A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 7 de julio de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Kogan, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 79.326, "O., J. M.. Recurso de casación". A N T E C E D E N T E S La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y condenó a J. M. O. a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por ser partícipe necesario responsable del delito de tentativa de robo agravado por su comisión con arma. El señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal y el procesado, con el patrocinio del señor Defensor Oficial ante ese Tribunal, interpusieron sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley, los cuales fueron concedidos por esta Corte. Oído el señor Procurador General quien sostiene expresamente el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de autos, presentada por el señor Defensor ante el Tribunal de
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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 7 de julio de 2004,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Hitters, Ko-
gan, Soria, se reúnen los señores jueces de la Suprema Cor-
te de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar senten-
cia definitiva en la causa P. 79.326, "O., J. M.. Recurso
de casación".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires resolvió hacer lugar parcialmente
al recurso interpuesto y condenó a J. M. O. a la pena de
seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y
costas, por ser partícipe necesario responsable del delito
de tentativa de robo agravado por su comisión con arma.
El señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación
Penal y el procesado, con el patrocinio del señor Defensor
Oficial ante ese Tribunal, interpusieron sendos recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley, los cuales fue-
ron concedidos por esta Corte.
Oído el señor Procurador General quien sostiene
expresamente el recurso interpuesto por el representante
del Ministerio Público Fiscal, dictada la providencia de
autos, presentada por el señor Defensor ante el Tribunal de
Casación Penal la memoria que autoriza el art. 487 del Có-
digo Procesal Penal, desistida la impugnación por el proce-
sado (v. fs. 112/113) y hallándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y
votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli-
cabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal Adjunto
del Tribunal de Casación Penal?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de
Lázzari dijo:
Denuncia el señor Fiscal Adjunto del Tribunal de
Casación Penal la errónea aplicación en autos del art. 166
inc. 2º en función del art. 42 del Código Penal y la inob-
servancia del art. 165 del mismo cuerpo legal y de la doc-
trina de esta Corte emergente de la causa P. 36.212, "Gal-
ván" (fs. 76 vta.).
En la presente causa y en lo que interesa para
decidir, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resolvió
que no correspondía encuadrar el hecho en los términos del
art. 165 -en función del art. 42- del Código Penal como lo
hiciera el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento
Judicial de Morón, sino en los del art. 166 inc. 2º del
mismo texto legal (cfr. art. 42, ibídem).
En lo esencial y sintéticamente, apoya su deci-
sión en diversas consideraciones que llevan a concluir al
sentenciante que "[f]rente a la participación del autor que
ingresa a un comercio para robar con un arma, asumiendo vo-
luntariamente los riesgos del peligro que ello implica, la
restante conducta peligrosa del que lo acompaña y llega sin
armas hasta la puerta, queda neutralizada por la propia
responsabilidad asumida por el ejecutor, de modo tal que si
este muere por la acción de un tercero [como aconteció en
autos] no hay posibilidad de encuadrar la conducta del que
acompaña en la figura cualificada del art. 165 del Código
Penal por el homicidio resultante, basándose en su impru-
dencia" (fs. 51).
El recurrente fundamentó su posición en la ante-
rior doctrina de esta Corte, según la cual mediante la ex-
presión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión
independiza el concepto de este homicidio de los sujetos
activos y pasivos del robo y quien inicia una "empresa" co-
mo la de robar ("... fuerza en las cosas... violencia físi-
ca en las personas") incurre -como mínimo y en la más gene-
rosa de las hipótesis- en la denominada "culpa inconscien-
te" o "sin representación" respecto de lo que pudiere deri-
var (a partir -por ejemplo- de las resistencias a producir-
se) de tan peligrosa "empresa" (fs. 78 y 79).
Añadió que "[r]esulta indudable la participación
de O. en el robo, y aunque no haya intervenido en la reyer-
ta armada que provocó el óbito de su compañero de ilícito
resultante con motivo u ocasión de aquél, su responsabili-
dad se encamina al tipo penal del art. 165 de la ley fon-
dal" (fs. 79).
Disiento con lo dictaminado por el señor Procura-
dor General, ya que considero acertada la significación ju-
rídica asignada al hecho en juzgamiento.
El debate que apertura el recurso luciente a fs.
74/80 vta. se vincula con la temática de la calificación
legal del suceso.
Como lo hiciera al fijar mi posición en la causa
P. 74.499, "M....", sent. del 17 de marzo de 2004, para
elucidar la cuestión he de dividir el análisis en los si-
guientes acápites:
a) Antecedentes históricos del tipo del art. 165
del Código Penal.
El primer problema que presenta nuestro ordena-
miento penal en este aspecto se vincula con la dificultad
de contener simultáneamente la mentada disposición del la-
trocinio y la del homicidio criminis causae que regula el
art. 80 inc. 7°, en función del diferente origen de las
normas involucradas ya que "... provienen de dos legisla-
ciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es,
el art. 80 inc. 7°, tiene su origen en el Código Penal ita-
liano de 1.889. El art. 165, en cambio, proviene del Código
Penal español de 1.848..." (cfe. Donna-Goerner, "Una nueva
aportación para la interpretación del artículo 165 del Có-
digo Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La
Ley", 1992-A-832).
Los antecedentes del tipo indican, entonces, que
el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc.
1° del Código español, norma que pasó al Código de 1870
(art. 516 inc. 1°) y, posteriormente, al digesto de 1932
(art. 494 inc. 1°), aunque en la actualidad -desde la re-
forma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están
expresamente previstas, lo que permite inferir que las si-
tuaciones conflictivas son resueltas por las reglas genera-
les del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la
propiedad, p. 89).
Sin entrar en consideraciones de mayor rigor,
cuadra puntualizar que en general se ha discutido vastamen-
te acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión
del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sinto-
nía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80
inc. 7°, desde el prisma de la clase de supuestos subjeti-
vos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfila-
do, básicamente, la tesis de Soler que fomenta la idea de
que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios
culposos y preterintencionales; la de Nuñez que congloba en
ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras
dolosas, pero no las preordenadas; la de Fontán Balestra
que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los
homicidios dolosos y la de Creus que entiende que todos los
homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan compren-
didos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia
Arias-Gauna, Código Penal y leyes complementarias, ps. 122
a 128).
b) Posición de la Suprema Corte en el precedente
"Galván" invocado - entre otros - por el Fiscal Adjunto del
Tribunal de Casación Penal.
En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent.
del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor
Ghione, precisó que el texto legal no hacía distinciones al
referirse al término "un homicidio". Ello hace suponer que
si éste se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el
mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vi-
da no disminuye porque en el contexto del robo se intercale
una justificante a favor del autor del homicidio.
Se agrega que "El homicidio justificado -como lo
fueron, en el caso, los cometidos por el personal policial-
no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165
simboliza el hecho de matar a otro".
Por último se concluye que "Mediante la expresión
'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión inde-
pendiza el concepto de este homicidio de los sujetos acti-
vos y pasivos del robo".
c) Las figuras complejas y la exclusión del ver -
sari in re illicita.
De las escuetas pautas transcriptas en el numeral
retro-próximo se infiere que la posición tradicional de es-
te Tribunal ha entendido que el delito del art. 165 del Có-
digo Penal es de aquéllos que se denominan como "califica-
dos por el resultado". De ese criterio emerge la conclusión
en el sentido de que si se entendiese que la interpretación
consagra una especie de responsabilidad objetiva, "... lo
mismo cabría decir de buena parte de los modos culposos de
delinquir...".
Zaffaroni nos explica que la violación al princi-
pio de culpabilidad, o de la exclusión de la imputación por
la mera causación de un resultado en el plano de la tipici-
dad, es conocido como versari in re illicita y congloba
-bajo una fórmula de responsabilidad objetiva- a los su-
puestos de figuras preterintencionales y delitos califica-
dos por el resultado (cfe. Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho
Penal- Parte General, p. 538 y sgtes.).
Para aventar las dudas sobre la pertinencia del
criterio del versari el autor citado diagrama una serie de
alternativas para evitar los casos de figuras complejas en
la que existe confusión, detallando que éstas pueden darse
cuando algunas: a) combinan tipicidades dolosas y culposas;
b) otras califican tipos dolosos en razón de resultados do-
losos más graves y, por último, c) otras califican tipos
culposos por resultados culposos más graves. Es regla bási-
ca que en ninguna hipótesis puede admitirse una pena más
grave en razón del resultado que no haya sido causado por
dolo o culpa, porque violaría el principio de culpabilidad
-ya volveremos sobre este tema- consagrando una inadmisible
responsabilidad objetiva (ib., p. 538).
Este precepto basal intenta acotar los supuestos
que presentan problemas de imputación, en los que se vis-
lumbren resabios del principio que, en puridad, representan
excepciones a las reglas del concurso ideal (art. 54,
C.P.), y que de ningún modo -fundamentalmente bajo los pa-
rámetros que infra se detallarán- pueden motivar un juicio
de reproche (v.gr. se menciona que nunca puede imputarse al
autor del robo la muerte del coautor en enfrentamiento con
la policía, porque asumió voluntariamente el riesgo; ni al
captor la muerte del rehén causada por disparos de la poli-
cía, porque es otro quien se hace cargo de la situación; ni
al que huye las lesiones que sufre el policía que se lesio-
na en una colisión al perseguirlo, porque no puede imputar-
se al causante la imprudencia del preventor o de un terce-
ro, etc.).
d) El resentimiento del principio de la culpabi-
lidad por el hecho.
Una de las más preciadas conquistas del llamado
derecho penal liberal es la que se relaciona con el crite-
rio rector para atribuir reprochabilidad al autor de un he-
cho típico y antijurídico.
La culpabilidad por el hecho representa la justa
medida para diagramar el juicio de reproche en función de
la obra desplegada por el sujeto; esa intervención conduc-
tal es la que delimita la estructura de la culpabilidad y,
más allá de las concepciones que se sustenten sobre la teo-
ría del delito en general y sobre la culpabilidad en parti-
cular (las tradicionales posturas psicologistas y normati-
vistas), lo cierto es que representa un coto para los lla-
mados tipos de autor y la ya superada idea de la culpabili-
dad como conducta de vida (cfe. Frías Caballero, Teoría del
delito, p. 367; Bacigalupo, Derecho Penal-Parte General, p.
415, etc.).
De acuerdo a lo adelantado en el punto c), en-
cuentro que la solución propugnada por el recurrente se
desatiende de este marco teórico. En efecto, si echamos ma-
no a las clásicas concepciones sobre el tópico de la culpa-
bilidad penal, es requisito esencial para la justificación
de este hito del modelo analítico del delito, la estructu-
ración de un componente subjetivo delineado desde el atala-
ya del dolo o de su contracara la culpa. Si vislumbramos un
enfoque más moderno, y ubicamos al dolo y la culpa en la
panorámica del tipo subjetivo, la culpabilidad -de la mano
de una concepción normativa- se asienta en el juicio de re-
proche y en la posibilidad de actuar de otro modo frente a
la exigibilidad de otra conducta. Más lo cardinal es que,
se adscriba a uno u otro criterio, e incluso a las más mo-
dernas formas de análisis que representan la teoría de la
imputación objetiva o el funcionalismo sistémico, lo natu-
ral es que se pueda hipotizar un actuar del individuo que
por ser típico y antijurídico se le pueda adjudicar a títu-
lo de dolo o culpa (en el primero de los esquemas), o como
su obra, a partir del criterio de la reprochabilidad y la
exigibilidad ya descriptos.
En el marco de esos conceptos ¿puede asignarse
culpabilidad por el hecho a la intervención que le cupiera
a J. M. O. en el suceso en estudio?
En el contexto fáctico de autos (v. fs. 46 y
75/75 vta.) no se le asignó participación autoral al nom-
brado sino una complicidad necesaria en la tentativa de
desapoderamiento, lo que de por sí descarta el juicio de
reproche.
De las mínimas aportaciones sobre el tema de la
culpabilidad cabe inferir que el reproche que cabe adjudi-
carle al procesado es el adoptado por el Tribunal casato-
rio. La participación probada de O. en el iter criminis se
limita sólo al robo con armas. La otra calificación en la
que se subsumió originariamente el hecho no se cohonesta
con el límite infranqueable que representa su actuación vo-
luntaria y deviene inadmisible frente al esbozado principio
culpabilista.
e) La presunción de autoría.
Como adelantaramos supra, si no se ha justificado
conducta alguna que ponga en crisis el bien jurídico prote-
gido por el art. 165 del Código Penal, ya que se ha compro-
bado en la causa que la participación del acusado se ciñó
al caso del robo con armas, la única manera de adjudicarle
esa intervención es presumiendo que ha existido esa parti-
cipación.
Descartada ya la idea del versari, una solución
que respete los clásicos postulados de un derecho penal li-
beral como el nuestro, no puede soslayar que la más precia-
da garantía que ello representa se vincula con la sola po-
sibilidad de criminalizar conductas que importen un obrar
voluntario de parte del sujeto que llevó a cabo la acción,
es decir, el límite para asignar reproche es la exteriori-
zación de un acto o hecho que tenga relevancia jurídico-pe-
nal: no se puede asignar responsabilidad penal por un hecho
que no tuvo como protagonista al imputado.
Parece evidente, entonces, que sólo con la menta-
da presunción se puede arribar a un temperamento de condena
en el marco legal que pretende el impugnante. Más con esa
idea se desnaturaliza la recta inteligencia del principio
en estudio y se asienta un juicio de reproche que carece de
las bases mínimas para efectuarlo. Ergo la solución, tam-
bién desde este andarivel, deviene inadmisible.
Recapitulando, sea por el camino de la vulnera-
ción de las reglas de la culpabilidad por el hecho, sea por
el anterior de la autoría, juzgo como adecuada la sentencia
dictada por la Sala II del Tribunal de Casación y, por en-
de, propicio el rechazo del recurso extraordinario de ina-
plicabilidad de ley incoado por el señor Fiscal Adjunto an-
te ese Tribunal.
Voto, entonces, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Roncoroni dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor de Lázzari.
Así, como tuve oportunidad de manifestarlo en la
causa P. 74.499, sentenciada el día 17 de marzo de 2004,
considero que la única forma de conjugar las figuras pena-
les agravadas por el resultado con los principios legitima-
dores y limitadores del ius puniendi, en particular con el
de culpabilidad, es considerar que se trata de figuras com-
plejas que excepcionan la aplicación del concurso formal
del art. 54 del Código Penal, más con el debido cuidado de
que no se conviertan en un modo de introducir el principio
medieval de origen canónico del versari in re illicita
(conf. Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte Ge-
neral, Segunda Edición, ps. 139 y 566).
Según tal perspectiva, deberá existir al menos
culpa en el resultado que constituye la circunstancia agra-
vativa del tipo penal básico para poder imputarle personal-
mente al agente la figura compleja, lo que a su vez reque-
rirá, como bien señala el doctor de Lázzari, algún rango de
participación en tal resultado. En otras palabras, deben
seguirse en relación a ambos hechos integrantes de la figu-
ra compleja las reglas de la tentativa y la participación
(conf. Edgardo Donna, Derecho Penal, Parte especial, Ed.
Rubinzal- Culzoni, tomo II-B, p. 150).
Ha dicho el Superior Tribunal nacional, lo que
resulta aplicable al caso, "[q]ue en cuestiones de índole
sancionatoria, esta Corte tiene consagrado el criterio de
la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al
principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien
sea culpable, es decir aquél a quien la acción punible le
pueda ser atribuida objetiva como subjetivamente" ("Fa-
llos": 316:1190; 271:297, e/o).
En el caso, no es posible imputar ni objetiva ni
subjetivamente al acusado O. la muerte de su compañero, de
modo tal que de hacerse lugar a la calificación pretendida
por el representante del Ministerio Público Fiscal en su
recurso se conculcarían los principios de responsabilidad
por el hecho y de imputación personal (o culpabilidad en
sentido estricto) (conf. Santiago Mir Puig, Derecho Penal,
Parte General, PPU, Barcelona, ed. 1996, ps. 95 y 289; Ba-
cigalupo, Enrique, Principios constitucionales de derecho
penal, Ed. Hammurabi, p. 151; Guillermo Yacobucci, El sen-
tido de los principios penales, Ed. Ábaco de Rodolfo Depal-
ma, p. 317).
Voto, entonces, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hi-
tters dijo:
Coincido con la postura de mi colega el doctor de
Lázzari, respecto de la calificación legal del hecho. Ade-
lanto por lo tanto, que la conducta que se enjuicia en es-
tos autos no debe subsumirse en la norma que pretende el
recurrente.
En la causa P. 74.499, "Méndez..." (17-III-2004),
fijé el alcance de mi nueva posición sobre el tema.
1. El procesado O. debería ser imputado, según el
reclamo del señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Ca-
sación, por el delito de homicidio en ocasión de robo en
grado de tentativa (arts. 42 y 165 del C.P.).
El problema radica en que si bien aquél resulta
ser partícipe necesario de una tentativa de robo calificado
por el empleo de un arma sin embargo no causó, desde el
punto de vista de la causalidad física, la muerte del par-
tícipe. Se trata, pues, del homicidio de uno de los inter-
vinientes en el hecho, a manos de la víctima en su intento
por defenderse.
Tampoco puede atribuirse a O. -tal como el hecho
ha quedado probado- alguna otra intervención que, aún sin
causación física permita que se le impute el resultado mor-
tal (tal el caso de los instigadores, autores mediatos o de
quienes cooperan como cómplices, los que aún sin "causar"
el resultado, deben responder por él en su condición de ta-
les). Y está claro que menos aún se trata, en el supuesto
bajo examen, de ciertas formas particulares de la acción
como la omisión o la omisión impropia, bajo las cuales un
sujeto también puede encontrarse en situación de tener que
hacerse cargo de una consecuencia penalmente relevante.
No existiendo alguno de esos modos de vinculación
entre la actuación del procesado y el resultado fatal, con-
sidero que no es posible imputarle la comisión del robo ca-
lificado previsto en el art. 165 del Código Penal (respecto
de la objeción desde la perspectiva de la teoría de la par-
ticipación, véase Edgardo A. Donna y Gustavo Goerner, "Una
nueva aportación para la interpretación del art. 165 del
Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad",
"La Ley", 1992-A, Sec. Doctrina, p. 837).
2. Una interpretación como la que ha establecido
esta Corte en el precedente "Galván" (P. 36.212, sent. del
24-II-1987) merece objeciones.
Se trata, según tal doctrina, de un delito en el
cual puede atribuirse responsabilidad penal a un sujeto que
interviene en un robo, aun cuando el resultado "muerte" hu-
biera sido causado por la propia víctima o la intervención
policial. Al respecto, considero que el argumento de la
previsibilidad de este desenlace cuando se decide un robo,
no es suficiente. Pues aún admitiendo que fuera previsible,
no debería cargarse un resultado a quien no lo ha causado
ni ha aportado a él en alguna de las formas aceptadas de
autoría (o participación). La previsibilidad no basta.
Por otra parte, la comparación con otras figuras
delictivas que se efectúa en el voto de cuya crítica me
ocupo, tampoco justifica, en mi opinión, la conclusión a la
que arriba. El problema no radica en discernir a qué suje-
tos pasivos alude la figura -y si de este modo quedan in-
cluidos como tales también los resultados que afectan a au-
tores o cómplices- sino en determinar quién ha actuado de
modo típicamente relevante. La cuestión a resolver se en-
cuentra en el ámbito del sujeto activo (quién roba, quién
mata).
3. Se ha planteado el interrogante de si una
muerte justificada legalmente constituye o no un homicidio.
Y en verdad no se trata de una cuestión meramente termino-
lógica pues si tal circunstancia no pudiera denominarse de
esa manera, no debería por esa razón aplicarse el art. 165
del Código Penal, que lo exige.
A mi juicio, el deceso del compañero de O. fue un
homicidio en tanto afectación de un bien jurídico no queri-
do ni promovido por la ley, aunque sí excepcionalmente po-
dría hallarse permitido. Tratándose de un hecho típico -aún
cuando estuviera justificado- corresponde denominarlo de
aquella manera pues el fallecimiento de una persona por
otra representa un disvalor que no debe perderse de vista,
además de ser un requerimiento de la figura que se examina
(Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Bosch,
Casa Editorial S.A., Barcelona, ps. 264/265).
4. En conclusión, considero que la expresión "con
motivo u ocasión" empleada en el texto legal que se analiza
no autoriza una interpretación que prescinda, en la vincu-
lación entre el robo y el homicidio, de presupuestos inelu-
dibles para una imputación penal, tales como la existencia
de alguna forma de acción, de autoría (o participación) y
de culpabilidad. A menos que se aplique -lo que no puede
admitirse- el principio versari in re illicita (el que está
en algo ilícito responde también del caso fortuito) al que
alude suficientemente el doctor de Lázzari en su voto.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora
Kogan dijo:
Adhiero al voto del doctor de Lázzari.
En el precedente P. 74.499, sentencia del 17 de
marzo de 2004, tuve oportunidad de fijar mi posición sobre
el alcance de la incriminación normada en el art. 165 del
norma penal en términos que signifiquen equipararla a un
delito calificado por la mera ocurrencia de un resultado.
El resultado debe poder atribuirse a un obrar reprochable,
en el sentido de evitable, pues, entre otras consecuencias,
el principio nulla poena sine culpa determina la personali-
dad de la acción, es decir, la susceptibilidad de adscribir
materialmente el delito a la persona de su autor (cfr. Fe-
rrajoli, Luigi; Derecho y Razón, Trotta, Madrid, 2000, p.
490).
2. En igual sentido, la norma del art. 19, prime-
ra parte, de la Constitución nacional, permite al legisla-
dor seleccionar como prohibidos penalmente sólo comporta-
mientos a través de cuya realización pueda presumir, sobre
la base de parámetros razonables, consecuencias dañosas o
concretamente peligrosas para el valor que se pretenda am-
parar (cfr. Mario Magariños; Doctrina Penal, año 13 (1990),
Depalma, Buenos Aires, p. 351 y ss.). Un texto legal siem-
pre está construido sobre la base de una presunción del le-
gislador, dado que al momento en que éste describe determi-
nada conducta como prohibida no le resulta posible más que
presumir razonablemente consecuencias dañosas derivadas de
su realización. Aun cuando el legislador opte por la inclu-
sión de un resultado como antecedente de la reacción penal,
no puede dejar de entenderse, a la luz del mandato consti-
tucional, que el contenido esencial de lo prohibido no pue-
de ser otra cosa que una conducta evitable del autor.
3. La consideración del resultado en esta clase
de delitos sirve como valor de referencia para la interpre-
tación de cuáles son los comportamientos prohibidos por la
norma. Sólo pueden prohibirse aquellas acciones que ex ante
poseen la aptitud para producir la lesión del objeto de
protección descripto en el tipo y que ex post efectivamente
han producido la modificación en el mundo descripta por
ley.
Ello así, en palabras de Carlos Nino, porque
"[e]l efecto disuasorio del derecho penal se funda en la
asociación entre los actos que los individuos se ven indu-
cidos a evitar y los actos que acarrean pena, lo cual im-
plica el requisito obvio de que la primera clase de actos
coincida con la segunda. Si este requisito pragmático se
une al principio de legalidad... según el cual ningún acto
debe ser penado a menos que esté descripto como punible por
una ley anterior, hay que concluir que ningún acto es puni-
ble si no pertenece a la clase de los que la ley quiere
prevenir a causa de su carácter dañino" (Los límites de la
responsabilidad penal; Astrea, Bs. As., 1980, p. 306).
4. No todas las acciones que caen bajo la des-
cripción de un texto penal tienen siempre las propiedades
que fueron tomadas en cuenta cuando se sancionó la ley que
la consideró prohibida. En ocasiones el legislador no des-
cribe el carácter específicamente dañino de las acciones
que trata de disuadir y en ocasiones la textura del lengua-
je permite la aplicación de la ley a casos en los que el
daño o peligro no se presentan. Por ello, "... es casi ine-
vitable que las provisiones legales no se limiten estricta-
mente a prohibir las acciones que causan el daño que se
quiere prevenir: casi siempre la clase de acciones punibles
[en el sentido de previstas en un texto legal] es más am-
plia que la clase de acciones que el legislador trata de
prevenir a causa de su carácter dañino o peligroso" (Nino
cit., p. 308).
Frente a ello, "[e]l derecho debería ser un ins-
trumento lo suficientemente delicado como para prohibir tan
sólo aquellas acciones para cuya prevención fue creado"
(íd. 311, sin destacado).
5. Bajo esta luz, ya se advierte que no cualquier
ligazón de un comportamiento y un resultado -por ejemplo,
la mera sucesión cronológica o la vinculación histórica-
justifica la conclusión de que un comportamiento es prohi-
bido por la ley penal. Las reglas de las ciencias naturales
sobre la base de las cuales puede afirmarse que alguien ha
"causado" un resultado sólo aportan un contenido mínimo
acerca de la posibilidad de imputación penal. Recién des-
pués de una valoración jurídico-normativa puede afirmarse
que ese vínculo natural es, además, relevante para el dere-
cho penal, en tanto ha generado un riesgo que socialmente
no puede tolerarse.
Como enseña Enrique Bacigalupo, "[l]a tipicidad
de una acción respecto del tipo penal de un delito de re-
sultado requiere la comprobación de que el resultado típico
se encuentra en una relación tal con respecto a aquella que
permite afirmar que el resultado es la concreción de la ac-
ción; que es -en otras palabras- producto de ella" (Derecho
Penal, Parte General; Hammurabbi; Bs. As., 1987, p. 183).
De tal modo, siempre se ha distinguido "... entre ser cau-
sal y ser responsable por la producción del resultado: am-
bas categorías no se superponen. En general, puede afirmar-
se que la causalidad establece un límite mínimo de la res-
ponsabilidad, pero no toda causalidad implica, sin más,
responsabilidad. La causalidad requiere, por lo tanto, una
limitación: entre los comportamientos causales de un resul-
tado típico sólo algunos culminan en la responsabilidad pe-
nal" (íd.).
6. Es necesario entonces el desarrollo de reglas
generales de imputación en el derecho penal. Aun cuando la
ley mencione sólo la causación de un resultado, "... esta
causación sólo puede bastar si es jurídicamente esencial.
El carácter esencial falta no sólo cuando se pone de mani-
fiesto, en relación con el tipo subjetivo, que el resultado
no era subjetivamente evitable, sino que falta ya cuando el
autor no es responsable de aquello a lo que da lugar... El
organizador de una verbena no es responsable de las diver-
sas infracciones penales que tengan lugar en su transcur-
so..." (Günther Jakobs; Derecho Penal/Parte General, Funda-
mentos y Teoría de la Imputación; trad. J. Cuello Contreras
y otro; Marcial Pons; Madrid, 1995, Libro II, Cap. I, 4a 2,
pág. 224).
7. El señor Fiscal Adjunto ha solicitado la reso-
lución del caso aplicando la figura del art. 165 del Código
Penal, de conformidad con la doctrina de esta Suprema Corte
construida a partir del caso Galván. Ciertamente, a la luz
de ese precedente, resulta altamente plausible su preten-
sión. No obstante, las razones expuestas me convencen, como
he adelantado, de lo contrario.
La premisa valorativa que subyace a la interpre-
tación del precedente Galván -y sus consecuentes- es que
quien emprende una acción riesgosa -en el caso, quien va a
robar armado- debe hacerse responsable de las consecuencias
que de modo relevante se vinculan a ese suceso. Tal premisa
parece razonable. Sin embargo, no permite justificar inme-
diatamente que cualquier consecuencia ocurrida en el con-
texto de un robo, es una de aquéllas por las que el autor
debe responder. La jurisprudencia de esta Corte no ha pro-
fundizado de manera suficiente hasta hoy la exposición del
primer argumento de modo de aventar definitivamente la ili-
mitada conclusión que se acaba de enunciar. Más bien, han
existido algunos pronunciamientos que de modo casuístico,
han ido perfilando la extensión de la responsabilidad del
ladrón sin una consideración acabada de todos los problemas
relacionados.
8. Entonces, debe identificarse con precisión
cual es el comportamiento que el legislador pretende que se
evite a la luz del art. 165 del Código Penal -es decir,
cual es el "riesgo" que una persona no debe introducir en
la relación social- y cuándo puede afirmarse que ese riesgo
se ha concretado en una lesión actual a la vida de alguien
-o en otras palabras cuando, ese riesgo "produce" o "expli-
ca" el resultado-.
En otras palabras, por un lado, "... se trata de
determinar si las características de la conducta llevada a
cabo por el autor se corresponden con la previsión del ti-
po. Por otro lado, en los delitos de resultado, se trata de
comprobar -una vez verificado el carácter típico de la con-
ducta- si el resultado conectado causalmente a esa conducta
puede reconducirse normativamente a ésta, es decir, si tam-
bién el resultado es típico" (Manuel Cancio Meliá; Líneas
básicas de la teoría de la imputación objetiva; Ediciones
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, ps. 97/8).
9. El tipo penal del art. 165 del Código Penal
reprime al autor del robo que, por la violencia ínsita a
este delito, también comete un homicidio. En este sentido,
el término "resultare" alude a los efectos de la violencia
propia del robo y empleada por el autor de este delito
contra la propiedad, que termina en un homicidio. El autor
del robo debe generar con su obrar un riesgo concreto de
que se produzca el resultado de muerte de una persona. No
puede atribuirse al imputado el resultado lesivo ocurrido
con prescindencia de su obrar, ni consagrar interpretacio-
nes normativas en las cuales la acción constitutiva de un
riesgo jurídicamente desaprobado se ubique en un plano re-
moto respecto de la lesión que pretende evitarse.
10. El recurrente se ha limitado a afirmar que la
participación en el desapoderamiento basta para hacer res-
ponsable al acusado en orden a la figura del art. 165 del
Código Penal. Sin embargo, con ello está asignando a la re-
gla del art. 165 del Código Penal un alcance en el cual el
comportamiento evitable que debería fundar la posibilidad
de punibilidad es definido con una laxitud tal frente a la
mera ocurrencia del resultado mortal que priva al derecho
de toda función disuasoria plausible.
En efecto, el señor Fiscal Adjunto propone –toma-
do como base, por cierto, la jurisprudencia anterior de es-
ta Corte- que la sola participación en un desapoderamiento
armado puede fundar, en todos los casos, la responsabilidad
penal del partícipe del robo por la afectación de la vida
de cualquiera de los intervinientes. Sin embargo, como vi-
mos, podemos considerar amenazadas con pena sólo a las ac-
ciones que tienden a causar el daño que se quiere prevenir
y que efectivamente lo logran.
11. Por lo demás, si se pretende "proteger" la
vida de cualesquiera de los involucrados en un robo –partí-
cipes, víctimas y terceros- nada agrega a esa "protección"
el considerar siempre responsable por la muerte a los in-
tervinientes del robo, pues dicha extensión de responsabi-
lidad, lejos de brindar mayor protección a través de la in-
criminación más severa a la que conduce el art. 165 del Có-
digo Penal, tiende a relajar la consideración, altamente
valiosa a efectos de resguardar la vida, de casos matiza-
dos.
En efecto, frente a una figura que trata de di-
suadir los comportamientos que pongan en peligro la vida de
otro, la interpretación propuesta por el Fiscal termina
postulando que resultan equivalentes, desde la perspectiva
de la ilicitud, el comportamiento de quien se entrega antes
del enfrentamiento, de quien sólo dispara al aire y de
quien efectivamente dispara contra otra persona, aun cuando
es evidente que el riesgo vital introducido es bien distin-
to en cada caso.
Por ello, atribuir al art. 165 del Código Penal
un alcance según el cual semejantes variaciones no son re-
levantes para la imputación no es una solución plausible,
toda vez que no se sigue de ella una interpretación ajusta-
da al fin de la norma que pretende, precisamente, generar
incentivos que desalienten los comportamientos riesgosos
para la vida. Si se atribuye al partícipe del robo armado
cualesquiera de las muertes acaecidas no se está ampliando
-como parece creerse- la "protección" penal de la vida. Al
contrario, se elimina casi el último incentivo que el dere-
cho puede ofrecer a quien intenta un robo con armas para
que no eleve aún más el riesgo vital que ya corren, debido
a la conducta emprendida, partícipes, víctimas y terceros.
12. Unas últimas apreciaciones desde otra
perspectiva también me convencen de la solución propuesta.
La interpretación que esta Corte asignó hasta el precedente
"Méndez" al art. 165 del Código Penal, como fue visto,
tiende a intensificar la reacción penal por las muertes so-
brevinientes en ocasión de un robo sobre quien ha interve-
nido en el desapoderamiento ilícito, con cierta independen-
cia de su participación directa en tal accionar o de su
grado de conciencia al respecto (cfr. Galván cit., cons.
2º).
Sin embargo, la amplitud de tal formulación tam-
bién merece reparos desde una perspectiva sistemática, pues
la laxitud con la que a su abrigo puede atribuirse al autor
del robo responsabilidad por las muertes ocurridas, no pa-
rece serlo sin el coste de posibilitar la atenuación del
ámbito de imputación de otras reglas penales igualmente
trascendentes, y de otorgar así una inadecuada exoneración
de responsabilidad a otros intervinientes.
Si bien, en rigor, ello depende de la interpreta-
ción que se adopte en punto a la posibilidad de entender
que por el riesgo mortal responde más de uno, es innegable
que la excesiva atribución de consecuencias jurídicas a un
sujeto, puede colaborar a la inapropiada desvinculación de
responsabilidad de otros.
En este aspecto, la doctrina de Galván resulta
deficitaria, pues, al tiempo que expande la "tutela" penal
de la vida frente a posibles interferencias por parte de
quienes emprenden un robo, parece tender a relajar el man-
dato dirigido a otros intervinientes a fin de que extremen
los recaudos tendentes, justamente, a resguardar la vida.
Esto tiene consecuencias altamente relevantes cuando los
intervinientes son agentes públicos, pues frente a la auto-
rización excepcional para el uso de armas de fuego concedi-
da a determinadas autoridades en el control de acciones
criminales, no parece institucionalmente valiosa la inter-
pretación de Galván según la cual indefectiblemente resulta
competente por las muertes ocurridas "en ocasión de robo"
quien emprendió el desapoderamiento armado.
Antes bien, es indispensable interpretar la regla
del art. 165 del Código Penal a la luz de toda la normativa
que tiende a asegurar la vida y la integridad de las perso-
nas en el contexto de un desapoderamiento ilícito. No es
difícil advertir así que la aparente mayor "protección"
ofrecida por la expansión del marco de imputación del art.
165 contra los autores del robo, no colabora necesariamente
a una mayor salvaguarda del interés del legislador por pro-
teger la vida de las personas, ante la evidencia de que
pueden concurrir, en tales casos, otros comportamientos
igualmente peligrosos desplegados por personas distintas de
los autores del desapoderamiento. En tales situaciones, la
expansión de la responsabilidad contra uno de los intervi-
nientes, puede implicar el coste de restar incentivos para
la decisión de otros sujetos que, ante la ausencia de un
horizonte punitivo, pueden llegar a interpretar como facul-
tativo lo que, en rigor, es igualmente prohibido.
Estas observaciones, junto a todas las anteriores
me convencen de la necesidad de rechazar la impugnación del
señor Fiscal Adjunto ante el Tribunal de Casación Penal.
Voto, en consecuencia, por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor So-
ria dijo:
Comparto la solución propuesta por mis colegas
preopinantes: el recurso no puede prosperar.
En la causa P. 74.499, sentenciada el día 17 de
marzo de 2004, he interpretado el alcance que cabe atri-
buirle al art. 165 del Código Penal, norma implicada en el
recurso bajo estudio.
a. En esa línea, la muerte de uno de los sujetos
activos del robo producto de la intervención de la propia
víctima -a tenor de la materialidad ilícita firme (v. fs.
46/46 vta.)- no cae dentro de las previsiones del art. 165
del Código Penal, que reprime el homicidio que resultare
«con motivo u ocasión del robo».
i] La redacción actual del artículo se correspon-
de con el texto original del Código Penal (ley 11.179) que
siguiendo al Proyecto de 1917 estatuyó para el robo seguido
de muerte la pena de 10 a 25 años de reclusión o prisión y
que para el homicidio criminis causae mantuvo la de reclu-
sión o prisión perpetua (actual art. 80 inc. 7º, conforme
t.o. ley 21.338, ratificado por el art. 2º de la ley
23.077).
Anteriormente rigió el texto sancionado por la
ley 21.338. Este había seguido la redacción original res-
pecto de los elementos constitutivos de la conducta típica
(actual art. 165, C.P.), con el aditamento de establecer la
pena de reclusión o prisión perpetua como alternativa de la
pena divisible.
La sanción de la ley 23.077 (art. 1º) derogó -en-
tre otras normas de facto- la ley 21.338, con excepción de
las disposiciones a que se refiere el art. 2º, entre las
que no se encontraba la figura del homicidio en ocasión del
robo. De tal modo recobró vigencia el enunciado original
del Código de 1921.
Ya el primer Código Penal argentino (ley 1920 del
año 1886) disponía en su art. 187 -en el título de los de-
litos contra la propiedad- que "el culpable de robo con
violencia o intimidación en las personas será castigado con
presidio por tiempo indeterminado o por 10 a 15 años: 1) Si
con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio". Al
igual que sus fuentes -los Códigos españoles de 1848 (art.
425, 1º) y de 1870 (art. 516, 1º), norma que posteriormente
pasa al Código de 1932 (art. 494, 1º)-, no preveía la figu-
ra del homicidio agravado criminis causae.
El Proyecto de 1891, si bien mantuvo la figura
del robo con homicidio (art. 200 inc. 1º), redujo sensible-
mente su escala penal, a más de incluir la figura del homi-
cidio cometido "para preparar, facilitar, consumar u ocul-
tar otro hecho punible..." -entre ellos, por ej. el robo-
(art. 111 inc. 4º), tomada del Código Penal italiano de
1889.
Con posterioridad, la ley 4189 del año 1903 dero-
gó el art. 187 del Código de 1886, siendo luego contemplada
la figura en análisis en el Proyecto de 1906, quedando de-
finitivamente legislada en el Código de 1921.
Esta diversidad de fuentes y, en especial, la
circunstancia de que en ellas no coexistían ambas figuras
penales, trajo consigo serias dificultades para establecer
la relación existente entre esas dos disposiciones legales
en nuestro sistema jurídico-penal.
Suele citarse como uno de los intentos de desen-
trañar ese entuerto la distinción efectuada por la Comisión
redactora del referido Proyecto de 1891, que tuvo en cuenta
como elemento distintivo el hecho de que la muerte fuera o
no accidental.
Así, respecto del homicidio acaecido «con motivo
u ocasión del robo» expresó: "Se refiere la disposición al
caso de que el homicidio fuese un resultado accidental del
robo; no al caso en que el homicidio fuese medio de consu-
mar el robo, ó de prepararlo ú ocultarlo, ó de asegurar sus
resultados ó la impunidad para sí ó para los cooperadores,
ó por no haberse obtenido el resultado propuesto, pues, pa-
ra estos casos, la disposición clara y terminante que in-
troducimos en el número 4º del art. 111, removiendo así to-
da duda que pudiera suscitarse, establece la pena de presi-
dio perpetuo"1.
Este acotamiento de los casos comprendidos dentro
de la figura del «robo seguido de muerte» a los supuestos
en que el homicidio se produjera de manera accidental -más
allá de la dificultad de precisar ese término- encuentra
fundamento, en el contexto de ese Proyecto de reforma, en
la sensible disminución de la escala penal establecida para
ese delito (3 a 15 años de penitenciaría). La Comisión in-
terviniente se encargó de despejar toda duda al respecto,
al decir sobre el punto que: "[r]eferida la disposición á
un caso accidental, es en justicia necesario despojar á la
pena de su actual dureza é inflexibilidad, dándole toda la
extensión requerida para que se atienda á todas las cir-
cunstancias que medien en lo que la ley no puede prever con
precisión"2.
En ese contexto, la norma incriminante se hallaba
reservada para aquellos casos en que el homicidio era un
resultado no querido o no buscado por el agente. Ese fue el
1 Cfr. Exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de la Repú-blica Argentina, redactado en cumplimiento del Decreto de 7-VI-1890, por los doctores Piñero, Rivarola y Matienzo, Bs. As., Taller Tipográ-fico de la Penitenciaría Nacional, 1ª ed., p. 161.
2 Cfr. Exposición de Motivos cit., ps. 161/162.
sentido del carácter «accidental» asignado por la Comisión
redactora. Mas, no por eso debía entenderse como un resul-
tado imprevisible.
Soler, censuró la fórmula explicativa "porque la
palabra accidental p[odría] importar una vinculación deri-
vada de caso fortuito, lo cual no corresponde a la exigen-
cia del texto mismo de la ley, conforme con el cual se re-
quiere que el homicidio sea, en alguna medida, un resultado
del robo"3.
Actualmente no se sigue a rajatabla esa línea di-
ferenciadora, entendiendo al homicidio previsto en el art.
165 del Código Penal como un resultado de muerte que debe
cargársele al autor aun cuando no pudiera responder por él
a título de dolo o culpa, es decir, aunque haya acaecido de
manera accidental4. Es que, a poco andar, se advierte el
resabio del versare in re illicita. La jurisprudencia y los
autores centran, antes bien, la discusión en delimitar en
qué supuestos la muerte puede atribuirse al sujeto activo
como un resultado que califica la violencia desplegada para
3 Cfr. Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. IV, Tea, Bs. As., 1988, p. 284. De otra opinión Nuñez, quien considera que la observación pierde fuerza “cuando se ad-vierte que la fórmula debe referirse a la relación psíquica del ladrón con la muerte” (cfr. Delitos contra la propie-dad, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1951, p. 212, nota al pie de pág. nº6).4 Una excepción puede hallarse en la jurisprudencia de este Tribunal a partir del caso “Galván”, sobre el que seguida-mente me ocuparé.
cometer el robo (imputación objetiva) y si basta subjetiva-
mente con su imputación a título culposo o si ha menester
un resultado sea asumido dolosamente, en cuyo caso, de ocu-
rrir la muerte de manera imprudente, regirían las reglas
concursales entre el delito de robo y el art. 84 del Código
Penal5, reservándose la figura del homicidio criminis cau-
sae a los supuestos de dolo directo causalmente unido al
delito-fin (art. 80 inc. 7º, C.P.).
ii] En cuanto a los bienes jurídicos tutelados,
es cuestión ardua establecer si este tipo penal contiene
como hecho principal -por tratarse de un delito contra la
propiedad- la ofensa de ésta (o, también, su tentativa) y,
como resultado, no menos grave, una ofensa contra las per-
sonas6 o, si predomina la protección del bien jurídico vida
por sobre la propiedad7. Más allá de esto, parece claro que
se está en presencia de un «delito complejo», que protege
ambos bienes jurídicos.
5 De esta opinión, Donna, Edgardo A. – Goerner, Gustavo, Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabi-lidad, "La Ley", 1992-A, 832 y ss.6 Así, por ejemplo, Núñez, Ricardo, Tratado de Derecho Pe-nal, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, p. 231.7 En ese sentido, el doctor Rodríguez Villar, quien consi-dera que: “Aun cuando el art. 165 C.P. esté ubicado dentro de los ‘Delitos contra la propiedad’ resulta indudable que el bien jurídico al que se otorga prevalencia es la vida por sobre el patrimonio” (cfr. S.C.B.A., causa P. 40.411 “Sánchez, Juan”, sent. del 11-II-1992, "Acuerdos y Senten-cias", 1992 I,33).
En ese sentido, algunos autores explican que se
trata de la unificación de dos infracciones que individual-
ro, así legislados, conforman una nueva figura delictiva
superior en gravedad que si se tomara en cuenta cada una
aisladamente8. Otros, sostienen que no es más que un enun-
ciado técnicamente defectuoso tendente a regular un concur-
so ideal de delitos9.
Lo importante es resaltar que el tipo delictual
comprendido en el referido art. 165 del Código de la mate-
ria, reprime al autor del robo que por la violencia ínsita
a este delito, también comete un homicidio.
El vocablo «resultare» alude a los efectos que
provoca la violencia propia del robo y empleada por el au-
tor de este delito contra la propiedad, que termina en un
homicidio. El partícipe del robo debe generar con su obrar
un riesgo concreto de que se produzca el resultado de muer-
te de una persona, y su concreción debe explicarse a través
de aquél. Cualquier riesgo remoto de un resultado de muer-
8 Lo tratan como delito complejo, entre otros, Núñez, Deli-tos contra la propiedad, p. 217 y Tratado de Derecho Penal, p. 231; Blasco Fernández de Moreda, Homicidio criminis cau-sa y robo con homicidio; Autoría: Participación y comunica-bilidad de las circunstancias fácticas del delito, "La Ley", t. 130, p. 339; González, Juan F., El robo con homi-cidio, "La Ley", t. 32, p. 1010. 9 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996, p. 220.
te, no está alcanzado por la norma prohibitiva del art. 165
del Código Penal.
iii] Ciertamente el delito prevé los casos en que
el autor del robo, tras desapoderar a la víctima de bienes
de su propiedad, ante la defensa de aquélla, o por temor a
ser perseguido, o que se dé aviso a la policía u otras cir-
cunstancias imaginables, le da muerte. Empero, muchos otros
supuestos quedan en un vasto ámbito de indeterminación.
A veces no resulta sencillo precisar si el resul-
tado de muerte se produjo con motivo u ocasión del robo im-
putable al autor y, por ende, si por esa consecuencia lesi-
va, éste también debe responder, o si la muerte no puede
atribuírsele por hallarse ajena a su ámbito de dominio. Re-
quiere elucidar si la muerte, conectada causalmente al pri-
mer obrar del autor (esto es, al robo), está o no alcanzada
normativamente por el tipo penal contenido en el art. 165
del Código Penal. Es decir, si el curso lesivo (muerte) le
incumbe por hallarse todavía dentro del significado objeti-
vo de su participación.
b. Establecidos los lineamientos correspondien-
tes, es menester entrar de lleno a la consideración de la
doctrina legal sostenida por esta Corte Suprema hasta antes
de la mencionada causa "Méndez". La solución dada a supues-
tos como el presente, en la causa "Galván, Inés" (P.
36.212, sent. del 24-II-1987), cuya aplicación reclama el
recurrente, centran el punto de discusión en otro aspecto.
Este Tribunal sostuvo que "mediante la expresión
«resultare un homicidio» el texto legal ... independiza el
concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos
del robo". Con ello ha procurado significar que aun cuando
el homicidio no proviniera de un actuar exteriorizado del
autor del robo, sino de un obrar de la propia víctima o de
un tercero (que por ejemplo, actúa en defensa de los inte-
reses de aquélla), igualmente debía atribuírsele la muerte
al ladrón (cfr. considerando 2º del voto del doctor Ghione
en el referido caso "Galván").
La premisa valorativa que subyace a la interpre-
tación del aquel precedente -y los que siguieron su doctri-
na- es que quien emprende una acción riesgosa (en el caso,
perpetrar un robo con armas) debe cargar con todas las con-
secuencias (directas o remotas) que se vinculan a ese suce-
so.
Disiento con tal criterio.
No hace falta un remirado examen de la cuestión
para advertir que el sistema de imputación penal consagrado
por nuestro ordenamiento jurídico impide interpretar la
norma apuntada con un alcance tal que signifique equiparla
a un delito calificado (o cualificado) por el resultado, en
su sentido propio, es decir, referido únicamente a la mera
generación de un resultado. El autor del robo no puede res-
ponder por cualquier homicidio que derive de aquél, aun
cuando fuere fortuito; toda vez que la atribución de res-
ponsabilidad penal está presidida por el principio de cul-
conducta reprochable del autor, en el sentido de dominable,
evitable. De otro modo, se abriría paso a un tipo de res-
ponsabilidad objetiva en materia criminal que, en todo ca-
so, estaría constitucionalmente vedada (cfr. C.S.J.N., "Fa-
llos", 312:149, 310:1162 cit.).
Entre otras consecuencias, el principio nulla
poena sine culpa determina: (i) la personalidad de la ac-
ción, que designa la susceptibilidad de la adscripción ma-
terial del delito a la persona de su autor10. De allí que
resulte ajena a la imputación penal la responsabilidad im-
personal, colectiva y/o solidaria: el sujeto no puede res-
ponder penalmente por hechos ajenos sobre los que no ha po-
dido ejercer materialmente ningún dominio11, así como tampo-
co por los casos fortuitos12; (ii) la exclusión de la res-
ponsabilidad objetiva o por el mero resultado: el hecho de-
10 Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Ed. Trotta, Madrid, 2000, p. 490.11 Ello, sin perjuicio de la discusión suscitada actualmen-te en el ámbito doctrinal y jurisprudencial respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.12 Ferrajoli, ob. cit., p. 491.
be poder serle atribuido al procesado tanto objetiva como
subjetivamente, es decir, a título de dolo o culpa (cfr.
C.S.J.N., "Fallos", 321:2558, 315:632 citados).
Por consiguiente, la interpretación del art. 165
del Código Penal constitucionalmente más consistente en ca-
sos como el del subexamen, es que el homicidio resultante
del robo debe provenir del propio autor del desapoderamien-
to, en los supuestos de autoría individual, rigiendo, en
los casos de pluralidad de intervinientes, las reglas gene-
rales sobre participación criminal. Por lo que no es dable
independizar el concepto de homicidio utilizado en el texto
legal del obrar del sujeto activo al cual se le cargará ese
resultado lesivo.
d. En el caso traído a estudio, el compañero en
la empresa delictual del aquí procesado resultó abatido por
la actividad defensiva desplegada por la propia víctima. En
modo alguno su muerte puede explicarse a través de la acti-
vidad desplegada por el partícipe necesario del intento de
desapoderamiento, J. M. O..
Claro que desde la perspectiva del naturalismo
muchos son los factores causales que pudieron haber contri-
buido a la producción del resultado lesivo (muerte). Inclu-
so, aquellas piezas que comportan tan sólo un «jirón del
todo»13. En ese sentido, desde una posición extrema no sería
indiferente el aporte previo de O.: su participación en el
robo; ni tampoco el concomitante: el estar allí al momento
de la muerte. Empero, ello no fundamenta todavía que ese
obrar resulte jurídicamente relevante en el contexto de la
previsión del tipo penal y, que, de serlo, el resultado le
sea normativamente imputable.
El reproche por el plus del robo, esto es, por el
homicidio debe cargarse en la cuenta de quién o quiénes han
podido dominarlo y, por ende, evitarlo. En ocasiones podrá
ocurrir que quien no lleva a cabo las maniobras de propia
mano igualmente domine o codomine el curso del suceso, aun-
que cuantos más vagos sean los contornos del aporte su con-
tribución se desvanecerá hasta tornarse inocua. En el caso,
la exigüidad de la contribución de O., pone al suceso, fue-
ra del alcance de la finalidad de la norma; pues, el riesgo
remoto introducido no es uno de aquéllos alcanzados por la
previsión legal.
En resumen, por vía de principio, no puede atri-
buirse a una persona el resultado lesivo ocurrido con pres-
cindencia de su obrar (personalidad de la acción), ni admi-
tir que pueda constituirse en un riesgo jurídicamente des-
aprobado aquél que se ubique en un plano tan remoto respec-13 Cfr. Jakobs, El ocaso del dominio del hecho, publ. Univ. Nac. del Litoral, Fac. de Cs. Jurídicas y Sociales, ed. Ru-binzal Culzoni, Santa Fé, 2000, p. 103.
to de la lesión que se pretende evitar que ya no resulte
dominable por el agente.
Como acertadamente lo pone en evidencia la doctora
Kogan en su voto, la consecuencia de hacer responder a «to-
dos por todo», incluso por lo que ya no resulta estrictamen-
te dominable, lejos de otorgar mayor protección penal, des-
barata las garantías normativas del bien jurídico que se in-
tenta preservar. Porque, como corolario, decaen los incenti-
vos que deberían desalentar los comportamientos riesgosos
para la vida de otro, sean víctimas, partícipes o terceros.
Por todo lo que llevo dicho concluyo que el dece-
so del victimario no puede serle reprochado al procesado J.
M. O. como resultado de un actuar dominable. Por el contra-
rio, ha quedado probado en el expediente que el no tuvo
ninguna participación concreta en la balacera que desenca-
denó el resultado mortal.
De conformidad con lo expuesto, propongo el re-
chazo del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
articulado por el señor Fiscal Adjunto dirigido a la modi-
ficación de la calificación legal del delito atribuido a J.
M. O., debiendo confirmarse la sentencia del Tribunal a quo
en cuanto fue materia de agravios.
Por ello, voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si-
guiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído
el señor Procurador General, se resuelve rechazar el recur-
so extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por
el señor Fiscal Adjunto del Tribunal de Casación Penal.
