde la DGT de 12 de enero de 2011); operación dereestructuración planteada con la finalidad delograr una gestión individualizada y más eficientede la estructura empresarial de su propia unidadfamiliar (Resolución de la DGT de 20 de enero de2011); operación de fusión proyectada con la fi-nalidad de centralizar las actividades para lograreconomías de escala, con aumento de la solven-cia y mayor coordinación, simplificando y alige-rando la estructura empresarial del grupo paralograr una organización sobre la base de la racio-nalización de la gestión siguiendo la lógica eco-nómico-empresarial (contestación de la DGT aConsulta de 1 de febrero de 2011)35; operación

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válido tratándose de una operación de escisión totalen virtud de la cual una rama familiar de socios con-trola el arrendamiento de inmuebles y la otra la promo-ción inmobiliaria, evitándose con la aplicación delrégimen especial tributar por dicha separación y noatribuyéndose proporcionalmente a los socios de la so-ciedad escindida las participaciones de las adquiren-tes. La vía natural, fiscalmente más gravosa, sería ladisolución o separación. En efecto, en el concreto su-puesto analizado por el Tribunal ninguno de los sociosde la sociedad escindida conservó en las beneficiariasel mismo porcentaje de participación que tenía enaquélla. Y la vía natural para la separación de los so-cios, más gravosa fiscalmente por no estar incluida endicho régimen, habría sido la relativa a la disolución oseparación de socios. En base a ello concluyó el TEACque no es de aplicación el presente régimen fiscal es-pecial de fusiones, escisiones, aportaciones de activosy canje de valores a una operación de escisión total enaquellos casos en los que la misma se realiza con finesde evasión fiscal, no resultando posible además la apli-cación parcial del régimen especial en tanto encuanto la regla de la proporcionalidad ha de ser res-petada en el conjunto de las sociedades adquirentes.Para el Tribunal la operación de escisión total llevada acabo estaba caracterizada por la existencia de uncomponente de artificiosidad, dada la falta de propor-cionalidad cualitativa existente, la cual habría de res-petarse en el conjunto de las sociedades adquirentes,determinando lo anterior la ausencia de motivo econó-mico válido. Véase igualmente la Resolución de estemismo Tribunal de 14 de mayo de 2008 en la que, al hilode un supuesto en el que se producía la escisión de unaentidad en la que los socios de las sociedades benefi-ciarias, antes incluso de iniciar la actividad, vendían susparticipaciones a un tercero acogiéndose a la tributa-ción reducida como consecuencia de los coeficientesde abatimiento, se concluyó que no cabía estimar laconcurrencia de un motivo económico válido, resul-tando en consecuencia improcedente la aplicacióndel régimen especial. Precisó además el TEAC en estaúltima Resolución que la exigencia de que concurra unmotivo económico válido de cara a la aplicación delpresente régimen especial se producía ya con anterio-ridad incluso a la entrada en vigor de la redaccióndada al art. 110.2 de la antigua LIS por la Ley 14/2000,de 29 de diciembre, que lo recogía de forma expresa.

34 En esta misma línea se sitúa, además, la Resoluciónde la DGT de 17 de diciembre de 2010, relativa a unaoperación de fusión proyectada con la finalidad desimplificar la organización del grupo, eliminando socie-dades que llevan a cabo la misma o similar actividad,con el consiguiente ahorro de costes.35 Idéntico criterio resulta de aplicación, por ejemplo,tratándose de: una operación de reestructuración rea-lizada con la finalidad de clarificar y separar los resulta-dos obtenidos por las explotaciones turísticas, loscampos de golf y los resultados que pueda llegar a ge-nerar la propiedad de los distintos establecimientos y la


de reestructuración realizada con la finalidad deaislar los riesgos del negocio inherentes a cadaproyecto empresarial, así como de optimizar lapolítica comercial, disponiendo de una contabi-lidad separada que aporte una visión analíticade la marcha de los negocios dentro del grupocomercial asignando recursos específicos a cadaproyecto ya facilitando el acceso a nuevos inver-sores en los distintos proyectos empresariales (Re-solución de la DGT de 15 de junio de 2011); o unaoperación de reestructuración realizada por unaentidad pública empresarial dedicada a la pres-tación de servicios de transporte ferroviario, conla finalidad de cumplir con las directrices de la

Unión Europea en materia de transporte ferrovia-rio de mercancías y con el Plan Estratégico parael Impulso del Transporte Ferroviario de Mercan-cías en España (Resolución de la DGT de 4 dejulio de 2011).

Mediante contestación a Consulta de 11 de fe-brero de 2011 analizó la DGT una concreta ope-ración en virtud de la cual una entidad decrédito A de nacionalidad española y con resi-dencia fiscal en España que se hallaba inmersaen un proceso de redimensionamiento de su redde oficinas o sucursales que realizaban la activi-dad de banca comercial llegaba a un acuerdocon una entidad de crédito francesa F, la cualtenía la intención de potenciar su presencia enel mercado ibérico, de cara a explotar dicho ne-gocio a través de una estructura coparticipada.Para el desarrollo de esta estructura se habíaacordado utilizar a la entidad B, que poseía licen-cia bancaria, íntegramente participada por A yque desarrollaba el negocio hipotecario delgrupo perteneciente a A, orientado a la financia-ción del sector inmobiliario. La actividad principalde B era la concesión de préstamos con garantíahipotecaria, disponiendo para ello de los corres-pondientes medios materiales y personales.

Se planteaba así, la realización de las siguientesoperaciones de reestructuración. En primer lugar,A traspasaría a B, en el marco de una operaciónde segregación, las sucursales que posee con losmedios materiales y humanos necesarios para eldesarrollo de su actividad. Los inmuebles en quese desarrollase la actividad, en la medida en quefuesen propiedad de A, serían también objeto deaportación. Para aquellos inmuebles que estuvie-sen arrendados se produciría la subrogación enlos contratos de arrendamiento de los menciona-dos inmuebles. La sociedad A contabilizaría laparticipación recibida en el capital de B, conse-cuencia de la ampliación del capital de esta úl-tima, por el mismo valor contable del negocio debanca comercial aportado. Posteriormente B lle-varía a cabo una operación de escisión parcialimpropia con la finalidad de traspasar a A el ne-gocio hipotecario que actualmente realiza. Estaoperación se realizaría sin ampliación de capital,siendo posible que algún activo residual no fuese


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promoción inmobiliaria, simplificando la operativa fi-nanciero-contable (contestación de la DGT a Consultade 4 de marzo de 2011); una aportación proyectadacon la finalidad de realizar una reestructuración de laempresa, conseguir una mayor especialización en elmercado y diversificar los riesgos (contestación de laDGT a Consulta de 6 de mayo de 2011); operación defusión realizada con la finalidad de eliminar toda ges-tión administrativa, financiera y contable relativa a unade las entidades fusionadas, suprimiéndose el conjuntode los costes que ello conlleva (contestación de la DGTa Consulta de 12 de mayo de 2011); una operación deescisión parcial realizada con el objetivo de buscar unamayor racionalización de la explotación y una mejorcaptación de capitales para la financiación de proyec-tos, procediendo a separar el riesgo de la actividad depromoción de la de arrendamiento de viviendas y me-jorar la gestión del endeudamiento (contestación de laDGT a Consulta de 23 de septiembre de 2011); opera-ción de escisión parcial proyectada con el objetivo decentralizar en una única sociedad el arrendamiento deinmuebles, con el consiguiente ahorro de costes y laconsecución de economías de escala (contestaciónde la DGT a Consulta de 3 de octubre de 2011); opera-ción de canje de valores proyectada con la finalidadde permitir aunar las decisiones y centralizar la planifi-cación de las empresas del grupo, facilitando el controly la toma de decisiones, así como la estructura de laempresa familiar, simplificándose los problemas futurosde sucesión (contestación de la DGT a Consulta de 3de octubre de 2011); operación de escisión proyec-tada con la finalidad de aislar los activos propiedad deuna empresa no afectos a un negocio de consignaciónmarítima y las actividades accesorias a éste del riesgoempresarial del citado negocio (contestación a Con-sulta de 21 de octubre de 2011); y de una aportaciónpor parte de unos comuneros de las cuotas alícuotasde participación en la comunidad de bienes sobre de-terminados inmuebles afectos a la actividad de arren-damiento al objeto de preservar el patrimonioinmobiliario de la comunidad de bienes, racionalizar eldesarrollo de la actividad arrendaticia profesionali-zando su gestión y limitar las responsabilidades perso-nales derivadas del negocio (contestación de la DGT aConsulta de 3 de noviembre de 2011).


traspasado por motivos legales. No obstante,desde el punto de vista contable, A reduciría elvalor de su participación en B, de manera queésta, posteriormente a la operación, quedase re-gistrada contablemente por el valor neto conta-ble de los activos y pasivos que se traspasan a Bcon ocasión de la operación de segregación delas sucursales. Finalmente A transmitiría el 50% delas acciones de B a la entidad F.

Este conjunto de operaciones habría de reali-zarse con la finalidad de que, entidades con si-militud en su perfil de negocio, con presenciadestacada en la banca comercial y colabora-ción ya iniciada en 2008, incrementaran la mismaa través de un negocio bancario coparticipadoal 50%. Esta estructura permitiría ampliar dichonegocio mediante la adquisición futura de sucur-sales excedentarias de las cajas de ahorros, apro-vechando un banco ya existente con lacorrespondiente licencia bancaria. Asimismo laimplantación de esta medida llevaría aparejadoun acuerdo de financiación del vehículo y abreuna vía de mantenimiento del negocio.

Habiéndose suscitado la cuestión relativa a si alas operaciones descritas podría resultar de apli-cación el régimen fiscal especial contenido en elantiguo Capítulo VIII del Título VII del TRLIS se en-cargó de precisar la DGT que, con carácter ge-neral, la aplicación del régimen fiscal especialrequiere que el patrimonio segregado constituyauna rama de actividad diferenciada de otrarama que asimismo permanezca en la entidadescindida. En el presente caso concreto se pro-ducía dicha circunstancia, en la medida en quela actividad segregada constituida por el nego-cio hipotecario contaba con medios personalesy materiales diferenciados de la actividad ban-caria minorista que permanecía en la entidad es-cindida, si bien se contaba con la particularidadde que la propia actividad bancaria minoristahabía sido aportada con carácter inmediato a laoperación de segregación anterior. No obstante,teniendo en cuenta la circunstancia de que laactividad desarrollada por las sucursales no fuecreada ad hoc para cumplir este requisito (sinoque se venía desarrollando en el tiempo), unidoal hecho de que la operación planteada con-

tase con una motivación económica al margende la fiscal, se podía considerar que la operaciónde escisión parcial impropia cumplía los requisitosexigidos en el TRLIS para la aplicación del régi-men fiscal especial. Por otra parte, la propia con-figuración del concepto de rama de actividadno se vería alterado por el hecho de que, pormotivos legales, no fuese posible traspasar algúnactivo o pasivo residual.

En relación con la valoración fiscal de las accio-nes de la entidad B, una vez realizadas ambasoperaciones, la misma deberá coincidir con elvalor que tenía la rama de actividad constituidapor las sucursales y que han sido objeto de apor-tación. De este modo, aún cuando la operaciónde escisión parcial impropia no lleve consigo unareducción de capital en el ámbito mercantil, enel ámbito contable la misma producirá una re-ducción del valor de la participación que A os-tenta en B, de manera que dicha participaciónse valorará contablemente por el valor neto con-table de los activos y pasivos que se traspasan aB con ocasión de la operación de segregaciónde las sucursales. Igual valoración corresponderáen el ámbito fiscal, siempre que no exista diferen-cias de valoración contable y fiscal de dichos ac-tivos y pasivos. Dicho valor deberá tenerse encuenta a los efectos de la transmisión posteriordel 50% de dicha participación.

Y, en relación con la cuestión relativa a la concu-rrencia de un motivo económico válido, estima laDGT que esta clase de operaciones se realizancon la finalidad de que, entidades con similitud ensu perfil de negocio, con presencia destacada enla banca comercial y colaboración ya iniciada en2008, incrementen la misma a través de un nego-cio bancario coparticipado al 50%. Esta estructurapermitiría ampliar dicho negocio mediante la ad-quisición futura de sucursales excedentarias de lascajas de ahorros, aprovechando un banco yaexistente con la correspondiente licencia banca-ria. Asimismo la implantación de esta medida llevaaparejado un acuerdo de financiación del vehí-culo y abre una vía de mantenimiento del nego-cio. Y estos motivos fueron consideradoseconómicamente válidos a los efectos de lo pre-visto en el antiguo art. 96.2 del TRLIS. 175



Por su parte, mediante Resolución de 28 de abrilde 2011 analizó la DGT el régimen tributario apli-cable a un proceso de fusión de tres cajas deahorros dominantes de sendos grupos fiscalespara la constitución de una nueva entidad, condisolución sin liquidación de las cajas absorbidas,reconociendo el citado Centro Directivo que noshallamos en presencia de una sucesión a títulouniversal en la que las sociedades absorbidas tie-nen derecho a tributar con sus sociedades de-pendientes según el régimen de consolidaciónfiscal, al haber optado en su momento por suaplicación, produciéndose la transmisión dedicho derecho a la nueva sociedad resultante dela fusión desde el instante en que tiene efectos laoperación de fusión.

IV. LA EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LAAUDIENCIA NACIONAL Y DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Mediante Sentencia de 16 de febrero de 2011 laAN analizó un supuesto en el que tanto la Inspec-ción como el TEAC negaron la aplicación delpresente régimen especial argumentando, enprimer lugar, que no se había probado que la es-cisión se refiriese a una rama de actividad. Sinembargo en la valoración se tuvo en cuenta elfondo de comercio como integrante de unarama de actividad. Y, en base a ello, declaró laAN que lo transmitido constituía una unidad eco-nómica. En efecto, a juicio del citado órgano ju-dicial constituye un motivo económico válidopara aplicar el régimen fiscal especial por esci-sión en el Impuesto sobre Sociedades la divisióndel patrimonio común y la separación de los so-cios de la sociedad escindida con atribución dela rama de actividad segregada.

Asimismo estimaron la Inspección y el TEAC que nose cumplían los requisitos necesarios para la apli-cación del presente régimen especial debido a lafalta de proporcionalidad existente en la atribu-ción de participaciones a los socios. Sin embargo,tal y como precisó la AN, dicha proporcionalidadsólo se exige respecto a las escisiones totales y noa las parciales. Siendo el requisito de la proporcio-nalidad común a la normativa societaria y a la fis-cal, la calificación del Registrador Mercantil ha devincular a la Administración tributaria.

La entidad interpuso pues recurso contencioso-administrativo contra la Resolución del TEAC enrelación con la liquidación girada por la Inspec-ción efectuada a la citada operación acogidaal régimen fiscal especial de fusiones previsto enel antiguo TRLIS que la parte actora había apli-cado a una escisión parcial. Como ya se ha indi-cado la Administración estimó que no existíarama de actividad en el conjunto de elementostransmitidos, de manera que no procedía la apli-cación del citado régimen fiscal especial, Y, concarácter adicional, se argumentó que dichaoperación no se había llevado a cabo por unmotivo económico válido.

De entrada la AN analiza la consideración derama de actividad al objeto de la escisión decara a su acogimiento al régimen fiscal especialde fusiones y escisiones, entendiendo por ramade actividad aquella en la que el patrimonio se-gregado constituye una unidad económica ypermite por sí mismo el desarrollo de una explo-tación económica en sede de la entidad adqui-rente.

Por último, frente a la argumentación esgrimidapor la Inspección para la no aplicación del régi-men en el sentido de que no se realizó por un mo-tivo económico válido sino para la división delpatrimonio y para la separación de los socios conatribución de la rama de actividad, afirma la ANque la carga de la prueba del motivo econó-mico no puede ser atribuida absolutamente a lasociedad, tal y como exigía la Inspección, que nocalificó los negocios realizados como anómalos.A juicio de la AN el hecho de que la opción ele-gida implicase un ahorro fiscal no es determi-nante de cara a considerar que el motivoeconómico no es válido, habiéndose llevado acabo la operación entre empresas independien-tes y produciéndose una real transmisión de acti-vos. De este modo para la AN procedía laestimación del recurso y la anulación de la liqui-dación.

En relación con el concreto supuesto planteadoseñaló la AN que, para que lo transmitido sepuede considerar rama de actividad, ha decumplir lo siguiente. Ante todo, y por lo que res-


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pecta al alcance de la noción, estima el citadoórgano judicial que se trata de un concepto jurí-dico indeterminado que entraña, no ya sólo laconcurrencia de un presupuesto fáctico, sinotambién la incorporación de elementos o juiciosde valor. En el presente caso se ha de recordarque el TEAC rechazó la consideración de ramade actividad de los activos transmitidos por faltade prueba. De este modo a juicio de la AN fal-taba un razonamiento coherente relativo a la in-idoneidad de los activos descritos en la escriturade cesión para configurar una rama de activi-dad.

En el escrito de demanda la demandante habíadesarrollado una exposición razonada y argu-mentada acerca de la concurrencia de los requi-sitos mercantiles y fiscales de “unidadeconómica” y “rama de actividad” que la Admi-nistración pasó por alto, al igual que sucedió conla calificación del Registrador mercantil, conside-rándose que la operación es correcta desde unpunto de vista mercantil, ya que se inscribió en elRegistro Mercantil como escisión, presumiéndoseválido y exacto lo inscrito en dicho Registro.

A mayor abundamiento las valoraciones pericia-les efectuadas partían del hecho de que lo queconstituía el objeto de su valoración no era unamera suma de activos y pasivos, sino una ramade actividad diferenciada, ya que de lo contrariono habría sido procedente ni preciso valorar deforma autónoma el fondo de comercio, ele-mento patrimonial que no sólo resulta predicablede una empresa como tal o, al menos, de unconjunto de elementos capaces de funcionarpor sí mismos.

En relación con la presunción de que la opera-ción se realizase con fines de fraude o evasión fis-cal sostiene la AN que dicha cuestión igualmenteha de quedar plenamente acreditada por la Ad-ministración, enervando la finalidad organizativao comercial en la que se fundan las decisionesempresariales de este tipo, sin que pueda con-fundirse lo anterior con el aprovechamiento dedeterminadas ventajas fiscales mediante los me-canismos tributarios previstos.

Igualmente el principio de neutralidad fiscal delas operaciones societarias de fusión, escisión,aportaciones de activos o canje de valores sefundamenta en la presunción de que, como yasabemos, nos hallamos en presencia de opera-ciones neutras desde un punto de vista tributario,ya que el resultado de la operación no produceel surgimiento de un beneficio o de pérdida entrelo que se da y aquello que se recibe que debaser gravado en dicho momento, motivo por elcual tiene lugar el establecimiento de un régimenfiscal de diferimiento de la tributación al instanteen que se manifieste, eventualmente, la plusvalíacon ocasión de la realización de una futura ena-jenación.

Téngase presente además que las operacionesde reestructuración empresarial (fusiones, escisio-nes, canje de valores y aportaciones de activos),además de por su evidente valor estratégico, secaracterizan por la generación de importantesplusvalías. Y, a través de la citada Sentencia de16 de febrero de 2011, a la que podría añadirseademás la de 9 de marzo de ese mismo año, laAN profundiza en el estudio del concepto de“motivo económico válido”, que permite diferir latributación en dichas plusvalías, reforzando así ladoctrina de la DGT a la luz de la cual se estimaque la fiscalidad no debe suponer un impedi-mento para acometer la realización de estasoperaciones de reestructuración empresarial.36

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36 Tal y como declaró la AN en la citada Sentencia de16 de febrero de 2011 “(…) Aun cuando no fuera ne-cesaria la acreditación acerca de las razones en virtudde las cuales se escoge una forma jurídica menos gra-vosa, la demanda ofrece una explicación complemen-taria, que a la Sala le resulta satisfactoria –impresión quequeda robustecida ante el silencio, también en estepunto, de la contestación a la demanda–, en lo relativoa la elección no sólo de la forma de la escisión parcialexaminada, sino al iter seguido para la consecución deese resultado final, analizando los negocios o pasos in-termedios, siendo a tal efecto convincente la afirma-ción que se contiene en el folio 110 de la demanda–sobre la que, tampoco en este caso, hay réplica de lacontraparte– en relación con la necesidad de acudir ala adquisición previa de acciones de la sociedad quese trataba de escindir y la posterior segregación de larama de actividad con adjudicación a dicha entidadR, para preservar el mantenimiento de las patentes ce-didas a la escindida por terceros, como A., empresacompetidora del grupo R, que incluían cláusulas deprohibición de cesión a terceros sin consentimiento del


Como ya sabemos la aplicación del régimen fis-cal especial previsto en el antiguo Capítulo VIIIdel Título VII del TRLIS permitía diferir la tributaciónde las plusvalías que se manifestasen en la reali-zación de esta clase de operaciones, siempreque existiese un motivo económico válido paraacometer la reestructuración y no se hubiese re-alizado con la finalidad de fraude o evasión fis-cal. La razón de ser última del presente régimen,tal y como se ha encargado de poner de mani-fiesto la DGT, no es otra que la fiscalidad no su-ponga un impedimento para acometer larealización de estas operaciones de reestructura-ción empresarial necesarias o convenientes porotros motivos tales como los organizativos, finan-cieros, operacionales, etc.

Pues bien, dada la importancia estratégica deri-vada de la realización de esta clase de operacio-nes de reestructuración, y teniendo en cuenta,además, las importantes plusvalías que en las mis-mas se ponen de manifiesto, los contribuyentes sevienen preocupando de planificar y justificar demanera adecuada la existencia del referido mo-tivo económico válido, frente a la postura adop-tada por la Administración tributaria, consistenteen presumir, en determinadas actuaciones, la in-existencia o incluso la simulación del mismo.

a AN, a través del citado pronunciamiento de 16de febrero de 2011 (al que podría añadirse asi-mismo otro de 9 de marzo de 2011) trató portanto de delimitar las relaciones y conflictos sus-ceptibles de llegar a plantearse en este temaentre los contribuyentes y la Administración tribu-taria. El citado órgano judicial manifestó su preo-cupación acerca de la tendencia adoptada porla Administración tributaria consistente en acudircon excesiva frecuencia a las llamadas cláusulas

antifraude, pensadas para combatir situacionesde elusión fiscal mediante el empleo de formasjurídicas desacostumbradas o manifiestamenteinidóneas para la consecución del fin económicoperseguido en teoría37. Y ello con independenciade la necesidad existente de entrar a concretarun concepto jurídico indeterminado como es elde “motivo económico válido” al que se referíael antiguo art. 96.2 del TRLIS. En este sentido se hade reconocer que toda doctrina que ayude aconcretar un concepto jurídico indeterminadocomo el de “motivo económico válido” recogidoen el citado art. 96.2 del RDLeg. 4/2004 resultabaconveniente siempre y cuando la misma se ela-bore desde una óptica prudente.

De acuerdo con lo declarado por la AN a travésde las citadas Sentencias, no cabe identificar be-neficio fiscal con la presunción de fraude, argu-mentándose al respecto que, de haber utilizadoel contribuyente una alternativa u opción econó-mica distinta, se hubiese tributado más38. En suSentencia de 16 de febrero del 2011 la AN noapreció, tras analizar el caso concreto, la existen-cia de un negocio anómalo, simulado o fraudu-lento, carente de toda concordancia entre loquerido y lo formalmente exteriorizado, lo que su-pondría la base para la aplicación de la normalimitativa establecida en el antiguo art. 96.2 delTRLIS (anterior art. 110.2 de la LIS de 1995, lo queconllevaría la denegación de la aplicación delbeneficio fiscal en cuestión. Para el citado ór-gano judicial los cambios del citado art. 110 sóloafectaron a la prueba, siendo bastante con laconcurrencia de alegación fundada del motivo(causa válida y concorde con la manifestada)aunque no sea prueba plena.


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cedente, por lo que si la operación se hubiera instru-mentado del modo sugerido por la Inspección, esto es,escisión parcial dentro del originario ámbito social, conadquisición ulterior a los socios por parte de R, esto es,mediante un negocio jurídico que no implicase de suyouna sucesión universal de derechos y obligaciones,dicho competidor A podría haber resuelto tales contra-tos de cesión de patentes, riesgo que no es impensabley que sólo podría conjurarse mediante el empleo de unnegocio jurídico que conllevara la sucesión universal,que, según la tesis del recurrente, sólo es posible acu-diendo a las operaciones de fusión o escisión".

37 Concretamente llegó a denunciar la AN en la citadaSentencia la existencia “de una preocupante tenden-cia en la Administración tributaria al abuso de las cláu-sulas antifraude provenientes de la legislacióncomunitaria, y que han sido concebidas para combatirsituaciones de elusión fiscal, mediante formas jurídicasmanifiestamente inidóneas para el fin económico”.38 En este sentido la AN aludió a la existencia de unatendencia a la “identificación entre beneficio fiscal ypresunción de fraude, así como (…) a la asimilación delconcepto de fraude con la idea de que, si se hubieseempleado otra forma jurídica diferente, se habría tribu-tado más, interfiriéndose sobre el principio de la auto-nomía de la voluntad”.


En efecto la AN consideró que la Administración,por los procedimientos que la legitiman (y, enconcreto, el procedimiento de las actuacionesde comprobación e investigación inspectoras)había formado prueba de los hechos normal-mente constitutivos del nacimiento de la obliga-ción tributaria, siendo ella la que habría desostener la carga de la prueba, ya que es ellaquien aspira a acreditar que tales hechos son re-veladores de otra relación distinta. Y, siguiendo elcriterio de la Administración, cualquier motivoeconómico resultaría inválido siempre que se en-contrara una opción que determinara un grava-men superior.

La AN no estaba de acuerdo con la línea inter-pretativa adoptada por la DGT de la “economíade opción a la inversa” la cual, a su juicio, resultacontraria tanto al principio de la autonomía de lavoluntad del art. 1255 del Código Civil como a lalibertad de empresa consagrada en el art. 38 dela Constitución. Al amparo de las premisas defen-didas por la Inspección de los tributos, en el con-creto supuesto analizado por la AN a través delos citados pronunciamientos un negocio lícito,válido, querido por las partes y con total ausenciade violencia sobre las formas jurídicas podría con-ducir a la privación del régimen de diferimientoen las operaciones societarias siempre y cuandoresultase posible hallar una alternativa igual-mente válida pero más gravosa para el contribu-yente. Tal y como precisó la AN “El uso de lacláusula antifraude por la Administración debeser excepcional, sin que sea precisa una pruebaplena, bastando que el contribuyente alegue deforma razonable la existencia de motivos econó-micos válidos que, por principio, deben presu-mirse en todo negocio celebrado al amparo dela libertad de pactos”.

Por su parte mediante Sentencia de 9 de marzode 2011 la AN afirmó que en la apreciación de laexistencia de motivo económico en fusiones loscambios del antiguo art. 110 de la LIS sólo afec-taron a la prueba siendo suficiente con la alega-ción fundada del motivo (causa válida yconcorde con la manifestada), a pesar de nosea prueba plena en relación con la realizaciónde una operación de escisión para posterior

transmisión del bloque comercial escindido. Yaen su Sentencia de 7 de abril de 2011 declaró elTS que aquella fusión que se realiza para com-pensar bases imponibles negativas entre las fusio-nadas no es motivo económico válido quepermita aplicar el régimen especial.

Téngase presente además a este respecto que,como ya se ha indicado, el régimen especial defusiones no constituye un beneficio tributario queexija una interpretación estricta y una aplicaciónrestrictiva, sino un tratamiento tributario peculiarque procede cuando se realizan operaciones dereestructuración de empresas. Y, en este sentido,es obligado entender que no se trata tampoco deun tratamiento de incentivo de la organización ra-cional y eficiente de las empresas relacionadas,sino que su justificación es no mantener obstáculosfiscales a esa reestructuración empresarial. Quieredecirse con ello que el citado tratamiento pecu-liar, más que una concesión, tiene su fundamentoen motivos de justicia y de racionalidad.

Con posterioridad, mediante Sentencia de 5 demayo de 2011, la AN analizó en el presente casouna operación de escisión de una sociedad de-dicada al arrendamiento de locales y naves endos sociedades, cada una de ellas participadaal 100% por uno de los dos matrimonios que eransocios de la escindida. En el presente caso el mo-tivo aducido por la entidad fue el de evitar dis-crepancias sobre la gestión de la sociedad entrelos dos socios.

De conformidad con lo declarado por la AN enel concreto supuesto analizado no resultaba ad-misible la aplicación retroactiva de la modifica-ción del art. 110.2 de la antigua LIS por la Ley14/2001, incumbiendo a la sociedad escindidaacreditar que la escisión se llevó a cabo por mo-tivos económicos válidos y no por ahorro fiscal.Sin embargo la carga de la prueba no puede seratribuida de manera absoluta a la entidad. Y, enel concreto supuesto examinado, la Inspecciónse limitó a rechazar la motivación de la entidad,sin acudir a ninguna calificación de negocioanómalo o de fraude de ley y sin justificar o fun-damentar el rechazo de las argumentaciones dela entidad. 179



A juicio de la AN tanto la Inspección como elTEAC aplicaron una presunción iuris et de iure deinexistencia de motivo económico válido, frentea lo cual la recurrente razonó en la demanda losmotivos económicos determinantes de la escisióntotal, aceptados por el Tribunal en su integridad.Tal y como afirma la AN “Con tal de que el nego-cio aspire razonablemente a la consecución deun objetivo empresarial debe decaer la idea deque la operación tiene como objetivo el fraudeo la evasión fiscal”.

Finalmente en su Sentencia de 1 de junio de 2011la AN no apreció la concurrencia de motivo eco-nómico válido para aplicar el régimen especialde fusiones, escisiones, aportaciones de activos ycanje de valores tratándose de una operaciónde escisión total, concluyendo el citado Tribunalque procedía incrementar la base imponiblecomputando a valor de mercado y no según suvaloración contable los elementos transmitidosen la operación. Tal y como recuerda la AN en lacitada Sentencia “(…) El fundamento del régi-men especial reside en que la fiscalidad no debeser un freno ni un estímulo en las tomas de deci-siones de los empresarios sobre operaciones dereorganización cuando la causa que impulsa surealización se sustenta en motivos económicosválidos, en cuyo caso, la fiscalidad quiere tenerun papel central. Por el contrario, cuando lacausa que impulsa la realización de dichas ope-raciones es meramente fiscal, esto es, su finalidades conseguir una ventaja fiscal, al margen decualquier razón económica diferente, no es deaplicación el régimen especial (…) Incumbe a lasociedad escindida -y, por ende, a la recurrentecomo su sucesora-, acreditar que la escisión sellevó a cabo por motivos económicos válidos, loque exige un esfuerzo, por mínimo que sea, deque dicha operación no tuvo como objetivoúnico o principal el ahorro fiscal, sino que obe-dece a dar cumplimiento a una necesidad em-presarial sentida, en los términos ya vistos, sea enel orden organizativo, comercial, financiero, deahorro de costes, de distribución o del orden quesea preciso, pues en la definición de los motivosválidos hay gran amplitud, potencialmente inde-finida, de posibilidades”.

Tampoco apreció la AN la existencia de motivoeconómico válido cuando lo que se pretendía eraconseguir un mayor porcentaje en el acciona-riado (Sentencia de 12 de junio de 2014), así comoen el caso de una concreta operación cuya fina-lidad era únicamente integrar en una única es-tructura empresarial la gestión de las marcas juntocon la dirección y gestión de las entidades pro-ductoras y de comercialización, objetivo este úl-timo que, a juicio del Tribunal, no se llegó a lograral estar repartida entre dos sociedades y debidoa que la finalidad real era que no tributara el be-neficio por venta de parte de la marca, al haberserevalorizado según el art. 103.3 LIS (Sentencia de18 de octubre de 2012) y tratándose de una ope-ración de escisión total en cuatro sociedades quesólo constituyó un reparto de patrimonio entre gru-pos familiares, desarrollándose una actividad dearrendamiento de viviendas y locales (Sentenciade 14 de marzo de 2013).39


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39 En esta misma línea consistente en rechazar la exis-tencia de motivo económico válido véanse asimismolos siguientes pronunciamientos de la AN: Sentencia de29 de noviembre de 2012, relativa a una operación des-tinada a la aparición de tres fondos de comercio y enla que el valor de los bienes adquiridos era muy superioral precio de adquisición de las participaciones, exis-tiendo una renta positiva que no originaba cantidaddeducible; Sentencia de 25 de abril de 2013, relativa auna sociedad escindida que no tenía empleados ni ofi-cina ni local, situándose en el IAE dentro del Epígrafe9999 “otros servicios”, al no haber rama de actividad yreparto de un patrimonio, existiendo un motivo lícitoque, sin embargo, no era económico válido al no haberfinalidad organizativa; Sentencia de 30 de mayo de2013, referente a la creación de una sociedad holdingque era dominante del grupo, teniendo una sociedadholandesa de forma indirecta las acciones a través deotra constituida por ella; Sentencia de 19 de septiembrede 2013, relativa a una compensación de bases nega-tivas en relación con la cual la necesidad de financia-ción y liquidez ya había sido satisfecha antes conampliación de capital con canje de valores acogido alrégimen especial; y Sentencia de 31 de octubre de2013, relativa a operación a través de la cual se preten-día vender la actividad conservando los inmuebles enuna sociedad de nueva creación controlada. Adviér-tase que, en definitiva, en este conjunto de operacio-nes se trataba de actuaciones relativas a merasdistribuciones del patrimonio, esto es, operaciones enlas que la principal finalidad perseguida no era otra quecompensar pérdidas o lograr la obtención de un mayorporcentaje en el accionariado, no aumentándose laproductividad ni la posición de competitividad interna-cional. Esta fue la conclusión alcanzada, entre otras, enlas Sentencias de la AN de 6 de febrero, 20 de marzo y12 de junio de 2014.


Por el contrario la Sentencia de la AN de 27 demarzo de 2014 reconoció la existencia de motivoeconómico válido en un supuesto en el que lasdesavenencias entre socios no constituía per seindicativo de fraude, que es algo que debe pro-bar la Administración, habiendo proseguido lassociedades resultantes de la escisión total el des-arrollo de su actividad. Estima además el citadoórgano judicial en su Sentencia de 29 de mayode 2014 que, existiendo rama de actividad y, porende, motivo económico, resulta irrelevante laventa posterior a la escisión del negocio que per-maneció en la sociedad escindida.40

En definitiva al amparo de la jurisprudencia de laAN partiendo de la doctrina elaborada por elTJUE interpretando el alcance del art. 11.1.a) dela Directiva, los Estados miembros pueden ne-garse a aplicar total o parcialmente las disposi-ciones de aquella o a retirar el beneficio de lasmismas cuando la operación tenga como princi-pal objetivo el fraude o la evasión fiscal. El hechode que la operación no se efectúe por motivoseconómicos válidos, como son la reestructura-ción o la racionalización de las actividades de lassociedades que participan en la operación,puede constituir una presunción de que estaoperación tiene tal objetivo. Y, a tal efecto,cuando lo que se enjuicia es la posible aplicaciónde un beneficio fiscal regulado en la norma tribu-taria que la Inspección consideró que no resul-taba aplicable por incumplimiento de losrequisitos exigidos por la norma para la obtenciónde dicho beneficio no cabe apreciar la existen-cia de una norma eludida ni una norma de co-bertura, sino simplemente la opción por unrégimen fiscal especial que la Inspección estimóque no procedía su aplicación al no cumplirse losrequisitos exigibles, siendo evidente que corres-ponde a la Administración, a través de la corres-pondiente inspección, comprobar elcumplimiento de tales presupuestos41.

Dentro del ámbito de la reciente jurisprudenciadel TS la Sentencia del Alto Tribunal de 30 deenero de 2014 concluyó que existe motivo eco-nómico válido en un supuesto de escisión total endos bloques, inmobiliario y comercial, transmitidosa sociedades de nueva creación, en contra delcriterio adoptado por la Inspección, que consi-deraba que existía la intención de transmisión in-mediata a otra sociedad del bloque comercial.Por su parte la Sentencia del Alto Tribunal de 24de febrero de 2014 considera como motivo eco-nómico válido a efectos de la aplicación del ré-gimen especial la divergencia existente entre lossocios y el consiguiente bloqueo en la toma de

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40 Tal y como precisa además la AN en su Sentencia de18 de junio de 2014, la escisión surte efectos desde suinscripción registral, pudiendo estimarse que aquellaresponde a la existencia de un motivo económico vá-lido cuando se escinden en tres sociedades tres ramasde actividad, a saber, almacén, promoción inmobiliariay explotación de aparcamientos. Se ha de aplicar puesel régimen fiscal especial por escisiones cuando unaentidad divide en dos o más partes la totalidad de supatrimonio social y lo transmite en bloque a dos o másentidades ya existentes, como consecuencia de su di-solución sin liquidación, mediante la atribución a sus so-cios, con arreglo a una norma proporcional, de valoresrepresentativos del capital social de las adquirentes dela aportación y, en su caso, de una compensacióneconómica no superior al 10% del valor nominal y, ensu defecto, de uno equivalente resultante de su conta-bilidad. El fin de la operación no puede ser meramentefiscal, surgiendo los efectos fiscales de la operación deescisión en el momento de la inscripción en el RegistroMercantil de dicha operación. En la sucesión a títulouniversal de sociedad se transmite a la adquirente losderechos y obligaciones tributarias de la entidad trans-mitida pendiente al adoptarse el correspondienteacuerdo y los resultados de las actividades realizadaspor las extinguidas se imputan a ellas, cualquiera quefuera la fecha a partir de la cual sus operaciones seconsideran realizadas a efectos contables por cuentadel adquirente. Igualmente reconoce la AN la existen-cia de motivo económico válido en las siguientes ope-raciones: operación de escisión por separaciónconyugal de los socios, continuando la actividad, sinque la Administración haya probado fraude o evasión(Sentencia de la AN de 19 de septiembre de 2013);operación en la que existe rama de actividad, care-ciendo de relevancia la venta posterior a la escisión delnegocio que permaneció en la sociedad escindida(Sentencia de la AN de 29 de mayo de 2014); opera-ción de escisión en tres sociedades de tres ramas deactividad relativas a almacén, promoción inmobiliariay explotación de aparcamientos (Sentencia de la ANde 18 de junio de 2014); operación de escisión parcialde una de las dos fábricas que tenía una entidad cre-ando una nueva sociedad a la que se aportan los ac-tivos y pasivos que después es vendida, no habiéndosecalificado dicho negocio como simulado o realizado

en fraude de ley y no habiéndose demostrado la exis-tencia de “relación torticera” entre la escisión y la venta(Sentencia de la AN de 20 de noviembre de 2014);41 Véase en este sentido la Sentencia de la AN de 30 deoctubre de 2014.


decisiones de la entidad, además de las razonesorganizativas que puedan concurrir y de disminu-ción de costes. Tal y como se encarga de recor-dar de entrada el Alto Tribunal la alusión a laexistencia de motivos económicos válidos no esextraña al régimen fiscal especial previsto conanterioridad a la reforma operada por la Ley14/2000, ya que la misma se contenía ya en la Di-rectiva 90/434/CEE, cuyo art. 11.1.a ) disponíaque “Un Estado miembro podrá negarse a apli-car total o parcialmente las disposiciones de losTítulos II, III y Iv o retirar el beneficio de las mismascuando la operación de fusión, de escisión, deaportación de activos o de canje de acciones:a) Tenga como principal objetivo o como uno delos principales objetivos el fraude o la evasión fis-cal; el hecho de que una de las operacionescontempladas en el artículo 1.º no se efectúe pormotivos económicos válidos, como son la rees-tructuración o la racionalización de las activida-des de las sociedades que participan en laoperación, puede constituir una presunción deque esta operación tiene como objetivo principalo como uno de sus principales objetivos el fraudeo la evasión fiscal”.

A mayor abundamiento la Ley 29/1991, de 16 dediciembre, de adecuación de determinadosconceptos impositivos a las Directivas y Regla-mentos de las Comunidades Europeas que,como ya se ha analizado, introdujo en nuestro or-denamiento el régimen especial para las fusio-nes, escisiones, aportaciones de activos y canjede valores, señalaba expresamente en su Preám-bulo que la norma tenía como finalidad la incor-poración al Derecho interno de la normativacomunitaria y que, aun tratándose de ámbitos di-ferentes, nacionales en un caso y transnacionalesen el otro, los principios que inspiran el régimencomunitario resultan igualmente aplicables a lasoperaciones internas. Incluso ya la redacción ori-ginaria del art. 110.2 de la antigua Ley 43/1995permitía valorar la ausencia de motivos econó-micos válidos en la operación como un indicio deque la misma se había llevado a cabo con el pro-pósito de fraude o de eludir el pago de un tributo.En otro caso, es decir, si se estimase que la regu-lación interna exigía que la Administración pro-base la existencia de fraude de ley en las

operaciones societarias analizadas sin tomar enconsideración la presencia de motivos económi-cos válidos, podría terminar produciéndose la vul-neración del principio comunitario de libreconcurrencia en el mercado, ya que situaría a lasempresas españolas en situaciones inferiores decompetitividad con relación a otras empresas deámbito transnacional.

En esta misma línea la Sentencia del TS de 16 demayo de 2013 reconoció la existencia de motivoeconómico en un concreto supuesto atendiendoal proceso más amplio de reorganización de ungrupo, teniendo presente además la existenciade un informe pericial que, partiendo de la con-tabilidad de la absorbente, había concluido enel concreto supuesto de autos planteado quehabía ventajas que superaban la compensaciónde las bases imponibles, con incremento de lacifra de negocios y reducción de gastos42. Otrospronunciamientos del TS a través de los cuales seha reconocido la existencia de motivo econó-


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42 Afirma el TS en esta Sentencia de 16 de mayo de 2013que “Como se dijo en la Sentencia de 8 de marzo de2012 (…) ‘no le correspondía a la Inspección, comomantiene la recurrente, la probanza de la existencia defraude o evasión fiscal, sino a la recurrente la acredita-ción de la existencia de motivos económicos válidospara poder acogerse al régimen especial de FEAC enla operación de absorción realizada y ello en aplica-ción de lo dispuesto en el art. 114 de la LGT (…)”. La ci-tada Sentencia del TS contiene además unasinteresantes reflexiones acerca del alcance de la mo-dificación introducida en su día en nuestro ordena-miento por la Ley 14/2000, señalando a tal efecto quedicha modificación se limitó a "añadir un requisito es-tructural, el de que la operación se efectúe por motivoseconómicos válidos, que antes no se contenía en laletra del precepto, pero virtualmente se requería con-forme a su espíritu, pues no en vano es el requisito a quese refiere el artículo 11.1 de la Directiva 90/434/CEE (…) El citado cambio no resultaba ser tan significativocomo se podía pensar, pues la estructura del precepto,más que a los requisitos sustantivos para excluir del ré-gimen especial determinadas operaciones, ponía elacento en la cuestión procedimental de la carga de laprueba, en el sentido de que sólo era posible esa ex-clusión cuando se probara la actividad que parecía re-ferirse a la Administración como sujeto obligado a esaprueba y, por tanto, a padecer la falta de acreditación(…) La redacción que daba la Ley 14/2000 al preceptode la Ley del Impuesto sobre Sociedades, se limitaba aejemplificar supuestos, no enunciados agotadora-mente, sino numerus apertus, en que la ley excluye laprocedencia del régimen especial de neutralidad condiferimiento, empleando una fórmula análoga a la queexpresa la Directiva, en que cabe presumir que la re


mico válido han sido, por ejemplo, las Sentenciasde 28 de junio de 2013, 30 de enero de 201443. Entodos ellos quedó probada la existencia de unaracionalización de costes, así como una optimi-zación de los ingresos y mejoras en los gastos.Ahora bien tal y como precisa la STS de 12 de di-ciembre de 2013, lo anterior no significa que lasimple reducción de costes y la simplificación dela administración constituya per se motivo eco-nómico válido44.

En cambio señala el TS en su Sentencia de 24 deenero de 2013 que no existe motivo económicoválido en aquellos casos en los que solo se pre-tende tributar menos situando ingresos en unassociedades u otras y en personas físicas conmenor tributación en las ganancias patrimonia-les. En esta misma línea se sitúan igualmente lasSentencias del Alto Tribunal de 15 de abril y 20 y27 de mayo, de 2013. En todas ellas se recoge portanto que no existe motivo económico válidocuando no hay otro que el beneficio fiscal, estoes, el reparto del patrimonio con coste fiscal nulo,no concurriendo en ningún caso una finalidad re-organizativa y no apreciándose mejoras en eldesarrollo de la actividad45.

Por otro lado subraya el TS a través de la citadaSentencia de 24 de febrero de 2014 que la expre-sión “principalmente con fines de fraude o eva-sión fiscal” utilizada por la redacción inicial delart. 110.2 de la Ley 43/1995, que no es sustancial-mente distinta de la que usó el citado precepto,tras su reforma por la Ley 14/2000 (relativa a “prin-cipal objetivo el fraude o la evasión fiscal”) asícomo tampoco de la que empleaba el art.11.1.a) de la Directiva 90/434 (referente a “princi-pal objetivo o como uno de los principales obje-tivos el fraude o la evasión fiscal”) no equivale alfraude de ley tributaria del art. 24 de la antiguaLGT de 1963, entroncando más bien en nuestroDerecho interno con el art. 7.2 del Título Preliminardel Código Civil, que prohíbe el abuso del dere-cho y su ejercicio antisocial.

Estima asimismo el TS que la Inspección de los Tri-butos, a la hora de probar en sus actuaciones decomprobación e investigación que las concretasoperaciones de reestructuración efectuadas ha-

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acción del ordenamiento comunitario lo es ante los su-puestos de predominio de los fines de fraude o evasiónfiscal, coincidentes con aquéllos en que no constenmotivos económicos válidos, aunque con la conse-cuencia añadida de que la carga de justificar la pre-sencia de tales motivos podía entenderse quecorrespondía ahora, dada la estructura del precepto,al sujeto pasivo del Impuesto que pretendiera acogerseal régimen de neutralidad". Véase a este respecto MA-GRANER MORENO, F. J., “La concurrencia del contro-vertido “motivo económico válido” en las operacionesde reestructuración empresarial (STS 20 de julio de2014)”, Tribuna Fiscal, núm. 277, 2015 (consultado enwww.laleydigital.com).43 La presente Sentencia analizaba una concreta ope-ración relativa a una escisión total en dos bloques, in-mobiliario y comercial, transmitidos a sociedades denueva creación. El TS rechazó el criterio de la Adminis-tración en virtud del cual se estimaba que existía la in-tención de transmisión inmediata a otra sociedad delbloque comercial.44 En el concreto supuesto analizado por el TS a travésde la presente Sentencia se trataba de una fusión porabsorción en la que la absorbente tenía el 100%, motivopor el cual se otorgaba jurídica a la realidad.45 Con carácter adicional descarta el TS la existencia demotivo económico válido en la realización de las si

guientes operaciones: aportación efectuada por unasociedad holandesa de acciones de una española detenencia de valores extranjeros a otra española denueva creación, sin que hubiera racionalización o rees-tructuración (STS de 13 de diciembre de 2013); opera-ción destinada a eludir el gravamen de las plusvalíasobtenidas en la venta y adquisición de un solar (STS de18 de noviembre de 2013); absorción de una sociedadsin actividad y con pérdidas por lo que fue procedentela minoración de pérdidas a compensar en ejerciciosfuturos (STS de 16 de enero de 2014, afirmando el AltoTribunal en este pronunciamiento que el art. 96.2 delTRLIS constituye una “cláusula antiabuso” que subor-dina la aplicación del régimen especial de fusiones ala concurrencia de motivos económicos de maneraque, no existiendo estos últimos, lo que hay es una in-fracción directa de tal norma, con la consecuencia dela aplicación del régimen general, permitiéndose enconsecuencia la imposición de sanción en el caso deque se intenten invocar los beneficios del régimen dereorganizaciones societarias sin que se cumplan los re-quisitos del referido precepto); división del patrimoniofamiliar sin tributación, ya que el hecho de que la esci-sión sea mercantilmente válida no significa que permitaaplicar el régimen especial tributario (STS de 23 deenero de 2014); operación de escisión en tres entidadesque no simplifica la administración ni reduce los costes,no excluyendo además la propia estructura societariala transparencia (STS de 24 de febrero de 2014); y ope-ración consistente en la realización de dos ampliacio-nes de capital, coincidiendo una de ellas con ladistribución de la prima de emisión, efectuándose elcanje con la única finalidad de obtener liquidez y noconcentrar actividades (STS de 13 de junio de 2014).


bían sido realizadas “principalmente con fines defraude o evasión fiscal” tal y como exigía el art.110.2 de la antigua LIS, podía acudir a la pruebade presunciones del art. 118.2 de la antigua LGTde 1963 presumiendo aquella finalidad espuria,en una interpretación teleológica del preceptolegal, por la inexistencia de motivos económicosvalidos en la operación efectuada y despla-zando así la carga de acreditar la concurrenciade tales motivos al obligado tributario. Debidoprecisamente a ello concluyó el Tribunal en elpresente caso que la interpretación que la sen-tencia impugnada realizó del contenido del art.110.2 de la antigua Ley 43/1995, en la redacciónvigente cuando se produjo la escisión total discu-tida, resultaba conforme a derecho porque la Ins-pección de los Tributos podía justificar, como lohizo, la inaplicación del régimen de neutralidadfiscal presumiendo la realización de la operación“principalmente por fines de fraude o evasión fis-cal”, habida cuenta de la inexistencia de otrosmotivos económicos en la misma que no fuerenlos meramente fiscales.

Por otra parte, en tanto en cuanto la expresión“motivos económicos válidos” constituye un con-cepto jurídico indeterminado susceptible de con-cretarse caso por caso, resulta admisible laexistencia de discrepancias entre los socios queconduzcan a una situación de bloqueo de lacompañía y, por ende, que dichas discrepanciaspuedan constituir un motivo que, desde el puntode vista económico, justifique la operación de es-cisión.46

V. ALCANCE DE LA NUEVA REGULACIÓN RECO-GIDA EN LA LEY 27/2014, DE 27 DE NOVIEMBRE, RE-GULADORA DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES.

Tal y como hemos tenido ocasión de precisar conanterioridad el nuevo régimen especial de fusio-nes viene establecido en el Capítulo VII del TítuloVII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, arts.76 a 89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre.

Desde nuestro punto de vista la novedad princi-pal que presenta la regulación de este régimenespecial se concreta en el hecho de que elmismo se convierte en régimen general de tribu-tación de las citadas operaciones de reestructu-ración, salvo que expresamente se indique locontrario, a través de la comunicación que tie-nen que realizar, en todo caso, por cualquieroperación de este tipo que realicen. No obstantedicho régimen especial no se aplicará cuando laoperación realizada tenga como principal obje-tivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, nose aplicará cuando la operación no se efectuépor motivos económicos válidos tales como larestructuración o la racionalización de las activi-dades de las entidades que participen en la ope-ración, sino con la mera finalidad de conseguiruna ventaja fiscal.

Las particularidades del régimen especial en loscasos de participaciones de la entidad transmi-tente y de la entidad adquirente vienen estable-cidas en el art. 82 de la Ley 27/2014. Comoseguramente se recordará el antiguo art. 89 delTRLIS establecía los efectos fiscales a las diferen-cias resultantes entre el precio de adquisición dela participación y los fondos propios de la entidadadquirente que no se pudieran asignar a elemen-tos específicos, no efectuándose ninguna refe-rencia al fondo de comercio.

Por lo que respecta a las operaciones societariasde fusiones impropias, de acuerdo con la Normade Registro y Valoración 19 del PGC, surge unfondo comercio. A este respecto el antiguo art.89.3 del TRLIS establecía que, en determinadascondiciones, el citado fondo de comercio resul-taba deducible con el límite de la veinteavaparte de su importe. Sin embargo a resultas de la


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46 En cambio, por lo que respecta al motivo alegado demejoras organizativas como justificación inspiradora dela operación, eliminando los costes de mantenimientode una sociedad, la escindida, que ya no cumplía nin-guna función en la nueva estrategia organizativa(razón respecto de la cual ya la sentencia de instanciaestimó que la creación de tres nuevas entidades con-llevaba un evidente aumento de coste y organización,sin que se acreditase por ello ningún beneficio con-creto para la sociedad, salvo el que pudiera depararpara los socios a nivel individual) concluye el TS que,siendo indiscutible que la simplificación administrativay el ahorro de costes constituyen con carácter generalmotivos económicos válidos, en el presente caso el de-signio de la operación era preponderadamente fiscal,en base a lo cual se terminó desestimando el recursode casación interpuesto.


aprobación de la Ley 27/2014 el fondo de comer-cio que surge contablemente, al no establecernada la citada norma, si bien tendrá un valorcontable, su valor fiscal, de acuerdo con lo dis-puesto en el art. 78 de la Ley 27/2014, será el quetuviese en la entidad transmitente. Y, dado queen esta sociedad no tenía valor, el valor fiscal delfondo de comercio en la entidad adquirenteserá de cero euros, no resultando en consecuen-cia deducible cantidad alguna.

Ha de precisarse además que la Disposición Tran-sitoria Vigésima Séptima de la nueva Ley 27/2014establece el régimen transitorio de las participa-ciones en el capital de la entidad transmitente enla adquirente (el cual reproducía el antiguo art.89.3 del TRLIS), siendo aplicable a las participa-ciones adquiridas en un periodo impositivo que,en el transmitente, se hubiera iniciado con ante-rioridad a 1 de enero de 2015.

En definitiva, con carácter general el régimen es-pecial aplicable a las operaciones de reestructu-ración presenta las siguientes novedades tras laaprobación de la nueva Ley 27/2014, de 27 denoviembre, reguladora del Impuesto sobre Socie-dades. En primer lugar, este régimen se configuraexpresamente como el régimen general aplica-ble a las operaciones de reestructuración, des-apareciendo, por tanto, la opción para suaplicación, y estableciéndose una obligación ge-nérica de comunicación a la Administración tri-butaria de la realización de operaciones queaplican el mismo.

En segundo término, desaparece el tratamientofiscal del fondo de comercio de fusión, conse-cuencia inmediata de la aplicación del régimende exención en la transmisión de participacionesde origen interno, que hace innecesario el man-tenimiento de este mecanismo complejo comoinstrumento para eliminar la doble imposición. Asílas cosas cuando una entidad adquirente parti-cipe en el capital de la entidad transmitente en,al menos, un 5%, no se integrará en la base impo-nible de aquella la renta positiva derivada de laanulación de la participación, siempre que se co-rresponda con reservas de la entidad transmi-tente. Esta novedad simplifica de manera

considerable la aplicación del Impuesto, elimi-nando la necesidad de prueba de una tributa-ción en otro contribuyente, de difícil cumplimiento en ocasiones, como es el supuesto de adquisición de participaciones a través de un mercado organizado.

Dentro de esta nueva regulación destaca igual-mente el establecimiento de manera expresa de la subrogación de la entidad adquirente en las bases imponibles negativas generadas por una rama de actividad, en aquellos casos en los que la misma sea objeto de transmisión por otra enti-dad, de manera que las bases imponibles acom-pañarán a la actividad que las ha generado, cualquiera que sea el titular jurídico de la misma.

Finalmente, y por lo que interesa de manera es-pecífica al objeto del presente trabajo, se atri-buye expresamente a la Administración tributaria la posibilidad de determinar la inaplicación par-cial del régimen y la facultad de circunscribir las regularizaciones que pudieran efectuarse al ám-bito de la ventaja fiscal obtenida en este tipo de operaciones. De este modo la Inspección de los tributos podrá denegar parcialmente la aplica-ción del régimen especial de reestructuración empresarial.

Desde nuestro punto de vista, al amparo de esta nueva regulación introducida en el presente ré-gimen especial, en caso de tener previsto llevar a cabo una operación incluida en dicho régimen resultaba necesario entrar a analizar los efectos derivados de su realización antes o después de 1 de enero de 2015. Téngase presente en todo caso que, a resultas de la introducción de una Enmienda durante la tramitación del Proyecto de Ley, se incorporó un régimen fiscal transitorio apli-cable a las diferencias de fusión generadas en operaciones de reestructuración realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2014.

VI. REFLEXIONES FINALES.

Con carácter general la cláusula antiabuso espe-cífica del régimen de fusiones únicamente ha de resultar aplicable allí donde pueda entenderse 185



que existe un ilícito tributario que encaje, segúnla legislación vigente al tiempo de realizarse loshechos enjuiciados, fundamentalmente en la fi-gura del fraude de ley (actual conflicto en la apli-cación de la norma tributaria). Ha de tener lugarel sometimiento de la Administración tributaria alos requisitos formales que nuestro ordenamientojurídico impone cuando se quiere hacer uso me-didas generales antiabuso y, en particular, del ex-pediente especial para los supuestos de fraudede Ley o, en la actualidad, conflicto en la aplica-ción de la norma tributaria. Se trata de un criterioque contrasta con el adoptado con anterioridad,en virtud del cual la AN acudía, a efectos inter-pretativos de los conceptos de fraude o evasiónfiscal a los que aludía el antiguo art. 96.2 del TRLIS,a la figura del conflicto en la aplicación de lanorma, si bien no exigía ningún tipo de formali-dad específica y, en particular, el expediente defraude de ley, que sería el aplicable por razón deltiempo en el que se llevaban a cabo las opera-ciones enjuiciadas.47

Cabe no obstante plantearse hasta qué punto elart. 96.2 del TRLIS constituía un precepto de ca-rácter especial que debía quedar al margen dela aplicación de las normas generales antiabusoprevistas por nuestro ordenamiento jurídico–tribu-tario, no siendo preciso acudir a los procedimien-tos especiales establecidos para ellas.

Con carácter general toda interpretación de lanorma antiabuso que pretenda adoptarse sobrela base de conceptos locales de fraude funda-mentados en las diferentes tradiciones jurídicasde los Estados miembros de la Unión Europea po-dría no garantizar la aplicación uniforme de lasmedidas comunitarias. La concurrencia o no deabuso habrá de analizarse a partir de los objeti-vos que fija la norma comunitaria (Directiva defusiones) los cuales, como hemos tenido ocasiónde analizar, son de carácter exclusivamente eco-nómico. Significa ello que únicamente quedanincluidos dentro del presupuesto de hecho del ré-gimen de fusiones aquellas operaciones que per-sigan objetivos de carácter empresarial. Y ello almargen de que la operación en cuestión tengao no una dimensión comunitaria ya que, a pesarde que la normativa comunitaria alude a aque-llas operaciones en las que intervienen empresasde dos o más Estados miembros, en la medida enque el legislador ha hecho extensivo el régimena operaciones de ámbito interno, respecto de laaplicación del régimen a estas segundas debe-rán aplicarse los mismos criterios que para lasoperaciones que se regulan en la Directiva.

La ausencia de motivación empresarial comofundamento de la concreta operación de que se


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47 Mediante Sentencia de 22 de septiembre de 2011 laAN declaró la hipotética nulidad de la liquidación tri-butaria que pudiera dictarse al amparo de lo previstoen el antiguo art. 96.2 del TRLIS si no se hubiera proce-dido a la incoación de dicho expediente. Tal y comoreconoció además la AN a través de la citada Senten-cia “Existe una preocupante tendencia, en la Adminis-tración tributaria, al abuso de las cláusulas antifraudeprovenientes de la legislación comunitaria y que hansido concebidas para combatir situaciones de elusiónfiscal a las que se llega mediante la utilización de for-mas jurídicas desacostumbradas o manifiestamente in-idóneas para el fin económico teóricamenteperseguido. En especial, esa preocupación alcanza ala expansiva interpretación de los casos en que resultaaplicable la cláusula antifraude que, procedente de laDirectiva 90/434/CEE, del Consejo, encontró su plasma-ción normativa en el artículo 110.2 de la LIS". En cambio,en su Sentencia de 22 de junio de 2011 el citado órganojudicial liberó a la Administración tributaria de la obliga-ción de incoación de expediente de fraude de ley; deacuerdo con lo declarado por la AN en este último pro-nunciamiento “(…) Para que proceda la declaraciónde fraude de ley es necesario que la conducta ‘presun-tamente’ dirigida a conseguir la elusión fiscal no puedaser corregida mediante una adecuada interpretaciónde las normas reguladoras de los distintos tributos. En elpresente supuesto lo que se enjuicia es la posible apli-cación de un beneficio fiscal regulado en la norma tri-butaria (arts. 97 a 110), que la Inspección consideró queno resultaba aplicable por incumplimiento de los requi-sitos exigidos por la norma para la obtención de dichobeneficio. No existe, por tanto, una norma eludida niuna norma de cobertura, sino simplemente la opción

por un régimen fiscal especial que la Inspección estimóque no procedía su aplicación al no cumplirse los requi-sitos exigibles, siendo evidente que corresponde a laAdministración, a través de la correspondiente inspec-ción, comprobar el cumplimiento de tales presupues-tos, tal y como se desprende del artículo 110.2 de la LISque determina que ‘Cuando como consecuencia dela comprobación administrativa (…)’ (…) No resulta dela motivación de la resolución que se revisa que losactos realizados por la parte recurrente sean elusivosde una norma imperativa, pues la razón fundamentalpor la que se priva a la recurrente de los beneficios dela LIS es la inexistencia de motivo económico valido enla operación de escisión total realizada, por lo que esobvio que no existe motivo alguno de anulación quepueda ser predicado de la resolución que se enjuicia".


trate dejaría a ésta, en principio, al margen de losbeneficios que contempla la norma comunitaria.Y, dado que el presente régimen fiscal especialse establece en beneficio de las empresas inter-vinientes en procesos de reestructuración, tratán-dose de una concreta operación diseñada afavor de sus socios, dicha operación no tendríacabida en el régimen especial, salvo que paraéstos también supusiese una reestructuración em-presarial que pudiera obedecer, a su vez, a mo-tivos económicos válidos, circunstancia que nosuele concurrir cuando los socios son personas fí-sicas.

A nuestro juicio la adopción de una medida an-tiabuso no debe ir más allá de lo necesario paraalcanzar su objetivo. Y, tratándose como sucedeen el presente caso de una norma destinada aproteger el interés financiero de los Estadosmiembros, la misma únicamente habrá de apli-carse allí donde a la existencia de una falta demotivación o racionalidad económica se sumela obtención por parte del sujeto pasivo de unaventaja fiscal o, en su caso, de un perjuicio finan-ciero para el Estado miembro en cuestión.48

De cualquier manera estimamos que la aplica-ción del régimen especial de fusiones no puedeamparar a aquellas conductas de los contribu-yentes destinadas a minorar la carga tributaria.La negativa a su aplicación deriva directamentede la letra y el espíritu de la norma, sin que seapreciso acudir a la figura del fraude de ley y al jui-cio de ilicitud de la ventaja fiscal obtenida comoconsecuencia de la utilización de negocios jurídi-cos realizados por el contribuyente. Dicho régi-men especial no puede servir a los solos efectosde evitar o reducir el gravamen que resultaríaaplicable a los negocios propios o usuales previs-tos por el ordenamiento jurídico para lograr undeterminado resultado, es decir, como instru-mento para el ejercicio de una hipotética eco-

nomía de opción, cualquiera que sea el alcanceque a la misma pudiera otorgarse, en función dela extensión que se atribuya al principio de liber-tad de pactos.

¿Podrían llegar a concurrir, al amparo de la apli-cación de la cláusula antiabuso, motivacionesde carácter económico (no fiscales) que justifi-casen el recurso a una operación de fusión o es-cisión y que, sin embargo, no habilitasen laaplicación del presente régimen especial? Pen-semos, por ejemplo, en aquellos casos en los quese persigue la obtención de un beneficio no fiscalpor parte de los socios pero donde no se pro-duce ninguna reestructuración que permita me-jorar actividades empresariales. A nuestro juiciose trataría en el presente caso de unas operacio-nes que irían en contra de la propia normativacomunitaria.

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48 Recuérdese a este respecto que la transposición anuestro ordenamiento interno de la cláusula antiabusorequiere la doble exigencia de ausencia de motivoeconómico (en atención al objetivo instrumental de laDirectiva) y existencia de una ventaja fiscal (deacuerdo con el objetivo de limitarse a salvaguardar elinterés financiero del Estado miembro).



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LA APLICACIÓN DEL RÉGIMEN FISCAL ESPECIAL … · vestigación “LA COORDINACIÓN FISCAL DESDE LA...

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