COMISIÓN Nº 1

RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

ANTE POSIBLES EXCESOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

EXPOSICIÓN

HUMBERTO J. BERTAZZA

XXXIX JORNADAS TRIBUTARIASCOLEGIO DE GRADUADOS EN CIENCIAS ECONÓMICASMAR DEL PLATA, 18, 19 y 20 DE NOVIEMBRE DE 2009

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Un poder situado por encima de toda responsabilidad humana

debe estar fuera del alcance de todo ser humano

Charles Caleb Colton

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AGENDA DE TEMAS1) Introducción2) El derecho a una buena Administración Pública3) La buena fe en el comportamiento de la

Administración tributaria4) La igualdad entre las partes5) Contradicciones a la buena fe6) El concepto de funcionario público7) La responsabilidad del funcionario público8) Los tipos penales9) Casos de aplicación10) Conclusiones

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1. Introducción

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INTRODUCCIÓN (I)

Es un principio general del derecho que todo aquel que cause un daño a otro debe resarcirlo

Por la naturaleza y alcances del servicio público, la responsabilidad de sus agentes es de tal envergadura que ha dado lugar a una forma de responsabilidad distinta a las tradicionales

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INTRODUCCIÓN (II) Responsabilidad directa del Estado por el

actuar de sus agentes• La actividad que los órganos o

funcionarios del Estado realizan para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas

• A partir de la idea objetiva de falta de servicio (Art. 1112 oc)

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INTRODUCCIÓN (III) El enfoque de la responsabilidad de los

funcionarios públicos remite a la noción general de órgano administrativo

A partir de la concepción del Estado como persona jurídica pública, el fundamento de la imputación de los actos a los funcionarios fue el Estado

Superados los enfoques de mandato y representación, surge la Teoría del órgano como consecuencia lógica del dogma de la personalidad jurídica del Estado

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RELACIÓN PERSONA FÍSICA CON ORGANIZACIÓN

Actuación hacia “adentro” de la Administración

• Sujeto de derecho con derechos y obligaciones propios, distintos a los de la organización

• Vínculo de “servicio”• Noción de empleo público

Actuación hacia “afuera” de la Administración• Relación con otras personas ajenas a la organización• Relación “orgánica”• Identificación entre la persona y el ente• De aquí se deriva la responsabilidad del Estado

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RESPONSABILIDAD PÚBLICA

La Administración pública es un instrumento esencial en la satisfacción directa e inmediata de las necesidades colectivas, al responder a los fines sociales

En la actualidad, la responsabilidad pública ha adquirido mayor virtualidad ante:

• Reconocimiento expreso de exigencias éticas• Transparencia de los actos de gobierno

Imposibilidad escisión de funcionario público y de la responsabilidad

La responsabilidad es:• Control del poder• Garantía de los ciudadanos

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2. El derecho a una buena Administración pública

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EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Tendencia, en los últimos años, a realizar la protección del individuo frente a la administración pública

Nuevos conceptos que provienen de su consagración en muchos textos constitucionales, del ideario del estado constitucional de derecho

Importancia del derecho de la integración

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EL EJEMPLO ESPAÑOL

Art. 103.1 Constitución Española (1978)

• La administración pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

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LA EXPERIENCIA EUROPEA Derecho administrativo comunitario

(jurisprudencia del tribunal europeo) Derecho fundamental a una buena

administración• Constitución Italiana (año 1447, Art. 97, 1ºp)• Carta de derechos fundamentales de la

Unión Europea (Art. 41)• Línea jurisprudencial de la Corte Europea

de Justicia y del Tribunal Europeo de Primera Instancia

• “Algera” (1957) Tribunal de Luxemburgo• Carta de Niza operada por Tratado de

Lisboa (Art. 6 inc 1)

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EL PLANO DEL MERCOSUR (I) Texto constitucional argentino deficitario

• Calidad y eficiencia de los servicios públicos (Art. 42)• Incorporación de:

- Defensor del pueblo- Auditoría General de la Nación- Jefe de gabinete de ministros- Defensa en juicio (Art. 18) ley 19549, Art. 1º

Constitución Brasileña (1988)• Sometimiento de la administración a los principios de

legalidad, impersonalidad, moralidad y publicidad (Art. 37) Constitución Paraguaya (1992)

• Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del país (Art. 101)

Constitución Uruguaya (1967)• Atribución de facultades y deberes a las autoridades públicas

(Art. 332)

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EL PLANO DEL MERCOSUR (II)

Tratado de Asunción (26/3/91) y Protocolo de Ouro Preto (1994)

• Atisbos que apuntan a un futuro derecho a una buena administración

Pacto de San José de Costa Rica (derecho común para Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay)

Situación en el Mercosur• Está en la fase intergubernamental, aún lejos

de Europa • Pautas interesantes con anclaje

constitucional en algunos países (Brasil)

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3. La buena fe en el comportamiento de la Administración tributaria

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LA BUENA FE EN EL COMPORTAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA La ética como componente de las normas de derecho

positivo que regulan el funcionamiento del Estado El Estado de derecho debe respetar límites jurídicos

consignados en las normas jerárquicamente dispuestas y también éticos comprensivos de la buena fe que lo alimentan y ordenan

La ética aplicada a la gestión estatal es el conjunto de valores morales aceptados por la generalidad social de los que se pueden deducir reglas ordenadas de aquella actividad en la gestación y actuación de las normas que gobiernan su relación con los administrados

Obligación del Congreso Nacional de dictado de una ley sobre ética del Estado para el ejercicio de la función (Art. 36, último párrafo, CN)

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NIVELES DE VALORES ÉTICOS

Elaboración de la norma (legal y reglamentaria)• Selección axiológica de su

contenido Aplicación del derecho

• Gestión de los intereses públicos por los funcionarios

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Se ha reconocido la vigencia de las exigencias de la ética en el ámbito de la organización administrativa del Estado,

de tal forma que los funcionarios públicos tienen la necesidad de no comprometer la

moral pública de los cargos, dadas las razones de orden ético que rigen la

función pública argentina

Dictamen 178/98Procuración del Tesoro de la Nación

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4. La igualdad entre las partes

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IGUALDAD DE LAS PARTES (I)

La relación tributaria y procesal se encuentra regida por el principio de la igualdad entre las partes, en que el Fisco asume el rol de sujeto activo de una relación crediticia de simple contenido patrimonial, sometida a la ley y a la jurisdicción

Hans Nawiasky (1926) lo anunció, por primera vez, como una relación de derecho y no de poder

En materia procesal, tal situación se manifiesta (Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 24 y 25 y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14) Principio de igualdad Principio de razonabilidad

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IGUALDAD DE LAS PARTES (II)

Efectos de la aplicación de estos principios Todo privilegio a favor del Fisco debe estar respaldado

por un fundamento constitucional o legal En la interpretación de las normas tributarias debe

abandonarse el criterio a favor del Fisco en forma apriorística

Respetando el “Principio de reserva de ley” se descalifica la discrecionalidad administrativa

Las amplias prerrogativas de verificación y fiscalización del Fisco deben ir acompañadas de las garantías a favor de los contribuyentes

Vigencia del principio de “Interdicción de la excesividad” (Doctrina alemana) como valladar a los sistemas de control

Vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva y la regla del “solve et repete”

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5. Contradicciones a la buena fe

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CONTRADICCIONES A LA BUENA FE

Desviación de poder Vías de hecho Oposición con actos propios

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DESVIACIÓN DE PODER (I) Utilizar las potestades concedidas por la ley a

la administración, con un fin o motivo distinto al que estaba previsto por el legislador al concederlas

Anomalía entre la funcionalidad de las potestades y el uso efectivo que de ellas hace el funcionario, sea que la verdadera finalidad fuera pública o privada

En materia fiscal sería, p. ej. utilizar las facultades para recaudar en exceso respecto de los límites que la ley material establece

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DESVIACIÓN DE PODER (II) Encubrimiento de la real finalidad del acto, como

vicio autónomo que afecta la validez del acto y de la actuación administrativa

Acoso tributario• Fiscalización irrestricta, reiterada y permanente a un

contribuyente• Aplicación de sanciones para movilizar un efecto

ejemplificador sin considerar la justicia de la pena en el caso concreto

• Silencio de la administración, como sistema, ante solicitudes de devolución o repetición de impuestos

• Exigir impuestos que no se deben para satisfacer estadísticas

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VIAS DE HECHO O ABUSO FUNCIONAL

El funcionario actúa materialmente contrariando normas explícitas o implícitas que rigen su actividad

El rasgo característico es obrar contra la ley Mala fe en el compartimiento, ya que debe

tratarse de una flagrante y grosera violación del ordenamiento, como voluntad dirigida a la extralimitación

Cuando se tiene por finalidad exigir o hacer pagar una contribución, un derecho o una dádiva, se puede incurrir en:

• Exacciones ilegales (Art. 266 CP)• Abuso funcional (Art. 248 CP)

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OPOSICIÓN CON ACTOS PROPIOS A nadie le es lícito hacer valer un derecho en

contradicción con su anterior conducta La doctrina de los actos propios se apoya en el principio

de buena fe (Art. 1071 y 1198 CC) Distintos supuestos:

• Existencia de un comportamiento enderezado a obtener determinados efectos jurídicos

• Comportamiento anterior y nueva pretensión realizados en el marco de la misma relación jurídica frente al mismo sujeto

• Acto anterior inequívoco, válido y libremente adoptado• Ambas conductas incompatibles entre sí

Aplicación en materia tributaria• Hacer caso omiso de la respuesta a una conducta

vinculante• Revocación de una exención reconocida sin modificación

de la plataforma fáctica

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6. El concepto de funcionario público

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POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE “FUNCIONARIO PÚBLICO”

Interpretación amplia basada en el Código Penal No considera el concepto elaborado por el

derecho administrativo Seguidores de esta posición

Enrique Ramos Mejia Carlos Fontán Balestra Sebastián Soler

Antecedentes jurisprudenciales “RGO” CNCP, Sala III 30/12/08

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POSICIONES DOCTRINARIAS SOBRE “FUNCIONARIO PÚBLICO” (Cont.)

Derecho penal recepta un concepto análogo al del derecho administrativo Es quien participa del ejercicio de las funciones públicas Persona en la cual el estado ha delegado en ella, de modo

exclusivo o en participación con otras, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal

Funcionario público en sentido propio Criterio más restringido que el derecho penal Distintos criterios entre funcionarios (requiere que la

persona no participe en el ejercicio de la función pública) y empleado público (la esencia es la participación de la persona)

Seguidores de esa posición Nuñez, Bielsa, Marienhoff y Creus

Antecedentes jurisprudenciales “RF, O” CNCP, Sala III (disidencia) 30/12/08

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FUNCIONARIO PÚBLICO (ART 77 CP)

Por “Funcionario Público” y “Empleado Público” Se designa a todo el que participa accidental o

permanentemente del ejercicio de funciones públicas

Sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente

Relevante: para adquirir esas categorías, el agente debe participar en el ejercicio de la función pública (“Vila, Julio” CNCP Sala I, 6/9/04)

Antecedentes: Proyecto 1906 Código Holandés

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EL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El que, en virtud de designación especial y legal (decreto ejecutivo o elección) de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a “constituir” y a “expresar o ejecutar” la voluntad del estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea actividad jurídica o social (Rafael Bielsa)

La obtención de la calidad de funcionario público requiere de su investidura por la autoridad y con las formas que correspondan, la asignación de deberes, competencias, etc

Efectos del Art. 1112 del Código Civil

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7. La responsabilidad del funcionario público

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RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO El ejercicio de cargos públicos obliga a quienes acceden a

ellos a comprometerse y esforzarse para asegurar a los ciudadanos, lo que la CSN ha denominado presupuestos mínimos para una vida digna, que resultan claramente de la CN. (Ejecución de sentencia de la CSN en la causa “Mendoza, Beatriz c/Estado Nacional” J Fed. Quilmes 27/10/09)

Para el ejercicio de cargos públicos se requiere que el funcionario debe ser idóneo para el cargo (Art. 16 CN)

Quien no es apto no debe ser designado ni puede aceptar serlo, so pena de incurrir en los delitos tipificados por el Art. 253 CP

Normas legales aplicables• Ley 25164 (Art. 23, c) Empleo Público• Ley 24156 (Art. 3, 4 inc a) Administración Financiera del

Estado• Ley 25188 Código de ética de la función pública (Dto. 41/99)• Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24759)

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BASE CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD

Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción (aprobada por ley 26097)

• Responsabilidad indiscutible por consagración constitucional

• Inaplicabilidad de toda doctrina tendiente a limitar su aplicación

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RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO (I) Responsabilidad administrativa patrimonial (Art. 1112

CC)• Propia o específica de la relación de empleo con el Estado• Actos, hechos u omisiones violatorios de las normas que

rigen la función• La responsabilidad es esencialmente reparatoria• La base es el deber incumplido, la inobservancia de

disposiciones legales o reglamentarias o el incumplimiento de deberes por sus funciones específicas

Responsabilidad administrativa disciplinaria• Basada en la relación de sujeción especial del empleo

público• Falta de servicio que le es imputable, transgrediendo reglas

propias de la función pública• Violación de una norma o deber• Es esencialmente sancionatoria

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RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PÚBLICO (II)

Responsabilidad penal• Comportamiento antijurídico y culpable

Responsabilidad civil• Accionar ilegítimo, en ocasión del

ejercicio de la función. Daños a terceros• No es una responsabilidad funcional sino

propia de cualquier persona privada• Transferencia de responsabilidad al

Estado

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LEY DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA

Toda persona física que se desempeñe en las jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la auditoría general de la nación, debe responder por los daños económicos que por su dolo, culpa o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados (Art. 130 Ley 24156)

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RESPONSABILIDAD POR IRREGULAR DESEMPEÑO DE LA FUNCIÓNART 1112 CÓDIGO CIVIL

TÍTULO IX de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son

delitos Los hechos y las omisiones de los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título

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AGRAVAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (I)

ART 902 CC• Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos

ART 903 CC• Las consecuencias inmediatas de los

hechos libres, son imputables al autor de ellos

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AGRAVAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL (II)

Dado que se requiere la idoneidad como recaudo forzoso para acceder a la función pública, quien llega al cargo público está obligado a ejercerlo –por imperio legal- con dedicación, esfuerzo, eficacia y eficiencia, sobre la base de un accionar transparente, dando amplia información sobre lo actuado y rindiendo cuentas

El agravamiento de la responsabilidad deriva de un mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas

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RESPONSABILIDAD POR MALA EJECUCIÓN DEL MANDATOART 1904 CÓDIGO CIVIL

El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejución total o parcial del mandato

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ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES

“Devoto” CSN (Fallos 320: 568)• El Art. 1112 C.C. tiene un ámbito

de aplicación total y transparentemente republicano

• Responsabilidad de los funcionarios, en forma especial, sin perjuicio de la indirectamente corresponda al Estado

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RESPONSABILIDAD CIVIL

Comportamiento doloso o culposo del funcionario, del cual se deriva un daño o perjuicio a terceros ajenos a la administración

Distinción en función del “sujeto lesionado” Civil -> reparación a los terceros Patrimonial -> la Administración

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RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

Traduce el poder de la Administración y se presenta ante una falta de servicio cometida por el agente en trasgresión a las reglas de la función pública

La potestad sancionatoria de la Administración se funda en la preservación y autoprotección de la organización administrativa

Las sanciones disciplinarias nacen del poder de supremacía especial que posee la Administración en la relación de empleo público, instituida con la finalidad de mantener la continuidad del servicio a su cargo y, en general, de proteger su estructura organizativa, tanto personal como patrimonial (“Marcos, Norma Gladys c/Estado Nacional_Ministerio de Educación y Justicia” CCAF, Sala V del 13/4/98, voto del Dr. Grecco)

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y PENAL Importancia de deslindar la responsabilidad

patrimonial del encuadre penal, que eventualmente pudiera corresponder

Si bien la comisión de delitos puede derivar en consecuencias de orden patrimonial, la responsabilidad civil de los funcionarios es por completo autónoma y no depende –siquiera en materia de procedimientos- de la previa dilucidación en sede penal

Vías procesales para el resarcimiento de los daños causados por culpa o dolo de los funcionarios

El término de prescripción civil es de 10 años (Art. 4023 CC) Procurador del Estado

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8.TIPOS PENALES

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RESPONSABILIDAD PENAL

Se configura por los actos u omisiones (dolosos o culposos) que constituyen delitos

La responsabilidad penal nace en la medida en que su conducta encuadre típicamente en algunas de las reprimidas por la norma penal de fondo

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CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS PENALES

Delitos propios de los agentes públicos Son tales por la existencia necesaria de un agente

público Agravamiento de la sanción por existencia agente

público Abuso de autoridad y violación de deberes públicos Cohecho y tráfico de influencias Malversación de caudales públicos Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones

públicas Exacciones ilegales Enriquecimiento ilícito

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ABUSO DE AUTORIDAD

Distinción por la entidad de la norma que impone el deber de actuación del agente

• Delitos de abuso Ley formal

• Incumplimiento de deberes Norma infralegal

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FALSA DENUNCIAART 245 CP

Prisión de 2 meses a 1 año o multa de $750 a $12500

Denunciare falsamente un delito ante la autoridad

• Se requiere dolo, que en el caso presupone una denuncia realizada de “mala fe”, de forma que el agente debe conocer la inexistencia del hecho denunciado y la voluntad para hacerlo

• Es un delito formal que se consuma con la presentación de la denuncia, sin necesidad de que se inicie o se ordene iniciar la investigación correspondiente

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ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (I). ART 248 CP

Prisión de 1 mes a 2 años e inhabilitación especial por doble tiempo

Funcionario público que: Dictare resoluciones u órdenes

contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales

Ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes

No ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere

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ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIÓN DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS (II). ART 248 CP

El interés protegido es el regular funcionamiento de la administración pública y la legalidad de sus actos

Tal ilicitud radica en el uso abusivo y arbitrario de la función pública como instrumento para violar la constitución o las leyes (no es meramente la contradicción con las normas legales)

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ABUSO GENÉRICO DE AUTORIDAD (II)

El sujeto activo debe necesariamente ser un funcionario público

El exceso funcional constituye usurpación de autoridad (Art. 246 CP)

El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una facultad que se sabe inexistente como tal y la del ejercicio de una facultad existente en condiciones conocidamente falsas

El delito puede ser cometido por quien dicta resoluciones u órdenes, como también por el que las ejecuta

El abuso de autoridad no requiere la producción de daño material alguno, basta la lesión inferida al orden administrativo por la producción de actos maliciosamente ilegales

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LA OBEDIENCIA DEBIDA EN EL CASO DE FUNCIONARIO QUE EJECUTA UNA RESOLUCIÓN U ORDEN CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN O LEY

Se trata del caso del funcionario que ejecuta una resolución u orden contraria a la constitución o ley, con subordinación jerárquica al superior y la relación con la doctrina de la obediencia debida (Art. 34, inc 5º, CP)

En general, la doctrina que admite la exclusión de la responsabilidad penal basada en la obediencia debida se reserva a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone al funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba haber sido examinado por ese mismo funcionario

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USO ABUSIVO O ARBITRARIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICAART 248 BIS

Inhabilitación absoluta de 6 meses a 2 años Funcionario encargado de fiscalizar la

comercialización de ganado

Norma incorporada por ley 25890 (BO 21/5/04)

Necesidad de intensificar la acción Se sanciona las omisiones de cumplir con las

obligaciones a su cargo

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OMISIÓN DE DEBERES (I)ART 249 CP

Multa desde $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de 1 mes a 1 año

Funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de oficio

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OMISIÓN DE DEBERES (II)ART 249 CP

Tutela pura y simplemente el desenvolvimiento normal y diligente de la administración, para lo cual se castiga la incuria genérica, el retardo en el cumplimiento de los actos, aunque no se trate de autoridad en sentido estricto

El incumplimiento debe referirse a los actos que son el contenido de la función

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DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (I)ART 265 CÓDIGO PENAL

Prisión de 1 a 6 años e inhabilitación especial perpetua

Funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado

Se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero

En cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo

Es un delito instantáneo y se consuma en el momento en que el funcionario “toma interés” en el contrato u operación

Desde el punto de vista intencional, basta la voluntad y la conciencia de cumplir con el hecho, no requiriéndose ningún propósito específico

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DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE (II)ART 265 CÓDIGO PENAL

El objeto genéricamente tutelado es el interés que tiene el estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la Administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea plenamente imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad

En este tipo penal no se incluye ni el abuso de las funciones ni el acto corrupto por interés, ni forma alguna de fraude

La acción consiste, pura y simplemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación como interesado y como órgano del Estado

Se trata de un delito formal que no requiere la producción de un daño

El delito se consuma por el sólo hecho de interesarse en el negocio que se ventila ante el propio sujeto (momento de producirse la superposición de las dos personalidades)

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EXACCIÓN SIMPLE (I)ART 266 CP

Prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de 1 a 5 años

Funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpósita persona, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden

Uso abusivo de su situación funcional que no concurre cuando se invoca un cargo que no se tiene

El procedimiento abusivo puede consistir en cualquier medio idóneo que tienda a la percepción, mediante error que vicie el consentimiento del sujeto pasivo, provocado dolosamente por el agente o no, en cuyo último caso el hecho consistiría en percibir maliciosamente

El destino es la Administración pública y no el peculio del funcionario o tercero, pues en ese caso se aplica el tipo penal del Art. 268

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EXACCIÓN SIMPLE (II)ART 266 CP

El sujeto activo es el funcionario público, no requiriéndose que se encuentre capacitado para la percepción de derechos en el ejercicio de sus funciones

Debe mediar abuso de autoridad, el cual puede no ser estrictamente funcional (basta que el sujeto actúe en función de autoridad, invocando esa calidad, expresa o tácita y que tal calidad exista)

Se requiere que la dádiva se haga en consideración y por temor a la autoridad que el sujeto realmente tiene y de la cual, se abusa

El delito es formal y se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que se produzca el pago

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EXACCIÓN SIMPLE (III)ART 266 CP

La exacción se presenta cuando el funcionario exige al particular una contraprestación indebida a nombre y a beneficio del Estado (Art. 266) y si agrava si después la convierte en provecho propio (Art. 268)

La concusión (conducta venal del funcionario), que es también una exacción, se presenta cuando el funcionario exige arbitraria y violentamente la entrega de una dádiva, resultando evidente que la requiere para sí, habida cuenta que el Estado no la puede recibir

La acción típica se presenta en forma de una exigencia indebida, afectando la libertad psíquica de la víctima (al estar fundado en la potestad pública) o en la inducción al error al administrado, haciéndole creer que está obligado a pagar lo que no debe (no es error espontáneo del administrado)

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CONCUSIÓN EXPLÍCITA (I)ART 267 CP

Prisión hasta 4 años e inhabilitación hasta 6 años

Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima

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CONCUSIÓN EXPLÍCITA (II)ART 267 CP Se prevee como calificante el empleo de

ciertos medios que corresponden a la idea tradicional de la concusión explícita (ejecutada mediante medios coactivos) que van más allá del puro temor genérico a la autoridad

Debe tratarse de exigencias efectivamente hechas para el Estado y entregadas (si el fin fuera personal se aplica el Art. 268)

El funcionario comete abuso saliéndose de la órbita de su función

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CONCUSIÓN PROPIAMENTE DICHA (I)ART 268

Prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta perpetua

Funcionario Público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores

La exacción se diferencia del cohecho en el funcionario no se limita al papel pasivo de aceptar la dádiva o promesa que le ofrece el corruptor, sino que es quien la exige o percibe del sujeto pasivo, cuya voluntad se encuentra viciada por error, dolo o violencia moral

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CONCUSIÓN PROPIAMENTE DICHA (II)ART 268

Figura tradicional de concusión definida de manera algo indirecta

Es necesario que la víctima pague algo que suponía destinado al Estado

Es indiferente que el funcionario se aproveche personalmente de las exacciones o que de ellas disfrute un tercero: lo decisivo es que aquellas no ingresen al Fisco

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DISTINCIONES ENTRE COHECHO Y EXACCIÓN

TEMASCOHECHO

Corrupción

EXACCIÓN

Concusión

Intervención de las partes

Cualquiera sea la parte que toma la iniciativa, los dos sujetos llegan a un acuerdo voluntariamente perfecto

El acuerdo dista de existir, porque la resolución se determina por temor al poder del sujeto activo o por error (voluntad viciada)

Vinculación con el acto futuro

Envuelve un acuerdo referido a un acto determinado y futuro (legal o ilegal) que el funcionario debe cumplir

No es necesaria la vinculación con un acto futuro, todo empieza y concluye con el abuso de autoridad constituido por la exigencia.

No es necesario que se amenace con la concreta ejecución de una medida injusta: basta el temor genérico que la autoridad suscita

Sujeto pasivoDa lo que sabe que no debe al Fisco

Obra creyendo que paga algo que efectivamente debe pagar

Características

Delito bilateral

El que formula la promesa es un condelincuente (corruptor del órgano)

No es un delito bilateral.

Quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes coactivos del funcionario

Funcionario público

Pide y exige Acepta

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9.Casos de aplicación

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CASOS DE APLICACIÓN (I)

1) Desobedecer sentencias imperativas (situación municipios con tasa seguridad e higiene)

2) Disposición de la ordenanza de Lobos en el sentido de no dar curso a ninguna petición si no se está al día con las obligaciones tributarias

3) Imposibilidad de cuestionar la inconstitucionalidad de los tributos ni decretar la caducidad de instancia en los juicios de ejecuciones fiscales (Art. 107 CF Misiones) (Declarada inconstitucional “DGR Misiones c/Cabral, Rodolfo” CC Civ y Com, Posadas, Sala I, 24/9/09)

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CASOS DE APLICACIÓN (II)4) Creación de un régimen de retención y/o

percepción en el impuesto de sellos presumiendo la existencia del instrumento a través del criterio de la realidad económica (Res 32 y 37/09 Santa Fe)

5) Casos de caducidad y prescripción de las obligaciones fiscales atribuibles a los funcionarios

6) Allanamiento ilegal del domicilio de los contribuyentes

7) Intimación ARBA e iniciación juicio de apremio en los casos de falta de presentación de DDJJ o anticipos (Art. 39 bis Código Fiscal PBA)

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CASOS DE APLICACIÓN (III)8) Cambios en la interpretación de las normas

legales y efectos retroactivos (“Juan Fullana” CSN)

9) Coartar el derecho de defensa de los contribuyentes a través de actos de coerción económica

10) Dificultades para la percepción de devoluciones o reintegros IVA

11) Exigencia del requisito del pago previo para ejercer la defensa en los tributos locales

12) Retenciones impositivas sobre depósitos bancarios sin sustento territorial (PBA y Misiones)

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CASOS DE APLICACIÓN (IV)

13) Las tasas sobre publicidad y propaganda y sus hechos imponibles con el concepto de beneficiario directo e indirecto

14) Múltiples embargos que superan largamente la deuda fiscal del contribuyente

15) Privatización de las funciones de recaudación, fiscalización y asesoría jurídica en clara oposición al principio de indegabilidad del poder de policía

16) Bloqueos informáticos a contribuyentes (p. ej. constancias de inscripción) ante supuestos incumplimientos a los deberes formales

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CASOS DE APLICACIÓN (V)17) Rechazo habitual de las pruebas ofrecidas por el

contribuyentes en la determinación de oficio18) No acatamiento de los dictámenes de las áreas

asesoras19) Requerimientos de información en las

inspecciones que por su alcance o magnitud no están en relación con el contribuyente o con los plazos acordados

20) Abusos en el uso de la figura del agente de retención, percepción e información

21) Problemática de la generación de saldos a favor por diversos mecanismos de retención en la fuente y su vinculación con las dificultades para obtener certificados de exclusión y/o devolución de saldos a favor

76

PROYECTO DE PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA HACER EFECTIVA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS AGENTES Y FUNCIONARIOS DE ARBA-PCIA BS. AS.

Fundamentoso Constante avasallamiento de los derechos y garantías de los

contribuyentes de la Pcia. Bs. As.o Ejercicio abusivo y errático de las facultades del Código

Fiscalo Obligación del Estado de hacerse cargo pecuniariamente de

los excesos e ilegalidades cometidos por funcionarioso Responsabilidad funcionarios públicos (Art. 103 inc 8º

Constitución provincial)o Distinción responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios

Proyecto de procedimiento especialo Fiscal del Estado cita a funcionarios involucrados con

carácter de terceroso Al trabarse la litis, el funcionario pasa a ser parte del juicioo Responsabilidad del funcionario con sus bieneso Retención de habereso Juicio administrativo de responsabilidad (ley de Contabilidad

Pcia. Bs. As. Nº 7764)

77

10. Conclusiones

78

CONCLUSIONES La responsabilidad del funcionario público

remite a los principios de la función pública y de la organización estatal

Responsabilizar es un acto de justicia Atribuir competencia implica asignar

responsabilidad El Estado de derecho o mejor el Estado de

justicia, resulta violado si se eximiera de responsabilidad a quienes obran por él.

79

“Este mundo es la voluntad del poder y únicamente ella”

Friedrich Wilhelm, Nietzsche Filósofo Alemán

1844 - 1900

80

MUCHAS GRACIASPOR SU

ATENCIÓN