Date post: | 19-Dec-2015 |
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EN LO PRINCIPAL: Requiere declaración de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad del
artículo 3°, inciso 1°, del Decreto Ley N° 3.500 ; PRIMER OTROSÍ: Suspensión del
procedimiento que indica; SEGUNDO OTROSÍ: Patrocinio y Poder.
EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CHRISTIAN POULSEN PINOCHET, CAMILA VENEGAS WEISSER y SERGIO
CIFUENTES VERGARA, abogados, en representación de don SIMÓN URRUTIA DÍAZ,
todos domiciliados para estos efectos en calle Pio Nono Nº 1, comuna de Providencia, al
Excmo. Tribunal Constitucional respetuosamente decimos:
Que, en conformidad a lo establecido en el Nº 6 del artículo 93 de la Constitución Política de
la República, venimos en requerir que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley N° 3.500, en
la acción de protección interpuesta ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol
Nº39.055-2015, caratulada “Simón Urrutia con AFP Habitat”, en virtud de las razones de
hecho y de derecho que a continuación pasamos a exponer.
TABLA DE CONTENIDO
I. Resumen ejecutivo.
II. Antecedentes preliminares.
a. Origen histórico del sistema de capitalización individual en Chile.
b. Experiencias de sistemas de capitalización individual a nivel comparado.
c. Historia de la Ley 18646.
III. Precepto legal cuya declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita
y Garantías Constitucionales con las cuales colisiona.
a. Vulneración de la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley (19 nº 2 CPR)
b. Vulneración de la Garantía Constitucional de la Seguridad Social (19 n° 18 CPR)
c. Vulneración de la Garantía Constitucional de derecho de propiedad (19 nº2 4 CPR)
1
d. Vulneración de la Garantía Constitucional de Contenido esencial de los derechos (19
nº 26 CPR)
IV. Conclusión
I. Resumen ejecutivo
Mediante el presente requerimiento se busca que el Excmo. Tribunal Constitucional declare la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1° del artículo 3 del Decreto Ley N° 3.500
(en adelante D.L. 3.500), el cual establece:
“Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años
de edad, si son hombres y sesenta años de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo
establecido en el art 68.”
Para ello, se realizará un breve análisis en torno a los argumentos que se esgrimieron para el
cambio de un Sistema de Reparto y base solidaria a uno de Capitalización Individual
obligatoria, el cual comenzó a funcionar con la entrada en vigencia del D.L. 3.500 el 4 de
noviembre de 1980. Con ello, se examinará la Ley 18.646, modificatoria del D.L. 3.500, cuyo
artículo 1° impone la distinción entre las edades de jubilación de hombres y mujeres,
distinción la cual a lo largo de esta presentación se demostrará como poco razonable y en
conflicto con diversas garantías constitucionales, a saber:
a. Igualdad ante la ley, al establecer un trato diferenciado hacia el grupo cotizantes del
sexo femenino por sobre los cotizantes del sexo masculino, y en concreto, al
establecer un trato discriminatorio de carácter arbitrario;
b. Derecho a la Seguridad Social, puesto que la imposición de mayores condiciones y
requisitos para el acceso de mi representado a sus fondos previsionales repercute en
que se limita la finalidad específica que se ha establecido a los mismos, que es
financiar su pensión;
c. Derecho de propiedad, porque de acuerdo a lo que ha mencionado la jurisprudencia
de este Excmo. Tribunal, la propiedad sobre los fondos de pensiones es sobre bienes
incorporales, siendo su finalidad financiar la jubilación. Es así, que al establecerse una
2
limitación de tal magnitud al ejercicio de dicho derecho, la cual no resulta
proporcionada ni conducente al fin legítimo destinado a tales fondos, se limita
injustificadamente el aprovechamiento de las cotizaciones previsionales ahorradas.
d. Afectación del contenido esencial del derecho, el cual se entiende infringida en cuanto
la norma en cuestión impone condiciones y requisitos que restringen más allá de lo
razonable las garantías fundamentales de mi representado, afectando sus derechos en
su esencia.
II. ANTECEDENTES PRELIMINARES
ORIGEN HISTÓRICO DEL SISTEMA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL EN
CHILE
El Sistema de Capitalización Individual corresponde al actual sistema de previsión adoptado
con mayor o menor intensidad por distintos países alrededor del mundo. Previo a la década de
1920, el sistema de pensiones estaba basado en los organismos de socorro mutuo o auxilio
social, las instituciones de beneficencia y de caridad pública. Los movimientos sociales que
experimentó Chile y el mundo durante la década de 1920, permitió el advenimiento del
“Estado de Bienestar”, el cual expandió su influencia y acción para intervenir en las capas
más pobres de la sociedad, dictándose las primeras leyes de seguridad social y fundándose el
Ministerio de Bienestar en 1927 y la Caja de Seguro Obligatorio en 1924.
El sistema empezó a entrar en crisis durante la década de 1950 y 1960, debido a la gran
proliferación de normativa, entes gestores y prestaciones, lo que derivó en un sistema
descoordinado, inorgánico, desigual e ineficiente en muchos aspectos. De acuerdo a José
Piñera, estos problemas se materializaban en que de las 11.395 leyes dictadas entre 1926 y
1963, solo 863 fueron de aplicación general para todo el país y todos los chilenos. El resto -
10.352- fueron leyes dictadas para responder a demandas de grupo, de regiones, de sectores,
de círculos bien delimitados y -en la mayoría de los casos- para favorecer a personas con
nombres y apellidos1.En 1959, se le encargó a una comisión de expertos el estudio y
propuesta de cambios al sistema, a cargo de Jorge Prat, el cual en última instancia no fue
1 PIÑERA, José. “El cascabel al gato”.http://www.hacer.org/pdf/Pinera00.pdf
3
implementado. Durante la década de 1970, se dictó el Decreto Ley 2.448, que fue el precursor
del D.L. 3500, y que uniformó las pensiones por vejez. También se dictó la Ley 17.322 sobre
cobro ejecutivo de cotizaciones y el Decreto Ley 307 sobre Fondo Único de Pensiones.
El origen histórico de nuestro actual sistema de pensiones se encuentra enmarcado dentro de
las obras del Gobierno Militar de Chile entre 1973-1990. Durante este periodo se generó un
revolucionario cambio de paradigma a nivel económico: se adoptó el sistema neoliberal de
mercado, con un Estado mínimo en cuanto a sus facultades ordenadoras y fiscalizadoras de la
economía y del comportamiento de los agentes económicos en el mercado. Desde este prisma
y modelo orientador, se impulsaron fuertes transformaciones a nivel de sistema de salud,
educacional y previsional, siendo este último de interés para nosotros.
Así, llegamos a la reforma previsional de 1981, la cual implicó una innovación del Sistema de
Reparto Público a uno de Capitalización Individual. El cambio se debió a que el primer
sistema se encontraba notoriamente acosado por multiplicidad de leyes que regían las
distintas cajas previsionales y regímenes diferenciados de acuerdo a la profesión, donde las
generaciones activas mantienen con sus cotizaciones a las generaciones pasivas, por lo que se
optó por la implementación de un sistema de Capitalización Individual en que el trabajador
deposita en una cuenta propia sus cotizaciones previsionales con el objeto de acumular una
pensión de vejez.
La diferencia radical del nuevo sistema es que las cotizaciones depositadas en la cuenta
individual serán de propiedad del trabajador de acuerdo al art 17 del D.L. 3500, a diferencia
del sistema anterior en virtud del cual lo aportado iba a un fondo común a ser repartido entre
los ya jubilados.
Uno de los antecedentes más importantes en la conformación de este sistema fue el
“Ladrillo”, el cual contenía los principios doctrinales y económicos fundamentales del
neoliberalismo de mercado, dentro de los cuales se encontraban los principios rectores del
nuevo sistema de pensiones:
- Propiedad privada de las cotizaciones.
- Responsabilidad individual.
- Libertad individual en los diversos aspectos relacionados con sus ahorros, es
decir, transferencia del poder desde el gobierno de turno a los trabajadores
4
- Seguridad de las inversiones realizadas con los fondos.
- Seguro de invalidez y sobrevivencia.
- Diversas modalidades de pensión.
- Rol subsidiario del Estado en la administración del sistema a través del
establecimiento de la Superintendencia de Pensiones para fiscalizar a las AFP y
el rol de garantizar prestaciones mínimas a aquellos que no pudieron acumular
una pensión de vejez suficiente.
Con todo, es de suma importancia establecer que el texto en cuestión no establece distinción
alguna en la fijación de la edad en que los cotizantes han de cesar en sus funciones
productivas para poder optar a la jubilación, el cual declara que: “el nuevo sistema previsional
constará de dos subsistemas: uno de carácter estatal, financiado por la vía tributaria, que
establecería una previsión mínima (1 vital o menos) igual para todos los chilenos que
cumplieran más de 65 años y que hubieran trabajado un número mínimo de años (25 o 30)”.2
EXPERIENCIAS DE SISTEMAS DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL A NIVEL
COMPARADO
La experiencia de los países a nivel internacional que adoptaron en mayor o menor medida
sistemas de capitalización individual será vital para comparar la situación de Chile y de sus
pares a nivel comparado. En primer lugar, debemos establecer la duración de la vida laboral
de los afiliados y la edad efectiva de jubilación de los afiliados en los países:
2El Ladrillo: Bases de la Política Económica del Gobierno Militar chileno”. Centro de Estudios Públicos. pp.130
5
6
Del análisis de los gráficos en cuestión, se puede apreciar un grave problema: el hecho que no
coincidan las edades de jubilación legal y efectiva en la mayor parte de los casos. En ciertas
situaciones, los cotizantes deben seguir trabajando una vez cumplida la edad legal debido a
que no alcanzaron a reunir el capital necesario para gozar de una pensión suficiente y en otras
deben jubilar antes de llegar a la edad legal, siendo este último conflicto el que analizaremos
en mayor profundidad enfocándonos en el caso de España. De acuerdo a un estudio de la
Secretaria de Estado de la Seguridad Social del Gobierno de España, la principal razón de la
alta inactividad de los trabajadores mayores es la estructura inadecuada del sistema de
seguridad social que durante muchos años introdujo generosos incentivos a la jubilación
anticipada con el objeto de reducir la oferta de empleo, pensando que esto ayudaría a rebajar
la tasa de desempleo. Esta tendencia se ha ido revirtiendo a través de la reducción de
incentivos a la jubilación anticipada y las bonificaciones otorgadas para aquellos trabajadores
con 60 o más años de edad.
El principal incentivo para continuar en la vida laboral será el salario a ser percibido por los
trabajadores. El problema recae en que existe una política discriminatoria hacia los
trabajadores más longevos, que fuerza a los trabajadores a un retiro prematuro de sus
funciones en virtud de procesos de optimización de la fuerza laboral, donde es preferible para
la empresa, como vulgarmente se comenta, contratar a dos trabajadores de 25 años, que a uno
de 50 años, en gran medida porque el sistema salarial existente prima en exceso la
antigüedad.3
3 FERNANDEZ, Melchor. “Salarios y jubilación anticipada: ¿son los trabajadores mayores “caros”?”. Instituto Universitario de Estudios e Desenvolvimiento de Galicia, Universidad de Salamanca.http://www.seg-social.es/prdi00/groups/public/documents/binario/131344.pdf
7
Estos datos serán relevantes para compararlos con la realidad del sistema de pensiones
chileno, el cual de acuerdo a datos emanados de la OCDE, la edad promedio de jubilación
efectiva en Chile es de 69,4 años y de 70,4 años para hombres y mujeres respectivamente al
año 2012. Otra cuestión que incide en las usualmente bajas pensiones de los cotizantes
chilenos es la baja tasa de transferencias o aportes directos que realiza el Estado con el objeto
de servir de paliativo a las bajas pensiones percibidas tal como lo establece un informe de la
Fundación Sol que concluye: “Según los datos de la superintendencia de pensiones, a
diciembre de 2013, el sistema privado chileno pago 1.031.207 pensiones y el monto promedio
(sin incluir APS) fue de $183.213 (87 % del salario mínimo). En el caso de las pensiones de
vejez que pagan las AFP (Modalidad Retiro Programado), el 91,2% son de $139.857 (6 UF),
lo que significa que 9 de cada 10 pensionados bajo esta modalidad reciben una pensión
menor al 66,6% del salario mínimo nacional. En el caso de las mujeres, la situación es aún
más alarmante, ya que el 94,2% recibe menos de esa cifra.”4
Por ende, de los datos señalados anteriormente, el más importante a tener en cuenta es que a
pesar de que hombres y mujeres puedan jubilarse a edades diferenciadas de acuerdo al sexo,
de acuerdo a los datos provistos por la OCDE, esta facultad en la práctica se torna irrelevante
ya que hombres y mujeres tienden a jubilarse en promedio a la misma edad con el objeto de
seguir percibiendo remuneración por su trabajo y así enterar la cotización en su cuenta
individual de ahorro. De esto podríamos concluir el que la diferencia establecida por el
legislador a pesar de contar con un fin legítimo, que es el de obtener más y mejores
pensiones, los datos revelan que esa distinción en la práctica no ha sido un medio idóneo para
el logro del fin perseguido.
ANALISIS ART. 1 Nº1 A PARTIR DE LA HISTÓRIA DE LA LEY 18646
Este artículo modificó la edad de jubilación de los cotizantes, estableciendo como requisito
perentorio para poder jubilar el que los hombres alcanzaren los 65 años de edad y los 60 años
de edad para las mujeres. Habiendo sido revisado exhaustivamente el trámite legislativo
llevado a cabo para la aprobación de este artículo de la ley, no encontramos dentro de ésta
antecedente alguno que permita justificar la distinción de edad de jubilación de los cotizantes.
4 Fundación Sol. “Presentación Fundacional Sol para Comisión Asesora Presidencial sobre el Sistema de Pensiones”. Agosto de 2014. pp.5
8
Esta falta de justificación es inaceptable ya que establece una discriminación a todas luces
arbitraria, tal como lo prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos en su art 1º,
referente a la obligación de los Estados de respetar los derechos, el cual dice: “Los Estados
Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos
en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.”
Es cuestión pacífica en la doctrina en torno a los Derechos Humanos, el que toda
diferenciación hecha entre grupos que se encuentren en situaciones o posiciones similares, tal
como ocurre entre el grupo de cotizantes masculino y femenino, ha de ser justificada
cumpliendo los exámenes de razonabilidad y proporcionalidad, de los cuales
profundizaremos más adelante. A mayor abundamiento, la categoría sobre la que se establece
la diferencia constituye de aquellas que son sospechosas de inconstitucionalidad, es decir, que
la carga de probar la constitucionalidad de tal precepto legal será de cargo del Estado y, por
ende, no se presumirá su constitucionalidad, dado que se vulnera el núcleo duro de la
igualdad.5
III. PRECEPTO LEGAL CUYA DECLARACIÓN DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA Y NORMAS CONSTITUCIONALES
CON LAS CUALES COLISIONA.
Dicho todo lo anterior, es menester que enfoquemos nuestro análisis en la norma del art. 3°
del D.L. 3.500, a fin de que ésta se declare inaplicable en el caso que nos convoca. Dicha
disposición menciona lo siguiente:
“Tendrán derecho a pensión de vejez los afiliados que hayan cumplido sesenta y cinco años
de edad, si son hombres y sesenta años de edad, si son mujeres, sin perjuicio de lo
establecido en el 68.”
5 NOGUEIRA Alcalá, Humberto. “El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminación y acciones positivas”. AFDUDC, 2006. pp. 803
9
Es decir, del tenor del artículo citado se puede determinar que, en función de generar una ley
que fuese los suficientemente amplia para todos los chilenos que presten servicios laborales y
que coticen individualmente en el nuevo sistema de Capitalización Individual, arbitrariamente
se llegó a la conclusión de que la edad óptima para el cese de las funciones laborales y
acogerse al derecho a pensión por vejez fuera para los hombres los sesenta y cinco años de
edad, y sesenta años para las mujeres. Con todo, tal y como pudimos constatar en el análisis
histórico de la norma, estas edades topes han ido variando con el paso de los años, y de la
misma manera ha sucedido en la escena internacional, sin que queden claras las razones que
tuvo nuestro legislador para establecer la limitación que consta en la norma en comento, y
cómo estas se justifican al entrar en conflicto con las garantías constitucionales que a
continuación se exponen.
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE
LA LEY (19 Nº2 CPR)
La garantía constitucional de igualdad ante la ley contemplada en el N° 2 del art. 19 de
nuestra Carta Política hace referencia a la imposibilidad de que la Ley o la autoridad
establezcan diferencias arbitrarias, entendiéndose por tales aquellas que “no se funden en la
razón, en la justicia o no propendan al bien común. En síntesis, las que sólo representan un
mero capricho y carecen de una motivación o fundamentación racional”6.
Así mismo, este Excmo. Tribunal en diversos fallos ha determinado lo que debe entenderse
por igualdad ante la ley, señalando que “consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y,
consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No
se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada
caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”7.
De la anterior conceptualización que se ha señalado, es dable apreciar que el sentido de la
igualdad de la ley implica que esta sea enfocada al caso en particular del cual se trata
6 NOGUEIRA, Humberto; PFEFFER, Emilio; VERDUGO, Mario. “Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de Chile. 1998, 2° Edición actualizada, pp. 199.7 Excmo. Tribunal constitucional de Chile, roles 28, 53 y 219.
10
conforme a sus características propias, tratando acorde sus circunstancias y apreciando las
diferencias existentes, pero sin que estas importen un menoscabo específico para personas que
se encuentran en situaciones similares, especialmente en aspectos jurídicamente relevantes8.
Como se expone a lo largo de esta presentación, la diferenciación entre las edades de
jubilación entre hombres y mujeres en nuestro ordenamiento jurídico no fue objeto de
ningún criterio de razonabilidad que sustente dicha discriminación. Si bien, como se ha
mencionado, se ha pretendido explicar esta distinción en el menor nivel de ingresos que
tienen las mujeres en el mercado laboral de nuestro país y su mayor esperanza de vida -siendo
la posibilidad de pensionarse antes una “ventaja”- dicho argumento es absolutamente errado
considerando que la realidad nos demuestra que las pensiones de ellas no se ven mejoradas en
lo absoluto por dicha diferenciación y, en cambio, sí implica que los hombres se vean en la
obligación de esperar a lo menos 5 años más para acceder a sus fondos previsionales, aún
cuando todas las estadísticas indican que su esperanza de vida es menor.
La desigualdad en este punto es obvia cuando apreciamos que las mujeres poseen la
posibilidad de tener acceso a sus fondos de pensión con anterioridad a los hombres, aún
cuando ello no significa ninguna ventaja comparativa para ellas, y si un detrimento para los
cotizantes varones. Dado estos presupuestos, lógico es que nos encontremos en presencia de
una desigualdad sin fundamentos apropiados, razón que nos lleva a calificarla de arbitraria,
entendiendo por tal “(...) La desigualdad de tratamiento de las personas carente de
justificación objetiva y razonable”9.
Tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia de nuestro tribunales superiores de justicia han
entendido que para determinar si nos encontramos en presencia de una vulneración a la
Igualdad ante la Ley, debemos realizar una serie de consideraciones relevantes a fin de
determinar la razonabilidad de la diferenciación, a fin de apreciar si ella es o no arbitraria.
Así se ha explicado tratándose del examen de constitucionalidad de una norma a la luz de la
igualdad ante la ley, señalándose que “el trato desigual por parte del legislador sólo será
constitucionalmente legítimo si reúne las condiciones referidas: distintas situaciones de
hecho, finalidad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. De lo contrario, la
introducción de una norma de consecuencias jurídicas diferentes para distintos grupos o
8 NOGUEIRA, Humberto. op. cit. p. 806.9 Íbid., p. 808.
11
individuos, no será constitucionalmente admisible”10. Mismo sentido han tenido diversos
fallos de este Excmo. Tribunal, aduciendo que la razonabilidad se encuentra inserta en la
garantía constitucional de la igualdad ante la ley11.
Así, de lo anteriormente expuesto podemos entender que para calificar la diferenciación que
impone el art. 3° del D.L. 3500, se debe dar cumplimiento a las siguientes condiciones:
a. La desigualdad debe sustentarse efectivamente en supuestos de hecho distintos: esta
condición implica que existan fundamentos de hecho sustantivos que expliquen las
distintas edades de jubilación entre hombres y mujeres. Así, de lo que se ha expuesto
en esta presentación, consta que dichos fundamentos no son viables en lo absoluto
para justificar su existencia. Esta diferenciación implica que las mujeres, quienes
viven más años y perciben una menor pensión total, se hallen en el absurdo de poder
cotizar menos años en el sistema; mientras que para los hombres, quienes viven menos
y perciben una mayor pensión al jubilarse, deban esperar una mayor cantidad de
tiempo para tener acceso a dichos fondo.
b. La diferenciación debe justificarse en un fin legítimo: no existe discusión alguna en
cuanto a que los fines que tuvo en mente el legislador al momento de dictar el D.L.
3.500 han sido legítimos: constituir fondos de pensiones para los cotizantes. Sin
embargo, no es posible asociar lógicamente a este fin la imposición de diversas edades
de jubilación para hombres y mujeres, toda vez que esta misma norma relega el
efectivo aprovechamiento de dichos fondos por una parte del universo de los
cotizantes en comparación con la otra parte de ellos.
c. Que la desigualdad impuesta sea razonable: conforme a lo que ya se ha mencionado a
lo largo de las distintas partes de esta presentación, del análisis de la norma y su
historia legislativa, apreciamos que ella carece de toda lógica o fundamento que
explique por qué se han separado las edades de jubilación entre hombres y mujeres,
sobre todo cuando ésta diferenciación deviene en perjudicial para los primeros.
10 MARTINEZ y ZAPATA. “El principio de razonabilidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Estudios Constitucionales, año 9, N°1. Talca. Centro de Estudios Constitucionales de Chile. Universidad de Talca. pp. 199 a 226.11 Rol 219, en su considerando 17°; Rol 755, en su considerando 27°, y; Rol 1217, en sus considerandos 2°, 3° y 4°.
12
d. Por último, la diferenciación en cuestión debe ser proporcional: con todo, la
desigualdad que se pretende implementar debe ser proporcional, entendiéndose por tal
aquella que ha de ser idónea, indispensable y proporcionada12. De ello se entiende que
se desprenden 3 test claramente identificables, a saber; el test de adecuación, de
necesidad y de proporcionalidad o razonabilidad en sentido estricto.
Test de Idoneidad: mediante este análisis se busca analizar si existe una
causalidad adecuada entre el medio y fin pretendido, siendo dicha desigualdad
planteada un medio idóneo y apto para lograr el fin pretendido. A este respecto, es
claramente apreciable que el fin de la norma, la constitución de fondos de pensión
para la población cotizante de nuestro país, es perfectamente alcanzable por medio de
edades de jubilación similares para ambos sexos, como en la enorme mayoría de los
sistemas de pensiones a nivel comparado que se han mencionado. Así, no resulta
lógico que la norma impugnada pase este test.
Test de Necesidad: este análisis pretende demostrar que del total de
posibilidades existentes, la desigualdad escogida por el legislador es la menos lesiva
para los sujetos normados. De lo ya razonado, resulta evidente que el trato desigual en
comento establece un detrimento para cotizantes de ambos sexos, especialmente
porque retrasa el acceso a los fondos de pensión de los cotizantes de sexo masculino,
quienes tienen una menor esperanza de vida. Otro tipo de diferenciaciones acorde al
monto de los ingresos a los años de empleabilidad devendrían en menos gravosos para
cotizantes de ambos sexos.
Test de Proporcionalidad en sentido estricto: cuya finalidad radica en que
existe una relación proporcionada con el fin que se pretende obtener, esto es, que los
cotizantes ven incrementados sus beneficios en razón de la diferenciación que
contempla la norma. A este respecto, resulta aplicable lo que ya se ha mencionado con
anterioridad: no existe una relación entre la distinción en las edades de jubilación
entre hombre y mujeres y el mayor beneficio que les produciría a estos en materia de
sus pensiones. De acuerdo a los datos que se han mencionado en esta presentación, se
12 BERTELSEN Simonetti, Soledad. “Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentales”. En: Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 42. Santiago. pp. 43 y 44.
13
sostiene claramente que las edades de jubilación dispuestas por la norma para ambos
grupos de cotizantes no guardan relación alguna con el mejor financiamiento de sus
pensiones, siendo en la mayor parte de los casos elementos irrelevantes en
comparación al nivel de los ingresos o años de laboralidad para la mejora de las
mismas.
Es por lo precedentemente expuesto que se concluye de forma evidente que la distinción
efectuada por el art. 3° del D.L. 3.500 es arbitraria, carente de justificación razonable que la
sustente, y por tanto en pleno conflicto con la garantía constitucional del art. 19 N° 2° de
nuestra Constitución. La existencia de dicho conflicto constitucional sustenta nuestra solicitud
de inaplicabilidad de la norma impugnada, resultando por ende fundamentada y procedente
nuestra petición.
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL (19 Nº18 CPR)
La Constitución Política de la República establece, en su artículo 19 n° 18, la Garantía de
Seguridad Social, estableciendo en sus incisos segundo, tercero y cuarto que:
“Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o
privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”.
Es así, que podemos afirmar a través del texto constitucional que el Estado debe garantizar el
acceso a todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, entendidas estas
como aquellas pensiones que permitan al cotizante gozar de una vida digna, ya sea que éstas
se otorguen a través de instituciones públicas, como era en el antiguo sistema de reparto,
como su entrega a través de instituciones privadas, como ocurre en estos momentos con el
Sistema de Capitalización Individual.
14
En primer lugar, consideramos que el artículo 3 inc. 1° del D.L. 3.500 se encuentra en
contraposición con la reserva legal que establece el inciso segundo de la garantía en comento.
Así, si bien es un decreto ley el que establece y regula el Sistema de Capitalización
Individual, dicha normativa no puede afectar los derechos en su esencia ni impedir su libre
ejercicio, y que por lo tanto, tal y como se concluyó en relación a la Garantía de Igualdad ante
la Ley y como prontamente se hará en relación con la garantía del Derecho a la Propiedad, la
aplicación de dicho artículo 3 del D.L. 3.500 resulta inaplicable al caso que nos convoca. Una
regulación infundada como el de la norma en comento solamente puede importar la privación
al dominio que el cotizante tenga sobre las mismas, afectando en su esencia la garantía de
Seguridad Social.
Es válida la pregunta, en estos momentos, de cuál es la esencia contenida en esta garantía.
Partiremos la respuesta diciendo que la Seguridad Social es el “conjunto de disposiciones
legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinadas
categorías de personas, en condiciones específicas”13. Si desmenuzamos dicha definición
enfocándonos en el caso que nos convoca, encontramos que es el D.L. 3.500 la disposición
legislativa que crea el derecho a una pensión digna para todos los cotizantes que han cesado
su vida laboral, en las condiciones que ésta establece, las cuales por ningún motivo puede
afectar las demás Garantías establecidas en el artículo 19. Por lo tanto, la esencia de la
Seguridad Social es el aseguramiento de la prestación, es la garantía de una Pensión digna por
concepto de Jubilación por Vejez.
Siendo la prestación de una pensión el contenido esencial de la garantía de la Seguridad
Social, ésta debe asegurarse por el Estado para todos los habitantes de la República. Dicho
aseguramiento no es necesario que se concrete a través de prestaciones económicas, sino que
el Estado tiene una multiplicidad de formas de garantizar los derechos económicos, sociales y
culturales, categoría doctrinaria donde se contiene el Derecho a la Seguridad Social. Es así,
que el Estado puede proveer de servicios a la población, establecer regulaciones e incluso
limitar o restringir las facultades de las personas privadas en beneficio del cumplimiento de
dicho derecho. 14
13 NOVOA Fuenzalida,Patricio. “Derecho de la Seguridad Social”. p. 122, en HUMERES Noguer, Héctor. “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”. Tomo III. Editorial Jurídica. Año 2010.14 ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Los derechos sociales como derechos exigibles”. Editorial Trotta. pp. 33-36.
15
En el caso que nos convoca, se ha solicitado por parte de nuestro representado el permiso para
jubilarse y acceder a la prestación de Pensión por Vejez, puesto que ya ha cumplido 60 años.
Mas, dicha solicitud se le ha rechazado puesto que la norma del D.L. 3.500, que nosotros
consideramos inaplicable al caso, obliga al trabajador hombre a pensionarse por vejez a los 65
años, sin considerar mayores factores que la edad, cuestión que como ya se expuso, representa
una discriminación arbitraria que le produce un perjuicio.
Podemos afirmar que nuestro representado ha presentado dicha solicitud porque no
continuará realizando trabajos para la empresa para la cual ha trabajado, y que por lo tanto, no
seguirá cotizando en su AFP. Si bien el argumento utilizado por la AFP para negar la pensión
por vejez es la edad, aseguramos que es la misma edad el factor que permite el otorgamiento
de dichas prestaciones. Si es el Estado quien debe garantizar que todo los habitantes de la
República vivan en condiciones dignas, ¿cómo garantizarlo si no se le permite el acceso a sus
propios fondos? Si no se contará con remuneraciones ni con pensión por vejez, ¿cómo
asegurarle a un hombre de 60 años el tener una vida digna, como lo ha tenido mientras
trabajaba y cotizaba para cuando llegara este momento? ¿Está el Estado garantizando el
acceso de este habitante al goce de prestaciones básicas las cuales de hecho se encuentran
dentro de la esfera de su propiedad y protegidas por artículo 19 n°24 CPR?. Tal y como
Abramovich y Courtis sostienen, es labor del Estado a través de sus distintas instituciones,
como lo es este Excmo. Tribunal Constitucional, el asegurar el cumplimiento de las garantías
establecidas en la Constitución. Y permitiéndole el acceso a nuestro representado a sus fondos
previsionales, en la forma correspondiente (pensiones mensuales), se estaría garantizando
dicho derecho.
VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE DERECHO DE
PROPIEDAD (19 nº24 CPR)
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El artículo 19 n° 24 de nuestra Constitución Política de la República contiene el Derecho de
Propiedad. Sobre dicho derecho se establece una garantía de reserva legal, es decir, que
solamente por Ley se puede establecer el modo de adquirir la propiedad, como también el
modo de usar, gozar y disponer de ella. Sobre la propiedad, también, se pueden constituir
limitaciones y obligaciones, siempre y cuando éstas deriven de la función social de la
Propiedad.
Dicho lo anterior, es que encontramos que la aplicación del artículo tercero del D.L. 3.500 en
el caso que nos convoca, vulnera la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad que
tiene mi representado sobre sus Fondos Previsionales. Y así mismo es como lo ha entendido
este Excmo. Tribunal. A nuestro juicio, es menester dilucidar la naturaleza jurídica de los
Fondos Previsionales con el fin de establecer de forma absoluta la vinculación de dichos
Fondos y el Derecho de Propiedad que a la sazón tiene nuestro representado. Es así, que este
Excmo. Tribunal ha entendido la naturaleza jurídica de los fondos previsionales de la
siguiente manera:
“En el sistema de pensiones del DL 3.500 cada afiliado es el dueño de los fondos que
ingresan a su cuenta de capitalización individual y el conjunto de éstos constituyen un
patrimonio independiente y diferente del patrimonio de la sociedad administradora de esos
fondos. La propiedad de los afiliados es un dominio sobre cosas incorporales. Su propósito
concreto es financiar la respectiva pensión de su titular; pero tal destinación determinada
también le genera el derecho incorporado a su patrimonio de obtener los beneficios que
plantea la ley. Mientras no se obtiene el fin perseguido, la administración le corresponde a
las Administradoras de Fondos Previsionales. Sin embargo, estas particularidades no lo
privan del carácter de derecho de propiedad, protegido por la Constitución (STC 334, cc. 5 a
7)”.
Las pensiones provenientes del fondo de capitalización individual pertenecen al trabajador.
Esta afirmación surge del camino lógico que recorren dichas pensiones, comenzando con la
cotización obligatoria del diez por ciento de la remuneración del trabajador, el cual es
depositado en su fondo de previsión administrado por una Administradora de Fondos de
Pensiones, y que luego, en función del fin de la norma, es entregado al trabajador una vez que
éste cesa sus funciones laborales, con la denominación de “pensión”. Considerando este
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camino lógico, es que podemos afirmar que las pensiones, así como los fondos previsionales
y las cotizaciones previsionales son de propiedad del trabajador.
Este Excmo. Tribunal lo ha entendido de la misma manera, señalado en la sentencia Rol 767
pronunciada el año 2007, la cual, en su considerando 17 establece que:
“Frente a las cotizaciones de los trabajadores dependientes se está en presencia de dineros
pertenecientes o de propiedad del trabajador, habida consideración que tales cotizaciones se
extraen de la remuneración devengada a favor del afiliado; de modo que la propiedad que
tiene el afiliado sobre los fondos previsionales que conforman su cuenta individual, aunque
presenta características especiales, se encuentra plenamente protegida por el art. 19 N°24
CPR que reconoce el derecho de propiedad no sólo sobre los bienes corporales sino también
respecto de los incorporales”
Habiendo quedado claro que los fondos previsionales que conforman la cuenta de
capitalización individual pertenecen al titular de dicha cuenta, debemos dejar claro cuáles son
esas características especiales a que está sujeta la propiedad de los fondos previsionales.
El fín del legislador, al crear una norma como el D.L. 3.500, es regular y normar los sistemas
de pensiones que se aplicarían a partir de ese momento en el país, pasando de un sistema de
reparto a uno de capitalización individual tal y como se explicó en su momento, y cuyos
fundamentos serían el ahorro que cada trabajador realice durante su vida laboral con el
objetivo de tener una pensión que alcance a cubrir las necesidades que tenga en la vejez de
una manera digna. Por lo tanto, el ahorro que realizase cada uno de los trabajadores se
dirigirán a una institución dedicada a la administración de dichos fondos, con el objeto de
reinvertir esos dineros para la obtención de ganancias, que se verían reflejadas en aumentos
en los fondos de capitalización individual de cada uno de los cotizantes. Por lo tanto, y en
resumen de lo dicho, el objetivo de la ley era lograr que, a través de un ahorro obligatorio,
cada trabajador tuviese una pensión digna, y que dicho ahorro durase desde el momento en
que cesa en sus funciones laborales, hasta su deceso. Si el objetivo de la ley es otorgarle a
cada trabajador dicha pensión digna, ¿por qué habría que negarle a uno de sus trabajadores
que ha cotizado toda su vida laboral en la misma AFP, el uso y goce de sus fondos
previsionales para el fin por el cual éste fue creado, es decir, el otorgarle una pensión a mi
representado?. Distinto sería el caso de que se pretendiera el retiro de los fondos previsionales
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para un fin completamente distinto, por poner ejemplos que no sean excluyentes, la
utilización de la totalidad del fondo en la compra de algún inmueble, en la realización de un
viaje, etc., fines que no están de acuerdo con las características especiales del Derecho de
Propiedad sobre los fondos previsionales.
Es así, que podemos describir aquellas características especiales del derecho de propiedad
sobre los fondos previsionales para que estén afectas a la garantía constitucional, como
aquellas características que se encuentran en relación directa con el fin que la ley cumple: la
administración de los fondos por las Administradoras de fondos de Pensiones; la repartición
en pensiones de dicho fondo desde el cese de las funciones laborales hasta el deceso del
trabajador; y especialmente, la garantía de una vida digna del trabajador en el periodo desde
el cese de las funciones laborales hasta su deceso.
V.- CONCLUSIÓN
De lo precedentemente expuesto a lo largo de esta presentación se concluyen los siguientes
supuestos cuyo resultado constituye indudablemente en la procedencia del presente
requerimiento de inaplicabilidad en contra de la norma del art. 3° del D.L. 3.500:
a. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma
impugnada y la garantía constitucional de igualdad ante la ley del art. 19 N°2 de
nuestra Constitución, toda vez que la norma impugnada representa una diferenciación
arbitraria hacia los cotizantes varones, como es el caso de nuestro representado, siendo
una distinción desproporcionada, infundada e inidónea para los fines esperados a
nuestro sistema de pensiones. Su aplicación al caso concreto determina una
diferenciación ilegítima que redunda en un perjuicio claramente identificado: los
pensionados hombres deben esperar injustificadamente una mayor cantidad de tiempo
para tener acceso a sus fondos de pensiones, careciendo de fundamento la existencia
de dicho contraste con las cotizantes femeninas.
b. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma
impugnada y la garantía constitucional de Seguridad Social del art. 19 N°18 de nuestra
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Constitución, toda vez que en el caso en concreto, al no permitirse la jubilación de
nuestro representado a la edad de 60 años, se le privará de la garantía al acceso al goce
de una prestación básica. Al negarse el acceso a las pensiones que el trabajador ha
cotizado de manera obligatoria toda su vida laboral, se estaría contrariando la esencia
de esta garantía constitucional la cual es, como se ha dicho, el otorgar a los
trabajadores jubilados una pensión que les permita una calidad de vida similar a
aquella que tenían a cuando realizaban trabajos remunerados. Es así, que la limitación
etárea que produce la norma no es razonable, puesto que no cumple con el fin que la
garantía constitucional establece y por la cual dicha norma fue creada.
c. Se ha demostrado el conflicto de constitucionalidad existente entre la norma
impugnada y la garantía constitucional del Derecho de Propiedad del art. 19 N°24 de
nuestra Constitución, toda vez que la limitación poco razonable que se ha establecido
en la norma impugnada para el acceso a los fondos de pensiones por parte de los
pensionados determina, en el caso concreto, un impedimento del uso y goce de los
mismos, incluso cuando esto se realiza en función de los fines determinados para
dicha propiedad; esto es, la de constituir pensiones para sus cotizantes.
De esta forma, en atención a lo anteriormente mencionado en esta presentación es que
podemos señalar categóricamente que la aplicación del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley
N° 3.500 constituye una desigualdad arbitraria como también una limitación a la garantía de
la Seguridad Social y de Derecho de Propiedad, todos principios protegidos por nuestra Carta
Magna, y por lo tanto, dicho artículo 3 inciso 1° del D.L. 3.500, es inconstitucional al
afectarlos directamente.
POR TANTO, en virtud de lo precedentemente expuesto,
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AL EXCMO TRIBUNAL SOLICITO: Se sirva tener por interpuesto el presente recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad que incide en la acción de protección Rol N° 39.055-
2015 caratulada “Simón Urrutia con AFP Habitat” interpuesto ante la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago; y, declarar en definitiva inaplicable por inconstitucional la
aplicación del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 3.500, toda vez que el referido precepto
legal resulta inconciliable con lo preceptuado en nuestra Carta Fundamental, en los artículos
19 N° 2, 19 N° 18 y 19 N° 24.
PRIMER OTROSÍ: Solicito a S.S. Excma., de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de
la Constitución Política de la República ordenar la inmediata suspensión del
procedimiento de la acción de protección Rol N° 39.055-2015 de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, toda vez que como resulta evidente, la eventual declaración de
inconstitucionalidad del artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 3.500 debe incidir
necesariamente en el conocimiento y resolución de dicho recurso.
SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a S.S. Excma., tener presente que en nuestra calidad de
abogados habilitados para el ejercicio de la profesión, consta nuestro patrocinio y poder para
obrar en la presente causa en mandato judicial otorgado por escritura pública con fecha 30 de
abril de 2015 ante el Notario Titular Sr. Eduardo Diez Morello.
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