APUNTES OFICIALES -- CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL (1998)
FACULTAD DE DERECHO -- SEDE CONCEPCION
UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO
MARIO ROJAS SEPULVEDA
INDICE DE MATERIAS.-
PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS
NORMATIVOS.-
1.- PRIMERAS PALABRAS.-
2.- PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-
2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Sustantivo.
2.B.- Delito Penal.
2.B.1.- Concepto de Delito Penal.
2.B.2.- La Conducta Penal.
2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.
2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.
2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.
2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.
3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-
4.- PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-
5.- PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-
Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.
6.- PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-
6.A.- Ideas Introductorias.
6.B.- El Proceso Acusatorio.
6.C.- El Proceso Inquisitorio.
6.D.- El Proceso Mixto.
6.E.- Diferenciacin de Tipologas.
7.- EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL EN CHILE.
SU TIPOLOGIA PROCESAL.-
7.A.- Normas Incidentes en la Determinacin.
7.B.- Aspectos Histricos.
7.C.- El Procedimiento Ordinario Contempla Dos Fases. Sumario y Plenario.
Sus Caracteres Fundamentales.
7.D.- Aspectos Generales del Sistema Probatorio.
7.E.- El Procedimiento Ordinario es de Tipo Mixto, pero Preeminentemente
Inquisitorio, en una Apreciacin Global.
7.F.- La Tipologa del Proceso Penal de la Reforma.
8.- PRINCIPIOS NORMATIVOS DEL PROCESO PENAL.-
8.A.- Respeto Pleno a los Derechos Esenciales que Emanan de la
Naturaleza Humana.
8.B.- El derecho al Juzgamiento por el Juez Natural.
8.C.- La Independencia del Juez.
8.D.- La Imparcialidad del Juez.
8.E.- La Responsabilidad del Juez.
8.F.- El Debido Proceso Legal.
8.G.- La Presuncin de Inocencia.
G.1.- Antecedentes Generales.
G.2.- Normas Vigentes.
G.3.- Consecuencias Jurdicas de la Presuncin de Inocencia.
8.H.- La Presuncin de Inocencia y la Prisin Preventiva.
8.I.- La Publicidad del Proceso.
8.J.- La Notificacin de la Acusacin.
Enunciacin de otros principios normativos del proceso penal.
SEGUNDA PARTE: EL PROCESO PENAL EN EL CODIGO DE 1906.-
9.- CONCEPTO DE PROCESO PENAL.-
10.- ELEMENTOS DEL PROCESO PENAL.-
11.- CARACTERISTICAS DEL PROCESO PENAL.-
12.- EL PROCEDIMIENTO PENAL Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL.-
12.A.- Diferencias.
12.B.- Afinidades.
13.- FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL.-
13.A.- Normas Constitucionales.
13.B.- Tratados Internacionales.
13.C.- Normas Legales.
13.D.- Autos Acordados de los TSJ.
13.E.- Fuentes Subsidiarias.
14.- LAS ACCIONES EN EL PROCESO PENAL.-
14.A.- La Accin Penal.
A.1.- Concepto.
A.2.- Caractersticas.
A.3.- Clasificacin.
A.4.- La Accin Penal Pblica.
A.4.1.- Organos de la Accin Penal Pblica.
A.4.2.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Pblica.
A.4.3.- Sujeto Pasivo de la Accin Penal Pblica.
A.4.4.- Extincin de la Accin Penal Pblica.
A.4.5.- Suspensin de la Accin Penal Pblica.
A.5.- La Accin Penal Privada.
A.5.1.- Organos de la Accin Penal Privada.
A.5.2.- Requisitos del Sujeto Activo.
A.5.3.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Privada.
A.5.4.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.5.5.- Extincin de la Accin Penal Privada.
A.6.- La Accin Penal Mixta.
A.6.1.- Concepto.
A.6.2.- Delitos de Violacin y de Rapto.
A.6.3.- Delitos de Injuria y Calumnia a Funcionarios Pblicos y a
Agentes Diplomticos Extranjeros.
A.6.4.- Control del Ejercicio de la Accin Penal Mixta.
A.6.5.- Requisitos del Querellante Particular.
A.6.6.- Requisitos del Sujeto Pasivo.
A.6.7.- Extincin y Suspensin de la Accin Penal Mixta.
A.7.- Mecanismos de Ejercicio de la Accin Penal Pblica, Privada y
Mixta.
14.B.- La Accin Civil que Nace del Delito.
B.1.- Concepto.
B.2.- Objeto de la Accin Civil.
B.3.- Lmite Objetivo de la Accin Civil.
B.4.- Especies de Acciones Civiles.
B.5.- Caractersticas de la Accin Civil.
B.6.- Sujetos de la Accin Civil.
B.7.- Ejercicio de la Accin Civil.
B.7.1.- Tribunal Competente Para Conocer de la Accin Civil.
B.7.2.- Forma y Oportunidad de Ejercicio de la Accin Civil.
B.7.3.- Procedimiento a Que Debe Sujetarse la Accin Civil.
B.7.4.- Prueba de la Accin Civil.
B.7.5.- Decisin de la Accin Civil.
B.8.- Las Influencias Procesales.
B.8.1.- La Influencia del Proceso Penal en el Proceso Civil.
B.8.2.- Influencia del Proceso Civil en el Proceso Penal.
B.9.- Subsistencia de la Accin Civil.
B.10.- Extincin de la Accin Civil.
15.- LOS ACTOS PROCESALES PENALES.-
15.A.- Aplicacin de las Reglas Procesales Civiles en el Proceso Penal.
15.B.- Normas Especiales Comunes a Todo Procedimiento Penal.
B.1.- Reglas Generales sobre el Proceso.
B.2.- Las Actuaciones Judiciales.
B.3.- Los Recursos en el Proceso Penal. Reglas generales.
B.4.- La Nulidad Procesal.
B.5.- Situacin Jurdica del Imputado en el Proceso Penal Chileno.
16.- JUICIO ORDINARIO SOBRE CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION
PENAL PUBLICA.-
16.A.- Regulacin Legal.
16.B.- Visin General.
16.C.- El Sumario.
C.1.- Concepto.
C.2.- Caractersticas del Sumario.
C.3.- Iniciacin del Sumario.
C.3.1.- Pesquisa Judicial.
C.3.2.- Delacin Annima.
C.3.3.- Requisicin del FJ.
C.4.4.- La Denuncia.
C.4.5.- La Querella.
C.4.- Objetivos del Sumario y Actos Idneos para su Instruccin.
C.4.1.- Primer Objetivo del Sumario: La Comprobacin del Hecho
Punible y la Determinacin de la Persona del Delincuente.
C.4.1.1.- Medios Admisibles.
C.4.1.2.- Comprobacin del Delito en Casos Especiales.
C.4.1.3.- Diligencias Especiales Para la Comprobacin del
Hecho Punible y la Determinacin del Delincuente.
C.4.2.- La Prueba en el Sumario.
C.4.3.- Segundo Objetivo del Sumario: Aseguramiento de la Persona
del Delincuente.
C.4.3.1.- La Citacin.
C.4.3.2.- La Detencin.
C.4.3.3.- La Prisin Preventiva. El Sometimiento a Proceso.
C.4.3.4.- Medidas que Agravan la Detencin o Prisin.
C.4.3.5.- El Arraigo.
C.4.3.6.- La Excarcelacin o Libertad Provisional.
C.4.4.- Tercer Objetivo del Sumario: Aseguramiento de las
Responsabilidades Pecuniarias del Imputado y de los
Terceros Civilmente Responsables.
C.5.- Conclusin del Sumario.
C.5.1.- El Sobreseimiento.
16.D.- El Plenario.
D.1.- Regulacin.
D.2.- Concepto.
D.3.- Caractersticas del Plenario.
D.4.- Perodo de Discusin.
D.4.1.- La Acusacin.
D.4.2.- Deduccin de la Accin Civil en el Plenario.
D.4.3.- Traslado al Acusado y a los Civilmente Demandados.
D.4.4.- La Reaccin del Demandado Civil.
D.4.5.- La reaccin del Acusado.
D.4.5.1.- Artculos de Previo y Especial Pronunciamiento.
D.4.5.2.- La Contestacin de la Acusacin.
D.4.6.- Trmino del Perodo de Discusin y Cuestin Controvertida.
D.5.- Perodo de Prueba.
D.5.1.- Omisin de la Fase de Prueba.
D.5.2.- Recepcin de la Causa a Prueba.
D.5.3.- Trmino Probatorio.
D.5.4.- Reglas Generales Acerca de la Prueba.
D.5.6.- Los Medios de Prueba en el Plenario.
D.5.7.- Prueba de las Acciones Civiles.
D.6.- Perodo de Sentencia.
D.6.1.- Tramitacin Posterior al Vencimiento del Probatorio.
D.6.2.- Plazo Para Dictar Sentencia Definitiva.
D.6.3.- Requisitos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia.
D.6.4.- Notificacin.
D.6.5.- Recurso de Apelacin de la Sentencia Definitiva.
D.6.6.- La Consulta de la Sentencia Definitiva.
D.6.7.- El Recurso de Casacin.
17.- PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE
ACCION PENAL PRIVADA.-
17.A.- Reglas Legales Aplicables.
17.B.- Iniciacin.
17.C.- Tramitacin.
C.1.- Procesos por Injuria o Calumnia.
C.2.- Procesos por Delitos que no sean por Injuria o Calumnia.
18.- PROCEDIMIENTO SOBRE FALTAS.-
18.A.- Competencia en Materia de Faltas.
18.B.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Letras.
18.C.- Nociones Generales del Procedimiento Sobre Faltas en Juzgados de
Polica Local.
19.- RECURSO DE AMPARO.-
19.A.- Reglamentacin.
19.B.- Concepto.
19.C.- Clasificacin.
19.D.- Caractersticas del Recurso de Amparo.
19.E.- Procedencia del Recurso de Amparo.
19.F.- Causales del Recurso.
19.G.- Tribunal Competente.
19.H.- Quien Puede Interponer el Recurso. Forma de Entablarlo.
19.I.- Tramitacin.
19.J.- Recursos.
19.K.- Responsabilidad del Autor de la Orden Arbitraria.
19.L.- Accin Popular de Amparo.
PRIMERA PARTE: INTRODUCCION AL PROCESO PENAL Y PRINCIPIOS
NORMATIVOS.-
1.- PRIMERAS PALABRAS.-
Nos corresponde estudiar Derecho Procesal Penal en el ao 1998, cuando, de un lado,
estamos cerca de cumplir una centuria de vigencia del Cdigo de Procedimiento Penal,
y, de otro, ha quedado iniciada la Reforma del Proceso Penal, a travs de la
promulgacin de la Ley N 19.519, que, en ejecucin del Poder Constituyente
Derivado, modific la CPE, introduciendo, entre nuestros rganos constitucionales, la
figura del MP, cuya funcin esencial ser la de ejercer la accin penal pblica, dirigir la
investigacin de hechos aparentemente punibles y sostener la accin penal hasta la
sentencia de trmino. Seguir a ello la generacin de su Ley Orgnica, y, luego, la
promulgacin de un nuevo Cdigo de Procedimiento, cuyo Proyecto se tramita
actualmente en el Congreso Nacional1.
En esta coyuntura, el buen sentido nos compele a distanciarnos parcialmente del
seguimiento estricto del Programa de la Ctedra, que hasta pocos aos fue de rigor,
porque lo ms probable es que ustedes deban ejercer la profesin en un nuevo
contexto normativo. Cualesquiera sean el contenido definitivo de la Reforma y sus
tiempos de efectiva aplicacin, es lo cierto que ella tendr lugar, puesto que el
diagnstico de crisis terminal de nuestro actual sistema procesal penal es ampliamente
compartido.
Como tampoco podemos apartarnos del todo de ese Programa, es aconsejable resolver
el problema acadmico que viene planteado por la Reforma, por la va de comenzar el
curso con un Anlisis Institucional del Proceso Penal. De este modo podrn ustedes
adaptarse de mejor manera a la poca de cambio que cruza sus estudios
universitarios, puesto que estarn en condiciones de comprender tanto las reglas de
procedimiento penal que actualmente imperan en Chile, como los mecanismos
fundamentales de aqullas que se estn diseando y regirn en los prximos aos.
Pero, a qu tipo de Anlisis Institucional estamos haciendo aqu alusin? Como
enseaba Giuseppe Bettiol2, el jurista tiene necesidad de conocer las estructuras tcnicas
de las normas procesales penales, para, a partir de sus contenidos preceptivos3, concebir
el proceso penal como una entidad jurdica, encuadrando esas nociones en un sistema
1 El texto de la Primera Parte ha sido corregido durante el ao 2000, habindose promulgado tanto la Ley
Orgnica del MP, como el Cdigo Procesal Penal. Empero, hemos preferido mantener la redaccin
original. 2 El autor sigue, especialmente en la Primera Parte, las enseanzas del Profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Padua don Giuseppe Bettiol, cuyo pensamiento puede examinarse, por ejemplo, en sus
obras Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Cedam - Padova, 1973, publicada en espaol por
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona, 1977, traduccin de Faustino Gutirrez Alviz y Conradi, y El
Problema Penal, Trieste, 1945, publicada en espaol por Depalma Editor, Buenos Aires, 1995,
traduccin de Jos Luis Guzmn Dalbora. Evidentemente, con ello, el autor toma partido entre las
diversas corrientes en que se debate el pensamiento penal moderno. 3 Es lamentable observar que la enseanza universitaria tradicional omite reservar un tiempo adecuado al
estudio riguroso de la Teora del Derecho, defecto que repercute en las ctedras de disciplinas especficas,
como la de Derecho Procesal Penal, que se aborda al finalizar la Licenciatura. Acerca de las cuestiones
generales mencionadas en el texto, vase, con provecho, Larenz, Karl, la Parte Sistemtica de
Metodologa de la Ciencia del Derecho, Berln, 1979, Cuarta Edicin en alemn, publicada en espaol
por Ariel Derecho, Barcelona, 1994, traduccin de Marcelino Rodrguez Molinero.
conceptual con pretensiones de integridad, en cuyo mbito cada instituto particular ha
de encontrar su respectiva posicin y explicacin en conexin lgica formal, o bien
teleolgica, con las dems, puesto que las antinomias y contradicciones deben ser
superadas por el operador jurdico. Tal es el tipo de razonamiento clsico en la familia
jurdica de raigambre romano germnica. Un Anlisis Institucional implica, entonces y
ante todo, la comprensin de un sistema conceptual armnico y coherente.
Ahora bien, en la medida que el fenmeno jurdico es, en esencia, normativo, en cuanto
implica unas pautas de conducta que se imponen a las personas y que a stas resulta
forzoso respetar, entonces resulta que nosotros no nos referimos aqu a un sistema
conceptual cualquiera, que pudiera concebirse de lege ferenda, sino a uno que queda
edificado sobre la base de ciertas reglas de derecho.
De qu reglas se trata? El legislador tiene necesidad de sujetarse, en la redaccin del
nuevo Cdigo, a dos clases de normas jurdicas: i) las normas constitucionales, que
priman sobre las reglas legales, conforme al principio de jerarqua de fuentes
establecido en el art. 6 de la Carta Fundamental; y, ii) las normas convencionales
internacionales, contenidas, bsicamente en el Pacto de Derechos Civiles y Polticos y
en la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica, a cuyos mandatos no es
posible oponer el derecho interno, tanto en razn de lo dispuesto en el art. 5 de la Carta
Fundamental, como de lo dispuesto en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados, mientras aqullas no sean denunciadas por el Estado de Chile
y se encuentren, por ende, en vigencia.
En lo que concierne a las reglas constitucionales, el Congreso Nacional, como se dijo al
comienzo, labr ya la reforma que requera para introducir en Chile un proceso penal
que radique en rganos diversos las funciones de investigacin y acusacin, de una
parte, y juzgamiento de la otra, de las conductas eventualmente punibles, de manera que
el remanente de su creacin habr de ajustarse a la CPE, as modificada. En cuanto se
refiere a las reglas convencionales internacionales, contenidas en clsicos e histricos
Tratados Internacionales acerca de Derechos Humanos, constituyen, de algn modo, un
resumen de la cultura jurdica de la edad contempornea; pero, como qued expresado,
son normas jurdicas que estn dotadas de pleno valor vinculante en Chile.
De manera que el anlisis institucional del proceso penal a que nos referimos gira
alrededor de un sistema conceptual edificado sobre la base de las aludidas reglas
constitucionales y convencionales internacionales, puesto que a ellas deber atenerse la
Reforma del Proceso Penal; sin perjuicio, por cierto, de abundar, a propsito de ciertos
aspectos, acerca de materias tericas e histricas.
Qu es el proceso penal? Cules son sus funciones? A qu valores coadyuva?
Cmo se inserta en nuestra cultura? Cmo se relaciona con el rgimen poltico que
hemos adoptado? Son stas las interrogantes que, al menos parcialmente, queremos
despejar en la fase introductoria.
2. PROCESO PENAL, DELITO PENAL Y PENA.-
2.A.- Relacin del Derecho Procesal Penal con el Derecho Penal Substantivo.-
Al tratar acerca de la Evolucin del Derecho Procesal, se les ha dicho que est marcada
por famosas polmicas del Siglo XIX, a partir de la cual surge como disciplina jurdica
formal, pero autnoma, diversa del Derecho Substantivo. Esta tendencia,
independentista, por as decirlo, ha tenido positivos frutos, en cuanto permiti
comprender las instituciones procesales, que dejaron de constituir un apndice
incmodo de las instituciones sustantivas, para erigirse en guardianes de una justicia
civilizada o, si se quiere, de una jurisdiccin justa.
Pero todo derrotero puede conducir a ciertos extremos. Recordemos qu ha ocurrido
con las discusiones acerca de la naturaleza jurdica de la accin4. Qu es la Accin
Procesal? Se deca, de antiguo, que era un elemento del derecho subjetivo u otra cara de
ste, la expresin de guerra. Se reaccion, para bien, en contra de esa tendencia. Pero
en el camino se extremaron las cosas y llegamos a la tesis de la facultad meramente
abstracta de poner en movimiento la actividad jurisdiccional, esto es, a un concepto
substantivamente neutro. Contemporneamente, ha podido determinarse que estas tesis
carecen de sustento lgico y se nos habla hoy de la accin como derecho a una tutela
judicial efectiva, conforme reza la Constitucin Espaola de 1978, porque, de contrario,
debiramos determinar que de nada sirve la accin procesal, en cuanto carece de un
objetivo dotado de contenido. Tendramos accin procesal, pero para qu? Cada
institucin jurdica busca y obtiene su posicin en el sistema jurdico. Pero una posicin
es tal porque se relaciona lgica, funcional y teleolgicamente con otros institutos.
Estas relaciones no pueden ser olvidadas, de modo que la tesis de la autonoma del
Derecho Formal no puede llevarnos a olvidar que aqul existe en relacin a un
Derecho Sustancial.
Para no caer, entonces, en lo que se ha llamado con razn "panprocesalismo"
desnaturalizador de las realidades jurdicas, es conveniente recordar algunas cuestiones
centrales del Derecho Penal, toda vez que las normas procesales penales existen slo
para una actuacin justa y racional de aqul.
2.B.- Delito Penal.-
En este sentido, hay que recordar que el ordenamiento penal, en lo esencial, data de
1875, y subsiste, como deca un fallecido profesor penquista, don Alberto Colvin
Pavez, con la meridiana claridad que le caracterizaba, porque el Cdigo Penal
sanciona aqullas conductas "ms malas" desde un punto de vista tico. Por mucho
que evolucionemos culturalmente, es cuestin socialmente consentida que lo que era
malo anteayer, era tambin malo ayer, es igualmente malo hoy y ser malo maana.
No es que queramos ingresar en polmicas, que no dominamos, acerca de la objetividad
o relatividad de las categoras morales. Porque, como deca el seor Colvin Pavez, no
hay necesidad de complicar demasiado las cosas: hay cuestiones obvias, ancestrales,
que aprendemos desde nios y que primarn siempre sobre inextricables construcciones
seudoacadmicas.
4 Ver, por ejemplo, Couture, Eduardo, Introduccin al Estudio del Proceso Civil, Depalma, Buenos
Aires, 1988, Segunda Edicin, y Bauelos, La Teora de la Accin, Crdenas Editor, Ciudad de
Mxico, 1983.
El ordenamiento penal de un Estado civilizado debiera poder reconducirse a una
serie de imperativos morales mnimos y evidentes, porque el ciudadano debe poder
intuir qu es un delito criminal, sin necesidad de leer el Diario Oficial. Los tipos
penales pueden adquirir complejidad relativa, pero debieran ser siempre
"variaciones sobre lo mismo", sobre unos cuantos principios mnimos: donde no ocurre
as, es que han triunfado almas manqueas.
2.B.1.- Concepto de Delito Penal.-
Qu es el Delito Penal? Bettiol responde, con meridiana claridad, que, desde un punto
de vista formal, el delito es la violacin de una norma, en cuanto, para la infraccin de
sta, la ley haya previsto una sancin de naturaleza penal. Puede que ello constituya
tautologa, pero es difcil concebir otra definicin, desde una ptica de Derecho
Positivo. El delito criminal, en esta perspectiva, implica esos dos elementos. El
ordenamiento jurdico describe una conducta, prohibida, y, para evento de
contravencin de la prohibicin, dispone una sancin de naturaleza criminal. All hay
delito criminal. Agrega Bettiol, ahora en una perspectiva sustancial, que el delito
criminal es un hecho del hombre que vulnera las condiciones mnimas de existencia,
de conservacin, de desarrollo, de una sociedad, y es por esto que la ley apareja para el
agente, como consecuencia, una pena, que es de naturaleza aflictiva5, en cuanto importa
privacin o disminucin del disfrute de determinados bienes jurdicos, como la
libertad y el patrimonio6. Reduciendo as las cosas a las cuestiones esenciales,
porque sabio es quien las encuentra y distingue, deca Santo Toms, e ignorante es
quien las confunde, resulta bastante fcil saber que es un delito del orden criminal.
El delito es, ante todo, un hecho del hombre, que es decir una conducta humana,
activa u omisiva. Pero no una cualquiera, sino una que viole ciertas condiciones
sociales mnimas, cuya especificidad compete el Legislador determinar, pero que, en
la edad civilizada, han de ser de aqullas que todo ciudadano puede intuir. El
legislador las determina por el mtodo de asignacin de pena, personal o patrimonial.
Est claro entonces qu es delito.
Pero cuestin distinta es resolver cules son los elementos del delito y parece
interesante recordarlos, toda vez que el Proceso Penal tiende a labrar un juicio
jurisdiccional que incide, precisamente, en la concurrencia o inconcurrencia de esos
elementos.
La Escuela Clsica ensea que el delito es un hecho humano, tpico, antijurdico y
culpable. Entonces uno puede distinguir, como Bettiol, un dato natural, esto es, una
conducta humana, que modifica condiciones preexistentes, de una parte, y tres
valoraciones referidas o enfocadas a ese hecho humano, de la otra.
2.B.2.- La Conducta Penal.-
Dos palabras acerca de la conducta humana, que habitualmente se llama accin. Se
quiere decir con ello que el delito debe tener una objetividad material, susceptible de
percepcin a travs de los sentidos, porque, en los ordenamientos democrticos, al revs
5 El vocablo aflictiva se utiliza en el texto en su sentido doctrinario.
6 La pena de muerte fue eliminada del ordenamiento jurdico chileno por medio de la Ley No. ___.
de cuanto acaece en regmenes totalitarios, el pensamiento no delinque. La sociedad
no puede introducirse en la psiquis del individuo, porque slo a l pertenece.
Dos cuestiones no pueden ser olvidadas en este punto.
Recordemos que para gran parte de los juristas la accin es simplemente un concepto
causal explicativo, naturalstico, como antecedente de un cierto fenmeno,
excluyndose cualquier pretensin valorativa, que queda reservada a otras etapas de
examen, a otros elementos del delito. En cambio, juristas ms modernos, como
Welzel, enarbolan un concepto finalista de la accin, que es de valor. Ellos entienden
por accin todo comportamiento humano, pero slo en cuanto est dirigido a un fin
punible. La consecuencia prctica ms importante de esta tesis consiste en que hay
conductas humanas que si bien, en abstracto, pueden ser consideradas como
conducentes a la lesin de un determinado bien estticamente considerado, son, sin
embargo, socialmente adecuadas, porque no tienen de ningn modo por fin esa lesin,
de manera que no constituyen accin, a efectos penales. Pinsese, por ejemplo, en la
amputacin de un rgano con ocasin de una intervencin quirrgica necesaria para
salvar la vida del paciente. Para Welzel, en estos casos hay que detener aqu el
anlisis penal, o, dicho con rigor, hay que abstenerse de iniciarlo. Una conducta de ese
tipo no requiere de justificacin con causas especiales de licitud. Es ste un tema que
ha ocupado a la doctrina penal por ya muchos aos y que tiene repercusiones
procesales, nada despreciables, que veremos en su da y en su hora.
Recordemos tambin, en el contexto de la accin, el complejo tema del nexo causal.
Los tipos penales no se limitan, normalmente, para configurar un delito, a describir
una accin, sino que exigen que de ella dimane un cierto resultado, por ejemplo, la
muerte de otro distinto que el agente. Son los delitos de accin y resultado. Pues bien,
en estos casos, la configuracin del ilcito penal exige que entre la conducta y el
resultado intervenga un nexo de causalidad. Se puede extraer esta exigencia de los
diversos tipos penales, pero viene requerida, en realidad, por la lgica, que es
presupuesto e instrumento del Derecho. Distintas tesis pretenden determinar, en
abstracto, cundo est presente la vinculacin causal. Hagamos aqu simplemente ese
recuerdo, en lo sustantivo. Empero, la problemtica del nexo causal plantea cuestiones
procesales de la mayor relevancia, en orden a precisar si consiste ella en una cuestin de
derecho, o de simple hecho.
2.B.3.- La Tipicidad de la Conducta.-
Quedemos hasta ello con la accin penal y abordemos los momentos o elementos
valorativos del delito, siempre enfocados a aqulla.
La conducta ha de ser tpica, de manera que para que haya delito es ante todo necesario
que el hecho en que aqulla consiste se encuentre previsto expresamente, por la ley,
como tal ilcito; nunca por otra fuente jurdica; sabemos que es sta una conquista
esencial de las sociedades civilizadas, en cuanto queda impuesto un lmite que se opone
a la arbitrariedad eventual de los rganos del Estado.
De este modo, con el hecho en cuestin hay que realizar una valoracin de tipicidad,
mediante la subsuncin de la conducta en la hiptesis abstracta, predefinida por el
Legislador. Operacin que supone la comprobacin y apreciacin precisa y exacta de
la sustancia y los contornos de la conducta, la interpretacin de la norma penal y
finalmente, la referida subsuncin. Pero no basta con ello.
2.B.4.- La Antijuridicidad de la Conducta.-
La conducta, ya tpica, debe adolecer, adems, de antijuridicidad. Qu es esto? Se
trata, fundamentalmente, de una apreciacin acerca de la cualidad lesiva de una
conducta, en relacin con el bien jurdico tutelado por el ilcito penal. El hecho lesivo es
aquel que viola efectivamente las exigencias tutelares del ordenamiento jurdico. Por
esto, quien mata a otro en legtima defensa, podr haber ejecutado una conducta
tpica, pero no una conducta que sea antijurdica. Lo que ocurre es que el agresor,
por su propia conducta, se ha puesto fuera de los lmites de la tutela jurdica. No la
merece. Su muerte no ha lesionado el bien jurdico involucrado en la sancin del
homicidio. La tipicidad slo es un indicativo de probable antijuridicidad, pero no la
lleva necesariamente consigo. Es ste otro examen, de ponderacin de intereses
jurdicos concurrentes en un caso concreto. Recordemos aqu que, para unos, el
examen de antijuridicidad es esencialmente objetivo, en cuanto pondera intereses
jurdicos que surgen de una consideracin abstracta. En cambio, para otros, como
Welzel, se trata de un anlisis de actitud tico - sicolgica del agente. Y apuntemos, por
ltimo, que hay quienes estiman que son causas de justificacin, excluyentes de la
antijuridicidad, no tan slo aqullas que vienen expresamente previstas por las normas
legales, sino todas aquellas a que esas normas puedan extenderse analgicamente,
porque la reserva de ley concierne a la incriminacin y no a la adecuacin a la
juridicidad. No profundizaremos en este tema, que dejamos empero sugerido, por su
gran inters en el contexto de una sociedad libre.
2.B.5.- La Culpabilidad del Agente y la Libertad del Querer.-
Y no basta tampoco con una accin tpica y antijurdica para que venga anexa la
sancin penal. El derecho requiere adems que concurra la culpabilidad del agente.
Qu se nos quiere decir con ello? Lo que ocurre es que mientras en el examen de
antijuridicidad de la conducta se trata de determinar si sta es objetivamente lesiva o
daosa a un inters jurdico de los asociados que viven en comunidad, la valoracin de
culpabilidad investiga acerca de si por la perpetracin de esa conducta puede o no
dirigirse un juicio de reproche jurdico a su autor. De esa proposicin resulta que no
siempre puede emitirse un juicio de reproche jurdico al agente de un hecho tpico y
antijurdico, sino slo en la medida que concurran determinadas condiciones.
Cules son estas condiciones? Todo puede ser derivado de un principio jurdico
ampliamente compartido, aunque no siempre bien comprendido. La responsabilidad
penal, sabemos, es personal, es exclusivamente personal. As lo dispone el art. 39, CPP.
Si preguntamos qu implica ese principio, se nos responder comnmente que a
nadie se puede sancionar penalmente por el hecho de otro, o, lo que es lo mismo, que no
hay responsabilidad penal por el hecho ajeno. Ello es cierto y queda as dispuesto por el
precepto recordado. Podemos responder poltica o civilmente por el hecho de otro, pero
no se nos puede sancionar penalmente por un hecho ajeno. Pero que la responsabilidad
penal sea exclusivamente personal es mucho ms que ello. Implica al menos otras dos
cuestiones.
La primera, que ha de existir una conexin sicolgica entre la conducta y su autor, de
modo que se la podamos atribuir e imputar personalmente a l. Esta conexin debe
responder a un concepto de dolo o, excepcionalmente, de culpa, o tambin, para
algunos, de preterintencionalidad. La segunda, que el autor haya obrado en condiciones
biolgicas y sicolgicas, por una parte, y bajo circunstancias, por la otra, que puedan
hacerle objeto de un juicio de reproche tico. Y es en estas dos cuestiones, ambas
cubiertas por el carcter exclusivamente personal de la responsabilidad penal,
porque conducen a que la sociedad puede reprochar a la persona del agente, con
justicia y racionalidad, en las que se centra el anlisis que se viene en llamar de
culpabilidad.
Detengmonos en un elemento comn a estas dos condiciones de la culpabilidad y que
es, adems, clarificador. Hay que notar que en el examen de culpabilidad se advierte
una coincidencia del Derecho Penal con el sentido tico de la sociedad organizada,
porque la formulacin de un juicio de reprochabilidad conlleva una valoracin negativa
que se dirige sobre la voluntad, aplicada por la persona en el momento de base o
generacin de la conducta delictiva y esta valoracin negativa es a la vez de tipo tica
y jurdica. Quiz mejor, hay reproche jurdico porque hay tambin reproche tico7,
coincidencia que, en concepto de clsicos juristas, es signo categrico de las sociedades
que se oponen a los designios totalitarios, y que resulta, as, reveladora de un enorme
avance en la cultura jurdica que humaniza el Derecho Penal en la impronta de
proteccin de la libertad humana.
Recordemos que la presencia de estas dos cuestiones en la culpabilidad, el nexo
sicolgico y las condicionantes del libre obrar, corresponde a una concepcin normativa
de la culpabilidad, que no est en todas partes unnimemente consentida o que al menos
no lo est en los mismos marcos. Es cierto, para gran parte de la doctrina, que la
culpabilidad importa un juicio de reproche tico, pero hasta dnde puede llegar el
examen tico es cuestin que no es pacfica. Algunos sostienen la concepcin
simplemente sicolgica de la culpabilidad, de modo que basta para que sta concurra
con que estemos ante un hecho que podemos conectar al agente, en grado de dolo, de
culpa o de preterintencionalidad. Pero, a estas alturas, no es posible sostener esa tesis
reduccionista, que, aun en moldes legales estrictos, tiende a ser abandonada por la
magistratura creadora, que se zafa de aqullos para abrirse a las exigencias ticas.
Recordemos simplemente lo que ha ocurrido en Alemania con el problema del estado
de necesidad supra legal. La diferencia entre una y otra concepcin es simple, en
esencia. Para la concepcin normativa, no se puede ser criminalmente responsable slo
porque se ha previsto y aceptado - dolo eventual - o previsto y querido - dolo directo -
un determinado hecho, lo cual basta para la concepcin sicolgica. Es menester,
adems, que el hecho se haya querido o aceptado en trminos diferentes a como se
deba querer o aceptar en las circunstancias concretas y especficas en que se actu,
porque ellas influyen al sujeto y en ciertos casos pueden alejarlo por completo de una
voluntad normal. El nexo sicolgico es presupuesto de culpabilidad. Pero no lo es
todo.
Cundo puede conectarse sicolgicamente una conducta tpica y antijurdica a la
persona de su autor? Bettiol dice que ello ocurre cuando existe un nexo de causalidad
entre la mens auctoris, la psiquis del agente, con su propia conducta, en la medida
que este nexo se corresponda con el concepto del dolo, o de la preterintencionalidad o 7 Evidentemente, el autor toma opcin en un debate, tan clsico, como actual.
de la mera culpa, sta excepcionalmente punible. En tiempos primitivos, el reproche
penal exiga slo el nexo de causalidad fsica entre la conducta del agente y el
resultado lesivo o daoso. Hoy ya no se entiende as. El delito slo est presente
cuando queda asentado slidamente en una plataforma sicolgica, en cuanto sea la
consecuencia del obrar que haya previsto o debido prever, dirigido e iluminado por la
propia voluntad. De manera que cuando se afirma la necesidad de la conexin
sicolgica del hecho al autor, se hace hincapi en una enorme conquista de la
civilizacin en el campo del Derecho Penal.
El nexo sicolgico de que hablamos no puede, tampoco, ser uno cualquiera. Ha de
corresponder al dolo o a la preterintencionalidad, o bien, excepcionalmente, a la culpa.
La forma tpica de este nexo es el dolo. Sabemos que l implica, de una parte, la
previsin, y, de otra, la voluntariedad de la accin, y esto ltimo en cuanto se hayan
querido las consecuencias de la conducta - dolo directo - o al menos se las haya
aceptado - dolo eventual -. Hay quienes agregan que, en la medida que el resultado del
delito incide en un dato de desvalor jurdico, cual es la lesin de un inters tutelado, el
dolo exige, adems la conciencia de ese desvalor, al menos en cuanto a su sustancial
ilicitud, ms all del detalle de las reglas legales y antes que ellas. Hay aqu amplio
campo para el debate. Es una de las tantas direcciones en que transcurre nuestra
evolucin cultural, que se refleja en el mbito jurdico. Pero el nexo puede tambin
tomar la forma de la culpa, lo que ocurre cuando el resultado lesivo es previsto por el
autor, o le ha sido previsible, aunque no lo haya querido ni aceptado, pero se verifica
por imprudencia, impericia o por inobservancia de normas. La culpa,
excepcionalmente punible en trminos criminales, es, entonces, una renuncia
consciente a un compromiso de responsabilidad que debe el individuo a la sociedad.
En cuanto al nexo de preterintencionalidad, simplemente recordaremos que el
resultado ms grave o que excede al querido por el agente viene atribuido
jurdicamente a este ltimo a ttulo de culpa punible. Estos son los tres tipos de nexo
sicolgico que constituyen presupuesto de la culpabilidad criminal. All donde se
quiera penar sobre la base de otro tipo de nexo sicolgico, hay simplemente
responsabilidad penal objetiva, rmora de la historia jurdica que el progreso cultural
todava debe terminar de erradicar.
Vamos a la segunda cuestin. No basta con prever y querer un resultado o aceptarlo
para resultar penalmente culpable. Es necesario, adems, de un lado, estar dotado de
capacidad o imputabilidad criminal, y, de otro lado, que la propia voluntad haya
estado ausente de causas que eliminen la libre motivacin de la conducta. Uno y otro
elemento conforman el problema de la Libertad del Querer en el Derecho Penal. El
hombre debe haber actuado libremente y slo sobre esa base se asientan, con justicia y
racionalidad, tanto el juicio de culpabilidad como la institucin de la pena. Sin
libertad, no hay culpabilidad, y sin sta, no hay pena. Este es, sin duda, el nico
derrotero racional de la evolucin jurdica. Debe advertirse que en la exigencia de
libertad del querer como supuesto de la responsabilidad jurdico - penal, tpica de las
sociedades esencialmente democrticas, hay en juego una cuestin que es, primero,
filosfica, y luego, ms bien seguidamente, de opcin poltica. El asunto es antes que
nada filosfico, porque el Derecho Penal no es slo una yuxtaposicin de reglas
carente de todo hilo conductor, sino un conjunto de valoraciones que hacen fuerza
decisiva sobre esas normas. El derecho no es una ciencia de la naturaleza, sino de la
cultura y del espritu, que es decir de los valores. Y estos entendimientos derivan de
la naturaleza misma del hombre.
Desde este ltimo punto de vista, el Principio de Libertad del Querer como valor
matriz del enjuiciamiento criminal es edificar sobre la base filosfica de entender que
el hombre tiene la posibilidad de actuar de diferentes maneras y que lo hace de una u
otra en funcin de su propia y personal asignacin de relevancia a los motivos que
tiene en cuenta al definir su acto de voluntad. De ello surge que el hombre puede ser
sancionado cuando acta en una mala direccin, de modo que es responsable de sus
actos, por una parte, pero de all resulta, tambin y a la vez, que no puede ser
sancionado si no ha estado libre en la generacin volitiva de su conducta. Este
entendimiento de la naturaleza humana configura una alternativa de orden filosfico,
enraizada en la idea de autodeterminacin motivada y sobre ella se asienta el
principio de Libertad del Querer como exigencia del juicio de reproche penal. Es por
ello que, como dice Bettiol, el Derecho Penal por s mismo, aislado de las
concepciones filosficas en que se basa, es un enigma insoluble.
Y la cuestin es, enseguida, poltica, desde que la sociedad, orientada en una cierta
concepcin filosfica que es base de su propia alma y que se demuestra como tal a lo
largo de su historia, necesita plasmarla en las normas fundamentales de su organizacin
y lo logra mediante un acto normativo de poder poltico, de opcin poltica. De este
modo, las reglas constitucionales, de un lado, proclaman que el hombre nace libre, lo
que importa decir que sa es su naturaleza, y, de otro, garantizan su libertad en todos
los mbitos de la vida. Pero es bien cierto que, a veces, los entendimientos filosficos y
los valores y opciones polticas que son consecuencias de aqullos terminan
confundidos y perdidos en aquellos casos en que los sistemas normativos de inferior
jerarqua se construyen o entienden fuera de ellos.
Por esa razn, es absolutamente indispensable recordar y afirmar que esos valores
filosficos, esas opciones polticas, quedan expresadas en la tcnica del Derecho
Criminal a travs del principio de culpabilidad como base necesaria del juicio de
reproche y, dentro de este principio, en lo que se llama la exigencia de libertad del
querer. Esta cadena filosfica - poltica - jurdica no puede ser olvidada. Si se debilita la
libertad del querer como presupuesto del juzgamiento criminal, se atenta en contra de
una opcin poltica de nuestra sociedad y de sus valores filosficos.
Qu nos interesa destacar de la libertad del querer? En primer lugar, que ella es
exigencia del juicio de reproche criminal porque la responsabilidad penal se asienta y
se basa sobre ella. Si no se entendiera al hombre como un ser libre, que autodetermina
su conducta basndose en una cierta asignacin de relevancia a motivos preexistentes
a su decisin de obrar, a su acto volitivo, entonces la responsabilidad penal no
tendra explicacin racional posible, desde que ella implica un castigo social para un
proceder ajeno a la tica. En segundo lugar, que el castigo ante una inadecuada
apreciacin de los motivos supone que el agente haya podido, libremente, ponderar
esos motivos, eligiendo unos en vez de otros y equivocndose ticamente en esa
opcin. Y esa posibilidad supone, primero, unas ciertas condiciones biolgicas y
sicolgicas en el sujeto, y, segundo, una determinada normalidad de circunstancias del
ambiente histrico preexistente al instante mismo de su decisin de su acto de
voluntad. En estas dos cuestiones propias del enjuiciamiento criminal, ensea
Bettiol, queda encerrado el problema ms grave del Derecho Penal, porque queda en
juego la libertad humana.
Brevemente, hagamos referencia a las condiciones biosicolgicas del agente,
conocidas como el problema de la capacidad penal o de la imputabilidad. Esas
condiciones tienen que ver con la inmadurez biosicolgica en razn de edad. Se piensa
que antes de una cierta edad no se puede hablar de una personalidad formada de
manera tal que se pueda reputar que el acto de voluntad del sujeto refleje una libre
apreciacin de los motivos conductuales y, por lo mismo, se presume de derecho que
no ha habido esa libre ponderacin. Se piensa tambin que durante otra determinada
edad, no existe claridad acerca de si el sujeto ha alcanzado o no la madurez que
conduce a la libre ponderacin de los motivos del actuar y que, por lo mismo, es
menester que la sociedad investigue acuciosamente acerca de la personalidad del
agente para poder dilucidar esa duda que la ley se plantea en abstracto. Es lo que
llamamos investigacin de discernimiento. Pero no basta con ello. Esas condiciones
tienen que ver tambin con que la ley entiende que un individuo tarado, es decir, uno
que presenta anomalas biosicolgicas de cierta entidad, no puede ser reputado libre
en sus apreciaciones de motivos, ni por lo mismo, en su acto interno de voluntad
decisoria de una cierta conducta. Se trata de las enfermedades mentales propiamente
tales y de otras patologas que inciden gravemente en las actividades squicas del
agente, como un delirio febril. Hagamos alusin aqu al grave problema que presentan
los llamados semi enfermos mentales8, esto es, aquellos que adolecen de patologas que
merman su posibilidad de querer y entender, pero sin eliminarla de tal modo que se
entienda que el sujeto ha carecido enteramente de ella, de modo que queda conducido
a una sancin penal, pero atenuada. Se trata de un grave problema. Porque: existe esa
categora patolgica9?
Finalmente, hagamos referencia a la cuestin ms controvertida que resulta de la
exigencia de libertad del querer. Como dice tambin Bettiol, la libertad es susceptible
de ser influenciada en un determinado sentido por una anomala del ambiente
histrico en que el acto de voluntad ha llegado a madurar y, por ende, la libertad del
querer puede faltar tambin en el agente por causas ambientales. Porque ocurre que el
acto de voluntad no se genera jams en un contexto ideal, de laboratorio, exento de
circunstancia relevantes, sino que se forma dentro de un ambiente histrico que bien
puede ser uno tal que haga imposible un juicio de reproche tico, de modo que la
sancin penal queda desprovista de mnima justicia y racionalidad, convirtindose as
en un atentado a la libertad natural del hombre, que es, recordemos, valor filosfico
proclamado constitucionalmente en nuestra sociedad democrtica. En el contexto
histrico - ambiental en que el sujeto ha obrado, se dice, a veces ocurre que el
ordenamiento jurdico no puede exigirle otra conducta que aquella que ha realizado y,
por lo mismo no puede sancionarse si as ha actuado. De ese modo se dice
tradicionalmente. En realidad, es de mayor profundidad poner nfasis en que la
sociedad no ha podido exigirle una adecuada ponderacin de los motivos en su acto de
voluntad, porque el sujeto no ha dispuesto de la libertad de apreciacin que en el
ordenamiento jurdico viene supuesta y sobreentendida. Sabemos que esta cuestin ha
sido visualizada en Alemania y que la jurisprudencia de ese pas europeo ha abierto
una vlvula en el estricto sistema penal, reconociendo el principio en casos de
juzgamiento de aborto teraputico, para absolver a quien, con el objeto de salvar la vida
de una parturienta no emparentada con el agente, le facilita su aborto. Esta actitud de la
8 Como ejemplo prctico, vase el caso fallado por la CA de Concepcin con fecha 5 de junio de 2001,
Rol No.23.757/2000. 9 Vase, al respecto, el recurso de casacin en el fondo deducido en contra del fallo citado en nota
precedente, en actual trmite ante la CS.
jurisprudencia alemana no ha sido pacficamente aceptada. Se dice que el Juez puede
absolver por esta razn, pero slo en aquellos casos en que la ley penal recoge el
principio determinadamente, porque, entenderlo en contrario provocara un
desgarramiento del Derecho Penal y una incertidumbre jurdica inadmisible.
Pero esta posicin crtica puede ser controvertida con slidos argumentos.
Primeramente, es de toda evidencia que cuando el sujeto opera en un ambiente tan
anormal que se encuentra expuesto a peligros de vida e integridad o en que su voluntad
queda enfrentada a presiones que le resulten insoportables, no puede exigrsele un
comportamiento heroico, desde que este ltimo es un estilo enteramente anormal de
conducta. Luego, como hemos visto ya, la libertad del hombre es valor filosfico
adoptado como opcin poltica en las sociedades democrticas y es, por ello, un bien
jurdico de la ms alta magnitud, constitucionalmente proclamado y garantizado. El
Derecho Penal no queda exento de sujecin a esa regla jurdica suprema, que liga y
obliga a los rganos jurisdiccionales - con las particularidades formales propias de
cada Estado - , rganos que no pueden, a pretexto de respetar la norma penal,
desentenderse de las reglas constitucionales. Y ocurre que no respeta la libertad
humana la norma legal que sanciona al sujeto que ha carecido de normal libertad
para ponderar los motivos de sus actos.
Este mbito, aqu solo esbozado, contemporneamente controvertido, presenta todava
una amplia fuente de inquietudes para el pensamiento jurdico constitucional y
penal. Es interesante anotar una curiosidad histrica. La tesis de la inexigibilidad de
otra conducta surge de corrientes jurdicas de inspiracin socialista, la que, en
principio, tiende a abdicar de la libertad de la persona en funcin de los intereses de la
sociedad organizada. Pero actualmente es una idea rescatada por pensadores de claro
corte liberal, que la defienden como propia. Ello deja una enseanza. Las corrientes de
pensamiento, en la realidad histrica, nunca conforman sistemas deontolgicos
cerrados y lineales. Frecuentemente, presentan elementos que, en rigor, configuran
grietas o anomalas conceptuales, pero que expresan muy bien la riqueza y
complejidad del pensamiento humano.
Con lo dicho hasta aqu, ponemos trmino a esta visin sistemtica de la teora del
delito, de su concepto y elementos.
2.C.- La Sancin Criminal. Ontologa y Fundamento.-
Resta alguna nocin de la Pena, que debe imponer el Juez como consecuencia de su
declaracin de certeza de ilcito criminal. Sabemos que la Pena es un sufrimiento, una
afliccin, impuesta por el rgano jurisdiccional al sujeto que ha delinquido, y que ella
puede consistir en la privacin perpetua o transitoria de la libertad personal, en la
restriccin de la libertad personal, en afectaciones econmicas o en determinadas
inhabilidades. Pero, teniendo ello en cuenta, otras son las preguntas ms importantes. A
saber: Cul es la ontologa de la pena? En qu razn justificante se asienta la pena?
Sus motivaciones son permanentes o contingentes?
Es necesario avanzar gradualmente para resolver estas inquietudes. Desde luego,
parece obvio que la pena es una reaccin de la juridicidad ante la perturbacin a las
condiciones mnimas de conservacin y desarrollo social que implica, por ser, la
conducta del delincuente. No se trata de una venganza porque, como se ha dicho
frecuentemente, la pena jurdica comienza donde termina la venganza y los meros
impulsos que le dan vida, que es tambin una forma de reaccin. La pena es una
reaccin reflexiva y, por lo mismo, es, ante todo, un acto, de razn, de juicio, lo que
implica, desde ya, una necesidad de proporcionalidad al mal causado por el agente.
Es cierto que histricamente siempre hay en la pena unos motivos emocionales,
puesto que resulta imposible en la vida abstraer por entero al hombre de las
emociones. Pero el emocional es siempre un motivo subordinado al verdadero, que es
una exigencia racional.
Cul es el verdadero motivo de la pena jurdica? Recordemos que, en este punto, es
menester optar entre diversas tesis que pretenden explicar los motivos justificantes de
la pena jurdica.
Para una tesis, cuya exposicin clsica se encuentra en Kant, doctrina que se denomina
normalmente "absoluta", el fundamento de la pena es una exigencia de justicia. Otras
teoras, que se denominan habitualmente "relativas" o "utilitaristas", encuentran la
justificacin de la pena en alguna finalidad contingente y particular que mediante ella
puede ser lograda. Dentro de esta ltima tendencia, unos sostienen que mediante la
pena se puede lograr una finalidad de prevencin general de los delitos, en cuanto
conlleva inhibicin, surgida sta a partir de la afliccin, en cuanto sta es consecuencia
prevista de la accin delictiva. Otros dicen que a travs de la pena se puede alcanzar
un objetivo de prevencin especifica, en cuanto se arribar a la recuperacin moral o
social del condenado, y, consecuentemente, a su especfica inhibicin ante nuevos
impulsos delictivos. Entre estas tesis se ha desarrollado una lata discusin durante el
presente Siglo, sin arribar a respuestas categricas. Tanto as, que la doctrina alemana
contempornea, cuyo lder es, sin duda, Claus Roxin, prefiere acudir a la tesis que llama
mixta y que consiste en una combinacin difusa de las anteriores.
Sin embargo, parece ser que las tesis relativas o utilitaristas presentan ciertas
debilidades esenciales. Desde luego, presentan elementos peligrosos. En lo que dice
relacin con la prevencin general, con la inhibicin de los terceros, es posible llegar a
extremos de desproporcin de la pena, como ha ocurrido efectivamente en
regmenes totalitarios, porque, para cumplir con este objetivo la pena tendr que
estar dotada de una notoriedad pblica y de una extensin que efectivamente conlleve
esa inhibicin general. No se sancionar as al delincuente con un mal equilibrado a la
entidad del desvalor tico de su conducta o del mal que ha causado, sino que
proporcionado a la inhibicin colectiva que se quiere lograr por las llamadas "razones
de Estado", lo que puede resultar desproporcionado. Se trata del llamado terrorismo
penal. Hay adems relatividad, porque la entidad de la pena necesaria para arribar a
la inhibicin colectiva puede ser mayor o menor en funcin de las condiciones psico -
sociales de la comunidad. En cuanto concierne a la prevencin especfica, a la finalidad
de recuperacin moral o social del reo, fcil es constatar que puede conducir a
relajamientos peligrosos a la convivencia social, en un fenmeno que ha ocurrido
histricamente y que se denomina "reblandecimiento del Derecho Penal". E
igualmente hay relatividad, desde que la entidad de la pena necesaria puede ser una
tratndose de un sujeto y una muy diversa respecto de otro. Relatividad que es la
que, en realidad, torna peligroso este criterio.
A ms de lo ya expresado en torno a las tesis utilitaristas de prevencin, es preciso
anotar una cuestin de idiosincrasia de las sociedades, que demuestra, en nuestro
concepto, que, en realidad, la pena tiene una justificacin absoluta, retributiva, de
justicia. Asumamos que un sujeto ha dado muerte a un nio. Asumamos igualmente
que el agente es una persona que ha obrado equivocadamente en una poca aislada de su
vida y que, por ende, en seis meses ha alcanzado la recuperacin plena. Y asumamos
del mismo modo que la sociedad no requiere de la sancin de ese reo para su
inhibicin delictiva. Todo ello es posible. Pues ocurre que, en tal caso, con cargo a
los criterios utilitaristas, esencialmente relativos, la pena no es ya necesaria.
Consentir la sociedad en poner al homicida en libertad tras slo seis meses?
Obviamente, no ser as. Ello demuestra que en la pena hay otra motivacin
justificante, que es de justicia, es de equidad.
Nosotros creemos que la ejecucin de la pena, sin duda, presta utilidades preventivas
de inhibicin delictiva, tanto de carcter general, como de tipo especfico. Pensamos
igualmente, que la entidad de dichas utilidades es de imposible medicin, puesto que
depende de las condiciones psico - sociales de la comunidad de que se trate, as como
de las caractersticas individuales de la personalidad de cada sujeto. Pero estas son
cuestiones de hecho, contingentes, de modo que no radica en ellas la razn justificante
de la pena, que es siempre legtima como reaccin ante la conducta delictiva, ms all
de que su imposicin sea o no til o de que sea ms o menos til. La pena, creemos,
encuentra en s misma su razn de ser, porque constituye, como enseaba Kant, un
imperativo categrico del sentido de justicia, de manera que se trata de un concepto
filosficamente ligado a la idea de equidad, la cual exige tanto que a un bien siga un
bien, como que a un mal siga un mal. El hombre libre que, en el ejercicio de su arbitrio,
ha ponderado inadecuadamente sus motivos y ha obrado mal, debe expiar su falta,
porque ello viene exigido por el sentido de justicia y es necesario para salvaguardar
las condiciones mnimas de moralidad en que reposa la convivencia organizada. En
estas simples ideas reposa la llamada teora absoluta, o de exigencia de justicia o del
imperativo categrico o retributiva.
Pero la pena que se inserta en la tesis absoluta no es una cualquiera, sino una que
cumpla ciertas caractersticas. En lo substantivo, ha de ser una en que el sufrimiento del
delincuente que expa su falta sea proporcionado a la entidad de su falta. En lo formal,
su extensin habr de ser cierta y determinada en el tiempo y, adems, debe venir
prevista por la ley. El conjunto de estas caractersticas permite el pleno respeto de la
idea de justicia en que se asienta la legitimidad de la pena.
La discusin acerca de la legitimidad de la pena, que ha transcurrido en los Siglos XIX
y XX entre las tesis absoluta y relativa que venimos de comentar - sin olvidar las
siempre presentes teoras eclcticas - , no es cuestin agotada y actualmente muchos
juristas incursionan en ello con nuevos bros. Juan Bustos Ramrez10
sostiene que la
teora absoluta tiene una fundamentacin falsa, porque la libertad e igualdad de los
hombres, dice, es una simple metfora, que carece de base en la realidad,
erigindose, por tanto, en una reminiscencia metafsica y especulativa. Contra esta idea
podra decirse que no tiene sostn en una comunidad que, como hemos ya visto, se
asienta en una cierta concepcin filosfica que probablemente no sea la que inspira a
Bustos Ramrez, pero que histricamente es aceptada y se ha plasmado en las bases de
nuestra institucionalidad sin discusiones importantes.
10
Prevencin y Teora de la Pena, Conosur, Santiago, 1995, pgina 21.
Ms all de asuntos histricos y normativos, no creemos que pueda sostenerse, en
trminos absolutos como lo plantea Bustos Ramrez, una completa disonancia entre la
idea del hombre naturalmente libre y la realidad. Al contrario, nos parece que la
mayora de los hombres acta con libertad en la ponderacin de sus motivos al obrar.
Pero, como en esta idea de libertad se encuentra el fundamento de la imposicin de la
pena que es consecuencia al reproche tico, creemos que debe insistirse en el examen
acucioso de la culpabilidad, para determinar si el agente especfico que es objeto de
enjuiciamiento ha sido o no libre en sus concretas circunstancias. Lo cual es muy
distinto a decir, en trminos absolutos, que el hombre no es, en realidad, libre. Nos
parece que esta ltima es una generalizacin inaceptable, que conduce, adems, a
peligrosos derroteros en el orden moral.
Bustos Ramrez tampoco acepta las tesis preventivas, por razones parecidas a las que
antes hemos expuesto. Cree que es menester encontrar la fundamentacin de la pena en
conclusiones que se puedan extraer de un anlisis cientfico emprico, de modo de
construir as una nueva tesis. En este orden, la genera Luigi Ferrajoli11
, Profesor de la
Universidad de Camerino, que concibe el llamado Derecho Penal Mnimo. Ferrajoli
explica que el fin general del Derecho Penal consiste en lograr la minimizacin de la
violencia en la sociedad, junto a la defensa del ms dbil. Dice que constituyen
violencia tanto el delito como la venganza que le puede suceder en situacin de
anarqua y que, en el primer caso, es ms fuerte el delincuente, y, en el segundo, el
vengador. Agrega que la venganza es incierta y desproporcionada. As entendidas las
cosas, explica Ferrajoli, para lograr su objetivo minimizador de la violencia y defensor
del ms dbil, el Derecho Penal sigue dos direcciones. Primeramente, protege a la
vctima del delito, que es, en esa situacin, el ms dbil ante el delincuente ofensor,
prohibiendo las conductas delictivas, a cuya realizacin efectiva anexa pena. Luego,
protege al delincuente ante la venganza, puesto que, en esa situacin, el delincuente es
el ms dbil ante el ofensor. Con estas ideas, Ferrajoli concluye que el Derecho Penal,
en general, slo se justifica en la medida que la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que sea capaz de impedir exceda de la suma de las violencias - delitos y
venganzas - que tendran lugar en una situacin de anarqua. Puntualmente, la pena
slo se justifica como un mal menor, esto es, slo en la medida que sea menos aflictiva
y menos arbitraria que la venganza. La pena, entonces, no es un bien, sino un mal,
pero que se justifica slo en cuanto es un mal menor que la venganza que seguira al
delito en situaciones extrajurdicas. Esta es una tesis que podemos llamar de
surgimiento contemporneo, sobre cuyas bases algunos pretenden edificar el sistema
penal de la modernidad.
No puede decirse, entonces, ni con mucho, que se haya agotado la discusin filosfica
acerca del fundamento de la pena jurdica. Pero hay que poner el acento en una
cuestin obvia. Ferrajoli explica que su tesis excluye la confusin del Derecho Penal
con la Moral que tiene lugar en la tesis absoluta de la exigencia de justicia o
retributiva. En esto, que el referido Profesor considera la fortaleza de su doctrina,
radica el quid del tema. Se puede pensar, como Bettiol, que el hombre es normalmente
libre para ponderar entre motivos, de modo que puede decidir entre el bien y el mal,
en circunstancias tales que si opta por este ltimo merece un juicio de reproche y
debe expiar su falta a travs de una afliccin, porque as lo exige un imperativo
categrico de justicia, en la significacin kantiana, que vincula el derecho con la moral.
O se puede pensar, como Bustos, que el hombre, empricamente, no es libre, de 11
Prevencin y Teora de la Pena, ob. cit., pginas 25 y ss.
manera que la pena no puede justificarse como la consecuencia de un reproche tico,
sino slo como un mal menor en cuanto impone al delincuente una violencia de menor
entidad que la venganza que sucedera a su delito en un contexto extrajurdico,
desvinculando as el derecho de la moral en la sancin. En esta opcin queda vaciado el
tema y continuar transcurriendo la discusin, probablemente por mucho tiempo.
3.- PROCESO PENAL Y CULTURA.-
El proceso penal es una institucin que se ubica en la zona ms lgida y sensible de las
regulaciones jurdicas. Es preciso tener en cuenta que de la estructuracin adecuada
del sistema de justicia criminal dependen, en muchos casos, la vida, la integridad
squico - fsica, la libertad y los bienes, de los ciudadanos que, en cualquier instante,
podemos vernos aherrojados de ellos, como resultado de una conducta delictiva de que
podemos ser vctimas. Del mismo modo, hay que tener en consideracin que como
consecuencia del proceso penal un sujeto, el imputado, puede tambin perder la libertad
y sus bienes. De manera que es imposible comprender la problemtica a que nos
enfrenta el Derecho Procesal Penal si se olvida que el ser humano y la sociedad tienen
todo lo suyo, lo que viene dado por la naturaleza y lo adquirido durante la vida, en
juego en la justicia penal. Una cosa bien circunscrita es que en juicio reivindicatorio
se pueda resolver que no es mo lo que creo mo y otra cosa, muy diversa y nada
circunscrita, es que la sociedad diga, a travs del Juez, que debo perder la libertad.
Es por esta razn, de tan alta sensibilidad social e individual, que si normalmente las
disciplinas jurdicas son de autoridad relativamente incomprendida, pero reconocida
por todos los sectores sociales, que miran con resignada indiferencia su operatividad
lgica - formal, lo contrario ocurre con el Proceso Penal, que nunca es ajeno a la
opinin pblica. El Proceso Penal es un producto de la juridicidad, pero interacta
permanentemente con la sociedad, la que, con plena justificacin, no lo abandona por
completo a los operadores jurdicos, como ocurre, por ejemplo, con el Derecho de
Minera o con el Derecho de Obligaciones.
En razn de esta interaccin, se colige que el Proceso Penal no es un reducto tcnico
exclusivo de jueces y abogados, sino que est permanentemente recibiendo la influencia
de las orientaciones culturales de la sociedad, que se plasman en permanentes reformas
normativas de mayor a menor alcance. Un buen ejemplo de esta interaccin lo est
viviendo actualmente nuestro pas. La sociedad ha diagnosticado la crisis terminal del
sistema procesal penal que nos rige. Recordemos que la reforma estructural del proceso
penal en que hoy se avanza aceleradamente en el Congreso Nacional no es, en su
origen, el fruto de estudios de abogados parlamentarios, ni de jueces, ni de Escuelas de
Derecho. En efecto, los abogados nos hemos limitado a permanecer por dcadas
proclamando generalidades acerca de las deficiencias de nuestro sistema de justicia
criminal, sin emprender movimientos concretos de reforma. El propio Mensaje del CPP
es, en el fondo, un lamento acerca de un sistema que deba establecerse, pero que aun
no se poda acoger. Y ese Mensaje est prximo a cumplir un siglo. Es preciso
reconocer que los abogados hemos declamado acerca de los defectos estructurales y
funcionales del proceso penal establecido entre nosotros, pero probablemente nos
hemos sentido cmodos en el contexto de un sistema inadecuado pero armnico y
relativamente bien comprendido. La reforma que se est gestando tiene otro origen. Se
encuentra, primero en un diagnstico social que combina la deteccin de ineficacia
en la persecucin del crimen, de insuficiencias en la garanta de los derechos de los
imputados, as como de un conjunto de prcticas jurdicas habituales en los grandes
centros urbanos, en que el Juez queda alejado de las partes, en razn de la barrera
infranqueable que impone una gran cantidad de asuntos por resolver, de modo que
queda en la necesidad de delegar en actuarios legos funciones jurdicamente
indelegables. El origen de la reforma se encuentra, despus de ese diagnstico social
de trmino, en la iniciativa de una Fundacin Privada, que impuls un conjunto de
estudios, luego acogidos por el Ejecutivo, en su funcin colegisladora.
El Proceso Penal no es tema exclusivo de los operadores jurdicos, no es una cuestin
reservada a la lgica propia de abogados, sino un campo de dominio de la sociedad, de
sus orientaciones culturales, que, a travs de los mecanismos democrticos, se inserta
en l a travs de actos de poder poltico, propios de los mecanismos institucionales.
4. PROCESO PENAL Y FILOSOFIA.-
Poner nfasis en la relacin entre la Filosofa y el Proceso Penal permite advertir
horizontes de razonamiento muy interesantes. Especficamente, la posibilidad de
construir una Teora General del Proceso, dirigida a detectar y sistematizar las
cuestiones filosficas, valricas, de ser y deber ser, que estn insertas en el Proceso
Penal, en conexin con su concrecin normativa en el Derecho Poltico de los
Estados.
Para poder aclarar esta materia, hay que recurrir otra vez a aspectos estudiados
cuando nos referimos a la Teora General del Delito. Sabemos que las sociedades nunca
son cognoscitiva y valricamente neutras. Todas las naciones se asientan en ciertas
concepciones filosficas, de ser y de deber ser, que se van forjando a lo largo de la
evolucin de sus propias historias. Luego, plasman esas concepciones en sus
institucionalidades polticas y jurdicas. De este modo, las concepciones filosficas de
la comunidad tienen expresin en una cadena que es, primero, filosfica, luego,
poltica, y, finalmente jurdica.
As, hemos estudiado antes que cuando la CPE, en el inciso 1 de su artculo tambin
1, proclama que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, recoge
normativamente una concepcin filosfica acerca del ser humano que permite construir,
lgicamente, un cierto sistema penal y una determinada teora de la pena, ambas de
carcter liberal.
Pero esta direccin tiene tambin un alcance internacional, porque hay ciertas
concepciones filosficas que no slo son propias de una comunidad especfica, sino
que impregnan a un conjunto de sociedades. Como anota Norberto Bobbio12
, a
propsito de los dolorosos fenmenos de la Segunda Guerra Mundial, al escribir la
historia de su vida, afortunadamente larga, todos nosotros conocimos dolorosas
peripecias: miedos, fugas, detenciones, crcel, y la prdida de personas queridas; por
eso, despus ya no fuimos los de antes; nuestra vida se dividi en dos partes, un antes y
un despus . Esta comunin ha permitido la construccin de un Derecho
Internacional Humanitario, expresado en Convenciones y Tratados Internacionales,
tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aprobado por la
Asamblea General de la Organizacin de la Naciones Unidas en 1966 y ratificado por
Chile en 1976, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto
de San Jos de Costa Rica, aprobada en 1969 y ratificada por Chile en 1990.
Recordemos, al pasar, que la CS, en sentencia de 11 de enero de 199513
, ha resuelto
recientemente que los instrumentos jurdicos internacionales ratificados tienen en Chile
fuerza directamente obligatoria, y, todava ms, que ningn Estado puede invocar su
derecho interno para obviar el cumplimiento de sus compromisos normativos
internacionales.
Tenemos, entonces, primero, unas ciertas concepciones filosficas. Luego, actos de
poder poltico que deciden trasuntar esas concepciones en el orden normativo
fundamental, esto es, en la CPE, as como en instrumentos internacionales
convencionales. Y, finalmente, un fenmeno jurdico, porque los actos de poder poltico
12
Autobiografa, Roma, 1997, publicada en espaol por Grupo Santillana, 1998, traduccin de Ester
Bentez, pgina 21. 13
Gaceta Jurdica N 177, pgina 165.
tienen una concrecin normativa de la ms alta jerarqua. Hay, entonces, una evidente
relacin entre la filosofa y el proceso penal, cuyo contenido fundamental nosotros
estudiaremos al abordar los principios polticos - jurdicos que le rigen. Bettiol, a partir
de los postulados de Carrara, ensea que no se puede entender el Derecho Positivo
vigente sin acudir a la filosofa, que explica la naturaleza y la funcin de las cosas y
de este modo, la naturaleza y la funcin de Proceso Penal, en cuanto instrumento que
tiende a la salvaguarda de determinados valores.
Dice Bettiol: "Las corrientes filosficas de pensamiento impregnan la atmsfera de los
procesos penales y es vano pensar en poder aislar los procesos del influjo de dichas
corrientes. Si filosofar es darse cuenta de las razones ltimas de una cosa o de un
acaecimiento, qu otro campo ms oportuno para filosofar que el del Proceso Penal,
donde un hombre juzga a otro hombre sobre la base de una acusacin y de una defensa
vinculada a la credibilidad de una determinada prueba? Cmo se puede entender
claramente la figura del imputado si se prescinde de la concepcin del hombre, de sus
deberes y de sus fines, que ha animado en la obra del legislador? Se dir que esta es
cosa de la poltica, no de la filosofa. Pero, qu otra cosa es la poltica sino uno de los
momentos concretos que una orientacin filosfica asume en una determinada
situacin?.
5. PROCESO PENAL Y ESTADO DE DERECHO.-
El Proceso Penal, enseaba tambin Carrara, es un instrumento tcnico imprescindible
para la imposicin de una pena a un sujeto determinado, porque mediante l se obtiene
la defensa del sistema jurdico en que se encuentran plasmados los valores de la
sociedad. Ello equivale a decir que hay una relacin de inescindibilidad entre el
Proceso Penal, de un lado, y la defensa del derecho, del otro, lo cual es lo mismo que
afirmar la una unin inseparable entre el proceso penal y el Estado de Derecho.
Veamos, primero, en qu radica esta inescindibilidad. Hemos insistido antes en que el
ordenamiento jurdico trasunta un conjunto de concepciones y valores de la sociedad y
cumple la funcin de garantizar su concrecin plena en la vida social. La defensa del
Estado de Derecho, por esta razn, cumple una finalidad garantstica de la vigencia real
de las concepciones y los valores sociales.
Por qu, entonces, el proceso penal es tan relevante en la defensa del Estado de
Derecho?
En primer lugar, porque el Estado de Derecho expresa normativamente el concepto de
seguridad de la libertad personal como valor social y ella se encuentra en riesgo si la
sancin penal pudiera resultar de un instrumento distinto del proceso jurisdiccional,
toda vez que ste es el nico medio de asegurar una decisin que cumpla con atributos
de justicia y racionalidad. Es claro para todos que la aplicacin de la consecuencia
punitiva que es propia del sistema penal substantivo implica una afliccin individual,
as como que esta ltima es afectatoria de la libertad del agente, concebida en su ms
amplio sentido. De lo que emana ntidamente que el nico modo de asegurar que la
aplicacin del ordenamiento criminal no derive en una afectacin ilegtima de la
libertad personal consiste en que el medio de imposicin de la pena sea uno que
asegure la justicia y racionalidad de la decisin punitiva. Bien sabemos, como
corolario, que el nico instrumento que cumple con esos requisitos substantivos, o,
en rigor, que tiene posibilidades de cumplir con ellos, es el proceso jurisdiccional.
En segundo lugar, sabemos tambin que el Estado de Derecho implica un elemento de
vigencia tica, en cuanto queda estructurado sobre la base de entender al hombre como
un ser libre para ponderar valores y disvalores, de manera que el error en esta
ponderacin ha de conducir a un juicio de reproche tico y a la expiacin de la falta
cometida. De modo que la aplicacin de una sancin criminal supone un cuidadoso
anlisis tico de la voluntad del agente, sujeto a marcos de justicia y racionalidad,
anlisis que, con esas caractersticas exigibles, slo es posible realizar en el contexto de
un proceso jurisdiccional. En parecido sentido pero desde otro ngulo, el Estado de
Derecho supone que este anlisis tico sea efectivamente realizado, sin
reblandecimientos insanos, lo que otra vez muestra su vinculacin con el Proceso
Penal, nico instrumento que asegura que tenga lugar la referida valoracin tica.
Intentado resumir estas dos cuestiones, puede decirse que el Estado de Derecho
implica una cuidadosa garanta de la libertad personal, en su ms amplio sentido; que
dicha garanta supone a su vez que a la sancin penal preceda un estudio justo y
racional; y que el Estado de Derecho supone la realizacin efectiva de un anlisis de
ponderacin tica de conducta; finalidades todas las cuales slo pueden cumplirse a
travs del proceso penal, de lo que resulta la antes advertida inescindibilidad entre una
y otra institucin jurdica.
Hay que considerar que el Estado de Derecho al que nos referimos en estos prrafos es
uno concebido como el guardin de ciertas concepciones y valores y no uno
deontolgicamente neutro, y esto, tengmoslo presente, porque alguien pudiera
lcitamente discrepar, implica optar por un concepto valrico y no positivista del
sistema jurdico.
De modo que la inescindibilidad de que aqu tratamos no es concepto absolutamente
pacfico, sino propio de una determinada concepcin, que emana de la aprehensin de
las enseanzas de ciertas experiencias histricas ms que de una concepcin de
laboratorio acerca del concepto de derecho, aspecto de filosofa jurdica en el que no
cabe aqu extenderse.
De todo lo que se viene analizando surgen amplios horizontes de anlisis y estudio que
no podemos agotar. Vamos a referirnos ahora a algunas materias que estn
indisolublemente vinculadas a esta idea de inescindibilidad de Estado de Derecho y
proceso penal.
Apartado: El Estado de Derecho y la Imparcialidad del Tribunal.-
Decir proceso jurisdiccional conlleva la idea del juez como sujeto activo del acto
reflexivo, justo y racional, como gestor de la decisin jurdica de que puede resultar la
imposicin de una pena. Sugiere, ante todo, la idea de imparcialidad, del hombre
que se pone en posicin de rbitro que debe conocer y juzgar un litigio que le es
absolutamente extrao y que se encuentra, por ende, en un posicionamiento
sicolgico apto para ponderar con objetividad. Pero ocurre que el juez penal es
siempre un rgano del Estado. Dicho de otro modo, es el propio Estado quien, por
medio del juez, realiza el anlisis tico, y, por su boca, impone la consecuencia
punitiva del desvalor conductual. Y ocurre tambin que, en la concepcin moderna, la
de los ltimos siglos, el delito criminal es un atentado a las condiciones mnimas -
por ende, las ms importantes - de existencia y desarrollo de la organizacin del
Estado, al que el Juez representa. Hay aqu, entonces, un delicado problema, una
contradiccin aparentemente insalvable.
Cmo puede conciliarse la imparcialidad del rgano del Estado que juzga con la
concepcin del delito como una ofensa al mismo Estado? No termina el Juez sindolo
en causa propia, porque, a la vez que juzga, es tambin ofendido? Dos caminos
permiten superar esta dicotoma conceptual. Y es preciso tener en cuenta que ellos son
copulativos.
En primer lugar, recordemos que el Estado moderno supone una divisin de poderes.
Uno de ellos, el Poder Ejecutivo, la instancia administradora, es el referente subjetivo de
la ofensa que el delito implica, en cuanto la funcin de garanta permanente de las
exigencias pblicas sin las cuales la vida social resulta inconcebible no corresponde
al Poder Legislativo, ni al PJ, sino al Poder Ejecutivo. En otras palabras, el delito es
una ofensa al Estado, pero patentado ste en el Poder Ejecutivo que cumple un papel de
conduccin de las relaciones sociales por una va que asegure esas condiciones
mnimas a que antes nos referamos. Entonces, como dice Bettiol, al sobrevenir el
delito, viene otra expresin del Estado, la del PJ, que no est ofendido por aqul,
porque no es su funcin sentirse afectado ni sentirse de modo alguno, sino ponderar, a
realizar el acto de reflexin justo y racional a que antes nos referamos. Este es el
nico camino conceptual de superacin de la dicotoma que estamos analizando y
tiene que ver con el Estado de Derecho, puesto que ste supone la divisin de poderes.
En segundo lugar, el conflicto jurdico criminal requiere de una concrecin sustantiva
de contornos o contenidos. Hay que saber en qu consiste el conflicto, para que el Juez
pueda determinar acerca de qu debe juzgar. Esa necesidad de especificacin queda
cumplida a travs de dos instrumentos tcnicos, el de la acusacin y el de la defensa.
En aqulla se precisar la imputacin de delito a persona determinada, con sus
fundamentos fcticos y jurdicos, y en sta se pretender la absolucin, con los
argumentos que sean pertinentes. As, queda configurada la cuestin controvertida.
Pues bien, con la divisin de poderes a que antes nos referamos, superamos el
problema de eventual parcialidad a travs de la radicacin de la ofensa en una cara del
Estado, que no es la del Poder Judicial. Pero esa es una cuestin conceptual. La
superacin de la dicotoma requiere ms que ello. Requiere de ciertas condiciones
sicolgicas en el Juzgador. En este sentido, no es concebible un posicionamiento
sicolgico imparcial con una vinculacin del Juez a unos actos cuyos previos que hayan
estado movidos por una cierta conviccin, de mayor o menor de grado, de imputacin
delictiva.
Llegamos aqu al problema de las tipologas procesales, que abordaremos rpidamente,
pero digamos desde ya que la desvinculacin anotada supone un proceso de
carcter acusatorio, o, cuando menos, uno propiamente mixto. El juez no puede ser el
mismo sujeto que formula la acusacin, ni quien ha llevado adelante la instruccin del
proceso de investigacin que es menester para preparar la acusacin penal.
Por estos dos caminos copulativos podemos arribar al puerto de imparcialidad que
requerimos para el verdadero proceso penal y slo ste es aquel que no podemos
separar de la institucin del Estado de Derecho a que nos venimos refiriendo.
Este que estamos analizando es uno de los ms graves problemas que ha padecido la
sociedad chilena y pretende ser superado a travs de la Reforma. Con el CPP y muy
especialmente con posterioridad a la modificacin que elimin a los Promotores
Fiscales - como rganos estatales acusadores en primera instancia, ante los Jueces de
Letras - , Chile haba optado por un cierto sendero absolutamente opuesto a estas
exigencias que venimos de comentar, de manera que el Proceso Penal Chileno no es ese
inescindible al Estado de Derecho que supone un juez imparcial. Esta categora del
desarrollo jurdico no existe en nuestro pas, pero la Reforma avizora que la
alcanzaremos prximamente. En nuestro pas, como veremos ms adelante, en casi
todos los casos, es el Juez quien, primero, instruye la fase preparatoria del proceso
criminal, realizando las actuaciones de investigacin y llegando a una cierta conviccin
delictiva que expresa en el auto de procesamiento, antes llamado encargatoria de reo,
que es la pieza procesal por la que una persona determinada queda sometida a juicio
penal, convirtindose en su parte pasiva. Luego, es ese mismo Juez quien juzga acerca
del mrito de su propia acusacin previa.
El Ministerio Pblico del CPP es dbil, carente de facultades de direccin y de medios
de investigacin, que simplemente coadyuva a la juricidad de procedimientos y
decisiones, y aun ese magro papel, lo ejecuta raramente, como tambin veremos ms
adelante. Adems, era intrasistmico, forma parte del PJ, es auxiliar de l, de modo que
carece tambin de independencia respecto del aparato jurisdiccional. De esta
institucionalidad anmala resulta, primero, que el Juez Chileno carece de un
posicionamiento sicolgico imparcial al realizar el acto de juicio en la sentencia
definitiva, puesto que es l quien ha procesado y l mismo quien ha juzgado. Y,
segundo, que es el Estado - Juez, no el Estado - Administrador, quien encarna la funcin
de salvaguarda de las condiciones mnimas de existencia y desarrollo social, aquellas
que vienen ofendidas por el delito. Es de toda evidencia que esta anomala, que recae
en un sector tan sensible para los valores de libertad y tica, como es el proceso
penal, impide que hoy podamos decir, en el CPP, que tenemos Estado de Derecho
propiamente tal.
Cmo ocurri este despropsito institucional? Por razones de conveniencia y
oportunidad, dice el Mensaje del CPP, puesto que el sistema que asegura la plena
imparcialidad del juzgador slo puede ser establecido en pases ricos y poblados, pese a
que los argumentos que lo favorecen, reconoce el Mensaje, son casi incontrovertibles.
En cualquier caso, con la promulgacin de la alteracin constitucional de la Ley N
19.519, que introduce en Chile un MP extrasistmico y autnomo, parece ser que tan
solo resta la aprobacin de su Ley Orgnica y del NCPP, para que superemos nuestra
histrica deficiencia y contemos con un proceso penal verdadero y propio, con aqul
que es inescindible al Estado de Derecho.
6. PROCESO PENAL Y TIPOLOGIAS PROCESALES.-
A.- Ideas Introductorias.-
Explica Bettiol: "Es evidente que el problema poltico del proceso penal radica todo
aqu. O se trata de un instrumento autoritario para utilizarse con fines de desinfeccin
social, mediante la eliminacin de los elementos antisociales, sobre la base de un
criterio informador de defensa social ya denunciado por Carrara. O bien se trata de un
medio de que el Estado se sirve para determinar la culpabilidad de un imputado, y,
por tanto, para garantizar, al margen de la establecida culpabilidad, la libertad
individual. La cuestin de las tipologas procesales presenta inextricable relacin con
la referida opcin fundamental.
En la primera alternativa ideolgica, priman de manera casi absoluta los intereses
de la colectividad, tal como stos son entendidos en un determinado momento
histrico, primaca que se presenta con tal intensidad que la libertad y la dignidad del
individuo resultan ser valores secundarios y,