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AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA.-
“Iniciada en el fuero laboral una acción contra un
municipio tendiente a obtener indemnización por
despido –reencausada la acción de acuerdo a las
pretensiones del artículo 12 del Código
Contencioso Administrativo- la Cámara deberá
expedirse acerca de la admisibilidad de la acción
teniendo en cuenta que no se ha expedido la
autoridad administrativa con competencia
resolutoria final”.-
En la ciudad de General San Martín, a los 22 días del mes
de febrero de 2007 se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara
de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín,
Dres. Jorge Augusto Saulquín y Ana María Bezzi para dictar sentencia en la
causa Nº 828-MO, caratulada "PARRAS JORGE OSVALDO C/
MUNICIPALIDAD DE MORON S/ PRETENSION INDEMNIZATORIA".
Establecido el siguiente orden de votación, de acuerdo al sorteo efectuado:
Dres. Saulquín y Bezzi, el tribunal estableció la siguiente cuestión a
resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
V O T A C I O N
El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:
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I. Ante el Tribunal de Trabajo Nº 5 del Departamento Judicial
de Morón, el Sr. Jorge Osvaldo Parras (fs.26/43vta.) promovió demanda por
indemnización por despido contra la Municipalidad de Morón con fecha 25
de junio de 2004, invocando que fue dejado cesante el 01/7/2002.
II. En fecha 04 de agosto del 2004 el Tribunal se declaró
incompetente (fs. 45/46) y remitió las actuaciones al Juzgado en lo
Contencioso Administrativo Nº 1 de San Martín, el que se declaró
competente el 08/10/04 y a fs. 54 ordenó al actor a que reencauce la acción
en los términos de las pretensiones previstas por el art. 12 de la ley 12.008.
III. Posteriormente y de acuerdo a lo dispuesto por la Res.
SCJBA 2873/04 se remitieron las actuaciones al Juzgado en lo Contencioso
Administrativo de Morón.
IV. A fs. 64 el actor manifestó que el objeto de su pretensión
es la indemnización por despido incausado (art. 14 inc. 2 ley 12.008).
V. A fs. 143/144 la Sra. Jueza de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de Morón al efectuar el examen de
admisibilidad establecido en el artículo 31 de la ley 12008, resolvió declarar
inadmisible la demanda interpuesta por no encontrarse agotada la vía
administrativa (arts. 31 y 14 de la ley 12008 y sus modificatorias).
Para así decidir consideró que las constancias allegadas a la
causa, permiten colegir que no se encuentra agotada la vía administrativa,
de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la ley 12008 y sus
modificatorias, como así tampoco se encuentran configuradas las
excepciones a tal principio -conf. art. 14 inc. 1 apartados a) b) c) y d) del
mismo código-.Por lo que entendió que la demanda debía desestimarse por
su carácter prematuro.
VI. Contra dicha resolución el actor –por apoderado- interpuso
recurso de apelación a fs. 147/152.
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En su fundamentación recursiva, reitera las consideraciones
efectuadas al momento de encuadrar la demanda (fs. 64 y vta), en donde en
lo sustancial manifiesta que la cuestión de fondo planteada encuadra y
debe ser tutelada conforme la Ley de Contrato de Trabajo.
Entiende que, a pesar del carácter del empleador –Estado
Municipal- no se encuentra frente a una relación de empleo público, pues
para que exista ésta no sólo debe haber un acto administrativo válido
dictado por la autoridad competente por el cual se procede al
nombramiento de un agente para el desempeño de una función pública,
sino que éste debe tener estabilidad. A su criterio, si la relación no tiene
dicha garantía constitucional, habrá relación de empleo, de trabajo,
locación de servicios o cualquier otra vinculación jurídica entre el Estado y
un particular, pero no empleo público.
Reitera que, para dilucidar el reclamo aquí articulado, se debe
tener en cuenta la relación existente entre las partes, la cual es una relación
de empleo privado con una garantía de estabilidad laboral relativa y donde
el empleador puede despedir al trabajador, a su sólo criterio, sin invocación
de causa. Por ello –a su criterio- sería de aplicación el derecho contractual
común laboral y privado y no el de una relación de empleo público como lo
hace la Jueza “a quo”.
Expone que la adecuación por él operada, no implicó tornar la
pretensión en una impugnación de acto administrativo alguno, como lo
sostiene la jueza de grado, sino que es una simple demanda por despido,
regida por el derecho privado, donde lo único peculiar es el carácter del
empleador -ente público- que determina la competencia del fuero y la única
pretensión articulada por su parte es la obtención de las indemnizaciones
por despido incausado que prevee la LCT.
Afirma que en nada se condice esta pretensión - iniciada bajo
la normativa del derecho procesal laboral- con el plazo de caducidad
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impuesto por el art. 18 del CCA para habilitar la instancia invocado por la
sentenciante para rechazar la demanda.
Refiere que el único plazo para interponer la demanda es el de
dos años; y que cualquier otra formalidad no sólo implicaría un rigorismo
formal intolerable utilizado para desconocer los derechos de los
trabajadores beneficiando a la patronal, sino que además se estaría
violando la garantía constitucional de igualdad ante la ley, al imponer a
ciertos trabajadores con relaciones laborales privadas, el cumplimiento de
requisitos de admisibilidad previstos y plazos de caducidad exiguos por el
sólo hecho de ser el empleador un ente público.
Concluye que resulta entonces inconstitucional y
discriminatorio exigir el cumplimiento de requisitos de admisibilidad
previos como condición para entrar al conocimiento de las cuestiones de
fondo planteadas en la demanda, contraviniendo con ello los arts. 14 bis y
16 de la Constitución Nacional.
Asimismo, mantiene la reserva hecha del caso federal en los
términos de los arts. 14 y 15 de la ley 48.
VII.- Que relatados los hechos y actos vinculados con la causa
anticipo que el recurso interpuesto no puede prosperar.
En efecto, de las constancias de autos surge que:
a) En el escrito de “inicia demanda por despido” de fs.
26/42vta. el apoderado del actor señaló que la designación de su
representado se produjo en calidad de personal temporario por decreto
345/99, siendo renovada sucesivamente mediante los decretos 1420/99 y
1963/2001, como así también que la fecha de cese del actor se produjo el 1
de julio de 2002.
b) En la adecuación de demanda de fs. 64 y vta., sin perjuicio
de manifestar que entendía que la relación de fondo del presente debía ser
tutelada conforme las normas de la Ley de Contrato de Trabajo, señalo que
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su pretensión: tiene el objeto de obtener el resarcimiento de un derecho
tutelado, que para el caso particular es la indemnización por un despido
incausado a mi representada por parte de la demandada (art. 14 inc. 2 ley
12008).
Respecto del requisito de admisibilidad que ordena el
agotamiento de la vía administrativa, el presente encuadra en la excepción
del inc. 2 del art. 14 del CCA, en tanto establece el mismo que no será
necesario el agotamiento de la vía administrativa cuando “mediare una
clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de
acudir a una vía administrativa de impugnación” . Habiéndose producido el
despido del actor en forma directa por la demandada, como fuera
oportunamente descripto en el escrito inicial, la vía administrativa resulta
inoficiosa
VIII.- Entrando al análisis del recurso interpuesto en primer
término analizaré la normativa aplicable.
A tal fin, considero oportuno señalar que el artículo 166 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, establece en su último
párrafo que "Los casos originados por la actuación u omisión de la
provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en
el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales
competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo con los
procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en
que resulte obligatorio agotar la vía administrativa".
Por otra parte, la ley 11.757 en su artículo 1º dispone que el
régimen para el personal de las municipalidades se regirá por ese estatuto,
el que en su artículo 12 especialmente establece la clasificación del
personal alcanzado por el régimen de dicha ley entre los que se indica: 1.
Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2.
Planta temporaria, que comprende: a) personal temporario…
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IX. De las constancias de la causa y la normativa reseñada se
desprende que, la pretensión pecuniaria que se expone en la demanda halla
sustento en una relación de empleo público y la materia sometida a
juzgamiento es propia de la competencia contencioso administrativa (art.
215 2da. parte, Constitución Provincial) pues comprende los conflictos
suscitados entre los particulares y la administración en el ámbito del
referido vínculo laboral (arts. 1° y 2°, de la ley 12.008 -texto según ley
13.101- doctrina SCBA en causas B 63.226 I 17-10-2001; B 63.183 I 17-10-
2001;B 63.298 I 24-10-2001 entre otras).
Por tanto, para accionar judicialmente se deben observar los
preceptos establecidos en el Código de Procedimiento en lo Contencioso
Administrativo (ley 12.008-texto según ley 13101-) y principios que informan
la materia.
X. Sentado ello, y a efectos de resolver la cuestión traída a
consideración, juzgo imprescindible determinar si en el caso de autos
resulta exigible el previo pronunciamiento de la autoridad con competencia
final para decidir, o si se ha configurado alguno de los supuestos para su
excepción.
De las constancias de autos, a fs. 64 y vta. el actor al adecuar
su demanda manifestó que la pretensión incoada persigue el
reconocimiento del derecho a indemnización por despido incausado (art. 14
inc. 2 ley 12.008).
Por tanto, en casos como en el de autos, para reclamar
judicialmente una indemnización en primer término se debería acreditar el
actuar ilegítimo de la administración, dado que la pretensión indemnizatoria
resultaría accesoria y se encontraría subordinada a la previa declaración de
la invalidez (Conf. esta Cámara en causa “Acera c/ Municipalidad de Morón
s/ cobro de pesos” Expte. Nº 807 fallo del 28/12/06).
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De lo expuesto, para la procedencia de la presente acción,
prima facie resultaría necesario que la autoridad jerárquica superior con
competencia resolutoria final, en este caso el Intendente Municipal, se
expida al respecto, y que, según las constancias allegadas a la causa no se
habría pronunciado.
En efecto, de las constancias de autos surge que:
a) A fs. 100 el actor instó el procedimiento administrativo
mediante expediente Nro. 4079-51458-03.
b) A fs. 104, 105 y vta. el municipio emitió un Dictamen del
Servicio de Reconocimiento Médicos, el que fue notificado al actor por
disposición de la Dirección de Asuntos Legales (fs. 104, 105 y vta.).
c) A fs. 114 el accionante solicitó que se otorgue vista al
Señor Intendente municipal a efectos de que dicte resolución definitiva
sobre su reclamo y el dictado del pertinente acto administrativo.
Sobre dicha base, lo cierto es que en este estado liminar de
las actuaciones no se encuentra acreditado en autos que ante el reclamo del
actor precedentemente señalado se hubiere dictado un acto emanado de la
autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o por el
órgano con competencia delegada (art. 14 inc. 1 ap. "a" del CCA), ni que
aquella hubiera instado el procedimiento administrativo a fin de configurar el
silencio que habilitara la acción.
Además de recordar que en el supuesto de inactividad
administrativa, el particular dispone de diversas alternativas para urgir el
procedimiento, entre las cuales se hallan la acción de amparo por mora
(arts. 12 inc. 5 y 76, C.C.A) y la configuración del silencio administrativo (art.
16, C.C.A.) (Esta Cámara en causa nº 90/05 “Cibils Braga” sent. del 05/5/05).
Tampoco el accionante ha demostrado que la conducta de la
demandada haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía
administrativa de impugnación que implique un “rigorismo formal
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intolerable” (art. 14 inc. 1 ap. "b" primera parte ley 12.008 –texto según ley
13.101-).
Por todo lo expuesto, entiendo que la demanda resulta
prematura (art. 14 ley 12.008 –texto según ley 13.101-).(conf. Doctr. SCBA
causas B 53.875 I 22-12-1992; B53.232 I 22-12-1992; B 56.608 I -01-10-
1996; B 58.270 I 05-5-1998; B 59.106 I 14-7-1998; B 61.836 I 5-9-2001 entre
otras).
XI. En consecuencia, por los fundamentos aquí dados,
considero que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto
y confirmar la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden
(arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto según ley 13.101). Difiriéndose la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77).
Así lo voto.
La Dra. Bezzi votó en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto, se rechaza el recurso de apelación interpuesto
y se confirma la sentencia de fs. 143/144. Costas de alzada por su orden
(arts. 14, 31, 51 ley 12.008 -texto según ley 13.101). Difiriéndose la
regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 dec. ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.
JORGE AUGUSTO SAULQUIN
Ana Maria Bezzi
Ante Mí
Ana Clara González Moras Secretaria
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EMPLEO PÚBLICO. ESTABILIDAD.-
“Un agente municipal interpuso acción de amparo
tendiente a atacar el cese dispuesto por la comuna.
Los Magistrados analizarán las características de la
relación de empleo que vinculaba al actor con el
municipio en el marco de la Ley Nº 11.757”.-
En la ciudad de General San Martín, a los doce días del mes de
diciembre de 2006, se reúnen en acuerdo ordinario los Sres. Jueces de la
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San
Martín, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Bezzi y Saulquín, para pronunciar
sentencia en la causa Nº 395/05, caratulada: “I. I. D. C/ Municipalidad de Morón
S/ Amparo”. El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión planteada la Dra. Ana María Bezzi dijo:
I. Que a fs. 86/96 se presentó I. D. I., promoviendo acción de
amparo contra lo que estimó como decisión de facto de la Municipalidad de
Morón, de considerar extinguida la relación laboral de empleo público que los
unía desde el 1º de abril de 1992
Manifestó que resultaba legitimado para promover la acción en
virtud de revestir el carácter de empleado municipal, conforme lo acreditan los
recibos de haberes que acompaña. Habiendo desarrollado fielmente sus tareas
desde su ingreso, careciendo de sanciones.
Precisó que desde su ingreso en el año 1992 todo transcurrió
normalmente hasta que el 1º de octubre de 2003 la demandada a través del
Coordinador de la Unidad de Gestión Morón Sur le informó verbalmente que
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por orden superior se había dispuesto el cese de la relación de empleo
público.
Consideró que el cese se produce sin causa ni motivación
suficiente, lo que según su entender surgiría explícitamente por la falta de
antecedentes o aclaración suficiente.
Estimó que habiendo transcurrido en exceso el plazo de un año
previsto por la ley 11757, adquirió estabilidad y en consecuencia no
corresponde disponer su cese como empleado.
Agregó que siempre cumplió sus funciones en forma óptima,
eficiente e ininterrumpida, dentro del agrupamiento obrero, siendo sus tareas
como la de cualquier otro trabajador de la planta de personal, consistente en
desmalezamiento, limpieza y conservación de la vía pública.
Por otra parte, destacó que a la grave situación que atraviesa,
se suma el especial hecho de ser padre de un hijo discapacitado, quien con
trece años padece retraso mental grave y necesita de cobertura médica
imprescindible.
Luego de argumentar en torno a los derechos constituciones
que entendió conculcados y a la procedencia de la excepcional vía intentada,
peticionó que oportunamente se dicte sentencia que decrete su
reincorporación como empleado de la planta de personal municipal.
II. A fs. 148/154 la Municipalidad accionada, por apoderado,
contestó el informe circunstanciado requerido (fs. 139).
Destacó en lo sustancial que el actor en efecto ha cumplido
funciones a favor del Municipio. Sin embargo entendió que lo esencial estába
dado por el carácter de personal temporario con el que el mismo cumplía
dichas funciones.
Aclaró que, desde que el actor comenzó a laborar bajo la
dependencia de su representada, el 1º de marzo de 1995 y durante toda la
relación, lo hizo como personal temporario. Agregando que en dichas
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condiciones su designación fue renovándose en forma consecutiva a través de
distintos decretos emitidos por el Poder Ejecutivo municipal. Lo cual se
confirmaría con el propio decreto de designación agregado a estas
actuaciones a fs. 103.
Estimó que de ello se desprendía claramente que el acto
administrativo de designación tiene determinada la fecha de cesación de la
relación laboral, más allá del cual no puede extenderse sin el dictado de un
nuevo acto que otorgue vigencia a la relación de trabajo.
Citó en apoyo a su postura jurisprudencia de la Suprema Corte
Provincial, según la cual el personal de planta temporaria se halla incorporado
a un régimen de excepción, no poseyendo más estabilidad en el empleo que la
que surge del acto de designación.
III. A fs. 225 y siguientes la Jueza de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo de Morón rechazó la acción de amparo promovida,
e impuso las costas en el orden causado.
Para así decidir recordó en lo sustancial que el estatuto para el
personal de las municipalidades establecido a través de la ley 11757 ha
regulado, de modo semejante a como lo han hecho otros reglamentos, el
derecho a la estabilidad, clasificando en dos grupos diferenciados al personal
en ellos comprendido; el de planta permanente y el de planta temporaria.
Estimó que del informe evacuado por la demandada surgía
como fecha de ingreso del actor el 1º de marzo de 1995, y como fecha de
egreso el 30 de septiembre de 2003, el cual se debía a la no renovación del
contrato. Destacando que del único decreto de designación acompañado, nro.
1301/2003, surgía la condición de temporario del nombramiento.
En este sentido tuvo por acreditado el egreso del actor como
personal de la accionada, el 1º de octubre de 2003, de conformidad con lo
denunciado por el amparista, considerando que no existían en las actuaciones
administrativas prueba alguna que controvierta dicha afirmación. Juzgando, en
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tanto, que no existe otro fundamento en dichas actuaciones para justificar la
resolución la relación laboral que el vencimiento del plazo de contratación.
En tal carácter y con cita del precedente “Ludueña de Andrade”
de la Suprema Corte de Justicia (del 22/III/2006) estimó que no es aplicable al
personal de planta temporaria lo dispuesto en el estatuto con relación a la
adquisición automática al derecho a la estabilidad en el cargo una vez vencido
el periodo de prueba, sin que exista oposición a su permanencia, pues aquel
personal no goza del derecho a la estabilidad. Ello sin perjuicio de dejar a
salvo su opinión en contrario.
Ponderó que resultaba determinante el hecho de que el actor no
ofreció ni produjo prueba alguna con el propósito de desvirtuar la adecuación
del cese conforme la ley, cobrando operatividad la doctrina de la Suprema
Corte provincial, en cuanto a que resulta legítima la facultad de la
administración municipal de prescindir de un agente no amparado por la
garantía de estabilidad invocada por la administración, con abono en el art. 101
de la ley 11757.
Consideró, a mérito de lo expuesto, que la vía excepcional
intentada por la accionante no es procedente en el caso de autos dado que su
pretensión procesal está dirigida a obtener su reincorporación, que en
definitiva depende de que el acto administrativo que dispone su baja cumpla o
no con los requisitos que establece la ley que rige la materia. No existiendo
prueba, según su parecer, que demuestre que hubiere continuado prestando
servicios luego de fenecido el plazo del decreto de designación, como sostuvo
en su demanda el actor.
IV. Contra esa decisión, el letrado apoderado de la parte actora,
invocando la calidad de gestor (art. 48 del CPCC), interpuso recurso de
apelación (fs. 223), que fue concedido en relación y en ambos efectos (fs. 235)
y contestado por la contraria a fs. 246/252.
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Entiende que quedó acreditado en autos que desde el ingreso
de la actora ha desempeñado funciones de manera ininterrumpida, llegando el
municipio a realizarle liquidaciones como empleado de planta permanente,
razón por la cual aprecia que la naturaleza de la relación laboral no puede
considerarse comprendida como de planta temporaria.
Afirma que de otro modo quedaría desnaturalizado el carácter
temporario previsto por el art. 92 de la ley 11757, ya sea como mensualizado o
jornalizado. Pues, estima, que para ello la designación tuvo que darse en el
marco de un servicio, explotación y obra de carácter temporario, estacional o
eventual; y dichos extremos no pudieron ser acreditados por el demandado.
Considera que la contraria tampoco ha podido definir el marco
de la relación que la unía con la actora. Ello por cuanto, según su parecer, por
un lado la demandada afirmó la condición de temporario del actor, y luego
argumentó que el cese del actor se debió a la no renovación del contrato.
Por otra parte, para fundamentar que la actora no reviste
carácter temporario, destaca que desde que éste ingresó no hubo notificación
por la cual se le informara el periodo temporal de tal designación. Tampoco se
le informó cuándo comenzaron y finalizaron los periodos por los cuales el
amparista se encontraba designado. Incluso no se le habría notificado el
último cese, a pesar de contar con más de diez años en la administración de
manera ininterrumpida.
Manifiesta que ha quedado claro el cumplimiento del plazo de
un año previsto por la ley 11757, que determina el derecho a la estabilidad en
la relación de empleo públilco.
Por último considera que se encuentra acreditada la alegada
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la actuación de la demandada, en tanto
el resto de los trabajadores que al igual que el actor, cumplían funciones como
“supuestos temporarios”, continuaron en actividad.
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V. Que a fs. 246 y siguientes la comuna accionada contesta el
traslado conferido.
Considera que la expresión de agravios efectuada por la actora
no importa una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se
consideran equivocadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 260 del
CPCC.
Observa que la recurrente omite cuestionar los fundamentos
dados por la jueza a fin de rechazar la acción. En consecuencia solicita que se
declare la insuficiencia del recurso interpuesto, con costas.
Sin perjuicio de lo cual, contesta los agravios de la parte actora.
VI. Que por razones de orden corresponde tratar en primer
término la denuncia de insuficiencia recursiva efectuada por la parte
demandada respecto del memorial del actor (art. 260 del CPCC y 20 de la ley
7166).
VII. Relatados los hechos de la causa, reseñado el escrito
recursivo presentado por la parte actora, corresponde señalar que los agravios
esgrimidos con relación a la cuestión sustancial debatida poseen, aunque
mínimamente, la fundamentación exigida por los arts. 18, 19, 20 de la ley 7166
y 260 del CPCC, por cuanto constituyen una crítica concreta y razonada del
fallo apelado.
En efecto, la magistrada fundó su decisión en el hecho de tener
por acreditada la condición de empleado temporario del actor, y en virtud de
dicha circunstancia aplicó la doctrina de la Suprema Corte que entendió
pertinente para el caso.
Por su parte, el recurrente cuestionó dicho razonamiento, al
considerar que la condición de pertenencia a la planta temporaria que se le
imputa no condice con el tiempo de su relación laboral.
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Siendo ello así, descartada la insuficiencia denunciada,
corresponde analizar la procedencia substancial del recurso (arts. 260 y 261
del CPCC).
VIII. Resulta oportuno destacar que de las constancias
aportadas surge, (i) que entre fs. 10 y fs, 85 obran copias certificadas de los
recibos de sueldo del amparista que acreditan la vinculación laboral que la
unió con la demandada, al menos desde el mes de abril de 1992 (ver en
especial a partir de fs. 21); (ii) a fs. 107 obra copia certificada del decreto nro.
1301/2003 del Intendente de la Municipalidad de Morón, mediante el cual
procedió a la designación de agentes, desde el 1º al 30 de septiembre de 2003,
dentro de la denominada “Planta de Personal Temporario”, figurando en el
anexo que integra el decreto, en el orden nro. 597, I., I. D.; (iii) a fs. 109, informe
de la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual consigna como fecha
de ingreso del actor, el día 1º de marzo de 1995, y como egreso el día 30 de
septiembre de 2003, indicándose como causal de egreso la no renovación del
contrato, agregándose que el amparista pertenecía a la Planta Temporaria,
cuyos contratos son mensuales.
IX. Que corresponde señalar en primer lugar que la acción de
amparo intentada tiene un marco reducido de cognición y que sólo procederá,
en lo sustancial, cuando el acto, hecho u omisión impugnadas afecten con
arbitrariedad o ilegalidad manifiestas derechos amparados por garantías
constitucionales (arts. 20 de la CP, 43 de la CN, 1° de la ley 7166).
X. Que a fin resolver la cuestión traída a debate ante esta Alzada
corresponde recordar lo normado por el art. 12 de la ley 11757, en tanto
determina que “El personal alcanzado por el presente régimen se clasificará
en: 1. Planta permanente: integrada por el personal que goza de estabilidad. 2.
Planta temporaria, que comprende: a) Personal temporario. b) Personal
reemplazante. c) Personal destajista. d) Personal contratado por locación de
servicios”.
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Por su parte el art. 92 de la ley 11757 establece que “Personal
temporario mensualizado o jornalizado son aquellos agentes necesarios para
la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario,
eventual o estacional, que no puedan ser realizados con personal permanente
de la administración municipal diferenciándose entre sí por la forma de
retribución, por mes o por jornal.”
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que
“el personal de planta temporaria de la comuna se halla incorporado a un
sistema de excepción que lo aparta de las reglas generales de los agentes
públicos permanentes, todos regidos por el mismo estatuto, no teniendo el
agente más estabilidad en el empleo que la que surge del propio acto de
designación” (conf. causas B 49.890, B 50.547, L 72.759 e/ muchas).
XI. Que en atención a las normas y jurisprudencia reseñada
corresponde examinar en el caso si la apreciación de la juez A-quo, en torno a
considerar al amparista como de planta temporaria, se halla sustentada en las
constancias de la causa, en el estrecho marco de la acción de amparo
intentada.
O si, por el contrario, como lo pretende la apelante, el tiempo de
la contratación y el tipo de tareas que desarrollaba, resultan circunstancias
suficientes, a efectos de ser considerado como de planta permanente, con la
estabilidad laboral perseguida, que redundaría en la reincorporación
pretendida.
XII. Sobre dicha base, cabe señalar que del decreto de
designación acompañado a fs. 107, surge la condición temporario, sin que el
amparista aportara elemento alguno para desvirtuar dicho extremo, sellando
de ese modo la suerte del intento recursivo (arts. 375 260, 266 y cctes del
CPCC).
Razón por la cual, no resulta manifiestamente arbitrario el
accionar de la comuna demandada. Por ello, entiendo que el primer agravio
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debe ser desestimado (arts. 12, 92 y cctes de la ley 11757; y fallos señalados
en el considerando X, in fine; arts. 375, 260, 266 del CPCC ).
XIII. Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente,
vinculado con el tiempo de la contratación y el tenor de las tareas
desarrolladas, en orden a estimar suficientes dichos extremos para otorgar
estabilidad al actor, excede el estrecho marco de la acción sumarísima
intentada (art. 1º de la ley 7166); en tanto implica mayor debate y prueba,
propio de un proceso pleno.
En dichas condiciones propongo rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la parte actora; y en consecuencia confirmar la
decisión apelada. Con costas al actor vencido (art. 25 de la ley 7166). ASÍ
VOTO.
El Dr. Saulquín adhiere al voto precedente.
En virtud del resultado del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE: rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y,
en consecuencia confirmar la decisión de grado. Con costas al actor quien
resulta vencido (arts. 18, 20 y 25 de la ley 7166). Se difiere la regulación de
honorarios para su oportunidad (art. 31 decreto-ley 8904/77).
Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase.
Jorge Augusto Saulquin
Ana Maria Bezzi
Ante Mí
245
MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS.
HABILITACION COMERCIAL.-
“Mediante el correspondiente acto administrativo se
le otorgó a la actora una habilitación comercial a
título precario. Disconforme con el contenido de la
habilitación –cantidad de personas que puede
albergar el local y restricción horaria para funcionar-
inicia la presente acción contencioso administrativa
solicitando una medida cautelar. La Cámara repasará
los conceptos de poder de policía, habilitación y
permiso, alcance de la presunción de legitimidad de
los actos, entre otros.”
CAMARA CONT ADM SAN MARTIN 19/12/06, “Fuld, Andrés c/Municipalidad de
San Isidro s/Pretensión anulatoria”
Y V I S T O S Y C O N S I D E R A N D O:
I. Que a fs. 74/95 el Sr. Andrés Enrique Fuld promovió
pretensión anulatoria contra el artículo 1º de la Resolución nº 1529/05 de la
Municipalidad de San Isidro, en lo que respecta a la restricción horaria
dispuesta en la habilitación “con carácter precario” del establecimiento que
explota destinado al rubro “bar-casa de lunch (con una capacidad máxima de
treinta y dos (32) comensales y un horario de funcionamiento de 08:00 a 02:00
horas). Asimismo, planteó la inconstitucionalidad del art. 3º inc. b) de la
ordenanza municipal nº 7889/03, del artículo 9º de la ley 11582 (texto según ley
12588) y art. 4º de la ley 12588 de la Provincia de Buenos Aires, por considerar
246
que violan normas provinciales especiales y de mayor jerarquía, en tanto, el
acto impugnado resulta ser una aplicación de las referidas normas (cfr. Arts.
1º, 2º, 12, 3º y conc. Del CCA). Por su parte, solicitó el dictado de una medida
cautelar a fin de garantizar la eficacia práctica de la sentencia a dictarse sobre
el fondo de la cuestión.
II. Que a fs. 96/97 vta. el Juez en lo Contencioso Administrativo
del Departamento Judicial de San Isidro rechazó el pedido cautelar efectuado
por la actora de acuerdo a lo dispuesto en el art. 22 del CCA, ley 12008 –texto
según ley 13101- y, ordenó que prosiguieran las actuaciones según su estado.
Para así decidir, en lo que aquí interesa, entendió que el actor
solicitó el dictado de una medida cautelar con el objeto de que la comuna
accionada se abstuviera de aplicar y/o ejecutar la restricción horaria contenida
en el art. 1º del acto impugnado (cfr. Fs. 75 pto. I.2).
Consideró, en lo sustancial, que los actos del poder
administrador gozan de presunción de legitimidad y que su eficacia los hacen
revestirse de características de ejecutividad (art. 110 ordenanza general
267/80). Subrayó que la presunción en examen en modo alguno se veía
resentida por los antecedentes que arrimara la actora a los efectos de entender
cumplido el recaudo de “verosimilitud en el derecho” (art. 22 inc. 1º a) del
CCA). Señaló que si bien existía un perjuicio evidente para el actor en el
cumplimiento de la resolución cuestionada (art. 22 inc. 1º b) del CCA), no
encontraba, en esta etapa del proceso, mérito suficiente para considerar que
dichos perjuicios fueron provocados por un acto manifiestamente nulo.
Puntualizó que se hacía dificultoso el análisis en el caso de la apariencia de
buen derecho a favor de lo peticionado en la cautelar, en razón a que tendía a
la obtención de un nuevo régimen horario, convirtiendo el peligro en la demora
en una cuestión de reglamentación y poder de policía municipal.
Destacó que la cuestión de los límites horarios como asimismo
la inconstitucionalidad o no de las normas en las que se funda, habrán de ser
analizadas con motivo de la sentencia de fondo. Refirió que entender lo
247
contrario implicaría que la presunción de legitimidad de los actos
administrativos cayera ante cualquier observación, provocando que se
invirtiera dicha presunción en presunción de ilegitimidad.
Indicó, con cita de jurisprudencia, que si los actos realizados
por intermedio de los órganos del Estado, en uso de “facultades regladas,
gozan de presunción de legalidad, su ejecutoriedad no puede ser detenida por
la justicia, sino mediando graves circunstancias, debiendo el peticionante
probar la arbitrariedad del acto recurrido o la violación “prima facie” de la ley,
para hacer caer la mentada presunción de legalidad del acto administrativo y,
por tanto su ejecutoriedad”.
III. Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación
(fs. 100/107), el que fue oportunamente elevado ante esta alzada (fs. 108).
En primer lugar, precisó el apelante que la medida cautelar
solicitada consistía en que la municipalidad de San Isidro se abstuviera de
aplicar y/o ejecutar la restricción horaria contendida en el art. 1º del acto
impugnado, esto es, de 08.00 a 02.00 horas de la mañana, permitiendo
consecuentemente, el normal e irrestricto funcionamiento de su actividad
comercial de acuerdo a las normas de carácter provincial que así lo estipulan,
además de que la comuna se abstuviera de proceder a clausurar la explotación
comercial en base a la restricción horaria referida, como así aplicar
apercibimientos y/o sanciones de cualquier tipo y se abstuviera de revocar por
dicho motivo la habilitación comercial concedida a dicha parte.
Seguidamente, expuso el recurrente los siguientes agravios, a
saber:
a) que el magistrado de grado omitió fundamentar debidamente
la sentencia que se cuestiona, en tanto, sólo manifestó que los argumentos
esgrimidos por dicha parte eran insuficientes para derribar la presunción de
legitimidad que goza el acto administrativo impugnado, pero omitió fundar las
razones de tal insuficiencia, sin analizar la improcedencia de los argumentos
248
de hecho y de derecho expuestos en la demanda. Entiende que el a quo
rechazó la cautelar pedida sobre la base de meras afirmaciones dogmáticas
que sólo constituyen un fundamento aparente;
b) que el juez de grado omitió analizar, considerar y resolver
cuestiones oportunamente propuestas y conducentes, las que reitera
pormenorizadamente, para concluir en que del relato de los hechos se puede
colegir que dicha parte a lo largo del procedimiento administrativo y aún
mediando tres procedimientos de faltas, la municipalidad accionada no pudo
ni quiso fundar las razones de “tal capricho restrictivo”, con lo cual se ha
puesto de manifiesto la voluntad de la administración. Destaca que para
acreditar al verosimilitud del derecho invocado, se analizó cada uno de los
puntos que tornan –a su entender- ilegítimo el art. 1º de la resolución 1519/05.
En este sentido, refiere que el acto no se encuentra motivado y que ello
surgiría con sólo ver el texto de la Resolución que se ataca, en tanto carecería
de dictamen jurídico previo, además, de ser irrazonable, violar el derecho de
igualdad. Asimismo, entiende que la Municipalidad de San Isidro carece de
competencia para fijar horarios comerciales en virtud de la exigencia de
normas contrarias;
c) puntualiza que dicha parte no ha articulado la pretensión
cautelar a fin de obtener un nuevo horario, sino que el acto que determinó el
horario de funcionamiento de su explotación comercial es ilegítimo, por un
lado por carecer de dictamen jurídico previo y por el otro por carecer de
motivación, cuestiones que considera relevantes y susceptibles de ser
analizadas “prima facie”.
Agrega que el acto cuestionado resulta ilegítimo en tanto afecta
el derecho de igualdad frente a otros comerciantes y contraviene normas de
jerarquía superior, por cuanto es la ausencia de restricción horaria el principio
que debe aplicarse en la Provincia de Buenos Aires, orden jerárquico que
desconoce el municipio al momento de restringir en exceso de su competencia
el horario de funcionamiento;
249
d) precisa que el magistrado de grado incurre en un error al
analizar el peligro en la demora, pues, la invocada falta de nulidad manifiesta
del acto no obsta a la existencia de peligro en la demora. Señala que el juez de
grado calificó de evidente el perjuicio. Expone que el derecho que se invoca
tiene carácter alimentario en cuanto se encuentra vinculado con su actividad
laboral, único sustento económico de dos familias y, que los daños se derivan
no sólo de la inversión realizada sino también por la falta de ingresos propios
a la actividad de un bar, con un promedio de clientela mayor durante el horario
nocturno, que no se encuentra en una zona residencial, que posee el acuerdo
de sus vecinos, que alega son clientes del mismo y que es lindero a comercios
como caber-cafés o drugstores que se encontrarían abiertos las 24 horas sin
restricción alguna. Destaca que tales perjuicios no pueden ser susceptibles de
reparación “in natura” al momento de dictarse la sentencia definitiva;
e) entiende, a diferencia de lo sostenido por el magistrado de
grado, que los planteos normativos realizados no constituyeron “meras
observaciones” sino que fueron debida y suficientemente fundados, en
normas tales como: decreto ley nacional 9168/78, pacto federal para el empleo,
la producción y el crecimiento, decreto nacional 1807/1993, ley provincial
11463, decreto nacional 2284/91 y decreto provincial 3942/91. Además, de
considerar que la aceptación o rechazo de cualquier medida cautelar, aunque
más no sea, provisionalmente, exige el análisis de los hechos y el derecho
invocado, más no su diferimiento integral en la sentencia de fondo, momento
procesal en donde se examinará con mayor profundidad y con la prueba
producida su procedencia.
IV. Que el recurso de apelación resulta formalmente admisible
en tanto se dirige contra una decisión cautelar y ha sido interpuesto en
término (art. 55 inc. b) y 56 inc. 1º in fine del CCA ley 12008 –texto según ley
13101-) .
V. Que ahora bien, a fin de decidir acerca de la procedencia
sustancial del recurso articulado, cabe precisar que la cuestión debatida en
250
esta etapa del proceso radica en determinar provisionalmente la ilegitimidad
de la limitación horaria que dispuso la resolución 1529/05 que “habilitó con
carácter precario” el establecimiento comercial que explota el actor. Además,
de examinar si la resolución atacada tiene los recaudos de un acto
jurisdiccional válido.
VI. Que en dichas condiciones, en lo que aquí interesa, de las
constancias de la causa surge que:
a) A fs. 3/4 obra copia de la resolución 1529 –de fecha 24-10-
2005- dictada en el marco del expediente nro. 12045-F-2004, con consideración
expresa del informe producido por la Subsecretaría de Inspección General y
con fundamento en los referidos actuados, por medio de la cual el Secretario
General de Gobierno y Administración de la Municipalidad de San Isidro,
resolvió: ARTÍCULO 1RO. Habilítase “con carácter precario” a nombre de
Andrés Enrique Fuld (…) el establecimiento destinado al rubro “Bar-Casa de
Lunch (con capacidad máxima de treinta y dos (32) comensales y un horario de
funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas), sito en Avda. Santa Fé Nº 1444 de la
ciudad de Martínez, jurisdicción de este Partido, con una superficie económica
total de 160 n2 y potencial electromecánico de 6,72 H.P., habiendo iniciado
actividades el día 27 de diciembre de 2004. ARTICULO 2DO. La habilitación que
se otorga en el artículo precedente reviste carácter precario, y podrá ser
revocada por la Comuna en cualquier momento, de oficio o a pedido de parte
sin reclamo ni resarcimiento alguno por parte de aquél.
b) A fs. 5 obra “CERTIFICADO DE HABILITACION PRECARIA
CONTRIBUYENTE NRO. 65359”, el que dispone: “CERTIFICO que mediante
Resolución S.G.G.yA. nro. 1529 dictada en el día de la fecha a fojas 83/84 del
expediente municipal nro. 12045-F-2004, se HABILITO “con carácter precario”
a nombre de Andrés Enrique Fuld (…) el establecimiento destinado al rubro
“Bar-Casa de Lunch (con una capacidad máxima de treinta y dos (32)
comensales y un horario de funcionamiento de 08.00 a 02.00 horas)”.
251
c) A fs. 58 obra nota de fecha 13-04-2005 dirigida al Intendente
de la comuna accionada, presentada en el expediente de habilitación, mediante
la cual, se solicita: 1-extender la habilitación para la atención de hasta 100
clientes y 2- fijar el horario de funcionamiento de 08.00 a 06.00 horas.
d) A fs. 60 obra nota de fecha 17-05-2005 que reitera lo
peticionado en nota de fecha 13-04-2005 y agrega que el Informe de la
Comisión Evaluadora de Inspección General, en el inciso “h”, recomienda
discrecionalmente habilitar el local en el horario de 08.00 a 02.00, sin que ese
límite responda a reglamentación preexistente, razón por la cual amplia
explicación de los motivos por los cuales solicitó la extensión de el horario
hasta las 06.00 ya que el límite impuesto significa un importante perjuicio
económico para el emprendimiento.
e) A fs. 62 obra cédula de notificación recibida en fecha 11-09-
2006 mediante la cual se comunica que en el expediente 12045-2004 se
resolvió denegar lo solicitado mediante alcance 905214, debiendo ajustar al
horario de funcionamiento (de 08.00 a 02.00 hs.) a lo resuelto por la Comisión
Evaluadora de Inspección General e indicado en la Resolución de habilitación
1529/05. En caso de incumplimiento la Subsecretaría de Inspección General
adoptará las medidas necesarias y hasta la caducidad de la habilitación.
f) A fs. 66 obra nota de fecha 11 de julio de 2006 en virtud de la
cual se reitera el pedido de extensión horaria efectuado en fecha 13 de abril de
2005.
g) A fs. 67 obra nota de fecha 14 de noviembre de 2006
mediante la cual el Sr. Fuld en su carácter de titular de la habilitación precaria
otorgada mediante la resolución 1529/05 solicita se suspenda la ejecución de
aquélla y se haga lugar a sus reiterados pedidos de ampliar el horario de
apertura (de 08.00 a 02.00 horas) del Bar-Casa de Lunch denominado “ICARO”.
h) A fs. 74/95 y vta. obra demanda contencioso administrativa –
pretensión anulatoria- de fecha 17 de noviembre de 2006.
252
VII. Que relatados los actos y hechos vinculantes de la causa,
cabe precisar que el agravio dirigido a la arbitrariedad de la decisión por falta
de fundamentación, no puede tener favorable acogida a fin de descalificar el
pronunciamiento como acto jurisdiccional válido.
En efecto, se aclara que el examen de las cuestiones traídas a la
alzada debe efectuarse acotando la tarea a un enfoque proclive a la
conservación de los actos en tanto los defectos advertidos puedan ser
subsanados por medio del recurso de apelación (CC0001 QL 2360 RSI-218-98 I
22-12-1998, “Suarez Raymunda M. s/ Sucesión”).
En este sentido, se advierte que, en principio, el recurso de
nulidad contra la sentencia de primera instancia sólo procede ante la
existencia de vicios extrínsecos (formales atribuibles a ese pronunciamiento,
pero nunca contra los vicios intrínsecos (de juzgamiento), que -de existir- son
corregibles por el recurso de apelación también formulado y al que aquél
necesariamente accede (doct. art. 253 Cód. Proc., cfr. CC0101 MP 119386 RSD-
153-3 S 17-6-2003 “Dos Santos, José Luis s/ Concurso Preventivo s/ Incidente
de Apelación”).
Así, en el caso de autos, la alegada falta de motivación y
fundamentación legal, no se presenta como una falencia de tal magnitud y
gravedad, que imposibilite la facultad revisora de este Tribunal y el
conocimiento adecuado del recurso de apelación interpuesto.
VIII. Que sobre dicha base, en forma liminar se destaca, que en
este estado provisional del proceso no corresponde abordar los planteos
constitucionales efectuados por la actora, en tanto, tal como lo indicara el a
quo suponen necesariamente pronunciarse sobre la debatida cuestión de
fondo con riesgo cierto de afectación del derecho de defensa.
Asimismo, se debe tener presente que la habilitación municipal
es el modo de ejercer el poder de policía que compete al ayuntamiento
(arts.181, 183 inc.4° y 6° de la Const. Pcia. de Buenos Aires; SCJBA "Ac.y
253
Sent." 1965-II, 713), y tiende a asegurar las condiciones de salubridad,
seguridad, buenas costumbres y moralidad, para que sobre el interés
comercial del comerciante prevalezcan el interés público y de los terceros
(SCJBA, "Ac.y Sent." 1973-I, 377; 1964-III, 69).
Dicha circunstancia, implica que la cuestión atinente a la
razonabilidad de la limitación horaria tal como ha sido planteada, también
excede el examen propio de una medida tutelar en tanto requiere debate y
prueba.
IX. Que sentado ello y dentro del reducido marco cognoscitivo
que es característico de las medidas como la solicitada, se advierte que los
elementos de juicio aportados no son suficientes para acreditar la
verosimilitud del derecho en orden a la concesión de la disposición cautelar
recurrida.
Es que, tal como se adelantara la propia ley orgánica de las
municipales dispone que corresponde a la función deliberativa reglamentar la
radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales
e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto
dicte la Provincia y que atribuyan competencia a organismos provinciales (cfr.
Art. 27 inc. 1º, 107 y 108 inc. 3º de la Ley orgánica de las municipalidades, en
este sentido esta Cámara in re: “Guerra”, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005).
Ello, a fin de asegurar el bienestar general, estableciendo
restricciones y limitaciones en el ejercicio de determinados derechos
individuales, fundados en motivos de seguridad, moralidad, salubridad e
higiene (cfr. esta Cámara in re: “Guerra”, expte. 150/2005, S. 28-VI-2005).
En este aspecto, la Suprema Corte ha sostenido que: “La
"autorización" o la "habilitación" constituyen actos de la administración
policial de contenido preventivo, mediante los cuales se reconoce el
cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del
interés o la necesidad colectiva. Con una decisión favorable el interesado
254
queda facultado para desplegar cierta actividad. Implica la remoción de un
obstáculo legal para dicho ejercicio. En el ámbito policial existen limitaciones a
las actividades que resultan de imposiciones fundadas por motivos de
seguridad, salubridad e higiene. Dicha materia es propia del gobierno y
administración provincial y concurren facultades municipales (ley 7315 y arts.
27 inc. 1º y 108 inc. 5º, decreto ley 6769/58). El control judicial de tal actuación
debe sujetarse a una revisión de la legitimidad de los actos denunciados. Debe
ponderarse la conformidad de la resolución con el ordenamiento jurídico,
atendiendo también a la situación de hecho para verificar el ajuste de la
decisión con sus antecedentes causales. La pauta fundamental de un efectivo
control consiste en verificar el cumplimiento de los deberes establecidos, bajo
un sometimiento al principio de legalidad tanto el obrar del particular como la
administración” (cfr.doctrina SCBA causa B. 50.891, "Domini” S. 27-xII-1996).
X. En dichas condiciones, resulta necesario considerar que
gozando los actos de poder público de presunción de legitimidad, no
corresponde, en principio, la suspensión de los mismos, pues su
ejecutoriedad no puede ser detenida por la justicia -sino mediando graves
circunstancias-, encontrándose en cabeza del peticionante la carga probatoria
en cuanto a la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta del acto que impugna;
debiendo tenerse presente que prima en tales supuestos un carácter
restrictivo en materia cautelar (cfr. . CC0001 QL 7894 RSI-290-4 I 4-11-2004
“Asociación Ecológica Social de Pesca, Caza y Náutica c/ Municipalidad de
Quilmes s/amparo”).
XI. Bajo tales parámetros, de acuerdo a las probanzas
agregadas a la causa, el Sr. Fuld obtuvo una “habilitación con carácter
precario” para la explotación del establecimiento comercial en el rubro Bar-
Casa-Lunch (fs. 3/4).
Del propio texto de la resolución atacada surge que dicha
autorización fue concedida en el marco de un procedimiento de habilitación
que tramitó mediante expediente nro. 12045-F-2004
255
Así, en principio, se destaca que a fin de verificar los vicios que
denuncia el actor (ausencia de motivación y ausencia de dictamen jurídico) es
necesario contar con el expediente administrativo mencionado, toda vez que
dichos vicios no surgen del propio acto, siendo carga ineludible del
peticionante arrimar los elementos de juicio necesarios a fin de desvirtuar su
presunción de legitimidad.
En efecto, la resolución prima facie se adoptó como
culminación de un procedimiento en el cual se expidieron diversos
organismos (ver fs. 3/4). En dichas condiciones, en el expediente referido
puede obrar válidamente tanto una motivación contextual como un dictamen
legal, máxime si tenemos en cuenta que la propia resolución alude
expresamente al informe producido por la Subsecretaría de Inspección
General y a los fundamentos referidos en las actuaciones (cfr. fs. 3).
En este sentido, se ha sostenido que: “(…) en un concepto
jurídico también indeterminado exige que el acto debe ser motivado; lo que no
impide que la motivación sea in aliunde (cfr. sobre ésto la jurisprudencia del
fuero, Sala II in re "Aramburu", del 29/9/94, "Gordillo", del 8/6/95; Sala III in re
"Del Río", del 13/3/86, "Galizia" del 22/5/86; "Distribuidora de Gas del Sur", del
15/12/94, "Davsi", del 28/3/96. También sobre ésto, ver: Gordillo, A. "Tratado de
Dcho. Adm.", t.III, Bs.As. 1979, pp. X-10-12; Comadira, Julio R. "Acto
Administrativo Municipal", Bs. As. 1992, p. 34, y "El sistema de nulidades del
acto administrativo", en "Anuario de Derecho", Nº 1, de la Universidad Austral,
pp. 21 y sigs., esp., p. 37). (Del voto del juez Coviello, consid. IV.B. 6).
"Edelmann Wilfredo c/ Gobierno Nac. (Mº de Defensa -Cdo. en Jefe del Ejército)
s/ personal militar y civil de las FFAA. y de Seg." Causa: 31.228/96 CNACAF,
SALA I - Licht, Coviello - 11/04/97”.
Por lo demás, tampoco se encuentra acreditada la arbitrariedad
de la comuna en la alegada insistencia en la limitación cuestionada, pues, en la
cédula de notificación de fs. 62 por medio de la cual se comunica al Sr. Fuld la
desestimatoria a su pedido de extensión horaria, se hace expresa referencia a
256
los fundamentos dados por la Comisión Evaluadora de Inspección General, la
que en este estado del proceso no se puede analizar ya que no obra en autos.
Por último, la restante prueba agregada con respecto a los
procedimientos llevados a cabo por la Justicia de Faltas Municipal (clausuras
por contravenir la restricción horaria) resultan inconducentes a fin de acreditar
la ilegitimidad y arbitrariedad de dicha limitación, en tanto han sido resueltos
por cuestiones formales sin que la justicia correccional se haya pronunciado
sobre el fondo de la cuestión (ver fs. 12/38 y vta.).
Ello así, esta Cámara entiende que no se encuentra acreditada
la apariencia de buen derecho, pues, prima facie con los elementos obrantes
en autos no se advierte que la resolución 1529/05 adolezca de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, de modo que se desvirtúe su presunción de legitimidad
(en este sentido esta Cámara in re: “Solórzano”, I. 15-III-2005).
XII. Que en consecuencia, al no hallarse configurado uno de los
presupuestos para la concesión de la medida cautelar solicitada, ello es
suficiente para confirmar la decisión del juez de grado que la desestimó,
siendo innecesario tratar los restantes agravios.
Por lo expuesto, este Tribunal Resuelve: rechazar el recurso de
apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia confirmar la decisión
recurrida. Todo lo cual, ASÍ SE DECIDE.
Regístrese. Notifíquese y devuélvase sin más trámite.
Jorge Augusto Saulquin
Ana Maria Veis Ante Mí
Ana Clara González Moras Secretaria
257
POTESTAD DISCIPLINARIA. PRESCRIPCIÓN. SUMARIO:
DERECHO DE DEFENSA.-
“El actor impugna el acto de cesantía atribuyéndole
vicios en el procedimiento, en la motivación y en la
competencia. El juez a quo hizo lugar a la demanda,
lo que motivó que la comuna interpusiera el
correspondiente recurso de apelación. En ese marco
la Cámara repasará las normas vinculadas a la
extinción de la potestad disciplinaria, la
configuración de la denominada secuela del sumario,
la intervención de la Junta de Disciplina, entre otras
interesantes cuestiones.”.-
En la ciudad de General San Martín, a los 19 días del mes de
diciembre de 2006, se reúnen en acuerdo ordinario los jueces de la Cámara de
Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín para
dictar sentencia en la causa Nº 765/06, caratulada “V., G. M. c/ Municipalidad de
General San Martín s/ materia a categorizar”. Establecido el siguiente orden de
votación, de acuerdo al sorteo efectuado: Dres. Saulquin y Bezzi, el tribunal
estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la resolución apelada?
El Dr. Jorge Augusto Saulquin dijo:
I. El señor G. M. V. promovió el presente proceso sumario de
ilegitimidad contra la Municipalidad de General San Martín a efectos de que se
decrete la nulidad de la sanción de cesantía dispuesta por decreto 1400/04, se
258
ordene su inmediata reincorporación al cargo municipal que ostentaba y el
pago de los haberes devengados. Ofreció prueba y fundó su derecho (fs.
14/19).
II. La Comuna accionada contestó la demanda y solicitó su
rechazo con costas. Ofreció prueba y fundó su derecho (fs.26/53).
III. El juez en lo contencioso administrativo de San Martín hizo
lugar a la demanda y, en consecuencia, declaró nulo el decreto 1400/04 que
dispuso la cesantía del actor, ordenó a la demandada la inmediata
reincorporación del actor a su puesto de trabajo y el pago del 70 % de los
salarios devengados durante el período en que estuvo ilegítimamente privado
de su trabajo, con más los intereses respectivos. Impuso las costas del
proceso en el orden causado y difirió la regulación de honorarios hasta la
oportunidad de aprobarse la liquidación a practicarse.
Para así resolver y con relación al primer argumento del actor
en orden a la falta de potestad disciplinaria del municipio con fundamento en
que los hechos imputados consistieron en actos ejecutados durante el
ejercicio del cargo de Director de Obras Particulares, Ordenamiento Urbano y
Catastro Físico que en la comuna demandada pertenece a la planta política,
consideró que la conducta endilgada se halla sujeta al régimen disciplinario
previsto en el Estatuto del Empleado Público Municipal. Ello, en la medida en
que el actor, más allá de haber ejercido temporalmente tal cargo político,
pertenece a la planta permanente pues la relación primigenia de empleo
público no se extingue. Y como tal, goza de todos los beneficios que el
estatuto ofrece, como así también el derecho –y como obligación la
contrapartida del municipio- de realizar un sumario administrativo para la
aplicación de sanciones de acuerdo a las prescripciones legales.
Establecida la facultad de la Municipalidad para incoar un
sumario administrativo por pertenecer el actor a la planta permanente,
adelantó que en el caso existían prima facie irregularidades en la tramitación
259
del sumario, que viciarían el procedimiento que dio lugar al dictado del acto,
como así también, conculcarían el derecho de defensa del acto.
En primer lugar, destacó que, en el caso, de las constancias de
las actuaciones no surgía que se hubiese puesto en conocimiento del actor
que gozaba de la garantía de ser asistido por un letrado. Explicó que, de
acuerdo a lo establecido por el Estatuto, la parte sumariada tiene derecho a ser
asistida por un abogado durante la tramitación del proceso, limitándola en la
etapa secreta a lo dispuesto por el Código Procesal Penal para el sumario
penal. En tal sentido, refirió que el art. 309 del C.P.P. establece que a la
declaración del imputado sólo podrá asistir su Defensor, que el imputado será
informado de este derecho antes de comenzar su declaración y el defensor
podrá aconsejar de viva voz que su asistido se niegue a declarar, como así
también a pedir que se corrija el acto en cuanto no consigne fielmente lo
expresado por el imputado; teniendo asimismo la facultad de sugerir la
formulación de preguntas. Señaló que el acto de la declaración es el que
requiere más que ningún otro de la presencia de letrado, no sólo para
informarse de aquellos extremos sino a los efectos de asistir al indagado y
cuidar de la legalidad de la diligencia. Subrayó que la presencia del abogado
es una garantía de rango constitucional y una de las reglas del debido proceso
(arts. 18 CN y 15 CP), si el letrado no ha podido aconsejar a su asistido sobre
la conveniencia de declarar o no y sobre el alcance de las inculpaciones no
debe tenerse en cuenta la declaración. En apoyo de tal postura, citó lo
dispuesto por el art. 202 del C.P.P. en cuanto concreta un régimen de
nulidades, entre las que prevé la inobservancia de las disposiciones
concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en
los casos y formas en que el código establece.
Además, refirió que como formalidad previa a la declaración, la
ley dispone que deberá informarse detalladamente al imputado cual es el
hecho que se le atribuye, cuales son las pruebas existentes en su contra y que
puede negarse a declarar sin que ello implique presunción en su contra, todo
260
ello bajo pena de nulidad (art. 312, C.P.P.). Destacó que el conocimiento previo
de la base de la acusación resulta fundamental para el ejercicio del derecho de
defensa, pues nadie puede responder a una imputación que no conoce y de
cuyas pruebas no tiene noticia. En ese orden de cosas, el a quo afirmó que del
acta de fs. 60 del sumario surge que “…se le hacen saber al compareciente los
motivos de la citación y asimismo que puede negarse a prestar declaración
indagatoria sin que tal negativa importe presunción alguna en su contra…”.
Consideró que la norma es clara en cuanto a que la imputación debe ser
detallada, es decir, clara, precisa y circunstanciada y que la referencia debe
abarcar la acción imputada con sus características de tiempo y lugar. En tal
sentido, entendió que para que ello pueda valorarse debe estar volcada en el
acta de indagatoria, pues la mera afirmación que se le hicieron conocer los
motivos de la citación no suple –desde su perspectiva- la exigencia legal. Ello,
en tanto no puede establecerse con total seguridad que el imputado hubiese
conocido cada hecho imputado en forma detallada y en cuanto tampoco se
demuestra que se hubiese puesto en su conocimiento los antecedentes
obrantes en la causa que dan lugar a la imputación.
Asimismo, juzgó configurados otros vicios en el procedimiento,
tales como: a) el incumplimiento de lo reglado en el art. 76 del Estatuto, en
tanto no consta que se hubiese agregado copia íntegra del legajo personal del
señor V., ni siquiera copia certificada de alguna parte de aquél (ej.: imposición
de sanciones); b) la falta de elevación del expediente a la Junta de Disciplina
para que se expida, en tanto se trataba de un trámite obligatorio determinado
por la normativa aplicable. Citó en el caso el precedente de ese Juzgado y esta
Cámara en la causa “Cassano, Osvaldo Omar c/ Municipalidad de General San
Martín s/ medida cautelar”); c) la falta de dictamen jurídico previo a la emisión
del acto, que en el caso, consideró obligatorio habida cuenta de lo dispuesto
por el art. 77 para los casos en que la falta puede dar lugar a la aplicación de
una sanción expulsiva; d) la falta de motivación, en tanto entendió que la
administración pretende suplir la expresión de la causa y la finalidad con la
remisión al dictamen legal que no ha sido emitido. Afirmó que, en el caso,
261
elevadas las conclusiones por la Dirección de Sumarios, consta una
intervención de la Subsecretaría de Gobierno que no suple en modo alguno el
dictamen legal.
Sentado lo expuesto, el juez de grado concluyó en que el
decreto atacado era ilegítimo, pues no fue debidamente motivado y se vulneró
en su tramitación el derecho de defensa.
Sin perjuicio de lo aseverado en el párrafo anterior, se expidió
acerca de otra de las defensas opuestas por el actor consistente en que la
acción imputada se hallaba prescripta al momento en que se lo llamó a prestar
declaración indagatoria con fundamento en lo dispuesto por el art. 69 inc. 3º
del Estatuto.
En esa inteligencia, el magistrado destacó que existe
contradicción entre las partes en cuanto a cuál es la fecha de citación a
indagatoria. Así, refirió que la actora tomó la citación cursada en el mes de
marzo de 2004 y que la demandada había expresado que el primer llamado a
indagatoria fue el formulado mediante memorando de fecha 9 de junio de 2003
y la correspondiente constancia de incomparecencia de fecha 10 de junio. A su
vez, señaló que del sumario remitido por la demandada surge que la
resolución que ordena su instrucción es de fecha 6 de junio de 2003, que el
instructor sumariante es designado el 9 de junio y que ese mismo día se remite
el memorando a la Secretaría de Salud a efectos de que se notifique al actor de
la audiencia designada para el día siguiente (10/6/03), citación de la que –
aclaró el a quo- no surge que se explicite que el llamado es para prestar
declaración indagatoria.
En ese contexto, subrayó que: a) de las actuaciones
administrativas no surge en forma fehaciente que el actor haya tomado
conocimiento de la audiencia; b) es obligación del instructor dejar
expresamente sentado el objeto de la citación; c) las notificaciones a los
efectos de comparecer a una audiencia deben hacerse con la antelación
262
suficiente como para que el citado tome cabal conocimiento de la misma, en
tanto la declaración indagatoria no es un medio de prueba sino de defensa.
Refirió que sin perjuicio de que en la segunda citación no se le
hizo saber que podía ser asistido por un letrado, del texto surge el objeto de la
citación y se realiza con una antelación de seis días. Así las cosas, el
magistrado entendió que si se tomase la primera citación como indagatoria,
por la oportunidad en que aquella se realizó no existía ninguna prueba que
indicara o hiciera presumir que el aquí actor pudiese ser imputado de la
comisión de una falta que diere lugar a una sanción expulsiva. Consideró
entonces que debía tomarse como citación a indagatoria la efectuada el 12 de
marzo de 2004, cuando ya había transcurrido el plazo de tres años establecido
por el inciso 3º del art. 69 desde la ocurrencia del hecho imputado (19 de
diciembre de 2000).
A efectos de resolver el punto en cuestión, habida cuenta de
que la demandada rechazó el planteo por considerar aplicable lo establecido
en el art. 71 del estatuto sobre la base de que el accionar del actor ocasionó
daños y perjuicios al patrimonio del Estado, consideró que la administración
debía acreditar y cuantificar el daño material causado a su patrimonio.
Así, coligió que toda vez que de la tramitación del sumario
surgen palmarias irregularidades que tornan ilegítimo el acto dictado e
impugnado, por falta de potestad disciplinaria y vicios en el procedimiento,
lesivos del derecho de defensa y del debido proceso, correspondía
reincorporar en forma inmediata al agente V..
Con relación a los salarios caídos, luego de examinar la
normativa aplicable y los diversos precedentes de la SCBA, sostuvo que “sin
descartar de plano una compensación equivalente a los haberes no abonados
al empleado público, en situaciones como la examinada, la mayor o menor
extensión de la indemnización por los daños, cuya existencia cabe presumir en
modo relativo, está ligada a las constancias de la causa, y por cierto, a la
prueba reunida en el proceso”. Así, afirmó que, más allá de compartir la
263
posición minoritaria de los precedentes que citó, los tribunales inferiores
deben aplicar el criterio limitativo que el Máximo Tribunal impuso en cuanto a
que corresponde un porcentual en relación al reconocimiento de los haberes
devengados. Por ello, afirmó que el quantum debe ser fijado prudencialmente,
atendiendo a las circunstancias de la causa y las probanzas arrimadas por
ambas partes, que en el caso, estableció “como monto indemnizatorio” en una
suma equivalente al 70% de los salarios no percibidos por el actor desde la
separación de su cargo hasta la fecha de su reincorporación, con más los
intereses que determinó.
IV. Contra el citado pronunciamiento, la comuna demandada
interpuso recurso de apelación (fs. 106/115) y sus agravios se dirigen a
desvirtuar los fundamentos de la sentencia en orden a que la existencia de
irregularidades en la tramitación del sumario que viciaran el procedimiento que
dio lugar al dictado del acto y a que se hubiese conculcado el derecho de
defensa.
IV.1 Así, en primer término, objeta los argumentos del juez en
cuanto a que no surge de las actuaciones administrativas que se hubiese
puesto en conocimiento del actor que gozaba de la garantía de ser asistido por
un letrado y que no se le habría explicado el hecho imputado. Sostiene en tal
sentido que el patrocinio letrado resulta facultativo del interesado en virtud del
principio del informalismo y que de las propias constancias del sumario surge
claramente que el agente V. ejerció libremente la opción de prestar declaración
sin la asistencia a la audiencia de un letrado de su confianza. A su vez,
manifiesta que del memorando de citación de fs. 59 surge que se le hizo saber
que asistiría a una audiencia a los efectos de prestar declaración indagatoria,
notificación que considera válida, puesto que –según afirma- se le hicieron
saber al sumariado los motivos y el objeto de su comparecencia. En ese orden,
explicó que durante el transcurso del acto de indagatoria (fs. 60) se le
interrogó in extenso sobre cada una de las circunstancias que con
264
posterioridad dieron lugar a la imputación donde se establecieron
detalladamente las conductas que la sustentaron.
En tal sentido, afirma que “en la imputación obrante a fs. 75 se
han establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de
forma manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado
conjuntamente con el patrocinio letrado del Dr. Daniel Jorge Héctor Bisio, que
aquel pudo ejercer debidamente su derecho de defensa, ya que respondió a
todos y cada uno de los hechos que en la imputación le fueron endilgados, lo
que no permite más que concluir que dichas faltas le fueron expuestas en
forma circunstanciada”. Destaca que el indagado, según surge de sus
respuestas, fue interrogado sobre lo relativo a sus funciones en lo referido a la
supervisión y aprobación del trámite relacionado con el plano de obra original
del legajo 218, previa exhibición de aquél, oportunidad en que le fueron
indicadas las anomalías e irregularidades, circunstancia esta última que –
considera- satisface la exigencia legal sobre la toma de conocimiento de los
hechos que posteriormente se le imputaron; máxime cuando en esa etapa de la
investigación no correspondía todavía expedirse sobre una calificación legal
de su conducta.
Destaca que el actor formuló su descargo con patrocinio
letrado, opuso excepciones previas y contestó en subsidio la imputación
efectuada (fs. 81), y que en tal oportunidad podría haber tachado de nulidad el
procedimiento sumarial por haber sido indagado sin la presencia de su letrado.
Por el contrario, subraya que el actor consintió el procedimiento sumarial
desarrollado hasta ese momento incluyendo su declaración indagatoria.
Por otra parte, refiere que el art. 170 del C.P.C.C. de aplicación
supletoria (art. 77 inc. 1º, C.C.A), dice que la nulidad no podrá ser declarada
cuando el acto haya sido consentido aunque fuere tácitamente por la parte
interesada en la declaración.
Finalmente, afirma que la responsabilidad penal es de diferente
naturaleza a la administrativa.
265
IV.2 El apelante se agravia también, pues entiende que la falta
de agregación del legajo no aparece como una omisión trascendente y carece
de entidad como para acarrear la nulidad de las actuaciones. Agrega que en
las actuaciones judiciales se agregó el legajo íntegro del ex agente en el que
consta una sanción anterior;
IV. 3 Por otra parte, rechaza el argumento del juez de grado con
relación a la ausencia de dictamen de la Junta de Disciplina. En tal sentido, el
recurrente sostiene que aquél no importa una opinión vinculante para el
Departamento Ejecutivo Municipal, ya que el organismo solamente constituye
un ente con funciones asesoras y considera que las comunas pueden crear
optativamente (art. 77, ordenanza 207). Agrega que la Junta se puso en
funcionamiento por decreto 1955/05, con posterioridad al dictado del acto
administrativo aquí impugnado. Afirma que no se le ha conculcado derecho de
defensa alguno al actor, que tanto el dictamen previo como el dictamen del
órgano asesor no son recurribles y que quedó plenamente comprobada la
conducta ilícita del ex agente. Expresa que “ello debe primar en razón del
interés público comprometido, que es el bien de todos, ante un rigorismo
formal que no puede hacer caer un procedimiento sumarial por supuestos
vicios que carecen de la entidad suficiente para acarrear la nulidad de las
actuaciones administrativas. Otro criterio (…) llevaría a reincorporar (…) a una
persona que ha incurrido en falsificación de documento y fraude a la
Administración Municipal, a los copropietarios y que ha incumplido con sus
deberes de funcionario (…) se han evadido aportes de Ley a la Caja de
Profesionales, además de la defraudación a la Administración Municipal, por la
evasión del pago de los derechos de Construcción...”;
IV.4 Critica también la conclusión a la que arriba el a quo en
cuanto a la falta de dictamen jurídico previo. En ese orden, sostiene que
resulta inaplicable al caso el precedente de la SCBA, “Club Estudiantes de la
Plata c/ Municipalidad de La Plata“ (DEL 4/9/02) citado por el magistrado, en la
medida en que –desde su perspectiva- “el dictamen previo nada tiene que ver
266
con el dictamen jurídico previo del órgano de asesoramiento jurídico para el
caso de que la falta imputada pueda dar lugar a la aplicación de la sanción
expulsiva” (fs. 110 vta.).
Afirma que no es cierto que se hubiese omitido emitir el
dictamen legal previo al dictado del acto. En ese sentido, señala que aquél dice
lo siguiente: “En un todo de acuerdo con el dictamen que antecede, se eleva
para su conocimiento e intervención” (fs. 153 vta.) y que fue firmado por la Dra.
Liliana Silvestri quien, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria
Administrativa de Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen-,
también estaba a cargo de la Dirección de Asesoría Jurídica por decreto
998/04. Explica que dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de
sus funciones de Subsecretaria de Gobierno.
A mayor abundamiento, acompañó copias certificadas de los
decretos 1516/04 –donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra.
Silvestri para la atención de los asuntos y la firma de despacho de la Dirección
de Asesoría Jurídica- y 998/04. Refiere que no cabe duda que el dictamen legal
emanó de una persona legitimada para hacerlo.
En consonancia con dicho argumento, el apelante expresa que
la remisión a dicho dictamen implica por sí la motivación del acto, en la medida
en que la Directora de Asesoría Jurídica hizo suyo el dictamen del
Departamento de Sumarios y estuvo en un todo de acuerdo con dicho
dictamen, lo que implica tenerlo por reproducido y cumplida la exigencia legal
de la motivación.
Por lo hasta aquí expresado, considera que queda descartado el
vicio de procedimiento aducido, la falta de motivación del decreto y la
vulneración del derecho de defensa en la tramitación del expediente.
IV.5 Su crítica se dirige también contra al argumento del juez de
grado en orden a la extinción del poder disciplinario del municipio. Explica que
en el caso de autos no existe plazo de prescripción aplicable en virtud de lo
267
dispuesto por el art. 71 del Estatuto. Refiere que la comuna nunca renunció a
su potestad disciplinaria y su voluntad fue la de investigar el ilícito cometido
por el ex agente. Alega que las actuaciones administrativas tienen la
virtualidad de suspender el curso de la prescripción y que no transcurrió el
plazo de tres años desde la comisión del ilícito.
Refuta también la conclusión a la que llega el magistrado de
grado en orden a que en la especie no resulta aplicable el precepto contenido
en el art. 71 de la ley 11.757. Considera objetable lo afirmado por el juez en el
sentido de que debe acreditarse y cuantificarse el daño material causado al
patrimonio de la comuna, pues dice, ello debe hacerse en un futuro juicio de
daños y perjuicios. Explica el recurrente que el Estatuto no exige
expresamente que el daño deba ser cuantificado dentro del marco del proceso
sumarial y que en el caso, el daño es cierto y determinable, consistente en la
falta de ingresos por los derechos de construcción de la obra en conflicto. Por
lo demás, señala que la cuantificación corresponde a otras áreas específicas
de la Administración, en ocasión de interponer una posterior y eventual acción
ordinaria a fin de lograr el recupero de los montos no ingresados, puesto que
tal tarea excede el ámbito de competencia de la instrucción sumarial. Por tales
razones, la municipalidad entiende que el art. 71 es aplicable pues el perjuicio
cierto y concreto se encuentra acreditado en las actuaciones administrativas.
Finalmente, destaca que en el tipo de conducta como la del
actor no hay prescripción legal aplicable y que la comuna se encuentra
facultada para investigar en todo momento estas conductas fraudulentas e
indecorosas. Indica que la conducta del ex agente configura un delito penal.
IV.6 Subraya, que corresponde una interpretación restrictiva de
las nulidades. En tal sentido, explica que en este caso no se ha producido una
efectiva indefensión del actor, circunstancia por la cual el sumario debe
quedar intacto. A su vez, señala que el imputado no ha demostrado la
inexistencia de la falta endilgada o de la responsabilidad que en su comisión
se le atribuye. En ese orden, recuerda la jurisprudencia de la SCBA en cuanto a
268
la exigencia de indicar con exactitud la defensa de la que se habría visto
privado quien la alega, pues en caso contrario debe presumirse que las
actuaciones cumplidas no le causan perjuicio.
IV.7 Con relación al reconocimiento de haberes dispuesto en la
sentencia de grado, afirma que no existe derecho a reparación alguna habida
cuenta de la inexistencia de ilegitimidad en el acto de cesantía.
Sin perjuicio de ello y para el hipotético caso de confirmarse el
pronunciamiento apelado, impugna el porcentaje establecido por el a quo, ya
que el actor no ha probado que durante el lapso en que estuvo separado de su
puesto de trabajo no hubiese conseguido actividad lucrativa alguna para su
subsistencia.
Se agravia que el magistrado funde el porcentaje del 70% en las
constancias de la causa, cuando –desde su óptica- no surge que el actor no
haya podido procurarse otro empleo, más aún cuando optó por el proceso
sumario y no ha aportado prueba que justifique el monto indemnizatorio.
Asimismo, critica dicho porcentaje por considerarlo exorbitante
y carente de sustento legal alguno.
Por último, refiere que el actor no ha presentado en sede
judicial recibos de sueldos, ni surge el monto de su salario en las actuaciones
sumariales y no aportó prueba para tomar como parámetro del reconocimiento
de haberes.
V. Corrido el correspondiente traslado, a fs. 339 lo contesta el
actor, a cuyos fundamentos cabe remitirse por razones de brevedad.
Sin perjuicio de ello, cabe subrayar que en su responde, el
demandante considera improcedente la pretensión de que se incorpore en esta
instancia prueba, pues desde su perspectiva, no se da ninguno de los
supuestos que el C.C.A. tiene establecido para ofrecerla, habida cuenta de que
no ha existido denegación de probanza alguna en primera instancia ni la
alegación de hechos nuevos que lo ameriten. Hecha esa salvedad, afirma que
269
para el caso de pretender que la Subsecretaria de Gobierno actuó por
delegación, entiende que tal circunstancia debió ser consignada al pie de su
firma. Por ello, concluye en que no ha existido dictamen legal emitido por el
órgano con competencia para ello.
En subsidio, y sin perjuicio de entender inviable la pretensión
del apelante de agregar prueba en ese estado del proceso, ofreció prueba
tendiente a probar, en lo sustancial, que el decreto 998/04 no fue publicado,
recaudo que –según explica- resulta esencial para la operatividad de la
delegación (art. 112 de la Ordenanza General 267 y 181 de la Ley Orgánica
Municipal).
Endilga a la comuna una actitud temeraria, absolutamente
improcedente en este estadio del proceso, consistente en pretender suplir la
grave irregularidad administrativa citando presuntas normas propias que no
existen como derecho positivo vigente y en la oposición de defensas
claramente incongruentes. En ese marco, solicita que se le impongan las
costas de esta instancia conforme lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A.
VI. Elevados los autos a esta Cámara, a fs. 347 el Tribunal
efectuó el examen de admisibilidad formal del recurso y llamó autos para
sentencia.
VII. En primer término, por razones de orden metodológico,
considero apropiado tratar el agravio relativo a la prescripción de la potestad
disciplinaria de la Municipalidad.
El art. 69 de la ley 11757 establece -en lo pertinente- que: “El
poder disciplinario por parte de la administración municipal se extingue: …. c)
Por prescripción en los siguientes términos:….2) A los tres (3) años en los
supuestos de faltas susceptibles de ser sancionadas con penas
expulsivas….”. Por su parte, el art. 71 dice que: “Las normas sobre
prescripción a que alude el artículo 68 no serán aplicables a los casos de
responsabilidad por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado al
270
patrimonio del Estado, como consecuencia de la falta administrativa
acreditada”.
El art. 108 del citado estatuto prevé que: “Para todo cuanto
no estuviere previsto en la presente ley, supletoriamente serán de aplicación
las disposiciones de la ley 10.430, sus modificatorias y decretos
reglamentarios o las normas que en lo sucesivo las sustituyeran”.
En tanto la ley 11.757 no se encuentra reglamentada,
corresponde aplicar en forma supletoria la ley 10.430 que, en lo que aquí
interesa, dispone: "La reglamentación establecerá las causales de interrupción
y suspensión de la prescripción.” (art. 91). El decreto 4161/96, por su parte, al
reglamentar el art. 90 de la ley 10.430 establece que: “Inc. c): I. Por la
prescripción de la acción se extingue el derecho a proceder contra los
responsables de la comisión de hechos u omisiones que constituyan faltas
administrativas. II. El término de la prescripción de la acción comienza a correr
desde el día en que se comete la falta, si esa fuese instantánea, o desde que
cesó de cometerse, si fuera continua, y opera de pleno derecho por el simple
transcurso del tiempo.” (el subrayado no aparece en el original).
Las causales de suspensión e interrupción previstas en el
decreto reglamentario mencionado son las siguientes: “I. La comisión de una
nueva falta, la orden de instrucción del sumario y los actos de procedimientos
disciplinarios que tiendan a mantener el mantener el movimiento la acción
disciplinaria, interrumpen el plazo de la prescripción de la misma. También lo
interrumpen las acciones presumariales. II. El proceso judicial suspende el
término de la prescripción hasta su resolución definitiva y siempre que de las
actuaciones administrativas no surja probada responsabilidad disciplinaria, en
cuyo caso podrá dictarse resolución final, dejando establecido que la misma
queda subordinada al resultado de aquél III. El plazo de la prescripción corre,
se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
responsables de la falta.” (art. 91 -el subrayado no aparece en el original).
271
Reseñada brevemente la normativa aplicable, adelanto mi
posición favorable a la recepción del agravio en orden a que en el caso de
autos, la potestad disciplinaria no se encontraba prescripta, aunque por
razones diversas a las esgrimidas por la comuna apelante.
En efecto, entiendo que en la especie, habida cuenta de la
entidad de la sanción (expulsiva), corresponde aplicar el plazo de prescripción
establecido en el art. 69 inc. c, punto 2 de la ley 11.757, es decir, de tres años.
A efectos de efectuar el cómputo del plazo de prescripción,
resulta necesario determinar si en el caso se presenta alguna de las causales
de interrupción o suspensión de aquél, a la luz de las disposiciones del
decreto reglamentario de la ley 10.430, aplicable supletoriamente en el caso.
Si bien el mentado plazo comenzó a correr a partir del 19 de
diciembre de 2000 -oportunidad de comisión de la supuesta falta- (conf. art. 90
ap. II del decreto reglamentario de la ley 10.430), de las actuaciones sumariales
que tengo a la vista se desprende que, por resolución 92/03 del Intendente de
fecha 4 de junio de 2003, se dispuso la instrucción del sumario administrativo
pertinente (conf. fs. 10).
En tales términos, advierto que la potestad disciplinaria de la
comuna no se hallaba prescripta, en la medida en que la orden de instrucción
del sumario correspondiente tuvo por efecto interrumpir el término referido
(art. 91 ap. I del decr. Reglamentario citado).
Cabe destacar que en el caso, también se configura la “secuela
del sumario” como causal interruptiva de la prescripción, en tanto se observa
que la administración ha realizado actos que tendieron a su prosecución y que,
en definitiva, exteriorizan la voluntad de perseguir al eventual responsable de
la falta (conf. doctrina SCBA, B 51839 a contrario sensu in re “Montalvo,
Libertad Argentina c/ Municipalidad de General Pueyrredón s/ demanda
contencioso administrativa” del 18/6/1991; B 56090, in re “Quatromano,
Guillermo Raúl contra Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda
272
contencioso administrativa” del 24/2/1998). En efecto, no ha transcurrido
durante la tramitación del sumario administrativo, entre una y otra actuación,
un plazo mayor a tres años. De hecho, el procedimiento concluyó en agosto de
2004.
Por lo expuesto, de las circunstancias apuntadas
precedentemente y de la normativa aplicable, estimo que al momento de
disponerse la cesantía del agente V., la potestad sancionatoria de la
Administración no se encontraba extinguida por el transcurso del tiempo.
Consecuentemente, concluyo en que la sentencia de grado debe ser revocada
en ese aspecto.
VIII. Sentado ello, me abocaré al examen de los restantes
agravios dirigidos a desvirtuar la conclusión del juez de primera instancia en
torno a la ilegitimidad del acto de cesantía.
IX. En primer término, me centraré en el análisis de la queja
destinada a que se revoque lo afirmado por el a quo en cuanto a la existencia
de un vicio debido a que no se puso en conocimiento del actor, al momento de
celebrarse la audiencia indagatoria (fs.60), que gozaba de la garantía de ser
asistido por un letrado (conf. ap. IV.1).
Más allá de que la alegada nulidad se encontrare consentida o
no –como afirma el recurrente-, lo cierto es que en la oportunidad en que el
actor produjo su descargo (fs. 81/84), con patrocinio letrado, no hizo
consideración alguna acerca de que se hubiese violado su derecho de defensa
por haberse omitido informarle que contaba con la mentada garantía.
Reitero: con la asistencia de un profesional del derecho, nada
alegó el actor en sede administrativa en torno a la afectación de su derecho de
defensa con fundamento en la invocada omisión, planteo que sí efectuó
respecto del auto de imputación.
Tampoco impugnó la indagatoria en esta sede.
273
En este particular contexto, resulta evidente que, en el caso, el
propio interesado –con abogado- no se creyó agraviado por la referida
inadvertencia de la administración.
En el sub lite, el propio interesado ni siquiera manifestó que tal
omisión hubiese menoscabado su posibilidad, por ejemplo, de negarse a
declarar, o de que sea controlada la regularidad de la audiencia.
De lo expuesto, es dable concluir en que la afirmación del juez
en cuanto a la existencia de una violación al derecho de defensa del actor no
se compadece con la conducta asumida durante el proceso disciplinario y este
juicio.
Así, si bien con relación a la producción de prueba, la Suprema
Corte de Justicia de esta Provincia ha sostenido que “la mera invocación de
violación del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, no
habilita, sin más a invalidar la decisión de la autoridad si ….no ha cuestionado
en forma oportuna y eficaz la validez de la prueba en que se fundó la
imputación…” (conf. doctrina SCBA, causa B 59986, “Caselli, Juan Carlos c/
Provincia de Buenos Aires (Inst. de Loterías y Casinos s/ demanda
contencioso administrativa” del 16/2/2005, ver especialmente voto del Dr.
Soria, ap. IV puntos 9 y 12); máxime en este caso en que ni siquiera se alegó
tal cuestión.
Por lo expuesto soy de la opinión que en este aspecto el
agravio debe prosperar.
X. A continuación, me abocaré al examen de la queja del
apelante con relación a la aseveración del juez con relación a la falta de
referencia al hecho concreto de la imputación en la declaración indagatoria de
fs. 60.
Entiendo que la cuestión merece un tratamiento similar al
agravio tratado en el considerando que antecede. En efecto, este aspecto
274
tampoco fue impugnado en sede administrativa al efectuar el descargo con
asistencia letrada y, menos aún, en sede judicial.
Más allá de lo expuesto, considero que asiste razón al apelante
en tanto parece suficiente la aseveración volcada en el acta acerca de que se le
explicaron al inculpado los “motivos de la citación”. A su vez, como sostiene
el recurrente, el interrogatorio se refirió a los hechos investigados y que luego
formaron parte del auto de imputación.
En consecuencia, a mi juicio, el agravio en tratamiento es de
recibo.
XI. Por otra parte y sin perjuicio de que la nulidad del auto de
imputación constituyó un aspecto del procedimiento disciplinario que fue
impugnado por la actora en el escrito de inicio (conf. especialmente fs. 16 in
fine y 17), logro advertir que su tratamiento fue omitido en el pronunciamiento
de grado.
Por ello, en forma liminar, forzoso es indagar acerca de las
atribuciones de esta Cámara para, eventualmente, expedirse sobre ese punto.
En esa tarea, he de subrayar que el Código Procesal Civil y
Comercial establece que en la sentencia de cámara: “…se examinarán las
cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera
instancia que hubiesen sido materia de agravio”. (art. 266 in fine) y, que: “El
Tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera
instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare
el respectivo pronunciamiento al expresar agravios” (art. 273).
En ese contexto, cabe ponderar que el objeto de la intervención
de esta Cámara reside en verificar, dentro de los límites de los agravios
formulados, el acierto o error de lo resuelto por el juez a quo, así como
pronunciarse sobre las posibles omisiones en las que pudiese haber incurrido
(arts. 266 y 273, C.P.C.C. y 77 del C.C.A.). En esa línea argumentativa, he de
destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la
275
jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance
de los recursos concedidos que determinan el ámbito de su competencia
decisoria, y que la prescindencia de tal limitación causa agravio a la garantía
constitucional de la propiedad (arg. Fallos 311:1189, “Magneres, Vicente c/
Apolo, Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima del 30/6/88).
A su vez, se ha expresado que: “(E)s deber de la Alzada
pronunciarse sobre las cuestiones que constituyen materia del juicio, aunque
por omisión o por haber hecho lugar a un argumento o defensa excluyente, el
juez "a quo" no las hubiera examinado. Es así que el "ad quem" deberá emitir
pronunciamiento sobre los puntos omitidos por descuido o inadvertencia del
juzgado "a quo", en la medida que el interesado lo solicite al expresar agravios
(artículo 273 in fine del CPCC).” (CC0002 LM 117 RSI-62-1 I 5-7-2001, Juez
SANCHEZ (SD) CARATULA: Romero Félix Miguel y otros c/ Lacuadra Carlos y
otros s/ Nulidad de asamblea, JUBA B3400108).
Sentado ello, cabe precisar que la comuna sostuvo en su
memoria que: “Consecuentemente, en la imputación obrante a fs. 75 se han
establecido detalladamente las conductas que la sustentaron. Surge de forma
manifiesta del descargo efectuado por el agente V. imputado conjuntamente
con el patrocinio letrado del Dr….., que aquél pudo ejercer debidamente su
defensa, ya que respondió a todos y cada uno de los hechos que en la
imputación le fueron endilgados, lo que no permite más que concluir que
dichas faltas le fueron expuestas en forma circunstanciada.” (el subrayado no
aparece en el original - conf. fs.106 vta.).
Tal afirmación de la parte demandada -dirigida a sustentar la
legitimidad del citado auto de imputación y en franca oposición a lo aseverado
por la actora en el escrito introductorio de la instancia-, efectuada dentro del
marco de la expresión de agravios, autoriza a este tribunal a aplicar el precepto
contenido en el art. 273 del C.P.C.C y, por lo tanto, a tratar el punto omitido en
la sentencia de primera instancia.
276
Por consiguiente, a efectos de resolver la cuestión, cabe referir
que la ley 11.757, en su artículo 75 dispone que: “El sumario será secreto hasta
que el instructor dé por terminada la prueba de cargo. En ese estado, se dará
traslado al inculpado por el término de diez días hábiles dentro de los cuales
éste deberá efectuar su defensa y proponer las medidas que crea oportunas a
tal efecto…”.
En sentido concordante, corresponde recordar que el art. 80 del
decreto reglamentario de la ley 10430, aplicable supletoriamente en la especie,
establece que: “VII. En oportunidad de efectuarse el traslado al agente de la
falta cometida, de acuerdo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 87°
de la ley, deberá indicarse con precisión el hecho que se le atribuye,
detallando las circunstancias de tiempo y lugar de su producción.”
Luego de una atenta lectura del auto de imputación, encuentro
que éste no padece del vicio que le atribuye el actor.
En efecto, cabe tener presente que en aquél se hace un
exhaustivo detalle de la prueba producida en la etapa instructoria, siendo la
imputación formulada al agente su lógica conclusión. Es decir, sin ingresar en
el fondo de la cuestión, puedo afirmar que en dicho auto el sumariante destacó
una serie de conductas (en negrita) que implicarían al actor en las faltas
endilgadas.
Que, sin perjuicio de ello, no logro advertir que en el caso se
hubiese menoscabado el derecho de defensa del agente. Ello, en la medida en
que, más allá de que hubiese sido receptada o no por la administración, el
imputado pudo dar su explicación de los hechos en cuestión y además,
expresó que, en caso de que se hubiesen efectuado “maniobras espurias”, el
habría sido una víctima involuntaria de ellas (confr. descargo).
En definitiva, a mi juicio, el argumento del actor en cuanto a que
el auto de imputación importó una acusación genérica que no precisó las
277
circunstancias de modo, tiempo y lugar, circunstancia que le habría impedido
ejercer su derecho de defensa, no resulta atendible.
En tal sentido, ha expresado el Alto Tribunal Provincial que:
“…si bien el dictado del auto de imputación de un sumario disciplinario, no
importa en modo alguno prejuzgamiento, se trata de un acto de procedimiento
impuesto normativamente para asegurar al agente sumariado el pleno ejercicio
de su derecho de defensa (causas B. 49.104, “Martínez Pérez”, sent. del 28-II-
1989 en “Acuerdos y Sentencias”, 1989I235; B. 53.291, “Alvarez”, 22-IV-1997)”
(conf. SCBA, citado en la causa B. 53.793, “Mingari, Hugo Roberto contra
Municipalidad del Partido de Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda
contencioso administrativa”, del 14/5/2003). En la especie, no puede afirmarse
válidamente que se hubiese obstaculizado el ejercicio de tal derecho.
XII. Cabe anticipar que el agravio en torno a la innecesariedad
de dictamen de la Junta de Disciplina no puede prosperar.
En lo que aquí interesa, corresponde recordar que el artículo 76
de la ley 11.757 dispone: “una vez concluido el sumario será remitido a la
oficina de personal, la que agregará copia íntegra del legajo del sumariado y
elevará las actuaciones en el plazo de dos (2) días a la junta de disciplina, que
deberán crear las comunas. En su caso, la junta se expedirá dentro de los diez
(10) días, término que no podrá ser prorrogado. La junta deberá remitir las
actuaciones a la autoridad que corresponda para su resolución definitiva,
cuando haya producido el dictamen o una vez vencido el término establecido
en el párrafo anterior, sin haberse expedido.”
Por su parte, el artículo 78 de la ley citada establece que: “una
vez pronunciada la junta de disciplina, en su caso, y agregado el dictamen que
exige el artículo anterior, las actuaciones serán remitidas a la autoridad
competente para que dicte la resolución definitiva, con ajuste a lo dispuesto en
la última parte del artículo 66, en el plazo previsto en el artículo 81”.
278
De los preceptos reseñados, advierto que el régimen
establecido por la ley 11.757 impone a las municipalidades: a) la creación de la
Junta de Disciplina y b) la obligatoriedad de su intervención en el
procedimiento sumarial, incluso en el caso en que no emita su dictamen.
En ese orden de cosas, estimo oportuno destacar que la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad
de expedirse en un precedente donde resaltó la obligatoriedad de la
intervención de la Junta, impuesta –en ese caso- por una ordenanza municipal.
Allí se expresó que: “carece de relevancia el hecho de que en el régimen de la
Ordenanza General 207, la Junta de Disciplina sea un órgano de creación
optativa para las comunas, ya que la demandada, se encuentra expresamente
obligada a darle intervención al haber sancionado la ordenanza 1403/1984. En
otra palabras, la norma aplicable al caso no es la Ordenanza General sino la
que lleva por número el 1403/1984, “Estatuto del Empleado Municipal de
Coronel Rosales”, ordenamiento que prevé imperativamente no sólo la
constitución y funcionamiento de la Junta de Disciplina (art. 127) sino su
obligada intervención en los procedimientos sumariales (art. 118 y ccs.);… Los
agravios del actor pueden sintetizarse en que no se cumplió debidamente con
las normas del procedimiento establecidas por los arts. 110 y 118 del
ordenamiento estatutario. Esas disposiciones reglan, en lo sustancial, el
sumario administrativo previo, que incluye el pronunciamiento de la Junta de
Disciplina, impuesto el mismo entre otros como requisito de validez de las
sanciones expulsivas como la cuestionada en autos. De acuerdo a lo edictado
por el art. 118 de la ordenanza 1403/1984, el pronunciamiento de la Junta
resultó indispensable para la finalización del presente sumario y su ausencia
como ha quedado probado impone la nulidad de la sanción impuesta” (conf.
causa B. 53.793, “Mingari, Hugo Roberto contra Municipalidad del Partido de
Coronel de Marina Leonardo Rosales. Demanda contencioso administrativa”,
del 14/5/2003 – el subrayado no aparece en el original).
279
Por su parte, esta Cámara resolvió, si bien en el marco de una
medida cautelar, una cuestión semejante en una causa contra la Municipalidad
de General San Martín. En ese caso, la comuna había dispuesto la cesantía de
un agente omitiendo dar intervención a la Junta de Disciplina. Al respecto, se
precisó lo siguiente: “Es que la falta de intervención de la Junta de Disciplina
en el trámite del sumario, aun cuando ella emitiere una opinión no vinculante
para el órgano decisor, u omitiere hacerlo, implica un vicio en el procedimiento
de formación del acto. En efecto, la alegada falta de reglamentación de la Junta
que refiere la comuna, no constituye un argumento válido para obviar su
intervención, pues, en los términos en que se encuentra legislada la cuestión,
en principio su invocada “no operatividad” obedecería a una omisión
imputable a la propia demandada. Así, corresponde señalar que prima facie se
advierte una vulneración al derecho de defensa, genéricamente, determinado
por la comprobación de deficiencias en el procedimiento sumarial
insusceptibles de corregirse en la oportunidad que el actor tiene de defenderse
y alegar en juicio pleno (arg. art. 15 CP)” (causa 323/05 “Cassano Osvaldo
Omar c/ Municipalidad de General San Martín s/ medida cautelar autónoma o
anticipada.” del 6/10/05).
En definitiva, a mi juicio, el argumento empleado por la apelante
en el sentido de que la creación de la Junta de Disciplina es optativa, resulta
inatendible. Como destaqué precedentemente, la ley 11.757 de empleo público
municipal -aplicable en el sub lite-, contiene una directiva de cumplimiento
inexcusable para los municipios, tanto en lo relativo a la creación de ese
órgano como a su necesaria participación en el ámbito del procedimiento
sumarial.
A su vez, como sostuvo este tribunal en el citado fallo, la
afectación del derecho de defensa es de índole genérica e insusceptible de ser
subsanada con posterioridad; máxime si se tiene en cuenta que se ha previsto
dentro de la composición de la Junta, la representación de los trabajadores
(conf. art. 103 de la ley 11757).
280
Por lo tanto, estimo que el reproche de la comuna en tal sentido
no puede tener favorable acogimiento en esta alzada.
XIII. Por otra parte, adelanto que el reproche contra el
argumento del sentenciante relativo a la falta de acompañamiento del legajo
personal del agente -una vez concluido el sumario y a efectos de su elevación
a la Junta de Disciplina-, debe ser desestimado.
A mi juicio, tal omisión dista de ser intranscendente si se tiene
en cuenta que en el legajo personal se consignan tanto las sanciones como los
reconocimientos del agente, circunstancias susceptibles de ser consideradas
como agravantes o atenuantes por la Junta de Disciplina al emitir su dictamen
y, ciertamente, por el Intendente al momento del dictado de la resolución
definitiva.
En ese sentido, es dable advertir que la deficiencia apuntada
posee una indudable proyección en la graduación de la sanción, en caso de
que ésta correspondiere (arg. art. 102 de la ley 10.430).
En definitiva, entiendo que debe darse estricto cumplimiento a
lo normado por el artículo 76 del estatuto ya citado.
XIV. Asimismo, en forma previa a abordar el tratamiento del
agravio consistente en la ausencia de dictamen del órgano de asesoramiento
jurídico, que habría provocado la falta de motivación del acto de cesantía,
resulta imprescindible analizar y pronunciarse acerca del planteo formulado
por la actora con el objeto de que se disponga el desglose de la
documentación incorporada por la demandada (copias certificadas de los
decretos 1516/04 –donde se dan por finalizadas las funciones de la Dra.
Silvestri para la atención de los asuntos y la firma de despacho de la Dirección
de Asesoría Jurídica- y 998/04) al presentar la expresión de agravios y, para el
caso de que ésta petición no fuera atendible, sobre el ofrecimiento subsidiario
de prueba.
281
Cabe precisar que en el caso se presenta la particular
circunstancia de que la queja se dirige contra la conclusión del juez en el
sentido de la existencia de una irregularidad procedimental -la ausencia de
dictamen jurídico- que, si bien no había sido alegada por la actora en su
escrito postulatorio, fue observada por el magistrado al momento de dictar
sentencia.
En ese contexto, es dable señalar que tratándose de un proceso
especial -sumario de ilegitimidad- el C.C.A. ha vedado en forma genérica la
posibilidad de ofrecer pruebas y alegar hechos nuevos.
En efecto, el art. 57 (diligencias procesales procedentes en el
recurso de apelación contra sentencias definitivas) establece: “1. En el escrito
de interposición de los recursos de apelación articulados contra sentencias
definitivas en procesos ordinarios, las partes podrán: a) Indicar las pruebas
denegadas o que no hubiesen podido producirse antes de la sentencia, y que
tuvieren interés en practicar en razón de su importancia actual para la solución
del litigio. b) Articular hechos nuevos, acaecidos después de dictada la
sentencia de mérito, o conocidos con posterioridad a la misma. Serán
sustanciados juntamente con el recurso. c) En lo pertinente, el trámite
probatorio y la articulación de hechos nuevos en instancia de apelación se
regirá por las normas previstas en el Libro I, Título IV, Capítulo IV, Sección 3ra.
Código Procesal Civil y Comercial para el trámite de los recursos de apelación
concedidos libremente. 2. En los restantes supuestos de apelación, las partes
no podrán ofrecer pruebas ni alegar hechos nuevos.”
Sin embargo, entiendo que tal principio debe ceder en el caso,
en tanto su aplicación literal importa, en los hechos, la violación del derecho
de defensa del recurrente.
En efecto, toda vez que el argumento fue invocado por el juez
oficiosamente al resolver en forma definitiva, coartar la posibilidad de arrimar
prueba que resultaría esencial para resolver el punto, en el caso implicaría un
excesivo rigor formal contrario al principio de tutela judicial efectiva y
282
violatorio del derecho de defensa en juicio (arts. 15, CP y 18 CN); máxime
cuando, ante el agravio planteado por la comuna, el Tribunal pudo
validamente, como medida para mejor proveer en uso de sus facultades (art.
36 inc. 2º del C.P.C.C.), ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos.
En ese orden y en el convencimiento de que el recurrente
carecería de otra oportunidad idónea para adjuntar prueba dirigida a probar
sus dichos, estimo que la documentación acompañada debe quedar
incorporada a la causa.
Por lo demás, cabe ponderar que la actora, al contestar el
traslado de la expresión de agravios tuvo oportunidad de expedirse acerca de
los documentos arrimados por la comuna y de la interpretación que debe
otorgársele, así como también de acompañar profusa documentación
(fotocopias del boletín municipal) tendiente a desvirtuar los dichos y la prueba
ofrecida por el apelante.
En ese preciso marco, no logro advertir que se hubiese
menoscabado el derecho de defensa o el principio de bilateralidad y
contradicción al respecto.
La protesta del apelante consiste en afirmar la existencia del
dictamen legal, con fundamento en que fue firmado por la Dra. Liliana Silvestri.
Funcionaria que, si bien ocupaba el cargo de Subsecretaria Administrativa de
Gobierno -conforme surge del sello inserto en el dictamen- también estaba a
cargo de la Dirección de Asesoría Jurídica por decreto 998/04. Explica que
dicho cargo fue ejercido a partir del 1/7/04 sin perjuicio de sus funciones de
Subsecretaria Administrativa de Gobierno.
Antes de seguir avanzando, corresponde –a mi juicio- efectuar
el encuadre legal de la mentada atribución de funciones a la Dra. Silvestri y
específicamente, determinar si se trató de una delegación –como sostiene la
actora-.
283
Así, el decreto 998/04 establece en su artículo 1º lo siguiente:
“Encomiéndase a la Dra. Violeta Liliana Silvestri la atención de los asuntos y la
firma del despacho de la Dirección de Asesoría Jurídica, sin perjuicio de las
funciones de Subsecretaria Administrativa de Gobierno, a partir del 1º de julio
de 2004”.
Desde mi perspectiva, el decreto 998/04 no dispuso una
delegación de funciones -en el sentido jurídico del término-, en tanto no existió
una transferencia de competencias propias del Intendente en favor de la
Dirección de Asesoría Jurídica. En cambio, el jefe comunal dispuso qué agente
ejercería la función atribuida al Director de la Asesoría Jurídica, en razón de su
vacancia.
En ese marco, entiendo que el decreto en cuestión no resulta
observable. Por lo demás, y con relación a su publicidad, considero que el
argumento de la apelada no es atendible en el caso, pues -como se explicó
precedentemente- el intendente no dispuso una delegación de funciones, ni
ordenó su publicación, como surge del propio acto.
Sentado lo expuesto, cabe expedirse acerca del dictamen en
concreto. En ese sentido, considero que la falta de consignación en el sello de
la Dra. Silvestri, acerca de la función atribuida, no parece relevante, si se tiene
en cuenta la forma en que fue designada para cumplir las funciones.
Asimismo, en idéntica línea argumental, cabe ponderar que en
el copete del dictamen de la Dra. Silvestri se indica que pasa “De Dirección de
Asesoría Jurídica” a “Secretaría de Gobierno” (fs. 153 vta.) y que, a
continuación y en forma inmediata, la Sra. Secretaria de Gobierno, expresa:
“en virtud de lo dictaminado por la Dirección de Asesoría Jurídica
precedentemente, remítase a la Dirección de Recursos Humanos para su
intervención” (fs. 154).
Las circunstancias apuntadas, a mi criterio, exhiben que dicha
omisión no resulta trascendente en la medida en que, tanto antes de la firma
284
de la funcionaria como después de ella, se hizo referencia a la calidad de la
opinión de ella emanada. En otras palabras, se afirmó que se trataba del
dictamen jurídico.
Por todo lo expuesto, entiendo que el citado dictamen no
padece de vicios graves susceptibles de producir su nulidad. Ello así, habida
cuenta de que el decreto de cesantía se remite a aquél, no advierto que, en
cuanto a la cuestión tratada, el decreto de cesantía ostente un vicio en la
motivación.
En consecuencia, considero que el agravio formulado resulta
atendible.
XV. Por otra parte, entiendo que no asiste razón al recurrente
cuando afirma que en el caso debe primar el interés público y que “un
rigorismo formal… no puede hacer caer un procedimiento sumarial por
supuestos vicios que carecen de la entidad suficiente”. La demandada
considera que no debe mantenerse la decisión de grado, en tanto ordena la
reincorporación de un agente que “ha(bría) incurrido en falsificación de
documento y fraude a la Administración Municipal, a los copropietarios y que
ha incumplido con sus deberes de funcionario (…)evadido aportes de Ley a la
Caja de Profesionales, además de la defraudación a la Administración
Municipal, por la evasión del pago de los derechos de Construcción”.
No obstante la alegada gravedad de las supuestas faltas
cometidas por el actor -aspecto sobre el cual no habré de expedirme por
resultar en el caso, inoficioso-, entiendo que la afectación al interés público –
como invoca la demandada- debe ser interpretada en su justa medida.
Es decir, si bien no se me escapa la necesidad de la
administración de ejercer su potestad disciplinaria a efectos de preservar el
normal y eficiente desempeño de sus órganos, en vista del logro del bien
común; ello no empece a que la autoridad observe cabalmente el
285
procedimiento establecido a efectos de no menoscabar de modo alguno el
derecho de defensa; máxime tratándose de un proceso disciplinario.
Y es que, en definitiva, no se observó en el caso lo dispuesto
por el art. 103 de la ordenanza general 267 en el sentido de que: “Los actos
administrativos se producirán por el órgano competente mediante el
procedimiento que en su caso estuviere establecido…”. Su inobservancia, por
haberse omitido remitir los antecedentes a la Junta de Disciplina –y luego al
Intendente-, junto con el legajo personal del agente, ha afectado el debido
procedimiento previo, establecido en la norma citada aplicable al caso en
examen.
En ese sentido, esta Cámara ha tenido oportunidad de subrayar,
en la causa “Carosia”, que: “se ha destacado que el debido proceso adjetivo
es un recaudo esencial de validez del acto y está concebido tanto como un
instrumento tuitivo del administrado frente a la Administración como de
juridicidad del accionar de la autoridad (conf. Comadira Julio Rodolfo,
“Derecho Administrativo – Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios” – Edit. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, 2da. Edic. actualizada y
ampliada, págs. 16 y 20)” y que “cabe tener en cuenta especialmente que
estamos frente a un procedimiento administrativo de índole sancionatoria,
donde debe extremarse la observancia a las formas establecidas en las
normas aplicables y al debido procedimiento previo al dictado del acto por su
vinculación a aspectos sustanciales como la garantía del debido proceso y del
derecho de defensa del afectado (arts. 18 de la CN, art. 15 de la CP y conf. doct.
SCBA causa “Parra de Presto”, B 51897, sent. 16-II- 2000)” (conf. esta Cámara,
en la causa nº 346/05 caratulada “Carosia Alejandro Carlos c/ Consejo
Profesional de Agrimensura de la Provincia de Buenos Aires s/ recurso directo
art. 74 ley 12.008 –texto según ley 13.325- proceso sumario de ilegitimidad” del
2/11/06).
286
XVI. Por lo expuesto propongo admitir parcialmente el recurso
interpuesto y, por lo tanto, confirmar parcialmente el pronunciamiento
recurrido.
Así, propicio declarar la nulidad del procedimiento sumarial a
partir del momento en que debió dictaminar la Junta de Disciplina, a la que
deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el artículo 76 de la ley
11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado. Por consiguiente,
estimo que corresponde declarar la nulidad del acto sancionatorio (decreto
1400/04). Ello implica ordenar la reincorporación del actor en el cargo que
ocupaba. Ello sin perjuicio de que el municipio ejerza su potestad disciplinaria,
esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf. SCBA, B 53793,
causa “Mingari” antes citada, entre otros; esta Cámara, en la causa “Carosia”
del 2/11/06).
XVII. Permítaseme, por último, volver a la cuestión del interés
público. Ello, a efectos de subrayar que, en el contexto precisado en el
considerando que antecede, no se logra advertir la afectación que le produciría
a la municipalidad la reincorporación del actor, en orden a la supuesta
infracción cometida y su vinculación con la responsabilidad propia del cargo
que ocupaba, habida cuenta de que la demandada cuenta –en cualquier estado
de las actuaciones- durante la sustanciación del sumario con la posibilidad de
adoptar medidas de carácter preventivo (cfr. art. 79 ley 11757), (conf. esta
Cámara, causa “Cassano” ya citada).
XVIII. En cuanto al reproche formulado contra el
pronunciamiento de primera instancia respecto del reconocimiento de salarios
caídos, encuentro adecuado admitir el agravio, aunque por fundamentos
diversos a los esgrimidos por el recurrente.
A mi juicio, la sentencia de grado debe ser revocada en ese
aspecto por resultar prematura, en la medida en que la pretensión de la actora
en tal sentido no puede ser decidida hasta tanto no recaiga resolución en el
sumario, conforme a cuyo resultado deberá resolverse (conf. doctrina SCBA, B
287
59.084, “Ramos, Alfredo Mario c/ Municipalidad de General Alvarado s/
demanda contencioso administrativa”, del 14/9/2005).
XIX. En síntesis propicio hacer lugar parcialmente al recurso de
apelación interpuesto y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut
supra, estimo que corresponde:
a) revocar la sentencia de grado en cuanto:
(i) declaró extinguida por prescripción la potestad disciplinaria
de la comuna,
(ii) consideró viciada la declaración indagatoria prestada en
sede administrativa en razón de no habérsele informado al agente su derecho
a ser asistido por un abogado y consideró que no se le hizo saber al inculpado
el motivo de la citación,
(iii) entendió inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto
de cesantía se encontraba viciado en su motivación y causa y
(iv) dispuso el reconocimiento de salarios caídos;
b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la
necesaria intervención de la Junta de Disciplina para lo que la misma deberá
tener a la vista el legajo del actor.
c) desestimar la nulidad del auto de imputación;
Por lo tanto, entiendo que cabe declarar la nulidad del
procedimiento sumarial a partir del momento en que debió dictaminar la Junta
de Disciplina, a la que deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el
artículo 76 de la ley 11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado, y
consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la
cesantía del actor. Ello, importa ordenar la reincorporación del actor en el
cargo que ocupaba. Sin perjuicio de disponer que la autoridad administrativa
ejerza su potestad disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas
288
precedentemente (conf. SCBA, B 53793, causa “Mingari” antes citada, entre
otros; esta Cámara, en la causa “Carosia” del 2/11/06).
XX. Temeridad y Malicia. Costas.
Finalmente, he de expedirme acerca del planteo de temeridad y
malicia efectuado por la parte actora, con fundamento en que la demandada
pretende –desde su perspectiva- suplir la grave irregularidad administrativa
citando presuntas normas propias que no existen como derecho positivo
vigente y en la oposición de defensas claramente incongruentes.
Cabe reseñar que en el examen y valoración de la conducta de
los litigantes a efectos de determinar si existió temeridad y malicia debe primar
un criterio crítico y restrictivo. Y si, en ese marco, no se percibe que se
hubiese excedido el ejercicio prudente y discrecional de los medios defensivos
o se hubiere producido una obstrucción o dilación notoria del curso normal del
proceso, corresponde la desestimación de la pretensión de sanciones (conf.
Cám. 2ª, sala I, La Plata, causa B 45233, reg. Sen. 151/78, citado por Morello,
Sosa, Berizonce en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial. Prov. De Bs.
As. y de la Nación- Comentados y anotados”, Tomo II-A, pag. 813).(conf. esta
Cámara, en la causa “Carosia”, ya citada).
Dicho esto, adelanto mi posición contraria a la admisión del
planteo en examen. En efecto, de la lectura del expediente no logro advertir
que la comuna hubiese incurrido en actitudes temerarias o maliciosas, que
permitan la aplicación en el caso de la excepción al principio general
establecido en el art. 51 del C.C.A.
En este sentido, es dable destacar que los argumentos vertidos
en la respuesta de la expresión de agravios no parecen suficientes para aplicar
la pretendida sanción, atento que la conducta observada a lo largo de este
proceso no ha excedido el marco de la defensa en juicio de los derechos de la
municipalidad.
289
Por lo tanto, propicio que las costas sean impuestas por su
orden, de conformidad con lo dispuesto por el art. 51 del C.C.A.
XXI. Los honorarios de esta instancia se difieren para su
oportunidad procesal (art. 31 del decreto ley 8904/77).
ASI VOTO.
La Dra. Ana María Bezzi adhiere al voto precedente.
Por las razones antes expuestas este Tribunal RESUELVE:
1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto
y en consecuencia, por los fundamentos expresados ut supra,
a) revocar la sentencia de grado en cuanto:
(i) declaró extinguida por prescripción la potestad disciplinaria
de la comuna,
(ii) consideró viciada la declaración indagatoria prestada en
sede administrativa en razón de no habérsele informado al agente su derecho
a ser asistido por un abogado y consideró que no se le hizo saber al inculpado
el motivo de la citación,
(iii) entendió inexistente el dictamen legal y, por ello, que el acto
de cesantía se encontraba viciado en su motivación y causa y
(iv) dispuso el reconocimiento de salarios caídos;
b) confirmar el pronunciamiento en lo que se refiere a la
necesaria intervención de la Junta de Disciplina para lo que la misma deberá
tener a la vista el legajo del actor.
c) desestimar la nulidad del auto de imputación;
2°) Y por todo lo expuesto, declarar la nulidad del procedimiento
sumarial a partir del momento en que debió dictaminar la Junta de Disciplina, a
la que deberá elevarse el sumario a los efectos previstos por el artículo 76 de
290
la ley 11.757, junto con copia íntegra del legajo del sumariado, y
consecuentemente, declarar la nulidad del decreto 1400/04 que dispuso la
cesantía del actor. Ello, importa ordenar la reincorporación del actor en el
cargo que ocupaba.
3°) Disponer que la autoridad administrativa ejerza su potestad
disciplinaria, esta vez observando las pautas fijadas precedentemente (conf.
SCBA, B 53793, causa “Mingari” antes citada, entre otros; esta Cámara, en la
causa “Carosia” del 2/11/06).
4º) Rechazar el planteo de temeridad y malicia formulado y, en
consecuencia, imponer las costas de ambas instancias por su orden.
5º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Jorge Augusto Saulquin
Ana Maria Bezzi
Ante Mi