“FIDEICOMISO A LA LUZ DE LOS

CONTRATOS”

Dra. Carolina Vanesa Rosas

carolinav.rosas@gmail.com

“Bien podemos decir que el origen de la relación fiduciaria debe necesariamente hallarse en el hito de cuando el hombre depositó su confianza en el hombre mismo. Sobre esta relación humana se cimienta el fideicomiso como institución jurídica”

Fernández, Julio C. “Anteced. Históricos del fideicomiso”, en Tratado teórico-práctico de fideicomiso.

Fideicomiso

Fideis

Relación de fe o confianza

¿Para qué se utilizaba en la antigüedad el fideicomiso?

Mortis causa

Actos inter vivos

Por actos inter vivos (variantes):

La fiducia de garantía (fiducia cum creditore): para garantizar el cumplimiento de una obligac.

La fiducia como encargo o pacto de confianza (fiducia cum amico contracta): se transmitía la administración de una cosa a un amico, quien frente a 3º era propietario.

¿Y en nuestro país? ¿?“El instituto que llega a nosotros es el fideicomiso latinoamericano. Una versión que recoge influencias del negocio fiduciario romano, la fiducia cum amicu, básicamente mandato de confianza o gestión basado en la buena fe-amistad y del trust anglosajón…”. Dr. J. Mosset Iturraspe

Ley 24.441 B.O. 16 de enero de 1995 FIDEICOMISO

Art. 1: “ Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”

SUJETOS:

Fiduciante: transmitente

Fiduciario: adquiere dominio fiduciario

Beneficiario: a favor de quien se administra

Fideicomisario: destinatario final de los bienes o cosas

¿Necesariamente son 4 sujetos distintos?

Rta: NO.

Puede haber “cierta acumulación” de roles.

FIDUCIANTE, BENEFICIARIO Y FIDEICOMISARIO pueden limitarse a ser lo que son, o pueden acumular 2 o 3 roles.

¿Y el fiduciario?

El fiduciario debe limitarse a ser fiduciario: ¿por qué?

Porque él administra

Conflicto de intereses. Sino actuaría en SU BENEFICIO PERSONAL.

Giraldi: “Habría una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario pudiera beneficiarse con los actos de administración y disposición”

No puede ser fideicomisario:

Del art 7 de la ley 24.441 se extrae que el fiduciario no puede ser fideicomisario (destinatario final de los bienes):

Art 7: “…el contrato no podrá dispensar al fiduciario…de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicometidos…”

No puede ser beneficiario:

Art 2: “El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser persona física o jurídica…podrá designarse más de un beneficiario…

Si ningún beneficiario aceptare, o todos renunciaren…se entenderá que beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante”

La Resolución General Nº 447/2003 de la Comisión Nacional de Valores, en igual sentido dispone:

“…el fiduciario no puede ser designado beneficiario del fideicomiso, puesto el conflicto de intereses que podría presentarse atentaría contra el ejercicio imparcial y objetivo de la función delicada del fiduciario”

PERO….

Fiduciario (que puede ser persona

física o jurídica)

Tiene derecho a una remuneración

(art 8: “Salvo estipulación en contrario el fiduciario tendrá derecho a… una retribución). Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez…”

En un fideicomiso inmobiliario o de construcción, por ejemplo, en el cual el fiduciario sea la empresa constructora, que se obliga a construir y transferir las unidades funcionales o departamentos:

¿Podría ser parte de pago al fiduciario alguna/s unidades funcionales (departamentos) a construir?

Por ejemplo que en el contrato de fideicomiso diga:

“Como remuneración por su tarea se pacta a favor del fiduciario la entrega de la Unidad ....... ubicada en el .... piso del Edificio a construirse. En este supuesto, serán a cargo del Fiduciario todos los gastos, impuestos y honorarios que se originen por la instrumentación del acto destinado a la transferencia de dominio a su favor. La transferencia será otorgada por el mismo Fiduciario a cuyos efectos se le confieren facultades especiales de autocontratación en los términos del artículo 1918 del Código Civil”

Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil:

“Aún cuando en supuestos excepcionales la autonomía de la voluntad pueda prever la coincidencia de las calidades de fiduciario y de beneficiario, así en el caso de que su remuneración sea establecida como un porcentaje de los beneficios, el fiduciario nunca puede ser el único beneficiario y como tal exclusivo”.

Hemos escuchado hablar de…

“Contrato de fideicomiso”

“Propiedad o dominio fiduciario”

¿Por qué? ¿Cómo funciona a los fines prácticos la figura?

Distinguir:

Fideicomiso como contrato (o negocio jurídico)

Dominio o propiedad fiduciaria

Temporalmente:

1)se celebra el contrato de fideicomiso.

“acuerdo de voluntades”

Partes: fiduciante

fiduciario

FINALIDAD DEL FIDEICOMISO:

En este caso: ejemplo construcción de un edificio y transmisión de las unidades funcionales.

Forma del contrato: puede ser instrumento público o privado.

El fiduciante es el que inicia todo.

Y el caso habitual es que en el contrato:

-se “obligue” a transmitir el dominio de un inmueble de su titularidad al fiduciario.

Para que construya edificio

¿Y cuál es o puede ser su ventaja?

Lo que habitualmente se pacta es recibir luego algunas “unidades funcionales”; o bien remuneración en dinero.

2) Dominio fiduciario

En cumplimiento del contrato hay que hacer “la transferencia de dominio fiduciario”

¿Cómo? Depende de la naturaleza de las cosas.

Inmuebles escritura pública

Por qué hablamos de “dominio fiduciario”

Porque es “imperfecto”

Dominio: es el derecho real que mayor facultades otorga a un sujeto sobre una cosa. Caracteres: Absoluto, exclusivo, perpetuo

Dominio:

-perfecto: tiene plenamente los 3 caracteres

-imperfecto: se ve afectados algunos de sus caracteres.

DOMINIO FIDUCIARIO: sujeto a plazo o condición. Perpetuidad-absolutez

¿Y por qué hoy se habla tanto de fideicomiso, fundamentalmente en lo inmobiliario, si nos referimos a un dominio “imperfecto”?

Porque los bienes que integran el fideicomiso constituyen un “PATRIMONIO DE AFECTACIÓN”

Art 14: “Los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”

Art 15: no son alcanzados por acreedores personales ni del fiduciario ni del fiduciante.

¿Qué ocurre cuando se concluye la construcción del edificio?

Fiduciario transmite el PLENO DOMINIO de las unidades funcionales

-al fiduciante originario si se hubiese pactado.

-denominados fiduciantes futuros (que se agregaron luego).

-compradores

¿Qué instrumentos debe firmar el fiduciario para ello?

En nuestro ejemplo, que era construir un edificio:

1)Escritura pública de afectación al régimen de la ley de propiedad horizontal (Ley 13.512)

2)Escrituras de transferencia de cada unidad funcional