LIBRO: "JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

INSTITUTO LATINOAMERICANO DE FILOSOFÍA, DERECHO Y POLITICA

____________ José María Pacori Cari JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

EDITORIAL

PERLA NEGRA

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PERLA NEGRA PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. 822 © José María Pacori Cari [email protected] Primera Edición Arequipa - Perú Enero 2008

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca

Nacional del Perú Nº 2008-01792 EDITORIAL PERLA NEGRA

Puente Arnao 608 Miraflores - Arequipa Teléfono: (054) 442785

Diagramación, Diseño y Montaje de Cesare Montale Ungaretti (heterónimo)

Distribución gratuita sin fines de lucro

500 ejemplares

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A Charles Baudelaire

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“Y entonces mandé a vuestros jueces, diciendo: Oíd entre vuestros hermanos, y juzgad justamente entre el hombre y su hermano, y el extranjero.” (Deuteronomio 1, 16)

PRESENTACIÓN El objeto del presente trabajo es más subjetivo que objetivo porque con el mismo queremos poner a disposición del Lector aquellas jurisprudencias que en nuestra opinión personal son importantes. Espero que el Lector disculpe este atrevimiento. Con las disculpas del caso, trataré de justificar la importancia del presente trabajo. El presente trabajo lo hemos dividido en Tres Capítulos que sistematizan ochenta y ocho jurisprudencias. El Primer Capítulo esta referido a las “Instituciones del Derecho Administrativo”. En este Capítulo se verifica como el Tribunal Constitucional utiliza algunas figuras del Derecho Administrativo para resolver los conflictos que se le presentan: el Control Difuso Administrativo, el Interés Público (en nuestro país se establece su carácter jurídico), el Poder Discrecional (se indica una clasificación detallada), la Cosa Decidida, el Acto Administrativo, la Vía de Hecho y el Dominio Público. En el Segundo Capítulo hemos seleccionado jurisprudencia relacionada con el “Derecho Administrativo Adjetivo”. En este capítulo se encontrará jurisprudencia sobre la Ley 27444, la Inactividad de la

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Jurisprudencia Administrativa – José María Pacori Cari -------------------------------------------------------------------------

Administración Pública (dentro del cual ubicamos al silencio administrativo), el Debido Proceso Administrativo, el Principio del Non bis in idem y el Principio de Pluralidad de Instancias en el Procedimiento Administrativo. En el Tercero y último Capítulo referido al “Derecho de la Función Pública” se encontrará jurisprudencia sobre el Régimen Laboral Público (Decreto Legislativo 276 y su Reglamento: el Decreto Supremo 005-90-PCM), el Nivel de Carrera, el Acta Paritaria (respecto a un Derecho de la Función Pública Colectivo) y la Estabilidad Laboral según la Ley 24041. Esperamos que la jurisprudencia que se ofrece al Lector le sea de mucha utilidad en su quehacer de Homo Juris. Arequipa, 24 de enero de 2008.

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INTRODUCCIÓN. El papel del Tribunal Constitucional en la interpretación de las normas del ordenamiento jurídico administrativo en la actualidad ha sido importante, porque ha importado al estudioso del Derecho Administrativo. En efecto, en su calidad de intérprete de la Constitución este Organismo Constitucional Autónomo ha emitido una serie de criterios que pueden ser tomados en cuenta al momento de aplicar las normas del Derecho Administrativo. Recuérdese que antes de aplicar una norma, primero debemos interpretarla. En el párrafo anterior indicamos que los criterios que establece el Tribunal Constitucional al interpretar y luego aplicar normas administrativas “pueden” ser tomados en cuenta, usamos el verbo “pueden”, en el sentido que estos criterios de ninguna manera deben ser tomados de forma acrítica y dogmática, sino que los mismos deben servirnos de orientación en la interpretación de las normas del Derecho Administrativo. Por último, no está demás advertir que una de las Fuentes del Derecho Administrativo se encuentra justamente constituida por la Jurisprudencia que en


materia de Derecho Administrativo puedan emitir los órganos estatales, en este caso, nos hemos limitado al Tribunal Constitucional, sin que ello implique dejar de lado la abundante jurisprudencia que puedan emitir otros entes estatales. Arequipa, 24 de enero de 2008.

CAPÍTULO I INSTITUCIONES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

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CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO

I Los Tribunales Administrativos y el Control difuso administrativo “2. Que el artículo 38.º de la Constitución establece que “Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”; asimismo, el artículo 44.º reconoce que “Son deberes primordiales del Estado: (...) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (...); y el artículo 51.º prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)”; asimismo, el artículo 1.1. del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho (...)”, y su artículo 10.º que “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho (...) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Todo lo cual tiene como finalidad tutelar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos, de conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; 3. Que, en anterior oportunidad (Exp. 5854-2005-AA/TC, FJ 3), el Tribunal Constitucional ha señalado, por un lado, que El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico


vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto; y, por otro lado (Exp. N.º 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156) que es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad (...). En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución; 4. Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es incompatible con lo que se ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) [t]odo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente (...)”. Precisamente con respecto a este extremo de la sentencia mencionada, el Tribunal Constitucional estima necesario precisar que los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad


la declaración de derechos fundamentales de los administrados; 5. Que, en la Ley Fundamental del Estado, no existe una disposición expresa que prohíba hacer cumplir el principio jurídico de la supremacía constitucional. En ese sentido, KELSEN ha señalado que Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar ‘leyes’, naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita de una prescripción explícita. (…). 6. Que un Estado social y democrático de Derecho supone cambios sustanciales en la concepción clásica del principio de legalidad, entre ellos su adecuación y conformidad tanto con los valores y principios constitucionales como con los derechos fundamentales de las personas, reconocidos en nuestra Constitución. En ese sentido, SAGÜÉS ha afirmado (...) como excepción, resulta sumamente atractiva la postura de Bidart Campos, en el sentido de que si la inconstitucionalidad de una ley es grosera y obvia, el Poder Ejecutivo debe reputarla contraria a la Ley Suprema, e inaplicarla. 7. Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan que dichas solicitudes responden a fines


manifiestamente obstruccionistas o ilegítimos, pueden establecerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 8. Que los tribunales administrativos y los órganos colegiados de la administración pública que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurídicos de una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-8 EXP. N.º 3741-2004-AA/TC - Aclaración)

II Deber de protección de los derechos fundamentales, control difuso administrativo y tribunales administrativos “15. Aunque obiter dicta resulta relevante recordar que en la sentencia N.º 3741-2004-PA/TC, se ha establecido,


en condición de precedente vinculante, la potestad de control difuso en sede administrativa en los siguientes términos: [...] el Tribunal Constitucional estima que la administración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, no sólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución –dada su fuerza normativa–, sino también el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitución, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 138.°, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ahí no se deriva que dicha potestad les corresponda únicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice únicamente dentro del marco de un proceso judicial (fundamento N.º 7). En este contexto el Tribunal ha resaltado los efectos verticales de los derechos fundamentales y, con ello, ha señalado que “el derecho y el deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferir la Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso –dimensión objetiva–, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los Tribunales Administrativos –dimensión subjetiva–” (fundamento N.º 10). 16. En este contexto, debe resaltarse que, además, en mérito al deber de protección de los derechos fundamentales que tiene todo el poder público y, en este caso, en particular, los Tribunales Administrativos, ellos deben


ejercer el poder-deber de control difuso de constitucionalidad cuando en la resolución de un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicación de una norma y ella es incompatible con derechos fundamentales o con principios constitucionales que los garantizan (v. gr. legalidad, reserva de ley, entre otros). En tal sentido, la omisión del control de constitucionalidad en sede administrativa, como en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omisión del deber de protección de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y órganos colegiados están vinculados por el deber de protección, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande. 17. En consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual debe tener presente el ejercicio de esta potestad en la resolución de las controversias que conoce.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 15-17 EXP. 06135-2006-PA/TC)

INTERÉS PÚBLICO

III El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés público. “10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a aspectos o situaciones valiosas


y que imprimen calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada. Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación es el interés público. 11. El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de la organización administrativa. La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público. El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno [“Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 008, enero - marzo de 1976] plantee que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen


ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público. Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente. En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos Aires: Astrea, 1981) enfatiza que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público. Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo. Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la noción de “interés público” se distingue, aunque no se opone, a la noción de “interés privado”. Dicha distinción radica en que, por su capital importancia para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de disposición como si fuese privado. Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza “impersonal” que lo haga distinto del que anima “particularmente” a los ciudadanos. Por el contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente, asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la valoración de lo distinto,


sino de lo general y común. En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, “en el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación”. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto es, para que pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento previo y sometido sólo al examen de las circunstancias relevantes que concurran en cada caso. Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría, [“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre - diciembre de 1996], precisa que “la Administración, está obligada a justificar las razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta”. Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta. Es así que el interés público, como concepto


indeterminado, se construye sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la potestad discrecional de la Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de cuadros de los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen que estar ligadas a la consecución de un interés público que, en el caso de autos, está directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional: garantizar la independencia, soberanía e integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer el orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica, razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad.” (El subrayado es nuestro; Fundamentos 10 y 11 EXP. N.° 0090-2004-AA/TC)

IV Interés Público, derechos fundamentales y principios de oficialidad. “14. Resulta evidente que en el presente caso se han afectado los derechos del recurrente a la seguridad social y al acceso a la prestación de pensiones, reconocidos en los artículos 10 y 11 de la Constitución, pues ciertamente, conforme se aprecia de la Resolución N.° 182-DDPOP-


GDJ-IPSS-89, el accionante tiene derecho al goce de una pensión vitalicia por enfermedad profesional, la que no viene siendo pagada hasta la fecha, motivo por el cual este Tribunal considera que no puede desconocerse la existencia de vulneración de derechos, debido a un evidente error en la presentación de la pretensión, pues de la descripción de los hechos y el contradictorio se advierte que lo que realmente busca el demandante es que se le pague su pensión vitalicia reconocida mediante Resolución Administrativa. Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por parte de los órganos públicos en la medida en que existe la inexorable necesidad de satisfacer el interés público de proteger y defender los derechos fundamentales de la persona. Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho público como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular. En efecto, partiendo de reconocer una posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, no resulta razonable que en todos los casos, las formas estén por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artículo 63° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente),


según lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 23506 y artículo 9° de la Ley 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 14 EXP. 0569-2003-AC/TC)

V Discrecionalidad e interés público “7. El interés público es un concepto indeterminado lo cual no significa que su contenido pueda ser librado enteramente a la discrecionalidad de la Administración. El interés público, es típicamente un concepto indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias. Así, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la Administración, pues ello supondría en muchos casos justificar la arbitrariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que además hacen razonable poner fin a la concesión. De este modo, la conceptualización del interés público en cada caso concreto justifica y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza el Estado y constituye un límite a la arbitrariedad.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 EXP. 2488-2004-AA/TC)

PODER DISCRECIONAL VI


Razonabilidad y poder discrecional: Principio de Interdicción “12. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado al valor Justicia y está en la esencia misma del Estado constitucional de derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso de las facultades discrecionales, y exige que las decisiones que se toman en ese contexto, respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos”(Exp. 0006-2003-AI/TC. F.J. 9). 13. Cuando la Administración ejerce un poder discrecional, como en este caso, para que este no se convierta en arbitrario, debe guiarse por criterios de razonabilidad y justificar en cada supuesto su actuación. En esta dirección, “El único poder que la Constitución acepta como legítimo, en su correcto ejercicio, es, pues, el que se presenta como resultado de una voluntad racional, es decir, de una voluntad racionalmente justificada y, por lo tanto, susceptible de ser entendida y compartida por los ciudadanos y, en esa misma medida, de contribuir a renovar y reforzar el consenso sobre el que descansa la convivencia pacífica del conjunto social” (Tomás-Ramón Fernández, De la arbitrariedad del legislador. Una crítica a la jurisprudencia constitucional, Madrid, 1998, pp. 95-96). 14. De este modo, aunque no explícitamente, al reconocer la Constitución en su artículo 3º, así como en el artículo 43º, el Estado democrático y social de derecho, ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta y así


ha puesto un límite infranqueable para todo poder público.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 12-14 EXP. 1803-2004-AA/TC)

VII Discrecionalidad: Modalidades. “La discrecionalidad 8. La actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determina lo que deben hacer o, en su defecto, cómo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurídica destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestión concordante con las necesidades de cada momento. 9. La discrecionalidad tiene su justificación en el propio Estado de Derecho, puesto que atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad o utilidad; amén de las valoraciones técnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administración estatal. De conformidad con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los cuales pueden ser mayor, intermedio o menor. La discrecionalidad mayor es aquélla en donde el margen de arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente administrativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discrecionalidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corroboración de


su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido, forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquélla en donde el margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley. Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes: La discrecionalidad normativa. Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coadyuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella. La discrecionalidad planificadora. Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de soluciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos


disponibles. La discrecionalidad política. Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende, tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la dinámica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régimen interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc. Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales. La discrecionalidad técnica. Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico.” (Fundamento 8 y 9 EXP. 0090-2004-AA/TC)

COSA DECIDIDA

VIII Cosa decidida: inimpugnabilidad “Como se sabe, uno de los efectos procesales de no haber impugnado en tiempo hábil la Resolución de Jefatura Zonal N.° 01-10-001881 es que ésta adquiría, por ese solo hecho, la condición de cosa decidida en el plano administrativo y, por lo tanto, el carácter de inimpugnable en sede judicial. Tal situación en nada se ve alterada por el hecho de que, con posterioridad, la


resolución que declaraba la inadmisibilidad del recurso de apelación haya sido cuestionada en tiempo hábil, pues sus efectos no pueden ser enervados por la interposición de una acción judicial.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1, Literal a), Segundo Párrafo EXP. 1595-2002-AA/TC)

IX Cosa decidida: el error no genera derecho “4. Partiendo de la delimitación de las pretensiones derivadas del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión que pueden ser revisadas a través del amparo conforme a la STC 1417-2005-PA, es pertinente precisar que el acceso a un régimen previsional y a una pensión se configura a través del cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, si la demandante considera que debe reincorporársele al régimen previsional y con ello otorgarle una pensión de cesantía conforme al Decreto Ley 20530, debe demostrar el cumplimiento de las exigencias previstas y de este modo la titularidad del derecho fundamental que reclama; en el caso concreto, en la norma de excepción por la cual fue incorporada acorde a la Resolución Directoral 007-90-EEAG-AI-D-28, esto es la Ley 25066. 5. Este Tribunal Constitucional sostiene que el goce de los derechos presupone que estos hayan sido obtenidos conforme a ley, toda vez que el error no genera derecho; por lo que cualquier otra opinión vertida en la que se haya estimado la prevalencia de la cosa decidida sobre el derecho legalmente adquirido, ha quedado sustituida. En tal sentido, y teniendo en cuenta lo anotado en el fundamento supra, la verificación del cumplimiento de


los requisitos legales para el acceso al Decreto Ley 20530 requiere de una etapa probatoria más lata de la cual carece el proceso de amparo, conforme al artículo 9 del Código Procesal Constitucional. Por tal motivo, este Colegiado desestima la demanda.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP. 09600-2006-PA/TC)

ACTOS ADMINISTRATIVOS

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Determinación de los Actos Administrativos: inexigibilidad de agotamiento de la vía administrativa “1. Este Colegiado discrepa del a quo y de la Sala respecto a la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, por cuanto los actos que el demandante cuestiona en el presente proceso, al no constituir actos administrativos, no son impugnables; en consecuencia, no se puede exigir al actor que se someta a las normas procedimentales del Decreto Supremo N.° 02-94-JUS, más aún cuando tales actos, conforme a lo establecido por el artículo 113° de esta norma, se encontraban fuera de su ámbito de aplicación, por lo que la excepción debe ser desestimada. 2. La pretensión del accionante es que se deje sin efecto los Oficios Nros 573-2000-MTC/15.02, 1804-2000-MTC/15.05 y el Memorándum N.° 1584-2000-MTC/15.10, alegando que ellos amenazan y vulneran sus derechos constitucionales al trabajo, a la propiedad, a la posesión, a la inviolabilidad del domicilio, a la legítima defensa y al debido proceso. Al respecto, si bien el actor no hace una distinción entre los derechos constitucionales amenazados y los efectivamente conculcados, es deber de este Tribunal brindar protección teniendo en consideración el artículo 4° de la


Ley N.° 25398, concordante con el artículo 2° de la Ley N.° 23506, es decir, verificando si la amenaza es cierta y de inminente realización. 3. Es necesario abundar en la naturaleza de los actos que el demandante pretende controvertir en esta vía constitucional, pues solo así se podrá determinar si ellos configuran una amenaza de violación o una afectación de derechos fundamentales. En ese sentido, se debe tener en cuenta que “ (...) los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la administración (o no) que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos, en forma inmediata”, [Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Fundación de Derecho Administrativo. Buenos Aires. 2002. Pag. II-2] (subrayado agregado)]. 4. En el caso de autos, no puede discutirse que los actos que el demandante denuncia constituyan actos administrativos, pues estos no surten efectos jurídicos directos e inmediatos al tratarse de meras opiniones o juicios. Esta posición ha sido esbozada en el fundamento 1. al desestimarse la excepción propuesta por la demandada, y también lo ha precisado el accionante en su recurso extraordinario (fundamento quinto) cuando indica –refiriéndose a los actos que cuestiona– que estos “no constituyen acto administrativo alguno, el Memorándum y el oficio cuestionados vía Acción de


Amparo, por cuanto no emanan de decisión alguna”. 5. Debe agregarse que ninguno de estos actos lleva aparejada su ejecutabilidad; es decir que todos ellos carecen de la fuerza obligatoria que permita alterar o modificar una situación jurídica concreta. 6. Por consiguiente, si los Oficios 573-2000-MTC/15.02, 1804-2000-MTC/15.05 y el Memorándum N.° 1584-2000-MTC/15.10 no tienen la calidad de ejecutables, es evidente que no amenazan los derechos constitucionales del actor, menos aún modifican las situaciones jurídicas que emanan de ellos; por lo que, no habiéndose producido la alegada amenaza o afectación constitucional, este Colegiado considera que se debe desestimar la demanda.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-6 EXP. N.° 2023-2002-AA/TC)

XI Acto de Decanato: Acto de Administración “5.La Ley N.º 27444, Del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 1º define como acto administrativo a "aquellas declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta". El mismo artículo especifica que no son actos administrativos "los actos de administración interna de las entidades destinadas a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de la ley y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan". 6. En tal sentido, este Colegiado considera que la elección


para el decanato de una facultad es un acto inherente a la vida académica y administrativa de una universidad, que debe regularse por su propio estatuto, según lo establece el artículo 4º de la Ley N.º 23733, constituyendo, en consecuencia, un acto de administración interna no recurrible en esta vía constitucional, no obstante lo cual se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la forma y modo de ley.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 5 y 6 EXP. 350-2003-AC/TC)

XII Ilegalidad del acto administrativo: competencia y derecho al tribunal administrativo. “4. Al respecto, este Tribunal remite a la STC 7289-2005-AA/TC [Fundamento 13], respecto de los actos administrativos expedidos por un órgano o tribunal administrativo incompetente para dictarlo: “(...) una hipótesis de esa naturaleza constituye un vicio del [acto] administrativo que puede (o debería) terminar con una sanción de invalidez. Pero se trata de un vicio de la actuación administrativa que no incide en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley, pues no existe, a título de derecho fundamental, un derecho al "tribunal administrativo competente". Como dejó sentado la STC 1036-2001-AA/TC, la existencia de un acto administrativo viciado de incompetencia no es competencia, ratione materiae, de un proceso como el amparo, destinado a la protección de los derechos fundamentales, en la medida en que tal incompetencia es un simple supuesto de ilegalidad del acto administrativo y, como tal, resoluble en el seno del


contencioso-administrativo”. Por tanto, este extremo de su pretensión debe desestimarse.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 EXP. 3485-2006-PA/TC)

XIII La motivación del acto administrativo sancionador “6. En la STC 2192-2004-AA/TC, este Tribunal señaló que “La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado democrático de derecho, que se define en los artículos 3º y 43º de la Constitución como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado constitucional democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso”. 7. En la STC 0090-2004-AA/TC, este Tribunal desarrolló un criterio jurisprudencial sobre algunos de los alcances de la motivación de las decisiones en sede administrativa, estableciendo que “(…) la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento; para ello no se debe utilizar las citas legales abiertas, que sólo hacen referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qué disposición ampara la argumentación o análisis de la autoridad


(…)”, y subrayó que “(...) el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando las mismas contienen sanciones” (el énfasis es nuestro). 8. Asimismo, en la STC 2192-2004-AA/TC, este Colegiado estimó que “En la medida [en] que una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no sólo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que éste pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador”. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (el énfasis es nuestro). 9. La doctrina considera, pues, que la motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sustento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemente, tal exigencia varía de intensidad según la clase de resolución, siendo claro que ella deberá ser más rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras, como ocurre en el caso sub exámine. 10. De otro lado, tal motivación puede generarse previamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes correspondientes– o concurrentemente con la resolución, esto es, puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualquier caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La Administración


puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuadamente por número, fecha y órgano emisor. 11. Es por ello que este Tribunal reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciación individual de quien ejerce la competencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión, no expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión; de modo que, como ya se ha dicho, motivar una decisión no solo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente, exponer en forma sucinta –pero suficiente– las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada. 12. En este orden de ideas, el artículo 39° del Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 02-94-JUS –norma vigente durante los hechos y aplicable al caso de autos en virtud del principio de temporalidad– dispone que “todas las resoluciones serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”. Por su parte, el artículo 85° del mismo cuerpo legal establece que “La resolución decidirá sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso y deberá ser obligatoriamente motivada, salvo


que se incorpore a ella el texto de los informes o dictámenes que la sustente”.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 6-12 EXP. 4289-2004-AA/TC)

XIV Eficacia del Acto administrativo: Notificación “3. El derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones. En el caso de autos, lesionar el derecho al debido proceso implicaba que, durante la tramitación del proceso recaído en el Expediente N° 10504-2003, al demandante se le privara, por lo menos, del ejercicio de alguno de los referidos derechos, lo que ocurrió, como se ha verificado, al no habérsele notificado de la existencia de dicho procedimiento administrativo. El derecho al debido proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas que les asiste a todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse con justicia. 4. A fojas 66 de autos se observa que el demandante interpuso recurso de queja contra la municipalidad demandada, solicitando la revisión de los expedientes administrativos ante la Defensoría del Pueblo, por lo que, con fecha 23 de enero de 2004, se emite un informe en el cual se concluye que “[...] el objeto de la referida resolución (R.A. N.° 649-2003-MDPP) es la suspensión del procedimiento administrativo, hecho que se constituye en un imposible jurídico puesto que no puede suspenderse un proceso que ya ha sido resuelto en última instancia administrativa, por lo que [...] está revestida de vicios


que causan su nulidad de pleno derecho [...]”. 5. Es necesario mencionar que el demandante no ha podido ejercer, oportunamente, su derecho de defensa ni interponer los medios impugnatorios correspondientes ni deducir la nulidad –si fuera el caso– y, en todo caso, no pudo haber contradicho la resolución que lo perjudica. 6. Por otro lado, el artículo 16° de la Ley N.° 27444, de Procedimiento Administrativo General, referido a la eficacia del acto administrativo, establece, en su inciso 16.1), que “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos[...]”. Por consiguiente, al no haber sido notificado el demandante, se han violado los derechos invocados.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-6 EXP. 2384-2004-AA/TC)

XV Presunción de Legitimidad del Acto administrativo. “7.Que los actos de la administración están revestidos de la autoridad que emana del ente público competente por lo que éstos actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, lo cual coloca al actor en una situación diferente, en grado, a la que se enfrenta cuando demanda contra la conducta de un particular. Quien invoque la ilegitimidad debe alegar y probar todo lo pertinente, lo cual se refleja en la imposición al impugnante de la carga probatoria. También aquí debe repararse en que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, esto es, la facultad de la administración para disponer por sí su cumplimiento.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 EXP. 7060-2006-PA/TC)


XVI

Actos Administrativos y Actos Normativos: vía previa “5. Que este argumento no es correcto debido a que, como ya ha dejado establecido la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, no corresponde la exigencia del agotamiento de la vía previa cuando a través del amparo se impugna normas autoaplicativas. Esta sede ha dicho al respecto que “(...) no resultaría exigible el agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues, al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión. Más aún, al no requerir actos concretos de afectación, haría inviable un pronunciamiento por parte del Tribunal administrativo.” (STC 2302-2003-AA/TC, Fundamento N.º 7, segundo párrafo). Por otra parte, sin perjuicio de esta argumentación, debe considerarse además que el agotamiento de la vía previa es un presupuesto de la procedibilidad del amparo cuando éste tiene como objeto la impugnación de actos administrativos. Las Ordenanzas en cambio son actos normativos expedidos en ejercicio de potestades normativas, no administrativas. Evidentemente la vía previa tiene como objeto la impugnación de actos administrativos, pero no la de actos normativos, dado que la naturaleza de éstos (normas) y el fundamento bajo el cual son expedidos (potestad normativa), son radicalmente distintos a la naturaleza de los actos administrativos (actos individuales) y a su fundamento (función administrativa). En tal sentido, en tanto la instancia judicial ha rechazado liminarmente de manera indebida la demanda, corresponde disponer su admisión


revocando el auto cuestionado.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 5 EXP. 6483-2005-PA/TC)

VÍA DE HECHO

XVII

Vía de hecho: Ley 24041 “3. Los contratos obrantes de fojas 46 a 65, y el certificado de trabajo de fojas 68, acreditan que el recurrente, cuando menos, sirvió 6 años interrumpidos para la emplazada, realizando labores de limpieza y guardanía, es decir, desempeñando labores de naturaleza permanente. Consecuentemente, no podía ser cesado sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él. 4. Siendo que las denuncias policiales que obran de fojas 69 a 89, acreditan que el recurrente ha sido despedido por la vía de hecho al no permitírsele el ingreso de su centro de labores, la emplazada ha vulnerado su derecho al trabajo.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3 y 4 EXP. 0112-2004-AA/TC)

DOMINIO PÚBLICO

XVIII

Dominio Público: Cuentas del Estado. “7. Que, con relación al segundo de los argumentos, este Tribunal ya ha precisado en anterior decisión que no toda cuenta del Estado depositada en el sistema financiero puede calificarse, per se y en abstracto, como de dominio público. En tal sentido, hemos precisado que “(...) existen determinadas cuentas en el


Sistema Financiero Nacional que no sólo no tienen la calidad de bien de dominio público, sino que se encuentran específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales”. De este modo y de manera específica con relación a la disposición invocada por el Ministerio de Agricultura, este Tribunal estableció que “(...) es inconstitucional el sentido interpretativo que se deriva de la disposición contenida en el artículo 1 del Decreto de Urgencia N.º 019-2001, según el cual ‘todo’ depósito de dinero existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien inembargable”. (STC. 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-AI/TC; acumulados) 8. Que, en consecuencia, este Colegiado asume que en el caso de autos, el juez que dictó la medida de embargo ha determinado previamente la viabilidad legal de dicha medida, toda vez que se trataba de atender un mandato judicial que supone, en buena cuenta, garantizar la efectividad y eficacia del derecho a que las sentencias sean cumplidas en sus propios términos, como parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela jurisdiccional recogido en el artículo 139.3 de la Constitución. Siendo ello así, la demanda debe rechazarse, ya que las pretensiones en ella contenidas no están directamente relacionadas con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos que invoca la entidad recurrente, por lo que es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 y 8 EXP. 03981-2006-PA/TC)


XIX

Bienes de uso público: Municipalidad y Playas “4. En este sentido corresponde analizar si en el presente caso la Municipalidad Distrital de Punta Hermosa resulta competente para regular el uso de la Playa “El Silencio”. Así entendido el problema, las limitaciones al ejercicio del comercio establecidas por la Municipalidad sólo podrán ser validadas constitucionalmente si la Municipalidad demandada tiene efectivamente competencia normativa en la regulación de la cesión en uso temporal de kioscos en la Playa “El Silencio”. Por el contrario, si tal no es el caso, se estaría ante una prohibición o un mandato lesivo de la libertad de trabajo. 5. En este sentido el artículo 62° de la ley Orgánica de Municipalidades establece que: “Las playas, ríos, manantiales, corrientes de agua, así como los lagos son bienes de uso público. Solamente por razones de seguridad nacional pueden ser objeto de concesión para otros usos”. Asimismo los artículos 80° y 83° de la Ley Orgánica de Municipalidades, respectivamente, establecen como función específica de las Municipalidades distritales el regular y controlar el aseo, higiene y salubridad en los establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos locales, y regular y controlar el comercio ambulatorio y otorgar licencias para la apertura de establecimientos comerciales, industriales y profesionales. 6. Por ello este Tribunal considera que de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades éstas detentan potestad normativa para la regulación de los bienes de uso público, de modo que la Municipalidad demandada ha expedido la norma cuestionada en ejercicio regular de sus


competencias.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4-6 EXP. 07175-2006-PA/TC)

XX Dominio Público: la intangibilidad como característica. Inalienables e imprescriptibles “3. La demandante sostiene que la Ordenanza Municipal N.° 016-2001-MSP es inconstitucional por el fondo, ya que, a su juicio, al reducir el área del Parque Metropolitano de Villa María, de 630 a 471.29 hectáreas, afectó su naturaleza de bien intangible, inalienable e imprescriptible, violando, de ese modo, los artículos 51°, 70° y 73° de la Constitución. Más allá de la remisión efectuada por la demandante a los artículos 51° y 70° de la Constitución, lo cierto del caso es que la controversia planteada en torno a los alcances de los artículos 1° y 2° de la citada Ordenanza Municipal están directamente relacionados con el artículo 73° de la Constitución, según el cual “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”. 4. Evidentemente, el Parque Metropolitano Humedales de Villa María tiene la condición de bien de dominio público y, por ello, le alcanzan las garantías de inalienabilidad e imprescriptibilidad. Sin embargo, el artículo 73° de la Constitución, en modo alguno, señala que los bienes de dominio público sean intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratándose de bienes públicos como los parques metropolitanos, la extensión que éstos puedan tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de “inalienables”, es decir, que no pueden ser enajenados,


y que, además, son imprescriptibles, i.e., que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad alguno. No obstante esto, el artículo 1° de la Ley N.° 26664 ha declarado, extensivamente, que los parques metropolitanos tienen, adicionalmente, el carácter de intangibles. El Tribunal Constitucional no comparte el criterio de que la citada Ordenanza Municipal sea inconstitucional por haber dispuesto, en oposición a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N.° 26664, la reducción del área determinativa del Parque Metropolitano Humedales de Villa María, y reitera que la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley no se deriva de su contradicción con una norma de su mismo rango, sino de la violación de un precepto constitucional. En consecuencia, al no haberse previsto en la Constitución que los parques metropolitanos tengan el carácter de intangibles, es claro que el Tribunal Constitucional no puede declarar la invalidez constitucional de la Ordenanza Municipal impugnada por haber dispuesto la reducción de su área de delimitación.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3 y 4 EXP. 0018-2001-AI/TC)

XXI Derecho a la libertad de trabajo y dominio público “1. A fojas 25 de autos obra la Resolución de Alcaldía N.º 0-125-03-AL-MPP, de fecha 28 de abril de 2003, que resuelve disponer la reubicación del quiosco de propiedad de la recurrente ubicado en la vía pública. Respecto al punto, en el caso de autos no se acredita la violación del derecho a la libertad al trabajo, puesto que la municipalidad demandada no impide a la demandante trabajar en lo que libremente escoja, y


únicamente se ha limitado a ordenarle que reubique su quiosco. 2. De fojas 28 a 33 se aprecia que la construcción que la demandante denomina “quiosco” se encuentra ubicada en la vía publica, ocupando el área correspondiente al retiro municipal, de modo que, como bien de dominio público, es inalienable e imprescriptible, por lo que no pueden constituirse derechos sobre el mismo. 3. De otro lado, el artículo 63º, inciso 13) de la Ley N.º 23853 –Orgánica de Municipalidades–, aplicable al caso de autos, establece que "Son funciones de la Municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva (...) 13) Procurar, conservar y administrar, en su caso, los bienes de dominio público, como caminos, puentes, plazas ..."; de lo que se concluye que la emplazada ha actuado amparada por la ley.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-3 EXP. 809-2004-AA/TC)

CAPÍTULO II EL DERECHO ADMINISTRATIVO

ADJETIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

EN GENERAL LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL I

Inactividad Material de la Administración Pública (art. 33, inc. 2) 1. El demandante pretende que, en cumplimiento del artículo 33°, inciso 2), de la Ley N.° 27444, se ordene a la emplazada la expedición de una la resolución que ordene el recálculo de su compensación por tiempo de servicios, por la suma de S/. 275,100.00, con sus respectivos intereses legales. 2. Debe tenerse en cuenta que el proceso constitucional de cumplimiento tiene por objeto controlar la “inactividad material de la Administración”; es decir, la renuencia del funcionario o autoridad pública a cumplir, en cada caso concreto, una norma legal, o ejecutar un acto administrativo firme; tutelando, así, el derecho constitucional de la eficacia de las normas legales y actos administrativos que resultan afectados por la inacción de los órganos de la Administración Pública.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 4875-2005-PC/TC)

II Licencia de Autorización de Funcionamiento: ¿aprobación automática? (art. 31.4) “4. Del tenor del artículo 79.3.6.4 de la LOM se concluye que la afirmación de la demandante, según la cual la expedición de la licencia de autorización de funcionamiento, conforme a lo dispuesto por el artículo 31.4 de la Ley N.° 27444, es un trámite de aprobación


automática, no se condice con lo establecido por el ordenamiento jurídico, puesto que dicha atribución debe ser ejercida por la municipalidad emplazada “de acuerdo con la zonificación”, lo que significa que la expedición de la licencia pertinente requiere no solo de una calificación previa, sino también de un pronunciamiento expreso. 5. Sin embargo, ello no significa que la emplazada deba otorgar la licencia a quien se lo solicite, puesto que para ello deberá evaluar si el interesado cumple los requisitos establecidos.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP 3005-2004-AA/TC)

III Derechos de tramitación y empleo de formularios: ¿mandamus? (art. 45.1 y art. 154.1) “6. Al respecto, el artículo 45.1 de la Ley N.º 27444 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 45º.- LÍMITE DE LOS DERECHOS DE TRAMITACIÓN 45.1 El monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso, por el costo real de producción de documentos que expida la entidad. Su monto es sustentado por el funcionario a cargo de la oficina de administración de cada entidad. Cuando el costo sea superior a una UIT, se requiere acogerse a un régimen de excepción, el cual será establecido mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economía y Finanzas”. Conforme se desprende del texto de la norma ésta fija un sistema para establecer el monto correspondiente a los derechos de tramitación que deberá cobrar cada


entidad estatal sin configurar mandato alguno, por lo que la norma carece de mandamus, requisito indispensable para la procedencia de la demanda.7. El artículo 154.1 de la Ley N.º 27444 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 154º.- EMPLEO DE FORMULARIOS 154.1 Las entidades disponen el empleo de formularios de libre reproducción y distribución gratuita, mediante los cuales los administrados, o algún servidor a su pedido, completando datos o marcando alternativas planteadas proporcionan la información usual que se estima suficiente, sin necesidad de otro documento de presentación. Particularmente se emplea cuando los administrados deban suministrar información para cumplir exigencias legales y en los procedimiento de aprobación automática.” Conforme se desprende del texto de la norma, ésta fija un sistema para el empleo de formularios cuando los administrados suministren información sin configurar mandato alguno, por lo que la norma carece de mandamus, requisito indispensable para la procedencia de la demanda.” (el subrayado es nuestro; Fundamento 6 y 7 EXP. 7974-2005-PC/TC)

IV Expedición de resolución y nulidad de oficio (art. 188.4, art. 188.5, art. 202, art. 10.2) “2. Por ello, este Colegiado considera que, en tanto el recurso administrativo interpuesto por la recurrente no ha merecido respuesta oportuna de la Administración, subsiste en todo momento la obligación de esta de dar una respuesta motivada y razonada, conforme lo establece el artículo 188.4 de la Ley N.º 27444, más aún cuando el artículo 188.5 de la misma norma precisa que el silencio administrativo negativo no inicia el cómputo


de plazos ni fija términos para su impugnación. Consecuentemente, dado que en autos no se aprecia resolución alguna que dé respuesta al recurso del demandante –salvo el informe de fojas 64, el mismo que no puede ser considerado como acto administrativo–, la demanda se considera interpuesta dentro del plazo previsto por la ley procesal. 3. La Resolución de Concejo N.º 099-03-CM-MPP declaró la nulidad de la Resolución de Alcaldía N.º 606-2002-A.HMPP, por cuanto esta renovó en tiempo récord, y por adelantado, la concesión de ruta de la demandante, incurriendo con ello en grave vicio procesal, puesto que en el artículo segundo de la misma se indica que el recorrido de la ruta se realice de acuerdo con el informe de la Dirección de Transportes y Comunicaciones, la cual no existe en el organigrama funcional de la municipalidad, situación que contraviene el artículo 10º, incisos 1), 2) y 3), de la Ley N.º 27444, entre otros artículos. La propia Ley N.º 27444 establece, en su artículo 202º, la posibilidad de que en sede administrativa se revisen los actos emitidos por cualquier órgano de la Administración, siempre que ello lo realice el superior jerárquico del órgano que emitió la resolución materia de revisión; y que, en caso de que dicho acto haya sido emitido por una autoridad no sometida a subordinación jerárquica, esta última es la facultada para declarar la nulidad. 4. En el presente caso, el artículo 10.2 de la Ley N.º 27444 expresamente señala que es un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho, el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º de la misma norma.


Dado que, en el caso de autos, la Resolución de Alcaldía N.º 606-2002-A-HMPP disponía que el recorrido de ruta se realizara de acuerdo con un informe supuestamente emitido por un órgano administrativo inexistente, y al no haberse determinado la existencia del mismo ni mucho menos del informe precitado, queda claro para este Colegiado que tal Resolución es nula, y que dicha sanción ha sido impuesta por el órgano competente con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 202º de la Ley N.º 27444, más aún cuando el contrato que suscribieron las partes en el año 1988, feneció durante su vigencia, según lo estipulado, en el año 2002, sin que se hubiera suscrito un nuevo contrato sobre el particular.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-4 EXP 2836-2004-AA/TC)

V El recurso de reconsideración como facultad: autoridad no sujeta a subordinación (art. 218, numeral 218.1) “6. Respecto a la vulneración del principio de pluralidad de instancias, cabe señalar que las resoluciones de Alcaldía constituyen normas de carácter administrativo emitidas por el alcalde, quien es la máxima autoridad y no está sujeto a subordinación alguna; en tal sentido, la resolución impugnada resulta ser un acto que resuelve asuntos de carácter administrativo –conforme el artículo 50º, in fine, de la Ley N.° 27972– contra el cual no cabe la interposición de medios impugnativos en mérito a la excepción contenida en el inciso 218.1º de la Ley N.° 27444, que establece que el acto respecto del cual no procede legalmente impugnación ante una autoridad, agota la vía administrativa.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 6 EXP. 5131-2005-PA/TC)


VI Régimen de Notificación de los Actos Administrativos (art. 21) “Lugar de la notificación de los actos administrativos derivados de un procedimiento de cobranza coactiva. 7. El artículo 12 del Decreto Supremo 069-2003-EF, Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva(publicado el 27 de mayo de 2003), precisa que las notificaciones de los actos a que se refiere la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva (26979), se realizarán de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General (27444), indicando, en su inciso a, la siguiente regla: “El domicilio válido del administrado será el registrado como contribuyente ante la entidad acreedora (...)”. De manera concordante, el artículo 21.1 de la Ley 27444 dispone que “la notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente, o, en el último domicilio que la persona a quien deba notificar haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad dentro del último año”. 8. De la revisión de los documentos y pruebas aportadas en autos, el Tribunal Constitucional ha llegado a la convicción de que el lugar donde correspondía notificar a la recurrente es el consignado como su domicilio fiscal en la Av. Aviación N.° 2477, 2.o piso, San Borja; toda vez que tanto en las declaraciones juradas del impuesto predial de los años 2001, 2002, 2003 y 2005 (de fojas 266 a 273), como en el contrato de fraccionamiento 1575-2003/MSB/GR/SCR (a fojas 33), firmado por la recurrente el 15 de febrero de 2003, figura dicha dirección como domicilio fiscal, sin


que obre documento alguno donde se advierta que la propia recurrente haya comunicado a la Administración el cambio de domicilio oportunamente, esto es, antes de iniciado el procedimiento de cobranza coactiva. 9. En consecuencia, el lugar donde el ejecutor coactivo notificó la pérdida del fraccionamiento, el inicio del procedimiento de cobranza coactiva, así como los demás actos administrativos derivados de dicho procedimiento fue el correcto; por tanto, no se ha demostrado la vulneración de derecho constitucional alguno en este extremo. Formas de notificación de los actos administrativos derivados de un procedimiento de cobranza coactiva. 10. Respecto a la forma de notificar los actos administrativos provenientes de un procedimiento de ejecución coactiva por tributos municipales, cabe señalar que al momento de producirse las notificaciones cuestionadas, era de aplicación lo dispuesto en la Ley 27444, de acuerdo con el numeral 4 de la sexta disposición complementaria y final, posteriormente derogado por el artículo 3 de la Ley 28165. 11. En tal sentido, los incisos 3 y 4 del artículo 21 de la Ley 27444 señalan que “(...) en el acto de notificación debe entregarse copia del acto notificado y señalar la fecha y hora en que es efectuada, recabando el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia. Si ésta se niega, se hará constar así en el acta”. Asimismo, “(...) La notificación personal, se entenderá con la persona que deba ser notificada o su representante legal, pero de no hallarse presente cualquiera de los dos en el momento de entregar la notificación, podrá entenderse con la persona que se encuentre en dicho domicilio, dejándose constancia de su nombre, documento de identidad y de su relación con


el administrado” 12. De la revisión de los cargos de notificación, se determina lo siguiente: la Resolución Subgerencial 1037-03-MSB-GR-SCR, que comunica la pérdida del beneficio de fraccionamiento (f. 31), fue recepcionada en el domicilio fiscal de la recurrente por el señor José Rodríguez Quispe, identificado con DNI 08615260, el 23 de julio de 2003; la Resolución de Ejecución Coactiva N.° 1 (f. 37) fue recepcionada por el señor Juan Gonzales, sin número de DNI e inquilino de la recurrente, el 30 de octubre de 2003; la Resolución de Ejecución Coactiva N.° 2 (f. 49), que ordena trabar embargo definitivo en forma de retención, fue notificada en el domicilio de la recurrente en dos oportunidades, y al no haberse encontrado ninguna persona que la recepcionara, fue dejada debajo de la puerta el 15 de enero del 2004, al igual que la Resolución de Ejecución Coactiva N.° 3 (f. 50), que pone en conocimiento de la recurrente el inicio de la ejecución forzada de sus depósitos en el Banco Interbank. 13. Si bien mediante documento s/n de fecha 17 de noviembre de 2003 (f. 53), el señor Juan Carlos Gonzales Chávez devuelve dichas resoluciones solicitando que los actos administrativos emitidos por el ejecutor coactivo sean notificados al domicilio real de la recurrente, en Huancayo, lo cierto es que con fecha 16 de enero de 2004, la propia recurrente interpone recurso de nulidad (f. 66), solicitando que se deje sin efecto todas las resoluciones emitidas antes de la Resolución de Ejecución Coactiva N.° 3. En ese sentido, debe tomarse en cuenta lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 27444: “[...] se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del


contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda”. 14. De esta manera, queda acreditado que la recurrente tuvo oportunidad de conocer los actos administrativos respecto de los cuales alega no haber sido debidamente notificada; por lo que queda desvirtuada la alegada indefensión.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7-14 EXP. 2095-2005-PA/TC)

VII Interrupción del plazo de prescripción (art. 233.2) “5. Por su parte, el Consejo, en la Resolución que ahora se cuestiona, señala que “(...) en cuanto a la excepción de prescripción de la acción disciplinaria deducida, de conformidad con el artículo 233, numeral 233.2, de la Ley 27444, Ley del Procedimiento administrativo General, aplicable supletoriamente al presente proceso, en virtud de la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Resolución 042-2000-CNM, Reglamento de Procesos Disciplinarios del Consejo Nacional de la Magistratura, debe declararse infundada, porque el plazo de prescripción se interrumpe con la iniciación del procedimiento sancionador, y toda vez que por resolución de 12 de enero de 2001, la Fiscalía Suprema de Control Interno abrió investigación en su contra, consecuentemente, el plazo de prescripción se ha interrumpido” (fojas 51). 6. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento del demandante por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque la legislación vigente al momento en que se produjeron los hechos, establecía que el acto procesal “(...) [i]nterpuesta la denuncia, en todo caso, prescribe a los 2 años de


ocurrido el hecho, acto o conducta”. En el caso concreto, la conducta irregular que se le imputó al actor tuvo lugar el 3 de marzo de 2000, por lo que la prescripción debía operar el 3 de marzo de 2002. Sin embargo, con fecha 28 de febrero de 2002, se dictó la Resolución N.º 015-2002-PCNM, la misma que dio inicio al proceso disciplinario contra el recurrente; es decir, antes de que transcurrieran dos años desde que se produjo la conducta antes mencionada. 7. En segundo lugar, el demandante sostiene que se le ha aplicado retroactivamente el artículo 233.2 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Sin embargo, ello no es exacto porque, cuando se inicia el procedimiento disciplinario –28 de febrero de 2002– contra el recurrente, dicha Ley –que prevé la interrupción del plazo de la prescripción– ya estaba vigente. Por ende, era plenamente aplicable el artículo 233.2, según el cual “[e]l plazo de prescripción sólo se interrumpe con la iniciación del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo si el expediente se mantuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al administrado”. 8. Más aún, la Primera Disposición Transitoria de dicha Ley señala que “[l]os procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán por la normativa anterior hasta su conclusión (...)”. En el presente caso, el procedimiento disciplinario se inició con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Procedimiento Administrativo General; por lo que no puede alegarse que la misma haya sido aplicada de manera retroactiva y en perjuicio de los derechos del recurrente. En consecuencia, en el caso concreto, el Consejo no ha vulnerado los derechos invocados, motivo


por el cual la demanda no puede ser estimada.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 5-8 EXP. 5448-2006-PA/TC)

VIII Rectificación y suspensión de la ejecución de un acto administrativo (art. 216) “3. La potestad de rectificación tiene por objeto corregir una cosa equivocada, p. ej. un error material o de cálculo en un acto preexistente. La administración emite una declaración formal de rectificación, mas no rehace la misma resolución, es decir, no sustituye a la anterior, sino que la modifica. En el caso de autos, mediante Resolución N.° 0000023649-2001-ONP/DC/DL 19990, la ONP reafirma el derecho pensionario del recurrente respecto del monto al que tiene derecho por liquidación de fojas 14. Sin embargo, existió un supuesto de equivocación ostensible e indiscutible, de simple percepción incluso para el recurrente, quien reconoce en su acción de garantía la inclusión indebida de bonificación. Es un error producido al momento de formalización del acto o manifestación de la voluntad, que no va más allá de la resolución que pretende aclarar ni varía sus consecuencias jurídicas. 4. Por tanto, al haber sido indebidamente pagados los incrementos de la pensión, la emplazada tiene la facultad de disponer que se retenga hasta el 20% de la pensión por adeudos provenientes de prestaciones pagadas en exceso por causas no imputables al pensionista, conforme al artículo 84° del Decreto Ley N.° 19990, sin que la ejecución del acto sea suspendida por impugnación del mismo, según lo señala el artículo 216° de la Ley N.° 27444. Por consiguiente, no habiéndose vulnerado el


derecho del demandante, la demanda carece de sustento.” (El subrayado el nuestro; Fundamento 3 y 4 EXP. 2451-2003-AA/TC)

IX Silencio administrativo (art. 34.1.1)1 “4. Al no obtener respuesta a su solicitud, el recurrente asume que ha operado el silencio administrativo positivo, por lo que considera que las advertencias de la municipalidad demandada para que cese sus actividades constituyen amenaza de sus derechos constitucionales al trabajo, a la libre competencia y al debido proceso; amenazas que se habrían materializado con la emisión de los Acuerdos de Concejo 084 y 235-2005-MDBI, por los que se declara en emergencia el río Chonta y se prohíben en él actividades extractivas. 5. Este Tribunal reiteradamente ha señalado que el silencio administrativo no constituye una franquicia del administrado para optar por uno u otro sentidos (positivo o negativo); pues el artículo 34.1.1 de la Ley N° 27444, de Procedimiento Administrativo General, dispone que se sujetan a los procedimientos de evaluación previa con silencio administrativos, entre otros, aquellos casos en los que la solicitud versa sobre asunto de interés público, medio ambiente y recursos naturales. En tal sentido, tratándose la solicitud de una cuestión relacionada con recursos naturales, el silencio administrativo que habría operado es el negativo, por lo que sería contrario a ley, asumir, como lo hace el accionante, que contaba con la autorización

1 Si bien este artículo a la fecha se encuentra derogado por la Ley del Silencio Administrativo consideramos pertinente recoger el criterio establecido por el Tribunal Constitucional.


correspondiente para realizar las actividades extractivas mencionadas. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP 2106-2006-AA/TC)

X Nulidad ante el Poder Judicial por las Entidades del Estado (art. 10 y art. 202) “6. El artículo 10.º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece cuáles son los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, mientras que el artículo 202.º refiere cuándo procede la nulidad de oficio, y que esta facultad, que es ejercida por autoridad administrativa, prescribe al año, contado a partir de la fecha en que haya quedado consentido, en cuyo caso sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial, vía proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa. Es decir, la demandada, al emitir la resolución cuestionada, ha actuado en el ejercicio regular de un derecho que no puede entenderse como una afectación a derecho constitucional alguno, pues la demandante, como aparece de lo actuado, sigue percibiendo su pensión, y será el Poder Judicial, bajo los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, quien determine si la resolución en cuestión contiene o no vicio de nulidad.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 6 EXP. 07000-2005-PA/TC)


INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA XI

Inactividad material y formal de la Administración Pública “5. Antes se ha dicho que la acción de cumplimiento protege derechos e intereses legítimos de los administrados que se deriven de la inacción de los órganos de la Administración pública. Ella, si bien en la doctrina recibe diversas denominaciones, ha venido siendo considerada por este Tribunal bajo el título genérico de “inactividad material de la administración”. De esta manera, la Constitución de 1993 consolidó un sistema integral de control de la totalidad de la actuación administrativa. No sólo de los actos administrativos (expresos o presuntos) a los que se había constreñido el proceso contencioso-administrativo hasta antes de que se expidiera la Ley N.° 27584, sino también de aquello que la doctrina administrativista denomina “inactividad material de la administración”, esta última, como se ha dicho, a través de la acción de cumplimiento. En efecto, mediante la acción de cumplimiento no se controla cualquier clase de inactividad, sino exclusivamente la que se ha denominado “material”, es decir, la que deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media la petición de un particular, sino donde se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de una atribución relacionada con sus competencias naturales. Mediante la acción de cumplimiento no se controla la denominada “inactividad formal de la administración”, es decir, la que se origina tras el ejercicio del derecho de petición por un particular,


pues ésta tiene su instrumento natural de control en la técnica del silencio administrativo negativo, cuyos efectos procesales –derivados de su acogimiento– tienen el propósito de no dejar en estado de indefensión al administrado que hubiese peticionado algo o hubiese interpuesto un medio impugnatorio en el seno de un procedimiento administrativo y que, pese a ello, no hubiese recibido algún pronunciamiento expreso.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 5 EXP. 191-2003-AC/TC)

XII El silencio administrativo negativo: objeto. “2. Los procedimientos administrativos que por exigencia legal deban iniciar los administrados, están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre el patrimonio histórico cultural de la Nación, de acuerdo al numeral 34.1.1 del artículo 34° y al artículo 35° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; debiendo considerarse, para tales efectos, que el plazo máximo del procedimiento administrativo no puede exceder de 30 días contados desde el inicio del procedimiento. Asimismo, de acuerdo al artículo 188°, numeral 188.3, de la norma precitada, se entiende que los efectos del silencio administrativo negativo tienen por objeto habilitar al administrado para que interponga los recursos impugnativos y las acciones judiciales pertinentes (como es el caso); por ello, aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que el asunto haya sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional, o el administrado haya hecho uso de los


recursos administrativos respectivos. 3. El propósito del silencio administrativo negativo –a diferencia del silencio positivo que sí genera un acto presunto de la Administración–, es combatir la demora de la Administración en cumplir su deber de resolver, por lo que, no se trata, per se, de un acto desestimatorio, sino de uno cuya pretensión es que, una vez operado, el administrado tenga expedito su derecho para acudir a la vía judicial. (Véase AV. Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos. Ara Editores. Pág. 71 a 73). Por ello, si bien al optarse por la vía judicial, en principio la Administración se encontraría exenta de resolver lo planteado por el recurrente, también es cierto que lo solicitado a través del amparo exige que la Administración notifique su respuesta, derecho que le corresponde de acuerdo al numeral 20) del artículo 2° de la Constitución, motivo por el cual resulta fundada la presente acción.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2 y 3 EXP. 3246-2003-AA/TC)

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO

XIII Debido Proceso Administrativo: Contenido “2. El Tribunal Constitucional estima oportuno recordar, conforme lo ha manifestado en reiterada y uniforme jurisprudencia, que el debido proceso, como principio constitucional, está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos


estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo –como en el caso de autos– o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.). 4. El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo, encuentra sustento en el hecho de que tanto la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vinculadas a la Carta Magna, de modo que si la administración resuelve sobre asuntos de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos, no existe razón alguna para desconocer las categorías invocables ante el órgano jurisdiccional. 5. Como también lo ha precisado este Tribunal, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo; entre estos derechos constitucionales, especial relevancia para el presente caso adquiere el derecho a la motivación de las resoluciones, según se explicará en los fundamentos que a continuación se exponen.” (El subrayado es nuestro; Fundamentos 2-5 EXP. 4289-2004-AA/TC)

PRINCIPIO NO BIS IN IDEM


XIV

Principio no bis in idem: Doble configuración “2. Este Colegiado ha precisado, en la sentencia recaída en el Exp. N.° 2050-2002-AA/TC, que el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución. Esta condición, de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del cual: “(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas: “(...) El inculpado absuelto por una sentencia firme, no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. 3. El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a) Desde el punto de vista material, el enunciado según el cual, “(...) nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho (...)”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. b) En su vertiente procesal,


tal principio significa que “(...) Nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos(...)”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo). 4. La recurrida ha sostenido que “(...) La alegada violación del principio del ne bis in idem no es tal, pues no sólo presupone una identidad en razón a la persona y los hechos, sino además que la pretensión sea la misma; que en el proceso penal lo que se busca es la imposición de una sanción penal por la comisión de un delito, en el proceso administrativo lo que se persigue es la calificación de la conducta del empleado o funcionario público de acuerdo a las normas del derecho administrativo (...)”. 5. En el caso de autos, el recurrente alega haber sido objeto de dos procesos distintos por los mismos hechos. Del estudio de autos se desprende que no se ha afectado el principio del ne bis in idem, toda vez que mediante la Resolución N.° 902-A-2002, (de fojas 5) se dispuso abrir proceso administrativo al demandante, por haber incurrido en las faltas graves de carácter disciplinario tipificadas en el artículo 28° incisos a), d), e) y f), del Decreto Legislativo N.° 276; de lo que se concluye que el proceso administrativo seguido al accionante es totalmente diferente a la instrucción que se le sigue por el delito de peculado y abuso de autoridad en agravio del Estado.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 1670-2003-AA/TC)


PLURALIDAD DE INSTANCIA EN SEDE

ADMINISTRATIVA.

XV Derecho a la pluralidad de instancia en sede administrativa “1. En primer lugar, el Tribunal Constitucional considera imprescindible señalar que la alegación de vulneración de los derechos constitucionales de defensa y pluralidad de instancias, debe desestimarse. Sobre el particular, en efecto, cabe indicar que el derecho a la pluralidad de instancias es una garantía consustancial del derecho al debido proceso jurisdiccional, que no necesariamente es aplicable en el ámbito del debido proceso administrativo. Mediante dicho derecho se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera permitir que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional. La exigencia constitucional de establecerse funcional y orgánicamente una doble instancia de resolución de conflictos jurisdiccionales está directamente conectada con los alcances que el pronunciamiento emitido por la última instancia legalmente establecida es capaz de adquirir: la inmutabilidad de la cosa juzgada. No se encuentra en la misma situación el pronunciamiento que pueda emitir un órgano administrativo, así sea –el que lo expida–, el de máxima jerarquía, dado que en cualquier caso es posible que se impugnen dichas resoluciones en el ámbito jurisdiccional. En ese sentido, este Tribunal debe recordar que la garantía que ofrece todo Estado de derecho no es que las reclamaciones entre particulares y


el Estado o sus órganos sean resueltas en sede administrativa, sino, precisamente, ante un tercero imparcial previamente predeterminado por la ley. De manera que el no establecimiento o la inexistencia de una autoridad administrativa superior a la que expide previamente un acto dado, no constituye violación del derecho a la pluralidad de instancias.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 EXP. 0881-2003-AA/TC)

XVI Recursos: Pluralidad de Instancias “5. Por lo demás, y respecto a la alegada violación del derecho a la pluralidad de instancias, el artículo 20° del Decreto Legislativo N.° 910 establece como medios de impugnación el recurso de reposición (que procede contra decretos); el de apelación (que procede contra la resolución de primera instancia); y el de reposición (que procede sólo por denegatoria del recurso de apelación). 6. Al respecto, fluye de autos que la recurrente interpuso recurso de apelación contra la Resolución Sub-Directoral N.° 01-22-12-074-01, el cual fue resuelto mediante la cuestionada resolución directoral. En consecuencia, al hacer uso del mencionado recurso, agotó la vía administrativa, respetándose la pluralidad de instancia respecto del acto administrativo contenido en la resolución sub-directoral citada, de tal manera que tampoco se ha acreditado la violación del derecho invocado.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 5 y 6 EXP. 1234-2004-AA/TC)

XVII Consejo Regional y pluralidad de instancia


“11. En relación a la pluralidad de instancia, es de señalar que la misma se cumplió en tanto que tal y como se desprende de la declaración del consejero Carlos Alberto Alván Peña, la cuestión de la vacancia fue extensamente discutida, luego de lo cual el Consejo Regional emitió pronunciamiento sobre el fondo del asunto.” (Fundamento 11 EXP. 5396-2005-PA/TC)

CAPÍTULO III EL DERECHO DE LA FUNCIÓN

PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO DECRETO LEGISLATIVO 276

I

Cláusulas de remisión: Tipicidad (art. 28, Inc. a) e Inc. d) “6. En el presente caso, la resolución impugnada que establece la máxima sanción posible en vía administrativa, es decir, la destitución de los recurrentes, tiene como respaldo legal el artículo 28º, incisos a) y d) del Decreto Legislativo N.° 276, que establece que: “(...) son faltas de carácter disciplinarias que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con cese temporal o con destitución, previo proceso administrativo: a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente ley y su reglamento; y d) La negligencia en el desempeño de las funciones”. 7. Este Tribunal considera que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos de trabajo de los recurrentes, son cláusulas de remisión que requieren, de parte de la administración municipal, el desarrollo de reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestad sancionadora, debido al grado de indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanción impuesta sustentada en estas disposiciones genéricas es inconstitucional, por vulnerar el principio consagrado en el artículo 2,º inciso 24, literal d), de la Constitución, conforme a los criterios desarrollados en los fundamentos precedentes.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 6 y 7 EXP. 2192-2004-AA /TC)


II

Rehabilitación en sede penal (art. 29) “4. Se encuentra acreditado, consecuentemente, que el recurrente fue sentenciado por la comisión de un delito doloso en agravio de la demandada, no requiriéndose, por tanto, que una Comisión de Procesos Administrativos evaluara si podía seguir prestando servicios en la entidad emplazada, pues el delito de falsificación de documentos y corrupción de funcionarios por el que fue sancionado al falsificar una partida de nacimiento, estaba relacionado directamente con las funciones que desempeñaba como Jefe de la Secretaría de Registros Públicos de la citada institución, tal como consta en la referida sentencia penal, afectando de este modo la actuación de la administración estatal. 5. Además, según lo ha señalado este Tribunal (Exp. N.° 773-2001-AA/TC), aun cuando el recurrente haya sido rehabilitado en los derechos suspendidos o restringidos en sede penal, no se pueden enervar los efectos derivados de la sanción administrativa impuesta. 6. En consecuencia, la sanción de destitución automática impuesta por la emplazada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29º del Decreto Legislativo N.º 276, no ha vulnerado los derechos del recurrente.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4-6 EXP. 1488-2002-AA/TC)

III No mandamus (art. 15) “3. El artículo 15° del Decreto Legislativo N.° 276, cuyo cumplimiento solicita la demandante, establece que el contrato de un servidor para realizar labores


administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido realizando tales labores podrá ingresar en la carrera administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista una plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado. 4. Se aprecia que la determinación de lo exigido por la recurrente no aparece en forma indubitable en la citada norma; por lo tanto, estas no constituyen un imperativo legal de obligatorio cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública. 5. Asimismo, cabe señalar que el ingreso en la Administración Pública, en la condición de servidor de carrera, se efectúa obligatoriamente mediante concurso público, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 2845-2003-AC/TC)

IV Sanción: apreciación razonable (art. 27) “6. Además, debió observarse que el propio Decreto Legislativo N.° 276, en su artículo 27º, establece que: “(...) los grados de sanción corresponde a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (...)”. Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los


hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata sólo de contemplar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servidor”, lo cual no ha ocurrido, pues, en la resolución cuestionada, no se advierte que el demandante hubiese incurrido en falta alguna durante el tiempo que laboraba para la emplazada. 7. En este sentido, resulta cuestionable que en un proceso administrativo que tenga como consecuencia la sanción máxima de destitución, se omita la valoración de toda prueba o elemento que coadyuve a la determinación certera de la responsabilidad del demandante, cuando ésta representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse. 8. En consecuencia, la resolución cuestionada ha vulnerado el derecho al trabajo del demandante.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 6-8 EXP. 4394-2004-AA/TC)

V Régimen jurídico de los funcionarios de confianza (art. 2 y art. 25) “3. El artículo 40º de la Constitución establece que por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Señala, además, que no están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Con esta disposición constitucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los


derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso a la carrera administrativa, exceptuando de ésta a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, dada la característica de permanencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa. 4. El artículo 2º del Decreto Legislativo N.º 276 dispone que no se encuentran comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñen cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la ley de la carrera administrativa en lo que les sea aplicable. También precisa, en el mismo contexto, que no están comprendidos en la carrera administrativa ni en norma alguna de la ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, ni los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta, cualquiera sea su forma jurídica. Como se observa, el citado artículo establece dos planos de exclusión para la carrera administrativa. El primero, aplicable a los servidores contratados y a los funcionarios que desempeñan cargos de confianza o políticos, que apunta a una exclusión parcial, en tanto los exceptúa de la carrera administrativa pero les aplica las disposiciones de ley en lo que sea pertinente. El segundo, que se orienta hacia una exclusión total, en la medida que ninguno de los alcances de la norma en cuestión les resultan aplicables. 5. El artículo 50º de la Ley N.º 23853, Orgánica de Municipalidades, dispuso que el Director Municipal y los Directores de servicios tenían la calidad


de funcionarios de confianza, situación en la cual se configura una exclusión parcial de aquéllos respecto a las normas que regulan la carrera administrativa, debiéndose aplicar, de ser el caso, tan solo las que resulten pertinentes. 6. Los funcionarios de confianza brindan en la ejecución de sus labores, al igual que los servidores públicos, un servicio de naturaleza pública, en el que el único elemento diferenciador entre ambos está referido a la connotación subjetiva que se concretiza en la designación del funcionario, de ahí que, siguiendo el criterio previsto por el artículo 25º del Decreto Legislativo N.º 276, también los funcionarios de confianza se encuentran sujetos a responsabilidad civil, penal y administrativa en el cumplimiento de las normas legales y administrativas, sin que tal hecho los exima de ser sancionados disciplinariamente por las faltas que cometan en el desarrollo del servicio público que prestan, pues lo contrario crearía un espacio en el que quedarían inmunes a cualquier sanción disciplinaria. Lo anotado queda ratificado por lo previsto por el artículo 126º del Decreto Supremo N.º 005-90-PCM, cuando establece que todo funcionario o servidor de la Administración Pública, cualquiera fuera su condición, está sujeto a las obligaciones determinadas por la ley y el propio reglamento, encontrándose dentro de dichas obligaciones aquellas que emanan de las labores que ejecutan. 7. En consecuencia, verificándose de las resoluciones administrativas cuestionadas (fs. 3 a 36) que éstas han sido expedidas dentro del cauce de un procedimiento administrativo sancionador, como respuesta coercitiva de la entidad municipal ante la configuración de una falta disciplinaria derivada de una acción u omisión atribuible a un funcionario de


confianza, no se advierte vulneración a los derechos constitucionales denunciados, precisando que los procesos iniciados en la vía ordinaria (fs. 41 a 66) tienen por objeto reparar el daño causado a la demandada por la conducta del funcionario, lo que implica que la municipalidad demandada no se haya avocado indebidamente o haya interferido con el accionar del órgano jurisdiccional al sancionar administrativamente al demandante.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-7 EXP. 3446-2004-AA/TC)

VI Incorporación a la Carrera Administrativa: requisitos (art. 12 al Art. 15) “1. A tenor de los artículos 12° al 15° del Decreto Legislativo N.° 276, que aprueba la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, el servidor puede ingresar a la carrera administrativa, previa evaluación favorable, mediante concurso, y siempre que exista plaza vacante, estableciéndose que es nulo todo acto administrativo en contrario. 2. Para establecer la procedencia o no de la incorporación del demandante a la carrera administrativa, se requiere la prueba de los requisitos exigidos por ley a que se refiere el fundamento precedente –situación que no ha ocurrido en el caso de autos–, de modo que no habiéndose acreditado la existencia de un acto administrativo que disponga su nombramiento, y respecto del cual el funcionario se muestre renuente, la demanda no puede ser estimada.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 1266-2003-AC/TC)


VII Bonificación Diferencial (art. 53) “1. La demanda tiene por objeto que se le otorgue al actor la bonificación diferencial prevista en el artículo 53° del Decreto Legislativo N.° 276 y en el artículo 124° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, y que se le asigne nuevas funciones, en cumplimiento del Memorándum N.° 236-GDCA-ESSALUD-2001, de fecha 28 de diciembre de 2001. 2. En cuanto a la bonificación diferencial, debe indicarse que el Decreto Legislativo N.° 276, en su artículo 53°, inciso a), establece que este beneficio tiene por objeto compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva ; en tanto que el artículo 124° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM dispone que el servidor de carrera designado para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con más de 5 años en el ejercicio de tales, percibirá permanentemente la bonificación diferencial a que se refiere el inciso a) del artículo 53° de la Ley, al finalizar la designación. 3. Mediante la Resolución de Gerencia General N.° 1277-GG-IPSS-96 de fecha 22 de julio de 1996, se le encargó al actor el cargo de confianza de Jefe de la Unidad de Inscripción y Acreditación de la Sub Gerencia de Recaudación y Mercadeo de la Gerencia Departamental de Cajamarca, el cual fue renovado por las resoluciones de gerencia obrantes de fojas 5 a 9, con lo que se prueba que el actor desempeñó el cargo referido desde el 22 de julio de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2001. 4. En cuanto a la denominación del cargo de confianza en las resoluciones de gerencia referidas, este Tribunal en la


STC N.° 1246-2003-AC/TC, ha establecido que “ [...] resulta irrelevante tomar en cuenta la denominación usada; aún más, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no en función de la determinación de su denominación”.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-4 EXP. 1595-2004-AA/TC)

VIII Asignación por cumplir 30 años: remuneración total (art. 54 Inc. a) “1. Al constituir los subsidios prestaciones económicas de naturaleza remunerativa y, por ende, alimentaria, la afectación es continuada, razón por la cual no resulta aplicable el plazo previsto en el artículo 44º del Código Procesal Constitucional. 2. El artículo 54º inciso a) del Decreto Legislativo Nº 276 estipula que la asignación por cumplir 30 años de servicio se otorga por un monto equivalente a tres remuneraciones totales, no haciendo ninguna mención al concepto de remuneración total permanente. 3. En el caso de autos, a efectos de determinar la asignación por cumplir 30 años de servicios al Estado, se debe tener en cuenta los conceptos que integran la remuneración total prevista en el inciso b) del artículo 8° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, motivo por el cual este Colegiado considera que la demanda debe estimarse.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-3 EXP. 3904-2004-AA/TC)

IX Cese a los 70 años: derecho a la seguridad social (art. 34 literal c)


“7. En el caso de autos si bien es cierto que la emplazada ha cesado a la recurrente en sus labores aplicando la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, promulgado por el Decreto Legislativo N.º 276, literal c) del artículo 34º concordante con el literal c) del artículo 182º del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N.º 005-90-PCM, que precisa que el término de la carrera administrativa se produce por la causa justificada de límite de 70 años de edad, conforme se advierte de la Carta N.º 060-OCA-HSA-RAR-ESSALUD-2005, de fecha 23 de mayo de 2005, obrante a fojas 25, también lo es que en el régimen privado el legislador ha previsto un tratamiento más favorable para la jubilación obligatoria ex lege, del trabajador que cumpla 70 años toda vez que en dicho supuesto procede la jubilación siempre que tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, como lo precisa con acierto el artículo 30, del Decreto Supremo N.º 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Fomento del Empleo. 8. Consecuentemente teniendo en consideración que por el principio de universalidad el acceso a la Seguridad Social es para todos los miembros de la comunidad, sin distingos ni limitaciones que excluyan a determinados integrantes del grupo social y que por el principio de igualdad debe existir un tratamiento igual en iguales circunstancias de los sujetos protegidos, conectándose con el principio de universalidad para no dejar a nadie desprotegido, debe garantizarse el derecho de la recurrente a la seguridad social y al libre acceso a


prestaciones de salud y a pensiones.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 y 8 EXP. 07468-2006-PA/TC)

X Necesidad de Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios: comisión de delito doloso (art. 29) “4. El artículo 29º de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276, establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática. En igual sentido, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM señala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea destitución automática. En el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evalúa si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. 5. Conforme se advierte de fojas 87 a 94, el demandante, mediante la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2001, expedida por la Sala Penal Descentralizada e Itinerante de San Román-Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno fue condenado como autor del delito de peculado y malversación de fondos, en agravio de la Municipalidad Distrital de Umachiri y del Estado, imponiéndosele la pena privativa de la libertad de cuatro años, suspendida en su ejecución por tres años, e inhabilitación para ejercer la función, cargo o empleo público por el término de la condena. 6. En tal sentido, se encuentra acreditado que el recurrente fue sentenciado por la comisión de un


delito doloso en agravio de la demandada, no requiriéndose, por tanto, que una Comisión de Procesos Administrativos evaluara si podía seguir prestando servicios en la entidad emplazada, pues el delito de peculado y malversación de fondos por el que fue condenado, estaba relacionado directamente con las funciones que desempeñó como Alcalde de la citada comuna en el periodo de 1996 a 1998, tal como consta en la referida sentencia penal, afectando de este modo la actuación de la administración estatal.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4-6 EXP. 2432-2003-AA/TC)

XI Auxiliar Coactivo: Concurso Público de Méritos “2. El inciso 7.2) del artículo 7° de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva N.° 26979, dispone que tanto el ejecutor como el auxiliar coactivo ingresarán como funcionarios de la entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva. Del mismo modo, el artículo 12° del Decreto Legislativo N.° 276 –Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público–establece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre ellos, aprobar el Concurso Público de Méritos, condición que, en el caso del demandante, está plenamente acreditada. 3. Como es de verse, en las referidas disposiciones se ha precisado, de manera inobjetable, que el cargo de auxiliar coactivo no es de confianza. Consecuentemente, resultó arbitrario solicitarle al actor que pusiera su cargo a disposición, ya que ello contradice el ordenamiento jurídico. Por lo expuesto, y al haber sido destituido al demandante sin


observarse las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, ni con sujeción al procedimiento establecido en él, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2 y 3 EXP. 565-2000-AA/TC)

NIVEL DE CARRERA

XII

Garantía del Nivel Adquirido “1. El demandante pretende que se declaren inaplicables el Memorando N.° 017-04 GR/30.14.2.1, de fecha 6 de enero del 2004, y el Memorando N.º 104-04-GRL/30.14, de fecha 15 de enero de 2004, mediante los cuales se le comunica su desplazamiento a la Unidad de Servicio Integral de Salud, sin respetarse su nivel y grupo ocupacional de Asistente Administrativo I. 2. El Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, en su artículo 4º, señala que “La Carrera Administrativa es permanente y se rige por los principios de “(...) garantía del nivel adquirido (...)”; asimismo, el artículo 78º del Decreto Supremo N.º 005-90-PCM establece que la rotación consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel y grupo ocupacional alcanzados. 3. Del tenor de los memorandos cuestionados, se aprecia que la emplazada no deja constancia de haber reubicado al actor en un cargo que corresponda a su nivel alcanzado, es decir, Asistente Administrativo I, SPF; asimismo, de la documentación que obra en autos a fojas 275, se desprende que se pretende “reubicar” al demandante en un organismo público descentralizado del Ministerio de


Salud, esto es, en una institución no dependiente del Hospital Regional de Loreto, entidad a la que pertenece el recurrente.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-3 EXP. 3022-2004-AA/TC)

XIII Menor Nivel de Carrera “4.Que, en lo referente a que se deje sin efecto el artículo 2º de la resolución primera citada, que dispone que el demandante a partir del tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro ocupe la Plaza Nº 11 - Especialista Administrativo III Especialista en Registro Público Nivel SPB del Area de Registro General de la Oficina de Registros Públicos de Ucayali, ello resulta amparable, por cuanto conforme se advierte de las Resoluciones de Presidencia del Gobierno Transitorio de Administración Regional de Ucayali, obrantes a fojas 11 a 15, mediante diversos actos administrativos se reconoce derechos al demandante como Director de Sistema Administrativo II Categoría F-2 de la entidad demandada; en consecuencia, al haberse dispuesto que ocupe una plaza de carrera de menor nivel, se contraviene lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que la carrera administrativa es permanente y se rige por los principios de estabilidad y garantía del nivel adquirido, concordante con los artículos 77º y 101º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que señalan que si el designado para desempeñar un cargo de confianza es un servidor de carrera, al término de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda y que el servidor tiene derecho al nivel de carrera alcanzado y a los atributos


propios de ese nivel, respectivamente.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 Exp. 685-96-AA/TC)

XIV Pensión: máximo nivel de carrera “1. Si bien el Decreto Supremo N.º 084-91-PCM, modificado por el Decreto Supremo N.º 027-92-PCM, establece que para tener derecho a gozar de la pensión correspondiente al mayor nivel remunerativo alcanzado por los funcionarios y servidores públicos, comprendidos en el Decreto Legislativo N.º 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y en el Régimen de Pensiones del Decreto Ley N.º 20530, se debe ser nombrado o designado en el cargo de mayor nivel y haberlo desempeñado en forma real y efectiva, por un período no menor de doce (12) meses consecutivos, o por un período acumulado no consecutivo no menor de veinticuatro (24) meses, debe entenderse, conforme lo dispone el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 027-92-PCM, que “El derecho que se otorga por el artículo 1° del Decreto Supremo N.º 084-91-PCM modificado por el presente dispositivo, se regulará con el nivel remunerativo percibido en el último cargo desempeñado por el servidor o funcionario público durante el período señalado en el artículo 1. De no alcanzar este período, la pensión de cesantía o jubilación se regulará con el nivel remunerativo percibido por el funcionario o servidor público anterior a su nombramiento o designación en el último cargo (...)”. 2. De la documentación obrante en autos se concluye que el demandante debe recibir pensión de acuerdo con el nivel remunerativo que percibía en el último cargo que desempeñó; esto es, en


el cargo de ingeniero, nivel remunerativo SPD, en el que permaneció por más de 4 años, después que concluyó su designación en el cargo de Gerente de la Microrregión de Paras.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 1805-2003-AA/TC)

XV Nivel de Carrera y Grupos Ocupacionales “1. De autos se desprende que la recurrida confirmó, en parte, la apelada, ordenando que el emplazado otorgara pensión de jubilación al demandante conforme a lo dispuesto por la Resolución N.° 119-91-TD/CA15.14.DE-11 evocándola únicamente respecto al nivel remunerativo sobre cuya base debe efectuarse el ajuste de la pensión extremo, sobre el cual corresponde pronunciamiento. 2. El artículo 4° de la Resolución N.° 119-91-TD/CA.15.14-DE-11 otorga a favor del demandante “un nivel remunerativo más del que ostentaba al momento de su cese voluntario en aplicación del artículo 18° del D.L. N.° 20530”. Dicho artículo establecía una bonificación especial para aquellos trabajadores que contaran con más de 35 años de servicios– como en el caso del demandante –, la misma que consiste en “ la diferencia entre la remuneración básica del grado y subgrado inmediato superior y la correspondiente al grado y subgrado que tuviera al cesar”. 3. Sobre el particular, el grado inmediato superior es aquel al cual habría ascendido el recurrente de haber continuado en la carrera administrativa, es decir, al que le hubiera correspondido ascender de no haberse producido el cese. 4. Asimismo, conforme a lo establecido en la escala N.° 08 del anexo del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, Reglamento de la


Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el cargo de servidor técnico A (STA) que desempeñaba el demandante es el más alto en dicha escala. Asimismo, según se desprende del artículo 9° de esta ley, los grupos ocupacionales de la carrera administrativa son profesional, técnico y auxiliar, y el grupo profesional está constituido por servidores con título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria. 5. Para acceder al nivel de servidor profesional según la escala N.° 07 del anexo del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, es requisito indispensable acreditar título profesional o grado académico reconocido por la Ley Universitaria, los cuales no ostentaba el demandante. 6. En consecuencia, de haber permanecido en actividad, el único nivel al que hubiera podido ascender habría sido el de funcionario 1 (F1), conforme a la escala N.° 1 del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM; más aún cuando, a tenor de lo dispuesto por el artículo 12° del D.S. N.° 018-85-PCM, “los cargos directivos que no son de confianza se cubren con los servidores de carrera que se encuentren en los mayores niveles de los Grupos Profesional y Técnico, teniendo en cuenta sus aptitudes y méritos personales”. 7. De esta manera, los grupos profesional y técnico no se encuentran en una relación jerárquica y, por ende, el nivel de profesionales no es el inmediatamente superior en la línea de carrera, sino es el de funcionarios, por lo que es en función de dicho nivel que debe efectuarse el ajuste de la pensión de jubilación del demandante al que se refiere el artículo 18° del Decreto Ley N.° 20530.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1-7 EXP. 3280-2003-AC/TC)


RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO DECRETO SUPREMO 005-90-PCM

XVI

Procedimiento Administrativo Disciplinario: ¿Caducidad? (art. 163) “4. Por su parte, el artículo 163° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, preceptúa que el servidor público que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será sometido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del artículo 28° del Decreto Legislativo 276. 5. Con relación al plazo establecido en el artículo 163° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, debe resaltarse que su incumplimiento no produce la nulidad del proceso administrativo disciplinario cuestionado, tanto más si durante el desarrollo del mismo se respetó el ejercicio del derecho al debido proceso; además, conforme se desprende del artículo antes citado, el incumplimiento del plazo de 30 días hábiles configura falta de carácter disciplinario de los integrantes de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, contemplada en los incisos a) y d) del artículo 28° del Decreto Legislativo 276, de lo que se concluye que no se trata de un plazo de caducidad que extinga el derecho de la Administración de ejercer su facultad sancionadora.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 4 y 5 EXP. 1654-2004-AA/TC)


XVII

Proceso Administrativo Disciplinario: Inicio de cómputo de Plazo de Prescripción (art. 173) “4. Este Colegiado considera que no existe prescripción en cuanto a la fecha de instauración del proceso (15 de octubre de 2002) contra el demandante, porque, si bien el artículo 173° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM establece que el proceso administrativo disciplinario debe iniciarse en un plazo no mayor de un año, contado desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que se haya determinado la falta cometida e identificado al presunto responsable de la misma, por lo que, en el caso de autos, tal plazo debe computarse desde que el Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la Universidad Nacional de Ucayali remitió el Informe N.° 492-OAL-CTOyG-UNU-2002 (f. 54-55) a la autoridad competente el 10 de octubre de 2002; vale decir, antes de que venciera el plazo de prescripción de la acción. Por lo tanto, no se encuentra acreditado que con la resolución cuestionada se haya violado el derecho constitucional invocado.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 4 EXP. 0812-2004-AA/TC)

XVIII Encargatura (art. 82) “5. Mediante Resolución Ejecutiva N.° 031-DE-PE-IPSS-91, del 17 de enero de 1991, se designó al recurrente como Director del Hospital de Apoyo I de Moche de la Gerencia Departamental de La Libertad, precisándose en


sus considerandos, como atribuciones del Consejo Directivo, el nombramiento y remoción de los funcionarios de confianza en los cargos establecidos y la necesidad de designar al funcionario de confianza en el cargo de Director. La Resolución Ejecutiva N.° 1317-DE-IPSS-92, de fecha 14 de agosto de 1992, modificó la denominación empleada para el cargo de confianza y la varió de “designar” a “encargar”, manifestándose en el segundo acápite del Considerando que mediante Proveído N.° 1360-DE-IPSS-92 se dispondrá la autorización para que los trabajadores de carrera que ocupen cargos de confianza lo hagan bajo la denominación de “encargo”. 6. Es evidente que para ambas resoluciones el cargo en función es de confianza, y resulta irrelevante tomar en cuenta la denominación usada; aún más, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no a la determinación de su denominación. Asimismo, el artículo 82° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, precisa que “El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder del período presupuestal”, características que difirieren notablemente con las del desempeño laboral del demandante, quien ha laborado más de 10 años ininterrumpidos y continuos, excediendo largamente varios períodos presupuestales, y ocupando un puesto que estaba vacante, conforme lo señalan las mismas resoluciones cuestionadas. 7. Por lo expuesto, procede el otorgamiento del beneficio laboral de la bonificación diferencial por desempeño de cargo de responsabilidad


directiva; asimismo, el pago de la bonificación diferencial devengada desde el 17 de enero de 1991, fecha en que el recurrente adquirió el derecho.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 5, 6 y 7 EXP. 1246-2003-AC/TC)

XIX Subsidios: doble Percepción (art. 144 y art. 145). “3. El artículo 144° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, que se cita en el capítulo “Del Bienestar e Incentivos”, señala que dentro de los programas de bienestar se ejecutarán acciones que estén destinadas a cubrir, entre otros, “[...] El subsidio por fallecimiento del servidor y se otorga a los deudos del mismo por un monto de tres remuneraciones totales, en el siguiente orden excluyente: cónyuge, hijos, padres o hermanos. En el caso de fallecimiento de familiar directo del servidor, cónyuge, hijos o padres, dicho subsidio será de dos remuneraciones totales [...]”. Siendo ello así, la norma es clara, por lo que, en el supuesto de fallecimiento del servidor, dicho beneficio se otorga a la “[...] cónyuge [...]”. Y en caso de que fallezca un familiar directo del servidor, a su “[...] cónyuge [...]” se le otorgan dos remuneraciones. Consecuentemente, dicho beneficio se otorga por una sola vez al beneficiario, y no dos veces, como pretende la accionante. 4. El artículo 145° de la citada norma, a la letra, dice “[...] El subsidio por gastos de sepelio será de dos (2) remuneraciones totales, en tanto se dé cumplimiento a lo señalado en la parte final del inciso j) del artículo 142°, y se otorga a quien haya


corrido con los gastos pertinentes [...]”. Por lo tanto, este beneficio solo se otorga a quien haya sufragado los gastos de sepelio, es decir, a una sola persona y por única vez. 5. Asimismo, el artículo 149° extiende sus alcances a los cesantes cuando señala que “[...] los funcionarios, servidores contratados y personal cesante de la entidad tendrán acceso a los programas de bienestar y/o incentivos en aquellos aspectos que correspondan [...]”. 6. De autos se advierte que la accionante ya cobró el beneficio de subsidio por gastos de sepelio conforme lo establecen los artículos 144° y 145° del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa Decreto Supremo N.° 005-PCM-90; en consecuencia, la entidad demandada no ha vulnerado ni violado el derecho invocado.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 4, 5 y 6 EXP. 2563-2004-AA/TC)

XX Bonificación Diferencial (art. 124) “3. El objeto de la demanda es que, en cumplimiento de las leyes precitadas, se otorgue al actor la bonificación diferencial permanente por haber desempeñado, por más de 5 años ininterrumpidos, cargo de responsabilidad directiva, así como se disponga el pago de los devengados, intereses legales y costas y costos procesales. 4. Cabe precisar que el término “encargo” usado en las resoluciones expedidas por la emplazada resulta irrelevante pues, de conformidad con el artículo 82° del Decreto Supremo N.° 005- 90-PCM, “El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún


caso debe exceder del período presupuestal”, más aún, de acuerdo con el principio de primacía de la realidad, el cargo fue ejecutado de acuerdo con su naturaleza y no a la determinación que se le dio; de su denominación, asimismo, debe tenerse presente que el desempeño laboral del demandante, que se prolongó por más de 5 años ininterrumpidos, excediendo largamente varios períodos presupuestales. 5. Por lo expuesto, procede el otorgamiento del beneficio laboral de la bonificación diferencial por desempeño de cargo de responsabilidad directiva; asimismo, el pago de la bonificación diferencial devengada desde el 1 de marzo de 2002, fecha en que el recurrente adquirió el derecho, según lo dispuesto en el artículo 124° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM. 6. Respecto a los intereses legales ya se ha establecido por este Colegiado que los mismos corresponden ser pagados de acuerdo a una tasa señalada en le artículo 1246° del Código Civil, y que se cumpla con el pago en la forma y modo establecido por el artículo 2° de la Ley N.° 28266.” (El subrayado es nuestro, Fundamentos 3-6 EXP. 4094-2004-AC/TC)

XI Reasignación: requisitos (art. 79) “2. La reasignación es la acción de administración de personal que consiste en el desplazamiento, con carácter permanente, del personal nombrado de una entidad a otra, en un cargo igual o similar, conservando su mismo grupo ocupacional y nivel de carrera alcanzado. 3. Al respecto, el Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,


señala en su artículo 79.º “(...) La reasignación procede en el mismo grupo ocupacional y nivel de carrera siempre que exista plaza vacante no cubierta en el correspondiente concurso de ascenso. La reasignación a un nivel inmediato superior de la carrera sólo procede mediante concurso de méritos para el ascenso, conforme a lo establecido en el presente reglamento”. (cursiva agregada). 4. De la propia norma citada se desprende que la reasignación procede luego de realizarse el concurso de ascensos y siempre que exista, luego de culminado este, una plaza vacante del mismo grupo ocupacional y nivel de carrera. En ese orden de ideas, la reasignación no es una acción de administración de personal que se ejecute de manera automática, con la sola solicitud del interesado, sino que queda sujeta al cumplimiento de requisitos, a un procedimiento de evaluación –incluso a concursar con otros postulantes que han solicitado ser reasignados a la misma plaza– y a la aprobación de la autoridad administrativa de destino. 5. Por lo expuesto, no se evidencia que la resolución impugnada haya vulnerado derecho constitucional alguno de la recurrente, razón por la cual la presente demanda debe ser desestimada. (El subrayado es nuestro; Fundamentos 2-5 EXP. 591-2004-AA/TC)

XXII Soporta la Ley que hiciste: separación de servidor procesado (art. 172) “3. De acuerdo con el artículo 172° del Decreto Supremo 005-90-PCM, durante el tiempo que dure el proceso administrativo disciplinario, el servidor procesado podrá ser separado de su función y puesto a disposición de la


Oficina de Personal para realizar los trabajos que le sean asignados, de acuerdo con su especialidad y nivel de carrera. De ello se colige –con absoluta claridad–, y por simple lógica, que inicialmente se instaura el procedimiento administrativo-disciplinario, y que, sólo como consecuencia de ello, el servidor procesado podrá ser puesto a disposición de la Jefatura de Personal. Sobre el particular, debe tenerse presente, por un lado, que a fojas 4 de autos obra el Memorándum 463-2002-DREA-D., del 25 de abril de 2002, mediante el que la Dirección Regional de Educación Arequipa –en cumplimiento del Oficio N.° 449-2002/ME-SG remitido por la Secretaría General del Ministerio de Educación–, ordena poner al demandante a disposición de la Oficina de Personal; y, por otro, que la emplazada, mediante Resolución Directoral N.° 5212 obrante a fojas 200, su fecha 23 de agosto de 2002 –esto es, cuatro meses después de haber sido puesto el demandante a disposición de la acotada jefatura– instauró el correspondiente procedimiento administrativo-disciplinario en su contra. 4. A mayor abundamiento, conviene precisar que a fojas 261 de autos obra la Resolución Directoral N.° 0382, del 10 de febrero de 2003, en la que este Colegiado aprecia que: a) Aun cuando su tercer considerando precisa –y reconoce– que el actor ya había sido puesto a disposición de la Jefatura de Personal –el 25 de abril de 2002 y mediante el Memorándum N.° 463-2002-DREA-D–, su parte resolutiva dispone exactamente lo mismo. b) Su primer considerando hace referencia a una Resolución Directoral N.° 6605-02-DREA, del 9 de octubre de 2002 –no adjuntada por las partes– que resolvió sancionar al demandante con ocho meses de suspensión temporal sin


goce de remuneraciones y, no obstante ello –y como se ha dicho en el acápite precedente– en su parte resolutiva, dispone ponerlo a disposición “(...) hasta que concluya el procedimiento administrativo disciplinario instaurado ...”, lo que, evidentemente, resulta un contrasentido. 5. Asimismo es menester enfatizar que el principio de legalidad, que caracteriza al Derecho Administrativo, se sustenta en el aforismo romano legem patere quam feciste, “soporta la ley que hiciste”, lo que equivale a decir que la Administración debe ser ejemplo de cumplimiento de la ley, no debiendo actuar arbitrariamente. Como es de verse, lo expuesto en los Fundamentos 3. y 4. supra denotan lo irregular del procedimiento administrativo-disciplinario, y la inobservancia por parte de la Administración del artículo 172° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, al haberse puesto al demandante a disposición de la Jefatura de Personal sin que previamente se haya emitido la resolución que instaure el proceso disciplinario, éste resulta viciado en su origen, vulnerándose el derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 0978-2003-AA/TC)

XXIII Ley especial prima sobre Ley general: plazo de reingreso a la Administración Pública (art. 41) “2. La resolución cuestionada se fundamenta en el incumplimiento de los requisitos señalados en el Reglamento de la Ley del Profesorado y la Ley de


Carrera Administrativa para que proceda el reingreso solicitado por el demandante, dado que la solicitud de reingreso se presentó fuera del plazo señalado en el Decreto Supremo 005-90-PCM, y en el hecho de que no existe resolución de cese del recurrente. Asimismo, en que el reingreso no se ha efectuado en el nivel de carrera, ni en el cargo que ocupaba al momento que dejó de prestar sus servicios para el magisterio; y que se ha inobservado lo referente a los procesos de ascenso, por haber transcurrido más de 13 años desde último proceso de ascenso. 3. De acuerdo a los artículos 161°, 162° y 163° del Reglamento de la Ley del Profesorado, para que proceda el reingreso a la carrera del profesorado se requiere tener menos de 65 años de edad, no tener impedimento legal, acreditar buena salud y conducta. Si bien el artículo 41° del Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, establece que el reingreso sin necesidad de concurso procede si se produce dentro de 2 años posteriores al cese, debe resaltarse que, existiendo dispositivos legales que regulan la carrera pública del profesorado, en las cuales no se establece plazo alguno para la procedencia del reingreso, este Colegiado, atendiendo al principio general del derecho que la ley especial prima sobre la general, considera que, en el caso de autos, no resulta aplicable el Decreto Supremo 005-90-PCM, sino únicamente la Ley del Profesorado, sus modificatorias y reglamento.” (El subrayado es nuestro; Fundamentos 2 y 3 EXP. 2940-2004-AA/TC)

XXIV Servidor contratado por más de tres años (art. 40)


2. De la referida carta notarial se infiere que el demandante pretende que se lo nombre servidor público y se lo incorpore a la carrera administrativa, en cumplimiento del artículo 40° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM. 3. De acuerdo con lo señalado por el artículo 40° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, el servidor contratado puede ser incorporado a la carrera administrativa mediante nombramiento, por el primer nivel del grupo ocupacional para el cual concursó, en caso de existir plaza vacante y evaluación favorable sobre su desempeño laboral, después del primer año de servicios ininterrumpidos. Vencido el plazo máximo de contratación, (tres años), la incorporación del servidor a la carrera administrativa constituye un derecho reconocido y la entidad gestionará la provisión y cobertura de la plaza correspondiente, al haber quedado demostrada su necesidad. 4. Se aprecia de autos que la incorporación del demandante como servidor público no aparece en forma indubitable en la invocada norma; por lo tanto, no constituye un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de los órganos de la Administración Pública. 5. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el ingreso en la Administración Pública, en la condición de servidor de carrera, se realiza obligatoriamente mediante concurso público, previa evaluación, siempre y cuando exista plaza vacante, siendo nulo todo acto administrativo contrario a dicho procedimiento. En consecuencia, no se evidencia la renuencia de la demandada a cumplir alguna norma legal o acto administrativo que resulte de cumplimiento obligatorio. (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 2492-2004-AC/TC)


XXV

Ingreso por Concurso Público (art. 28) “Que, la actora no ha demostrado en autos, que haya ingresado al sector público previo concurso establecido conforme a ley. Que, el artículo 28º del Decreto Supremo 005-90-PCM que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa - establece que el ingreso a la Administración Pública se efectúa obligatoriamente mediante concurso, siendo nulo todo acto administrativo que contraviene la disposición.” (El subrayado es nuestro; Fundamento Único Exp. 152-95-AA/TC)

XXVI Informe Oral en Proceso Administrativo Disciplinario (art. 171) “3.Que, mediante solicitud de fecha veintiuno de julio de mil novecientos noventa y cinco el demandante solicita el uso de la palabra al Presidente de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios para Funcionarios del INPE, tal como consta de la copia de al citada solicitud que corre en autos a fojas siete, dicha solicitud no fue considerada por la Comisión correspondiente, en tal sentido no se le señaló día y hora para efectuar su descargo en forma oral, como lo señala el artículo 171° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, conculcándose con ello su derecho de defensa.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3 EXP. 849-97-AA/TC)

XXVII


Rotación: necesidad de aprobación del empleado público (art. 78 y art. 100) “3. Que el demandante se encuentra sujeto dentro del régimen de los servidores públicos normado por el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; por lo tanto, las resoluciones o actos administrativos que regulen o que modifiquen su situación laboral deben necesariamente enmarcarse dentro de dicha normatividad. En tal virtud, la demandada sostiene, en la contestación de la demanda a fojas veintiséis, que el demandante, por necesidad del servicio, está sujeto a ser rotado, y en la certeza de que no obra en autos la resolución o acto administrativo que determine con respecto a qué modalidad de desplazamiento fue reubicado el demandante, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 78° del Decreto Supremo 005-90 PCM, que señala: "La rotación consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario (...)" de lo que se colige, de la lectura del segundo párrafo, que cuando la rotación se realiza fuera del lugar habitual de trabajo, como es el caso de autos, es preciso la aprobación del demandante. 4. Que, de acuerdo a lo señalado en el fundamento anterior y, complementariamente, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 100° del Decreto Supremo N.° 005-90 PCM que señala: "Que los traslados a otras entidades públicas y/o lugar geográfico diferente al de su residencia habitual deberán contar con el consentimiento expreso del servidor". 5. Que, en virtud


de todo lo señalado anteriormente, se concluye que si bien es cierto el memorándum que dispone la reubicación del demandante no modifica ni desconoce su nivel de carrera y remuneración alcanzados, no es menos cierto que los actos de la administración pública, y en el caso particular del Poder Judicial, deben observar la normatividad y las disposiciones legales vigentes relativas al desplazamiento del personal sujeto al régimen del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y su Reglamento, el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 386-99-AA/TC)

XXVIII Destitución Automática: Condena Condicional (art. 161) “2. El artículo 41° de la Constitución Política del Perú declara que la ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública. El artículo 153° del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, precisa que los “servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir”. 3. El artículo 29° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N.° 276, establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática. Del


mismo modo, el artículo 161° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM señala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la libertad, por delito doloso, acarrea la destitución automática, y que, en el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluará si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asignadas ni afecte a la Administración Pública. 4. Si bien es cierto que al actor se le impuso condena condicional, también lo es que el delito doloso que cometió no sólo estaba directamente relacionado con las funciones que le habían sido asignadas, sino que afectó a la Administración Pública, razón por la cual no era necesario que la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluara su permanencia en el servicio, como él reclama; por tanto, no se encuentra acreditado que con la expedición de la resolución cuestionada en autos se haya violado derecho constitucional alguno.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-4 EXP. 1482-2005-AA/TC)

XXIX Verdadera Naturaleza de la forma de desplazamiento: ¿Asignación? (art. 76 y art. 77) “Que, mediante Resolución Presidencia Nº 0336-94-RCH-CTAR/PRE, del diez de agosto de mil novecientos noventicuatro, se encargó al accionante, "las funciones de Director de la Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización e Inversiones de la Dirección Regional de Salud Chavín"; posteriormente, dicha Resolución fue modificada por Resolución Presidencia Nº 0376-94-RCH-


CTAR/PRE, del dieciséis de setiembre del mismo año, en la que se cambia el término de "Encargar" por el de "Asignar"; dicha función, la desempeñó hasta el cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco en la que por Resolución Presidencia Nº 0503-95-RCH-CTAR/PRE se da por concluida la asignación de funciones de Director de la Oficina de Planificación, Presupuesto, Racionalización e Inversiones de la Dirección Regional de Salud Chavín al actor; Que, conforme al artículo 76º del D.S. 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, "Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores dentro de la Carrera Administrativa son: designación, rotación, reasignación, destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia", no existiendo como es de verse, la figura de la "asignación"; Que, en el presente caso, por la naturaleza de la función encargada al actor, la acción administrativa pertinente es la de "designación", la que por disposición del artículo 77º del D.S. antes referido, "consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente entidad; en este último caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al término de la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera, concluye su relación con el Estado" (El subrayado es nuestro, Fundamento 5-7 Exp. 205-96-AA/TC)

XXX


Régimen laboral de Protección (art. 34) 2. En el expediente se encuentra debidamente acreditado el hecho de que el demandante ha trabajado para la emplazada desde el día 7 hasta el día 27 de enero de 2003, ocupando el puesto de Jefe de Personal de la Municipalidad Distrital de Santiago. Asimismo, se encuentra probado, y la emplazada también lo ha admitido así, que el recurrente, cuando fue cesado, no recibió pago alguno por el trabajo realizado durante los días laborados. 3. Con relación al régimen laboral aplicable al recurrente, el artículo 52º de la anterior Ley Orgánica de Municipalidades, aplicable al caso, establecía con claridad que: “(...) los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley”. 4. De otro lado, el artículo 34° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, establece que en el régimen laboral del sector público no existe periodo de prueba; asimismo, precisa que: “la estabilidad laboral se adquiere a partir del nombramiento, el mismo que debe hacerse de acuerdo a Ley”. Para el caso de los servidores públicos que ingresan a laborar bajo contrato para actividades de naturaleza permanente, la Ley N.° 24041, establece que estos no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.º 276, y con las garantías establecidas en dicha norma; sin embargo, para acceder a los beneficios de esta norma, es requisito indispensable el haber laborado un año en forma ininterrumpida para la Administración, lo que tampoco ha ocurrido en el caso de autos. 5. En consecuencia, en el presente caso no se ha acreditado la


relevancia constitucional de la pretensión planteada en este extremo, toda vez que no existe un régimen legal que ampare al recurrente, tanto por la forma en que ha ingresado a laborar para la administración municipal, como también por la cantidad de días laborados, que no llegan al mínimo requerido por la legislación de la materia.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 2834-2003- AA/TC)

XXXI La renuncia de un servidor público (art. 182 y art. 185) “3. El artículo 34° del Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y el artículo 182° de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, establecen que la carrera administrativa termina por renuncia. 4. La recurrente manifestó su voluntad de dar por terminado su ciclo laboral al presentar su carta de renuncia (f. 2), recepcionada por la emplazada el 3 de enero de 2001; siendo así, la aceptación de dicha renuncia a través de la Resolución de Alcaldía N.° 00651-MDR no vulnera ningún derecho constitucional. 5. Es conveniente precisar que en el tercer fundamento fáctico de la demanda la recurrente señala que laboró efectivamente hasta el 28 de diciembre de 2000, es decir, que al presentar su renuncia el 3 de enero de 2001, no cumplió con presentar su renuncia con una anticipación no menor de 30 días calendario, conforme al artículo 185° del Decreto Supremo N.° 005-90-PCM, lo cual motivó que la emplazada, mediante la Resolución de Alcaldía N.° 00286-MDR, no aceptara la renuncia de la demandante y le instaurara proceso administrativo


disciplinario, lo cual, de ningún modo constituye violación de derechos constitucionales, toda vez que es prerrogativa de la Administración Pública abrir proceso investigatorio a un servidor público, en el que se determinará la responsabilidad, o no, del investigado y si es procedente la imposición de una sanción prevista por la ley.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 3-5 EXP. 2918-2003-AA/TC)

XXXII Proceso Administrativo Disciplinario a Funcionario de Confianza (art. 4 y art. 14) “1. Antes de un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, es preciso determinar cuál es el status del demandante dentro de la Administración Pública. El artículo 4.º del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo N.º 005-90-PCM, considera “(...) funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía (...)”. Asimismo, el artículo 14.º de dicho cuerpo legal señala que (...) los servidores contratados y los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, no hacen Carrera Administrativa en dichas condiciones, pero sí están comprendidos en las disposiciones de la Ley y el presente Reglamento en lo que les sea aplicable”. Por Ley se refiere a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, aprobada por el Decreto Legislativo N.º 276. De la normatividad citada se desprende que el funcionario público designado para ejercer cargos de


confianza no forma parte de la Carrera Administrativa; por lo tanto, es potestad de la Administración su designación –lo cual incluye las formas y procedimientos para su elección–, así como la decisión de darla por terminada. 2. En el caso de autos, el demandante fue designado en el cargo de Director Regional de Comercio Exterior y Turismo de Loreto, Nivel F-5. Al respecto, a fojas 49 del cuadernillo de este Tribunal Constitucional obra el escrito presentado por el propio actor, en el cual cita, en forma incompleta, el numeral 5.2.5 de la Resolución Presidencial N.º 012-CND-P-2003 –que aprobó la Directiva N.º 001-CND-P-2003 Lineamientos Generales para el Concurso Público de Selección de los Directores Regionales Sectoriales, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 31 de enero de 2003–, el cual señala que el régimen laboral aplicable (al actor) corresponde al de una designación, en el marco del Decreto Legislativo N.º 276. Asimismo, expresamente dispone que el cargo objeto de Concurso Público es un cargo de confianza y será evaluado a través del cumplimiento de metas. Siendo ello así, queda fehacientemente demostrado que el cargo de Director Regional de Comercio Exterior y Turismo de Loreto para el cual fue designado el actor es de confianza, no siendo aplicable a su caso el proceso administrativo disciplinario contemplado en el Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por Decreto Supremo N.º 005-90-PCM; por tal motivo, al no haberse acreditado la violación de algún derecho constitucional del recurrente, la presente demanda no resulta amparable.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 1 y 2 EXP. 408-2004-AA/TC)


XXXIII

Funcionario de Confianza y Estabilidad Laboral “7.Que en congruencia con los fundamentos anteriores y habiéndose acreditado en autos que la situación laboral de la actora era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral establecido por el Artículo 100°, del Decreto Supremo N° 005-90-PCM; razón por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 7 Exp. 501-96-AA/TC)

XXXIV Miembros de la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios (art. 165) “4. Que, el Artículo 165° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM del Reglamento de la Carrera Administrativa, establece que la Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios estará constituida por tres miembros titulares. Que, la citada comisión será presidida por un funcionario designado por el titular de la entidad y la integran el Jefe de Personal y un servidor de carrera designado por los servidores. 5. Que, aparece de la copia de la Resolución de Alcaldía N° 02-91-MDA, abre proceso disciplinario al demandante, la Municipalidad Distrital de Arapa, y del Oficio Circular N° 001-93-CPDMDA, que obra en el expediente de fojas sesenta y ocho, y setenta, se acredita como regidores a don Gregorio Mateo Alarcón Cahuina, como Presidente, doña Eusebia Amanqui Quispe, y don Jesús Laura Arpi, designados para conformar la comisión de procesos administrativos, de la Municipalidad demandada,


contraviniendo lo establecido en los Artículos 165°, 170°, del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, careciendo de competencia para realizar acciones que originen la conformación de dicha comisión permanente de procesos administrativos disciplinarios; en consecuencia se ha vulnerado el derecho constitucional del demandante a un debido proceso, consagrado en el inciso 3) del Artículo 139° de la Constitución Política del Estado.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 y 5 EXP. 132-95-AA/TC)

XXXV Determinación de la sanción: Abuso (art. 170) “4. Que, el demandado al hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 170°, del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, dispone la sanción optando por la más drástica que es la de destitución; de los antecedentes, existe evidencia que el Alcalde no ha actuado con la debida ponderación ya que al establecer la gravedad de la infracción, debió considerar que el actor carecía de antecedentes, que no ha ocasionado ningún daño a la entidad, que no está probada la resistencia o reincidencia en la comisión de infracciones obviando la aplicación de los artículos 150° y 154°, del Reglamento de la Carrera Administrativa aprobado por el citado Decreto Supremo, en virtud de los cuales, la gravedad de la falta será determinada evaluando las condiciones siguientes: circunstancia en que se comete, la forma de comisión, la concurrencia de varias faltas, la participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y los efectos


que ésta produce. Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad debe tomar en cuenta, además, la reincidencia o reiterancia del autor o autores, el nivel de carrera; y la situación jerárquica del autor o autores.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 Exp. 056-96-AA/TC)

XXXVI Licencia por citación de Órgano Judicial (art. 110, inc. 1 y art. 114) “4.Que, por otra parte y pasando a efectuar el análisis de las cuestiones de fondo que encierra la presente demanda, debe precisarse, que si conforme a los artículos 110° inciso a) y 114° del Decreto Supremo N° 005-90-PCM es un derecho de todo trabajador perteneciente a la Administración Pública, el solicitar licencia a consecuencia de citación expresa del órgano judicial, y tal petición fue debidamente acreditada por el actor conforme fluye de fojas nueve, no ha debido desde un principio, abrirse procedimiento administrativo disciplinario contra el recurrente mediante la Resolución Viceministerial N° 03-94-TCC/15.01.VC del 07-03-94, por cuanto, no era su situación, pasible de infracción alguna.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 4 Exp. 080-96-AA/TC)

ACTA PARITARIA XXXVII

Incentivo: temporal, extraordinario y no pensionable “2. El demandante pretende que la Municipalidad Metropolitana de Lima cumpla con abonarle los incrementos establecidos en el Acta Final de la Comisión


Paritaria 2000, aprobada por Resolución de Alcaldía No 12068, de fecha 20 de setiembre de 2000. 3. Mediante la Resolución de Alcaldía N.° 12068-2000, de fecha 20 de diciembre de 2000, se aprobó el Acta Final de la Comisión Paritaria 2000, en la que la Municipalidad Metropolitana de Lima se obligó a abonar: a) el reintegro de S/. 465.00 nuevos soles, por el descuento efectuado a las remuneraciones de los trabajadores por el periodo de enero de 1996 a octubre de 1997, b) el incremento mensual de S/. 100.00 nuevos soles por concepto de costo de vida, a partir de enero de 2001, c) por única vez a cada trabajador empleado, un incentivo económico excepcional equivalente a la suma de S/. 2,400.00 nuevos soles, y d) por concepto de vestuario, la suma de S/. 100.00 nuevos soles. 4. Conforme lo establece el artículo 6° del Decreto Ley N.° 20530, “Es pensionable toda remuneración afecta al descuento para pensiones. Están afectas al descuento para pensiones, las remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares en su monto”. Por otro lado, el artículo 5° de la Ley N.° 23495, establece que “Cualquier incremento posterior a la nivelación que se otorgue a los servidores públicos en actividad que desempeñen el cargo u otro similar al último cargo en que prestó servicios el cesante o jubilado, dará lugar al incremento de la pensión en igual monto que corresponde al servidor en actividad”. 5. Siendo así, este Tribunal considera que los incrementos remunerativos referidos en los puntos a), c) y d) del fundamento 3, supra, tienen la naturaleza de incentivos pecuniarios de carácter temporal, extraordinarios y no pensionables, razón por la cual no pueden ser considerados como remuneración pensionable; por tanto sólo el incremento por concepto


de costo de vida evidencia el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 6° del Decreto Ley N.° 20530 y el artículo 5° del Decreto Supremo N.° 015-83-PCM, es decir, cumple con los requisitos de ser permanente en el tiempo y regular en su monto, por lo que debe ser considerado en la pensión del demandante.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-5 EXP. 0409-2005-PC/TC)

XXXVIII “3. Respecto de lo dispuesto en el acuerdo tercero del Acta Final 2000 y en los acuerdos segundo y tercero del Acta Final 2001, al no haberse acreditado en autos que los montos fijados en dichas actas hayan sido pagados de forma fija y permanente a los trabajadores en actividad de la Municipalidad demandada, no se ha podido determinar su naturaleza remunerativa para los efectos previsionales previstos en el artículo 5° de la Ley N.° 23495 y su Reglamento, por lo que, conforme al artículo 13° de la Ley N.° 25398, de aplicación supletoria a la presente acción de garantía, debe declararse improcedente la demanda respecto de estos extremos.” (Fundamento 3 EXP. 3521-2003-AC/TC)

XXXIX Acta Paritaria: Requisitos “2. El Decreto de Alcaldía N.° 052-84, de fecha 4 de junio de 1984, determinó que a partir del 1 de enero de 1984, las asignaciones por movilidad y racionamiento se abonarían a los trabajadores de la Municipalidad Metropolitana de Lima a razón de un sueldo y medio y dos sueldos mínimos vitales de la Provincia de Lima, en virtud de la implementación del Acta de Trato Directo


del 26 de octubre de 1983, según se aprecia del sexto considerando del citado decreto. 3. La demandada ha esgrimido como argumento para justificar el incumplimiento del acta de trato directo suscrita con el sindicato y aprobada mediante el Decreto de Alcaldía N.° 52-84, que esta está viciada de nulidad al transgredir normas de orden público. 4. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en 1983, cuando se suscribió el acta de trato directo citada en el fundamento precedente, el procedimiento para que los gobiernos locales otorgaran incrementos salariales (remuneraciones, bonificaciones u otros) estaba normado por el Decreto Supremo N.° 003-82-PCM, cuyo artículo 25° establecía de manera expresa que "[…] para que la fórmula de arreglo a que hubiere arribado la Comisión Paritaria entre en vigencia, deberá contar, bajo responsabilidad, con la opinión favorable de la Comisión Técnica a que se refiere el artículo 26.° del presente Decreto Supremo". El artículo 28.° del citado decreto establecía que "Cuando la fórmula de arreglo propuesta por la Comisión Paritaria no fuere observado por la Comisión Técnica, el Titular de la repartición expedirá la resolución aprobatoria correspondiente", requisitos indispensables para que el acta de trato directo tenga eficacia, como lo disponen los artículos 25°, 26°, y 28° de la referida norma legal. 5. De la valoración de la pruebas aportadas al proceso, no existe evidencia del cumplimiento del requisito aludido en el fundamento 4, que prescribía la normativa legal para que lo acordado por las comisiones paritarias constituidas en el año 1983 pudiera entrar en vigencia, esto es, contar con la opinión favorable de la Comisión Técnica correspondiente, organizada por el Instituto Nacional de Administración Pública, pues no bastaba,


según la normativa legal que estaba vigente cuando se suscribió el acta de trato directo, que se reuniera la comisión paritaria compuesta por representantes del sindicato y funcionarios del municipio y llegaran a un acuerdo o convenio para que este adquiriera vigencia y, por ende, la virtualidad de un mandamus, sino que debía contar con la opinión favorable de la Comisión Técnica. 6. En virtud de ello, este Colegiado considera que la referida acta de trato directo cuya implementación fundamenta la expedición del Decreto de Alcaldía N.° 052-84, carece de la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus, y, por ende, no puede ser exigible a través del presente proceso, pues carece de validez legal al no haberse observado los requisitos establecidos en el Decreto Supremo N.° 003-82-PCM. No obstante, se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la vía correspondiente.” (El subrayado es nuestro; Fundamento 2-6 EXP. 1664-2004-AC/TC)

XL Cumplimiento de Acta paritaria “1.Que debe tenerse en cuenta que entre las disposiciones cuya aplicación solicitan los demandantes existe vinculación. En efecto, en la cláusula décimo primera del Acta Final de la Comisión Paritaria la demandada se comprometió a considerar la posibilidad de una evaluación del personal obrero que no fue incluido en la evaluación dispuesta mediante Resolución de Alcaldía N.º 011/A-98, del siete de enero de mil novecientos noventa y ocho. Sin embargo, de la parte considerativa de la Resolución de Alcaldía N.º 2182-98/MPCH-A, cuya aplicación también se solicita, se


desprende con toda claridad que la demandada decidió dar cumplimiento a la referida cláusula y dispuso conformar la Comisión de Evaluación para el Personal Obrero, considerado en Planilla en el año 1995, con el fin de efectuar la nivelación de sus remuneraciones, tal como lo había hecho en otros casos, fijándose un plazo a dicha Comisión. La Resolución de Alcaldía N.º 2182-98/MPCH-A fue expedida por la autoridad competente y adquirió la calidad de cosa decidida, por tanto es de obligatorio cumplimiento. 2.Que, en cuanto al extremo de la demanda por el cual se solicita se disponga que la demandada haga efectivo el incremento de S/.200.00 a favor de los demandantes, éste no es atendible al no existir acto administrativo firme que lo disponga y en tanto que ello depende de los resultados de la labor que efectúe la Comisión de Evaluación, a que se refiere el fundamento anterior.” (Fundamento 1 y 2 Exp. 616-2000-AC/TC)

ESTABILIDAD LABORAL: LEY 24041

XLI Forma de cese “3. Siendo así, y estando acreditado en autos, con el Certificado expedido por el Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la emplazada de fojas 9, con la Constancia de Salario por Obrero que corre a fojas 40 a 46, y con el Informe Escalafonario N.° 007-2004-URH/MPSM de fojas 24– que el recurrente laboró en forma ininterrumpida por más de un año –en el peor de los casos, desde el 1 de setiembre de 2001 hasta la


fecha de su cese, el 14 de diciembre de 2003– en la Dirección de Infraestructura y Obras, desarrollando labores de naturaleza permanente como obrero [operario], ha adquirido la protección contenida en el artículo 1° de la Ley N.° 24041. 4. Consecuentemente, en virtud a la precitada Ley N.° 24041, el demandante no podía ser cesado ni destituido sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él, por lo que, al haber sido despedido sin observarse la referida disposición, se han vulnerado sus derechos al trabajo y al debido proceso.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 3 y 4 EXP. 4288-2004-AA/TC)

XLII Subordinación y dependencia “1. Con las Resoluciones Jefaturales obrantes a fojas 4, 5, 10 y 12, emitidas por la Jefa de la Unidad de Personal de la comuna emplazada, y con las demás instrumentales obrantes en autos, se acredita que el actor laboró en forma ininterrumpida por más de un año –desde el 8 de febrero de 2000 hasta la fecha de su cese, 3 de enero de 2003–, y que desarrolló labores de naturaleza permanente, bajo subordinación y dependencia, como Defensor Conciliador en la División Defensoría Municipal del Niño y del Adolescente y Atención a la Persona Discapacitada (DEMUNA) –conforme lo demuestra el Certificado de Trabajo corriente a fojas 17– por lo que ha adquirido la protección del artículo 1° de la Ley N.° 24041.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 1 EXP. N.º 0676-2004-AA/TC)


XLIII

Desnaturalización: relación de naturaleza civil “3. La demandada pretende encuadrar la actividad realizada por la actora dentro de una relación contractual de naturaleza civil; sin embargo, con la documentación evaluada en el fundamento precedente y con la presentada por ella (f. 182-184) se acredita que la relación que mantuvo con la demandante tuvo los rasgos típicos de un contrato de trabajo, debiéndose añadir que el Informe N.° 040-02-DMFPM-GDOU/MPT, de fecha 22 de febrero del 2002, demuestra fehacientemente que la actora venía laborando, cuando menos, desde el 31 de diciembre del 2001, habiéndosele comunicado su cese el 14 de enero del 2003 mediante Carta N.° 004-03-DMFPM-GDOU/MPT (f. 51), acumulando en dicho periodo más de un año ininterrumpido de labores. 4. Este Colegiado considera que las circunstancias que rodearon el vínculo de la demandante con la Municipalidad Provincial de Tacna deben ser analizadas a la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece “[...] la primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apariencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en la practica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo que luzca en documentos formularios, instrumentos de control” (Pla Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. De Palma. Buenos Aires. 1998. p. 325). 5. En consecuencia, y conforme se ha señalado en las STC 1967-2003-AA/TC y 1968-2003-AA/TC, a la fecha del cese la accionante había adquirido la protección del artículo 1º de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al


trabajador, cuyo tenor es la aplicación de la condición más beneficiosa a este, y que la Constitución consagra en su artículo 26º, inciso 3), así como en el principio de primacía de la realidad antes citado.” (el subrayado es nuestro, Fundamento 3, 4 y 5 EXP. N.° 593-2004-AA/TC)

XLIV Requisitos para estar bajo los alcances de la Ley 24041 “1. La recurrente afirma que se encuentra comprendida en la Ley 24041, cuyo artículo 1° establece que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él. 2. Conforme lo ha señalado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, para efectos de la aplicación del artículo 1° de la Ley 24041, es preciso determinar en el caso de autos si se han cumplido los dos requisitos exigidos por dicha ley; es decir, a) que el demandante haya realizado labores de naturaleza permanente, y b) que las mismas se hayan efectuado por más de un año ininterrumpido, antes de la fecha del cese de labores. 3. De autos a fojas 5, 8 y 9 se advierte que, posteriormente a la conclusión del contrato de servicios personales, la demandante continuó realizando labores de naturaleza permanente hasta el mes de febrero de 2004, esto es, superando el año de servicios. Por lo que, al no haberse procedido con arreglo a la Ley 24041, la demandada ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo y al debido


proceso.” (el subrayado es nuestro, Fundamentos 1, 2 y 3 EXP. 3503-2004-AA/TC)

XLV Primacía de la Realidad y Protección del Trabajador “5.- De las Resoluciones 018-99-MPS, 006-2000/MPS-OADM-UPER, 019-2001/MPS-OADM-UPER, 0095-2002/MPS y 1863-2002/MPS, se desprende que el demandante mantenía una relación laboral de carácter permanente e ininterrumpida con la emplazada, cuyas fechas de inicio y término fueron fue el 1 de enero de 1999 y 31 de diciembre de 2002, respectivamente. De modo que, a la fecha del cese, el demandante ya había adquirido la protección señalada del artículo 1° de la Ley N.° 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, consagrado en los artículos 22°, 23° y 24° de la Constitución Política vigente; así como en el principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento legal.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 5 EXP. 2474-2003-AA/TC)

XLVI Tiempo consecutivo “4. Por consiguiente, encontrándose acreditado con las boletas de pago y demás documentación obrantes en autos (f. 2-40) que el accionante realizó labores permanentes ocupando el cargo de grifero en las estaciones de servicio de la Municipalidad Provincial de Tacna, por más de un año consecutivo, con anterioridad a la fecha de cese, se encuentra comprendido en los


alcances del artículo 1° de la Ley N.° 24041, norma que instrumentaliza, en el caso de los servidores públicos, la protección constitucional contra el despido prevista en el artículo 27° de la Constitución. (El subrayado es nuestro, Fundamento 4 EXP. N.° 326-2004-AA/TC)

XLVII Interrupción como formulismo “5. En lo que tiene de duración los servicios prestados por el actor a la demandada, el único plazo de inexistencia de relación entre ambos es el que se extiende desde el 1 de enero de 2004 hasta el 14 de enero de 2004, siendo que a partir del 15 de enero se restableció nuevamente la relación con el accionante, que se prolongó hasta el 09 de febrero de 2004, como antes se ha dicho. Si se optara por privilegiar una perspectiva formal en la verificación del requisito del año ininterrumpido que exige la Ley 24041, el juicio que se exprese forzosamente tendría que ser que éste no se ha satisfecho. Sin embargo, no bien se repara que la interrupción de la relación se levantó 15 días después, y se renovó la prestación de los servicios que brindaba el actor a la emplazada, inmediatamente salta a la vista que tal interrupción sólo era un formulismo del que se valió la emplazada con el objeto de impedir que el actor ingrese al ámbito de protección que dispensa la Ley N.° 24041.” (el subrayado es nuestro, Fundamento 5 EXP. N.° 3508-2004-AA/TC)

XLVIII Condición de Eventual


“1. Como se acredita en autos –con la Certificación de la Unidad de Personal que obra a fojas 38, así como con la abundante documentación que corre de fojas 3 a 40, y 97 a 160–, el recurrente prestó servicios para la emplazada en forma ininterrumpida por más de un año, desarrollando labores de naturaleza permanente como Abogado de la Oficina de Margesí de Bienes Inmuebles; consiguientemente, ha adquirido la protección contenida en el artículo 1° de la Ley 24041. 2. Por otro lado, la emplazada no ha desvirtuado los argumentos del demandante, limitándose únicamente a alegar, sin probarlo fehacientemente, que el actor tenía la condición de eventual y, por tanto, sin derechos de ninguna clase (fojas 90); el argumento de que el actor no laboró en forma continua durante el año 2002 no puede ser estimado, pues si bien en autos obran documentos que podrían aparentar tal situación, de la revisión de la variada documentación a que se refiere el Fundamento 1. supra, y en virtud del principio de primacía de la realidad, para este Colegiado queda claro que no sólo hubo una continuidad en las labores, sino que además éstas fueron permanentes.” (El subrayado es nuestro, Fundamentos 1 y 2 EXP. N.º 3459-2003-AA/TC)

XLIX Encubrimiento de vínculo laboral “3. Los contratos de naturaleza civil suscritos entre ambas partes han sido desnaturalizados, porque el accionante realizó las labores de Asistente Técnico encargado de la Programación y Control de Maquinarias Pesadas de la municipalidad emplazada, conforme se aprecia de los contratos obrantes de fojas 2 a 37, las


cuales son de naturaleza permanente, de modo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, que opera para preferir la verdad oculta a las formas aparentes, como ha sucedido en el caso de autos, en que se ha encubierto un vínculo laboral con la suscripción de contratos civiles, el demandante está protegido por el artículo 1° de la Ley N.° 24041. 4. Por consiguiente, habiéndose acreditado que el recurrente realizó labores de naturaleza permanente por más de un año ininterrumpido, solo podía ser cesado según las causales previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N.° 276, tal como lo dispone el artículo 1° de la Ley N.° 24041. En consecuencia, la decisión de la demandada de dar por concluida la relación laboral con el demandante, sin observar el procedimiento señalado, lesiona sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso.” (El subrayado es nuestro, Fundamentos 3 y 4 EXP. 2491-2005-PA/TC)

L Principio de protección al trabajador “1. Con las resoluciones que obran de fojas 2 a 19 ha quedado acreditado, de manera indubitable, que el recurrente ha prestado servicios para la emplazada en calidad de jardinero y obrero de limpieza durante más de un año consecutivo, labores propias de las municipalidades, que son de naturaleza permanente. 2. Por tal razón, a la fecha de su cese, había adquirido la protección prescrita en el artículo 1º de la Ley N.º 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, referido a la aplicación de la condición más beneficiosa a éste, que la Constitución ha consagrado


en su artículo 26º, inciso 3); siendo aplicable, a su vez, el principio de primacía de la realidad, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurriese en la práctica y lo que apareciera de los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos.” (El subrayado es nuestro, Fundamento 1 y 2 EXP. 1996-2003-AA/TC)

Contenido PRESENTACIÓN .......................................................................................................................... 7 INTRODUCCIÓN. .......................................................................................................................... 9 CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 11 INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .................................................................................................. 11

CONTROL DIFUSO ADMINISTRATIVO ............................................................................... 13 INTERÉS PÚBLICO ............................................................................................................... 18 PODER DISCRECIONAL ...................................................................................................... 24 COSA DECIDIDA ................................................................................................................... 28 ACTOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................. 30 VÍA DE HECHO ..................................................................................................................... 40 DOMINIO PÚBLICO ............................................................................................................... 40

CAPÍTULO II ................................................................................................................................ 47 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ADJETIVO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ..................................................................................................................... 47

SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN GENERAL ..................................... 49 LEY 27444 - LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL ......................... 49 INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ............................................................ 62 DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO .............................................................................. 64 PRINCIPIO NO BIS IN IDEM ................................................................................................. 65 PLURALIDAD DE INSTANCIA EN SEDE ADMINISTRATIVA. ............................................. 68

CAPÍTULO III ............................................................................................................................... 71 EL DERECHO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ..................................................................................................................... 71

RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO.DECRETO LEGISLATIVO 276 ......................................... 73 NIVEL DE CARRERA ............................................................................................................ 85 RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO ............................................................................................ 90 DECRETO SUPREMO 005-90-PCM ..................................................................................... 90 ACTA PARITARIA ................................................................................................................ 112 ESTABILIDAD LABORAL: LEY 24041 ................................................................................ 117

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LIBRO: "JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA" AUTOR: JOSÉ MARÍA PACORI CARI

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