ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN II. CONCEPTO DE MINERÍA ILEGAL III. SANCIONANDO PENALMENTE LA MINERÍA ILEGAL IV. FORTALECIMIENTO DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN LA PEQUEÑA MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL V. LA NUEVA LEY SOBRE EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN RELACIÓN CON LA MINERÍA ILEGAL Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA VI. BIBLIOGRAFÍA VII. ANEXOS 7.1 DECRETO LEGISLATIVO 1100 7.2 DECRETO LEGISLATIVO 1101 7.3 DECRETO LEGISLATIVO 1102 7.4 DECRETO LEGISLATIVO 1103 7.5 DECRETO LEGISLATIVO 1104
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ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN
II. CONCEPTO DE MINERÍA ILEGAL
III. SANCIONANDO PENALMENTE LA MINERÍA ILEGAL
IV. FORTALECIMIENTO DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN LA
PEQUEÑA MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL
V. LA NUEVA LEY SOBRE EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN
RELACIÓN CON LA MINERÍA ILEGAL Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
VI. BIBLIOGRAFÍA
VII. ANEXOS
7.1DECRETO LEGISLATIVO 1100
7.2DECRETO LEGISLATIVO 1101
7.3DECRETO LEGISLATIVO 1102
7.4DECRETO LEGISLATIVO 1103
7.5DECRETO LEGISLATIVO 1104
7.6DECRETO LEGISLATIVO 1105
I. INTRODUCCIÓN
En este trabajo trataremos sobre una nueva figura jurídica que se ha integrado
recientemente a nuestra legislación penal, el cual es el delito de minería ilegal.
El congreso de la Republica por Ley N° 29815 y de conformidad con el artículo
104° de la constitución política del Perú, delegó al Poder Ejecutivo la facultad
de legislar sobre materias específicas vinculadas a la minería ilegal y
particularmente a la lucha contra la criminalidad asociada a la minería ilegal,
entre las que figuran la modificación de la normatividad tanto sustantiva como
procesal para la persecución penal de las personas que realizan actividades de
minería al margen de la Ley caracterizadas por su grave impacto lesivo de
orden medioambiental así como social.
Por ello a través del Decreto Legislativo N° 1102, publicado el miércoles 29 de
febrero de 2012, se ha incorporado los artículos 307-A, 307-B, 307-C, 307-D,
307-E y 307-F al Código Penal, los cuales buscan reprimir las formas
especiales de minería ilegal, destacando entre ellos los delitos de
financiamiento de la minería ilegal y la represión de actos preparatorios de
minería ilegal. Todo ello con la finalidad de salvaguardar bienes jurídicos
relevantes como son el medio ambiente y el ecosistema.
II. CONCEPTO DE MINERÍA ILEGAL
Concepto Penal y Concepto administrativo
A los efectos de la interpretación del tipo penal en mención, hay que observar
que el concepto de “minería ilegal” que está acuñado en el título de la figura de
reciente introducción, no es idéntico al concepto de “minería ilegal” que la
normatividad administrativa de “interdicción de la minería ilegal” comprende.
El Decreto Legislativo 1103 promulgado el 04 de marzo 2012, en la definición
de “Minería Ilegal” contenida en su artículo 2, identifica a esta como las
actividades mineras referidas en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 1100
que reguló el marco de la interdicción de la actividad minera ilegal. Este
dispositivo legal estructura el concepto de minería ilegal bajo dos criterios
acumulativos:
1.- Que se trate de actividad minera de exploración, explotación o beneficio sin
contar con las autorizaciones de inicio o reinicio de operación minera otorgada
por la autoridad competente, previo informe favorable del Ministerio de Energía
y Minas.
2.- Que la actividad minera no autorizada, se desarrolle con el empleo de los
siguientes medios:
- Uso de dragas y otros artefactos similares de succión, definidos en la norma,
en los cursos de agua, ríos, lagos, lagunas, cochas, espejos de agua,
humedales y aguajales.
- Instalación y uso de procedimientos de cianuración para el procesamiento del
mineral.
Hay que recalcar que el Decreto Legislativo 1100 que regula la interdicción de
la Minería Ilegal ampliada a toda la República, busca “garantizar la salud de la
población, la seguridad de las personas, la conservación del patrimonio natural
y de los ecosistemas frágiles, la recaudación tributaria y el desarrollo de
actividades económicas sostenibles”.
El reciente Decreto Legislativo 1105 de fecha 19 de abril 2012, de
promulgación posterior a las normas mencionadas e incluso a la norma que
criminalizó la minería ilegal, sustituye expresamente en su artículo 2 la
definición administrativa de minería ilegal que se acuño con el Decreto
Legislativo 1100, estableciendo de manera expresa la sustitución del concepto,
lo que por lo demás revela una dosis de incoherencia e improvisación en la
autoría de la normativa.
El Decreto Legislativo 1105 distingue para el derecho administrativo el
concepto de Minería Ilegal y el de Minería Informal(*). La Minería Ilegal desde el
ámbito administrativo es definida así como la “Actividad minera ejercida por
persona, natural o jurídica, o grupo de personas para ejercer dicha actividad,
usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la
actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero
Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter
administrativo, técnico social y medio ambiental que rigen dichas actividades, o
que se realiza en zonas en las que está prohibido su ejercicio.”
La circunstancia distintiva entre minería ilegal y minería informal desde la
perspectiva administrativa del Decreto Legislativo 1105 ésta dada en esta
norma, por la explotación de la actividad en zonas prohibidas para la actividad
minería (minería ilegal) y zonas no prohibidas para la actividad minera (minería
informal).
(*) Artículo 2º.- DefinicionesPara efectos de lo establecido en el presente DecretoLegislativo, se define como:a) Minería Ilegal.- Actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las que esté prohibido su ejercicio. Sin perjuicio de lo anterior, toda actividad minera ejercida en zonas en las que esté prohibido el ejercicio de actividad minera, se considera ilegal.Esta definición sustituye la definición de minería ilegal contenida en el Artículo 3º del Decreto Legislativo N° 1100.b) Minería Informal.- Actividad minera que es realizada usando equipo y maquinaria que no corresponde a las características de la actividad minera que desarrolla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y medioambiental que rigen dichas actividades, en zonas no prohibidas para la actividad minera y por persona, natural o jurídica, o grupo de personas organizadas para ejercer dicha actividad que hayan iniciado un proceso de formalización conforme se establece en el presente dispositivo.
El concepto penal de Minería Ilegal es diferente al concepto administrativo. El
concepto penal queda condicionado a la existencia de daño o peligro de daño
al medio ambiente, sus componentes, la calidad ambiental y la salud ambiental;
comprende las afectaciones de esos bienes jurídicos a través de los procesos
de succión (dragas) y los procesos de cianuración, así como a la actividad en
zonas prohibidas para la actividad minera a los que la norma administrativa
define como minería ilegal; pero va más allá de ello, ya que comprende bajo el
manto punitivo a cualquier otra actividad minera no autorizada, incluso en
zonas no prohibidas para la actividad minera, que de cualquier forma afecte o
ponga en peligro el medio ambiente, sus componentes, la calidad y la salud
ambiental.
El concepto penal de minería ilegal supone así la existencia de dos
componentes:
- Actividad minera no autorizada.
- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el medio ambiente.
III. SANCIONANDO PENALMENTE LA MINERÍA ILEGAL
Delito de Minería Ilegal – Tipo base
El tipo penal base del delito de Minería Ilegal, se encuentra estructurado sobre
la base de dos circunstancias:
- Actividad minera no autorizada.
- Que la actividad minera cause o ponga en peligro el medio ambiente.
Art. 307-A.- “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
años ni mayor de ocho años y con cien a seiscientos días-multa, el que realice
actividad de exploración, extracción, explotación u otros actos similares, de
recursos minerales, metálicos o no metálicos, sin contar con la autorización de
la entidad administrativa competente, que cause o pueda causar perjuicio,
alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la
salud ambiental.
Si el agente actúo por culpa, la pena será privativa de la libertad no mayor de
tres años o con prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta
jornadas”.
La figura básica comporta una modalidad dolosa a la que está referida la
penalidad descrita en el párrafo primero y la modalidad culposa a la que se
refiere el párrafo segundo.
Delito de Minería ilegal – Modalidad Agravada
El empleo de dragas y otros elementos de succión o el desarrollo de la
actividad en áreas naturales protegidas, entre otras circunstancias son
modalidades agravadas de la figura penal Minería Ilegal.
Art. 307-B.- “La pena será no menor de ocho años ni mayor de diez años y con
trescientos a mil días multa, cuando el delito previsto en el artículo anterior se
comete en cualquiera de los siguientes supuestos:
1.- En zonas no permitidas para el desarrollo de la actividad minera.
2.- En áreas naturales protegidas, o en tierras de comunidades nativas,
campesinas o indígenas.
3.- Utilizando dragas, artefactos u otros instrumentos similares.
4.- Si el agente emplea instrumentos u objetos capaces de poner en peligro la
vida, la salud o el patrimonio de las personas.
5.- Si se afecta sistemas de irrigación o aguas destinadas al consumo humano.
6.- Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor público.
7.- Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u otra
persona inimputable.
Tipos penales vinculados
El Decreto Legislativo 1102 que incorporó al Código Penal la figura del delito de
Minería Ilegal, introdujo además otras modalidades delictivas vinculadas a la
Minería Ilegal, como son:
- Financiamiento de la minería Ilegal, figura que se incorpora a través
del Art. 307-C del Código Penal. Supone el financiamiento intencionado
de la actividad de minería ilegal y no cualquier financiamiento
relacionado. Para que pueda válidamente imputarse esta modalidad
delictiva, el autor del hecho debe conocer que el financiamiento está
orientado al desarrollo de la minería prohibida. No hay delito si el
financiamiento es consecuencia de una acción negligente de
financiamiento.
- Obstaculización de la fiscalización administrativa, figura que se
incorpora con el Art. 307-D del Código Penal. La figura penal está
referida a la obstaculización de la indagación administrativa y no a la
investigación penal que podría derivar en un tipo penal diferente
vinculado a la administración de justicia.
- Actos preparatorios de Minería Ilegal, elevada por la norma a
categoría delictiva mediante la incorporación del delito descrito en el Art.
307-E del Código Penal. Los actos preparatorios de un delito son en
general actos no punibles; sin embargo la norma penal en muy pocos
casos produce un adelantamiento de la punición con un propósito
preventivo y reprime como delito lo que es por naturaleza un acto
preparatorio no sancionable por sí mismo. La figura penal comprende en
la descripción de esta nueva figura a actos originalmente lícitos, como es
la adquisición o venta de insumos o maquinarias que pueden emplearse
en minería, pero la reputa delictiva si estos insumos o maquinarias están
destinados a la minería ilegal. La figura tiene un alto componente
subjetivo de inicio peligroso para la configuración de tipos penales, pues
estando compuesta por actos fundamentalmente legales, la naturaleza
delictiva queda vinculada al destino al cual se oriente el insumo o
maquinaria, elemento confundible y prestado a la interpretación
arbitraria. Una aplicación garantista de la norma penal, deberá exigir
suficiente e inconfundiblemente prueba de que el insumo o maquinaría
sea destinado a la actividad minera ilegal.
A muy pocos días de su promulgación, la figura penal de los delitos de
Minería Ilegal sufre modificaciones con el Decreto Legislativo 1107 que
regula el control y fiscalización en el transporte, distribución y
comercialización de maquinarias y equipos para la minería, modificando
el Art. 307-E del Código Penal para reformular el tipo penal de manera
más precisa, exigiendo como elemento configurativo del delito, no
únicamente la intención del destino final al que debe dedicarse el insumo
químico o maquinaría controlada, sino además la exigencia de que las
actividades de adquisición, venta, distribución, comercialización,
transporte, importación, posesión y almacenaje para ser delictivas
requieren que se realicen infringiendo las leyes y reglamentos sobre la
materia.
Requisito de procedibilidad.
La figura penal de Minería Ilegal y sus variantes, ha sido introducida dentro del
Título de los Delitos Ambientales, por lo tanto las acciones penales referidas al
delito de Minería Ilegal quedan sujetas a las normas de procedibilidad exigidas
para este tipo de delitos.
La Ley General del Ambiente (Ley N° 28611), modificada por la Ley 29263 de
Octubre 2008, introdujo en su artículo 149 la exigencia obligatoria de la
evacuación de un informe escrito fundamentado emitido por la autoridad
ambiental como condición de procedibilidad para el pronunciamiento de
Fiscalía a efectos del ejercicio de la acción penal.
La vinculación y relación de la figura penal de minería ilegal con aspectos
referidos a la infracción medio ambiental que no son de uso cotidiano de las
autoridades policiales, fiscales y judiciales, hace entendible la exigencia previa
de un informe fundamentado que sustente la vulneración al medio ambiente,
bien jurídico protegido por éste tipo de delitos.
IV. FORTALECIMIENTO DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL EN LA
PEQUEÑA MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL
Las actividades de la pequeña minería y minería artesanal han adquirido
relevancia económica y social, ya que estas se han constituido en una fuente
de ingreso para un sector de la población. Sin embargo, estas actividades han
generado una serie de consecuencias negativas tales como la contaminación
del medio ambiente, el daño a la salud, la trata de personas y la explotación
infantil. Frente a esta problemática el Poder Ejecutivo ha adoptado una serie de
medidas para contrarrestar esta situación.
Dentro de los dispositivos legales dictados por el Gobierno, se ha dictado el
Decreto Legislativo N° 1101, cuya finalidad consiste en establecer medidas
destinadas al fortalecimiento de la fiscalización ambiental de las actividades de
la pequeña minería y minería artesanal, como mecanismo de lucha contra la
minería ¡legal y para asegurar la gestión responsable de los recursos mineros;
a fin de garantizar la salud de la población, la seguridad de las personas, la
protección del ambiente y el desarrollo de actividades económicas sostenibles.
ASPECTOS GENERALES
a. Ámbito de aplicación
Las entidades comprendidas como Entidades de Fiscalización Ambiental
(EFA) comprendidas en el ámbito de la presente norma son:
- Los gobiernos regionales que han recibido la transferencia de tales
funciones en el marco del proceso de descentralización, en lo
relacionado a la fiscalización de las actividades de pequeña minería y
minería artesanal.
- La Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Perú
(Dicapi), en lo relacionado a la autorización del uso de áreas
acuáticas que sean utilizadas en el desarrollo de estas actividades en
aguas navegables en los ámbitos fluvial y lacustre, en el marco de
sus competencias, y sin perjuicio de las correspondientes a otras
autoridades para el otorgamiento de tal autorización.
La fiscalización ambiental comprende, entre otras, acciones en materia de
supervisión, fiscalización y sanción de dichas actividades; en el marco de lo
establecido en el artículo 11 de la Ley N° 29325(*), del Sistema Nacional de
Evaluación y Fiscalización Ambiental.
Asimismo, esta norma comprende bajo su ámbito al Organismo de
Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) adscrito al Ministerio del Am-
biente, en su calidad de Ente Rector del Sistema Nacional de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (Sinefa).
b. Condiciones básicas para el ejercicio de las funciones de
fiscalización ambiental
Para el ejercicio óptimo de las funciones de fiscalización ambiental, las EFA
deberán cumplir con lo siguiente:
- Identificar a los administrados sujetos a la fiscalización bajo su
ámbito de competencias.
- Adoptar las medidas necesarias para contar con los recursos eco-
nómicos necesarios para el ejercicio de sus funciones de fiscali-
zación ambiental.
- Contar con instrumentos legales, técnicos y otros requeridos para el
adecuado ejercicio de sus funciones.
- Contar con personal capacitado en materia de fiscalización ambiental
aplicable a su ámbito de competencias.
(*) Artículo 11.- Funcionas generalesSon funciones generales del OEFA: a) Función Evaluadora: comprende las acciones de vigilancia, monitoreo y otras similares que realiza el OEFA, según sus competencias, para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales, b) Función Supervisora Directa: comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación con et propósito de asegurar el cumplimiento de las normas, obligaciones e incentivos establecidos en la regulación ambiental por parte de los administrados. c) Función Supervisora de Entidades Públicas: comprende la facultad de realizar acciones de seguimiento y verificación del desempeño de las Entidades de Fiscalización Ambiental Nacional, Regional o Local, d) Función Fiscalizadora y Sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones adminis-trativas sancionables y de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA. e) Función Normativa: comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, y otras de carácter general referidas a intereses, obligaciones o derechos de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que fiscaliza.
c. Obligaciones
De acuerdo a lo establecido en la presente norma, los titulares de
operaciones de la pequeña minería y minería artesanal están obligados a:
- Asumir la responsabilidad por los impactos ambientales de las ac-
tividades a su cargo, incluida la rehabilitación ambiental; siéndoles de
aplicación la legislación ambiental sectorial y transectorial que regula
esta materia.
- Cumplir lo establecido en los instrumentos de gestión ambiental
aplicables al desarrollo de la actividad y deben cumplir con lo dis-
puesto en las medidas administrativas de carácter particular que
sean emitidas en el ejercicio de la fiscalización ambiental.
- No obstaculizar el ejercicio de las acciones de fiscalización ambiental
de las que sean objeto, para lo cual permitirán el acceso, de los
representantes de las EFA competentes y brindarán la información
requerida para el cumplimiento de tales funciones.
EJERCICIO DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL
a. Supervisión por parte de las EFA
Las EFA deberán ejecutar supervisiones regulares de carácter permanente
respecto de las actividades de pequeña minería y minería artesanal bajo su
ámbito de competencias.
Tales supervisiones serán comprendidas en sus respectivos Planes
Anuales de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Planeta), que deben ser
presentados ante el OEFA, en el marco de lo dispuesto en la Resolución de
Presidencia del Consejo Directivo N° 070-2010-OEFA/ PCD(*).
(*) La Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 070-2010-OEFA/ PCD tiene como objetivo normalizar el proceso de formulación, ejecución y evaluación del Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental - Planeta de las Entidades de Fiscalización Ambiental en su calidad de autoridades competentes para desarrollar funciones de evaluación, supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental a nivel nacional, regional o local. Asimismo establece que para el desarrollo del Planeta, las entidades con funciones de evaluación y fiscalización ambiental, de acuerdo a sus competencias, deberán diferenciar las actividades de sus planes institucionales considerando los siguientes componentes:a) Plan de Evaluación Ambiental: Considera las acciones de monitoreo y vigilancia de la calidad ambiental, que realizará la entidad durante el año fiscal.b) Plan de Fiscalización Ambiental: Considera aquellas acciones de supervisión, fiscalización y sanción, que incluyen las de evaluación que dan soporte a las anteriores Las acciones de fiscalización y sanción se ejecutan sobre la base del análisis de los incumplimientos detectados en las acciones de supervisión.
Asimismo, las indicadas EFA deberán ejecutar supervisiones especiales, no
programadas, en caso de denuncias, contingencias ambientales u otras
circunstancias que así lo ameriten.
El reporte de la ejecución de las actividades contenidas en su respectivo
Planeta, que corresponde ser presentado al OEFA, deberá ser trimestral y
se realizará de acuerdo al formato especial que será elaborado por el
OEFA; ello, sin perjuicio del cumplimiento de las normas de reserva de
información establecida en el Texto Único de la Ley de Transparencia y
Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N°
043-2003-PCM. En este reporte se informará el cumplimiento de las accio-
nes programadas así como los resultados alcanzados en la mejora del
estado de la calidad ambiental derivado de tales acciones.
Las EFA tendrán un plazo de diez (10) días útiles luego de terminado cada
trimestre para realizar la presentación del reporte correspondiente.
El incumplimiento en la presentación del reporte indicado en el ítem anterior
así como en la ejecución de las supervisiones programadas, será informado
semestralmente por el OEFA a la Contrataría General de la República, para
la adopción de las medidas de control que correspondan.
Las acciones de fiscalización no programadas que realicen las EFA serán
igualmente reportadas en el informe trimestral
Las EFA podrán realizar, cuando sea necesario y conforme a sus
competencias, acciones conjuntas de fiscalización ambiental.
b. Procedimiento sancionador
Los procedimientos sancionadores a desarrollar a partir del resultado de las
supervisiones de campo, se regularán por lo establecido en el Capítulo II del
Título IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Ante la verificación de situaciones de grave riesgo ambiental, y con base en
el informe técnico que al respecto emita la EFA competente, esta podrá
disponer la adopción de medidas administrativas previas al inicio del
procedimiento sancionador destinadas a asegurar la protección del
ambiente y la preservación de la salud de las personas con la finalidad de
disponer la paralización de actividades y la realización de acciones de
remediación ambiental de carácter inmediato.
MULTAS Y MEDIDAS ADMINISTRATIVAS APLICABLES
Las acciones u omisiones de las personas naturales o jurídicas, tipificadas en
el presente artículo como infracciones, serán calificadas por las EFA como
leves, graves o muy graves. Para la imposición de las infracciones, las EFA
aplicarán el Principio de Razonabilidad establecido en el numeral 3) del artículo
230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y
tomará en consideración los siguientes criterios específicos:
- La afectación o riesgo a la salud de la población.
- Los beneficios económicos obtenidos por el infractor.
- La gravedad de los daños generados.
- Las circunstancias de la comisión de la conducta san cionable o
Infracción.
- Los impactos ambientales negativos, de acuerdo con la legislación
vigente.
- Reincidencia y,
- Los costos en que incurra el Estado para atender los daños
generados.
a. En lo relacionado a la fiscalización ambiental de la actividad
Sin perjuicio de las acciones de interdicción que correspondan conforme a
la normativa vigente, el incumplimiento de las obligaciones ambientales
físcalizables referidas al desarrollo de las actividades de la pequeña minería
y minería artesanal se sancionará de acuerdo a la siguiente escala:
- Realizar actividades sin contar previamente con la certificación ambiental correspondiente (resolución aprobatoria del instrumento de gestión ambiental apli-cable).
Desde10UITa 40 UIT
Muy grave CI, C.B, RO, RIE. STA, S.D.A., OLGA.
- Incumplir lo establecido en el instrumento de gestión ambiental aprobado
Desde 05 UIT a 25 UIT
Grave C.I, C.B, RO, RLE., STA, S.D.A. CI.G A,
- Incumplir las normas de protección ambiental aplicables
Desde 05 UIT a 25 UIT
Grave CA, C.B. R0, RIE, STA, S.D.A. CAGA.
- Infracciones relacionadas al Plan de Cierre de Pasivos Ambientales y Plan de Cierre
Desde 02 UIT a 10 UIT
Leve STA, S.D.A
Minería artesanal:
- Realizar actividades sin contar previamente con la certificación ambiental correspondiente (resolución aprobatoria del instrumento de gestión ambiental aplicable).
Desde 05 UIT a 25 UIT
Muy grave CI, C.B., PO, R.I.E, STA, S.D.A. C.I.G.A,
- Incumplir lo establecido en el instrumento de gestión ambiental aprobado
Desde 02 UIT a 15 UIT
Grave CA, C.B.. R0, R.I.E, STA, S.D.A. C.I.G.A,
- Incumplimiento de las normas de protección ambiental aplicables
- Infracciones relacionadas a Plan de Cierre de Pasivos Ambientales y Plan de Cierre
Desde 01 UIT a 10 UIT
Leve STA, S.D.A.
Leyenda:
C.I.: Cierre de Instalaciones.C.B.: Comiso de Bienes.P.O.: Paralización de Obras.R.I.E.: Retiro de Instalaciones y/o equipos.S.T.A.: Suspensión Temporal de Actividades.S.D.A. Suspensión Definitiva de Actividades.C.I.G.A.: Cumplimiento con lo establecido en el Instrumento de GestiónAmbiental
Adicionalmente a las sanciones pecuniarias aplicables, la EFA competente
emitirá la respectiva medida complementaria a través de la imposición de la
medida administrativa aplicable que busque restablecer la calidad ambiental
afectada así como la protección de la salud de las personas.
La reincidencia de infracciones, dentro de los dos años siguientes de haber
quedado firme o consentida la resolución que impuso la sanción anterior al
mismo titular, determina la sanción de cierre de instalaciones.
b. En lo relacionado a la fiscalización ambiental del uso del área
acuática
El incumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables referidas a la autorización del uso de área acuática que sean utilizadas en el desarrollo de actividades de la pequeña minería y minería artesanal en aguas navegables, se sancionará de acuerdo a la siguiente escala, sin perjuicio de las acciones de interdicción que correspondan de acuerdo a la normativa vigente:
Leyenda:
P.O.: Paralización de Obras.
R.I.E.: Retiro de Instalaciones y/o equipos.
S.T.A.: Suspensión Temporal de Actividades.
INFRACCIÓN SANCIÓN PECUNIARIA
CLASE DE SANCIÓN
MEDIDAS COMPLEMENTARIAS
Pequeña minería:
- Ocupar áreas acuáticas navegables sin contar previamente con la respectiva autorización.
Desde 10 UIT a 40 UIT
Muy grave P.O., R I.E., S.T.A., S.D.A.
Minería artesanal:
- Ocupar áreas acuáticas navegables sin contar previamente con la respectiva autorización.
Desde 05 UIT a 25 UIT
Muy grave P.0., R I.E., S.T.A., S.D.A.
S.D.A.: Suspensión Definitiva de Actividades.
El presente numeral se aplica sin perjuicio de la facultad sancionadora de
la Dicapi, de la Autoridad Nacional del Agua, de la Autoridad Portuaria
Nacional y de otras entidades en el ámbito de sus respectivas
competencias, así como de la vigencia de las escalas de infracciones y
sanciones que aplican dichas entidades.
Adicionalmente a las sanciones pecuniarias aplicables, la EFA competente
emitirá la respectiva medida complementaria a través de la imposición de la
medida administrativa aplicable que busque asegurar que el uso del área
acuática se realiza contando con la autorización respectiva.
c. Destino de las multas
Los ingresos por concepto de multas impuestas constituyen ingresos
propios correspondientes a la EFA que impuso la sanción. Tales ingresos
deberán ser destinados a sustentar las acciones de supervisión y
fiscalización correspondientes a su ámbito.
d. Responsabilidad Penal
Ante la verificación de la existencia de indicios de ilícitos penales, las EFA
comprendidas en el ámbito de la presente norma formularán la respectiva
denuncia penal correspondiente ante el representante del Ministerio Público
de la localidad; en el marco de lo establecido en el Título XIII del Libro
Segundo del Código Penal.
NORMAS DEROGADAS
La emisión del presente decreto legislativo ha derogado los siguientes
dispositivos legales aplicables a los pequeños productores mineros y
productores mineros artesanales.
- El artículo 13 de la Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería
y la Minería Artesanal, Ley N° 27651, en lo que se refiere a las multas y
penalidades por infracciones ambientales.
- Las sanciones establecidas en los numerales del 52.1 al 52.9 del artículo 52
del Reglamento de la Ley de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera
aprobado mediante Decreto Supremo N° 059-2005-EM y sus normas
modificatorias.
- El literal 66.3 del artículo 66 del Reglamento para el Cierre de Minas,
aprobado por Decreto Supremo N° 033-2005-EM.
V. LA NUEVA LEY SOBRE EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN
RELACIÓN CON LA MINERÍA ILEGAL Y LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
El Decreto Legislativo N° 1106, publicado el 19 de abril de 2012, ha sustituido a
la antigua ley penal contra el lavado de activos, Ley N° 27765. Este cambio
legislativo ha replanteado el marco normativo que reprime el blanqueo de
capitales en nuestro país, toda vez que se amplían los márgenes de punibilidad
para incluir a los ilícitos penales que tengan su origen en la minería ilegal y el
crimen organizado. Así, en el presente trabajo se abordan las principales
modificaciones que establece este dispositivo legal.
FUNDAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106
La razón que impulsó al legislador a modificar la normativa sobre lavado de
activos es el incremento de la criminalidad vinculada con las actividades de
minería ilegal. A saber, el uso de dragas para remover la tierra, la utilización
indiscriminada de productos químicos, entre otros actos que dañan
gravemente el medio ambiente. En esa misma línea, el gobierno peruano
estimó por conveniente incorporar el artículo 307-A al Código Penal(*), que
sanciona como autor del delito de minería ¡legal al que realiza actividades de
exploración, extracción, explotación de recursos minerales, sin contar con la
autorización de la entidad administrativa competente, afectando el medio
ambiente.
(*) Decreto Legislativo N° 1102, de fecha 29 febrero de 2012.
Pero está razón no es la única que tuvo el Poder Ejecutivo para emitir el
Decreto Legislativo N° 1106. El lavado de activos también representa una
considerable desestabilización del orden socioeconómico, puesto que a través
del blanqueo de capitales se busca dar una apariencia de legalidad a los
bienes de origen delictivo, para posteriormente, introducirlos indebidamente al
tráfico económico lícito.
Por estas razones el legislador ha visto por conveniente derogar la Ley N°
27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, modificada por el Decreto
Legislativo N° 986 y la Ley N° 28355. Así como modificar el Decreto Legislativo
del Notario, la Ley de Transferencia y Acceso a la Información Pública, y la Ley
que crea la Unidad de Inteligencia Financiera.
Todo esto con el fin de crear una nueva normativa sustantiva y procesal para la
lucha contra el delito de lavado de activos y otros delitos vinculados a la
minería ilegal y al crimen organizado, que busca contrarrestar dichas
actividades ilícitas desde una perspectiva integral, articulando el Derecho
Mercantil, el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal.
Con ello se busca una mayor efectividad en la persecución de esta clase de
delitos, pues con la anterior normativa los procesos que se iniciaron por lavado
de activos fueron mínimos, no llegando a superar la decena, convirtiéndose de
ese modo simplemente en lo que se conoce como Derecho Penal simbólico.
LOS NUEVOS ACTOS TÍPICOS DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
El artículo 1 de la Ley N° 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos,
reprimía los actos de conversión y transferencia de dinero, bienes, efectos o
ganancias cuyo origen ilícito conoce o puede presumir, y dificulta la
identificación de su origen, su incautación o decomiso.
La nueva configuración típica del delito de lavado de activos, expresada en el
Decreto Legislativo N° 1106, sanciona al que convierte o transfiere dinero,
bienes efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o "debía" presumir, "con
la finalidad" de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso.
Este cambio sutil a la literalidad de la ley importa un cambio sustancial en la
culpabilidad del agente. Ahora, según Decreto Legislativo N° 1106, una
persona será autor del delito de lavado de activos sí convierte o transfiere
dinero que debió presumir como ilegal; es decir, se le impone un deber de
conocimiento mayor sobre el origen ilícito de los bienes(*).
Respecto de los actos de ocultamiento y tenencia, el artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 1106 sanciona a la persona que adquiere, utiliza, guarda,
administra, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero, bienes,
efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, y dificulta la
identificación de su origen, su incautación o decomiso. Además del
cuestionamiento planteado respecto del deber de presunción del origen ilegal
de los bienes, la norma incorpora el verbo recto “adquiere” como configurador
del delito de blanqueo de dinero.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1106 tipifica el delito de
transporte, traslado, ingreso o salida del territorio nacional de dinero o títulos
valores de origen ilícito como un delito autónomo, a diferencia de la legislación
derogada, que lo incluía como un acto de ocultamiento dentro de su artículo 2.
Por otro lado, los tres artículos objeto de análisis contienen una sanción de
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES DEL DELITO
Tanto la normativa derogada como el Decreto Legislativo N" 1106 establecen
que la forma agravada del delito de lavado de activos es sancionado con una
pena privativa de la libertad que va desde los 10 hasta los 20 años de prisión.
Estas circunstancias se dan cuando el Investigado es funcionario público o
agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil; o sea integrante
de una organización criminal.
(*) Los artículo 1 al 3 de la ley bajo comentario deben ser interpretados en concordancia con el artículo 10. segundo párrafo, el cual prescribe que: "El conocimiento del origen ¡licito que tiene o que debía presumí! el agente de los delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades criminales como los delitos de minera ilegal, el tráfico ilícito de drogas el terrorismo, los delitos contra la Administración Pública, el secuestro, el proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico Ilícito de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales con excepción de los actos contemplados en el artículo 194 del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de tos indicios concurrentes en cada caso"
Lo novedoso de la norma es que utiliza patrones cuantitativos para establecer
agravantes y atenuantes del delito; técnica legislativa que ya se emplea para
los delitos aduaneros, donde la sanción asciende hasta 12 años cuando el
valor de la mercancía supera las 20 Unidades Impositivas Tributarias(*).
Así, el artículo 4, inciso 3 prescribe como circunstancia agravante el hecho de
que el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados sea superior a
500 Unidades Impositivas Tributarias, y como circunstancia atenuante el que
no superen las cinco UIT.
Por otro lado, la pena privativa de la libertad será no menor de 25 -ni mayor de
35 años, según el artículo 29 del Código Penal- cuando el dinero, bienes,
efectos o ganancias provienen de la minería ¡legal, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
LOS DELITOS DE OMISIÓN DE COMUNICACIÓN DE OPERACIONES O
TRANSACCIONES SOSPECHOSAS Y EL DELITO DE REHUSAMIENTO,
RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUMINISTRO DE INFORMACIÓN
Tanto el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1106 y el artículo 4 de la
derogada ley de lavado de activos tipifica el delito de omisión de comunicación
de operaciones o transacciones sospechosas, imponiendo una pena de hasta
ocho años de prisión al que incumpliendo sus obligaciones funcionales o
profesionales, omite comunicar a la autoridad competente, las transacciones u
operaciones sospechosas que hubiere detectado, según las leyes y normas
reglamentarias.
Sin embargo, la diferencia con la norma abrogada radica en la incorporación
del delito de omisión de comunicación de operaciones o transacciones
sospechosas en su modalidad culposa (artículo 5 in fine), con lo cual se amplía
más el ámbito de punibilidad del delito, sancionando este comportamiento con
una pena de uno a tres años de cárcel.
(*) Según el artículo 10 inciso j) de la Ley N° 28008, Ley de los Delitos Aduaneros.
Otro aspecto nuevo del Decreto Legislativo N° 1106 es la creación del delito de
rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, descrito en el
artículo 6 con el siguiente parafraseo: el que rehúsa o retarda suministrar a la
autoridad competente, la información económica que le sea requerida, en el
marco de una investigación o juzgamiento por delito de lavado de activos, o
deliberadamente presta la información de modo inexacto o brinda información
falsa, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años.
La forma agravada de este delito se configura cuando el autor realiza la
conducta típica en el marco de una investigación o juzgamiento por delito de
lavado de activos vinculado a la minería ilegal o al crimen organizado, o sí el
valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados es superior al
equivalente a 500 Unidades Impositivas Tributarias.
LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS RESPECTO AL
DELITO FUENTE
Entre las principales innovaciones que presenta la nueva regulación legal del
delito de lavado de activos tenemos el hecho de prescribir expresamente que el
delito de lavado de activos es un delito autónomo -artículo 10-. Bajo ese orden,
no es necesario que el delito fuente -llámese delitos contra el orden económico,
terrorismo, minería ilegal, entre otros, de donde se obtiene el dinero o los
bienes ilícitos- haya sido objeto probado.
En este sentido el Decreto Legislativo N° 1106 es más categórica que el
artículo 6 de la Ley N° 27765, modificado por el Decreto Legislativo N° 986,
que señalaba que "en los delitos de la presente ley, no es necesario que las
actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias se
encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido objeto de
una sentencia condenatoria".
Con ello se busca hacer efectiva la persecución penal a las personas que
cometan actividades de lavado sin necesidad de que el "delito fuente" que
produjo los activos ¡lícitos -los bienes, efectos o ganancias- hayan sido
descubiertos, se encuentren sometidas a investigación fiscal o un proceso
judicial, o hayan sido previamente objeto de prueba o de sentencia
condenatoria.
ASPECTOS PROCESALES Y DE EJECUCIÓN PENAL
En el orden procesal, el artículo 7 del Decreto Legislativo N° 1106 faculta al
fiscal a solicitar al juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las
comunicaciones, la reserva bursátil y la reserva tributaria. Imponiendo como
obligación que la información obtenida solo podrá ser utilizada en relación con
los hechos objeto de la investigación.
Dichas medidas limitativas de derechos se tornan aún más invasivas por
cuanto el artículo 12 otorga facultades especiales para la lucha contra el lavado
de activos, vinculados especialmente a la minería ¡legal u otras formas de
crimen organizado. En tal sentido, el Fiscal o el Procurador Público podrán
solicitar al juez, para que ordene la interceptación, incautación y ulterior
apertura de todo tipo de correspondencia que reciba o remita el imputado,
cuando existen motivos razonablemente fundados para inferir que existe
información útil para la investigación.
De igual forma, el juez pude ordenar la interceptación y grabación de
comunicaciones telefónicas, radiales, electrónicas u otras formas de
comunicación, cuando existan suficientes elementos de convicción de la
presunta comisión del delito. Esta medida no solo se puede dirigir contra el
imputado, sino también a terceros que, de acuerdo al artículo 12, inciso 1
lateral b), realizan o reciben comunicaciones por cuenta del investigado o
cuando este utilice la comunicación de terceros.
La orden judicial se emitirá cuando estas medidas sean indispensables y
absolutamente necesarias para esclarecer los hechos materia de investigación.
De la misma forma, según el artículo 12, inciso 3, estas medidas se realizarán
de forma estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado. Incluso el
juez las resolverá mediante trámite reservado y de modo inmediato, teniendo a
la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. A tal punto llega el
trámite reservado de estas medidas, que el artículo 12, inciso 4 prescribe que
la denegación de la solicitud de interceptación de comunicaciones podrá ser
apelada por el fiscal e igualmente se tramitará de forma reservada ante el
tribunal superior, sin trámite alguno e inmediatamente.
Posteriormente, el afectado por la restricción de sus derechos puede solicitar el
control judicial de las medidas adoptadas, con el fin de revisar su legalidad. No
obstante, este control judicial posterior no ocurre en todos los supuestos. El
artículo 13 indica que el reexamen judicial se realizará cuando no ponga en
peligro la vida o integridad física de terceras personas y siempre que los fines
de investigación lo permitan.
Por otro lado, el artículo 16 del Decreto Legislativo N° 1106 permite la
actuación excepcional de las Fuerzas Armadas en auxilio del Ministerio
Público. En esa perspectiva se establece que en los lugares de difícil acceso,
que implique además la ausencia de efectivos policiales suficientes o sin
logística o infraestructura necesaria, el Fiscal puede, excepcionalmente,
solicitar la intervención de las Fuerzas Armadas para las acciones de
interdicción de la minería ilegal, lavado de activos u otras formas de crimen
organizado. Tal intervención no Implica -expresa la norma- en modo alguno la
restricción, suspensión, ni afectación de los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución del Perú.
Adicionalmente, el Decreto Legislativo N° 1106 impone la creación del Registro
de Empresas y Personas que efectúan Operaciones Financieras o de cambio
de Moneda, el cual será supervisado por la Superintendencia de Banca,
Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, y la inscripción
obligatoria en el mencionado registro para las personas naturales o jurídicas
dedicadas a la compra y venta de divisas o moneda extranjera y para las
empresas de créditos, préstamos y empeño. El incumplimiento de la inscripción
generará la cancelación de la licencia de funcionamiento.
Finalmente, en el orden de la ejecución penal, el artículo 11 de la norma objeto
de comentario proscribe los beneficios penitenciarios de redención de la pena
por trabajo o por educación, semilibertad y libertad condicional cuando los
activos ilícitos provengan de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas,
terrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.
VI. BIBLIOGRAFÍA
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