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revista DeDERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIADeLitOs eCONOMiCOs • CONtraveNCiONaL • GaraNtias CONstitUCiONaLes • PrOCesaL PeNaL • eJeCUCiON De La PeNa

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COMItÉ DE REDACCIÓN

CON EL AuSPICIO DE

ASOCIACIÓN LAtINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA (ALPEC)

AÑO II • Nº 5 • JUNIO 2012 - Derecho Penal y Criminología • I

Derecho Penal

DoCtrina

Proceso de generalización y clasificación de las defraudacionesPor Fabián I. Balcarce 3

Control de los migrantes y derecho penal del enemigoPor José Ángel Brandariz García 19

Dolo, intención y derecho penal de actoPor José Milton Peralta 40

nota a FaLLo

La pena natural. Breves consideracionesPor Enzo Finocchiaro 57

El artículo 55 del Código Penal. Viejas y nuevas reflexionesPor Matías Eidem 70

sUMariO

II • Derecho Penal y Criminología - AÑO II • Nº 5 • JUNIO 2012

apuntes sobre razonabilidad en materia electoralPor Santiago José Gascón 84

JUriSPrUDEnCia

PENA/ Pena natural. accidente ferroviario. Lesiones sufridas por el imputado que constituyen una pena natural. interpretación sobre la aplicación del instituto (JNFed. Crim. y Correc.). Con nota de Enzo Finocchiaro 57

PENA/ Pena natural. Muerte de un bebé por la ingesta de altas dosis de alcohol etílico suminis-trado por su padre. absolución. repercusiones del hecho en el imputado. Desproporcionalidad entre la persecución penal y el dolor que sufre el encartado (JGarantías en lo Penal, Lomas de Zamora). Con nota de Enzo Finocchiaro 67

ABuSO SEXuAL/ tipicidad. Concurso de delitos. Unificación de penas. Método aritmético. violación a la libertad condicional. (tOral Crim.). Con nota de Matías Eidem 70

DELItOS ELECtORALES/ Condena a prisión por incumplimiento de las prescripciones del art. 132 del Cód. Nacional Electoral. Incomparecencia injustificada a desempeñar las tareas de primer suplente de mesa. Parcialidad del Juez de instrucción. Notificación de la designación realizada extemporáneamente (JNFed. Crim. y Correc.). Con nota de Santiago José Gascón 84

DErECHo ExtranJEro

Crimes licitatórios. Conflito aparente entre a lei 8.666/93 e o decreto-lei 201/67Por Cezar Roberto Bitencourt 87

crIMInoloGÍa

Doctrina

sobre la vida insostenible en el estado de arizona. anti-inmigración y limpieza étnicaPor Meghan McDowell y Luis A. Fernández 99

ProceSal Penal

DoCtrina

Ministerio Público Fiscal. independencia, gobierno y rendición de cuentas en el cuarto poderPor Omar Orsi 115

nota a FaLLo

Recurso de casación. Adecuación de la organización judicial a la flexibilización del recursoPor Ricardo Alberto Grisetti 167

Actuación judicial incompatible y sospecha de parcialidadPor Carlos Ignacio Ríos 180

AÑO II • Nº 5 • JUNIO 2012 - Derecho Penal y Criminología • III

JUriSPrUDEnCia

RECuRSO DE CASACIÓN/ acta de debate. Nulidad. ausencia de consignaciones solicitadas por la defensa. Improcedencia. Extinción de la acción penal. Delitos de lesa humanidad. Im-prescriptibilidad. Excepción de cosa juzgada. Improcedencia (CNCasación Penal). Con nota de ricardo alberto Grisetti 167

NuLIDAD PROCESAL/ Arbitrariedad de la sentencia. Imparcialidad de los jueces intervinientes. absolución del imputado en orden al delito previsto en el art. 222 del Cód. Penal (CNCasación Penal). Con nota de Carlos ignacio ríos 180

JUriSPrUDEnCia aGrUPaDa

reincidenciaPor Jorge Alberto Diegues 183

eJecUcIÓn De la Pena

nota a FaLLo

Control de constitucionalidad ¿Obligatoriedad de los fallos de la CsJN?Por Guido J. Aguirre 189

JUriSPrUDEnCia

PROCEDIMIENtO PENAL/ Trabajo en el establecimiento carcelario. Descuento a quien trabaja de un porcentaje de la remuneración para manutención de los gastos que genera su estadía en el establecimiento carcelario. art. 121 inc. c) de la Ley 24.660. inconstitucionalidad. violación del art. 18 de la Constitución Nacional (tOral Crim.). Con nota de Guido J. aguirre 189

GaranTÍaS conSTITUcIonaleS

DoCtrina

Colisión de derechos constitucionales en el marco de la protesta socialPor Diego Vadalá 197

nota a FaLLo

La garantía a la doble instancia y la interpretación de las normas legislativasPor Mariana Maldonado 215

JUriSPrUDEnCia

PRISIÓN PREVENtIVA/ Pedido de prórroga de la prisión preventiva al juez de primera instan-cia. Procedencia. aplicación del Código Procesal Penal Provincial y de la Ley 24.390 (CPenal, rosario). Con nota de Mariana Maldonado 215

IV • Derecho Penal y Criminología - AÑO II • Nº 5 • JUNIO 2012

PRISION PREVENtIVA/ Prórroga de la prisión preventiva. Procedencia del pedido de prórroga efectuado ante el juez de grado. Protección del derecho a la doble instancia (JPenal de Sentencia rosario). Con nota de Mariana Maldonado 217

DelIToS econÓMIcoS

DoCtrina

el delito de quiebra culpablePor Ricardo S. Favarotto 221

El aumento de los pisos de punibilidad y la aplicación de la ley penal más benignaPor Humberto J. Bertazza y Norberto J. Marconi 228

¿se puede castigar el autolavado?Por Fernando Córdoba 234

conTraVencIonal Y De FalTaS

nota a FaLLo

Necesidad de severas sanciones para quien vende alcohol a menoresPor Héctor Manchini 249

JUriSPrUDEnCia

FALtAS/ suministro de alcohol a menores de edad. imposibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba. Inconstitucionalidad del último párrafo del Art. 60 del CC. (CPenal, Contra-vencional y de Faltas, Ciudad autónoma de Buenos aires). Con nota de Héctor Manchini 249

hISTorIa Del Derecho Penal

DoCtrina

Aproximación contextual a la obra “La criminalidad en Buenos Aires” de Miguel A. LancelottiPor José Daniel Cesano y Jorge A. Núñez 261

Francisco Grisolía Corbatón (1928-2005). Estudio necrológicoPor José Luis Guzmán Dalbora 274

imputabilidad penal. entre la historia y la prehistoriaPor Rodrigo Codino 290

PÁGInaS clÁSIcaS

DoCtrina

Balance del segundo centenario de la obra de Beccaria (1764-1969) Por Manuel de Rivacoba y Rivacoba 297

AÑO II • Nº 5 • JUNIO 2012 - Derecho Penal y Criminología • V

BIBlIoGraFÍa

Estado de Derecho y Sistema Penal. Ley Penal Tributaria y Previsional Nº 24.769 y Nº 26.735Por Carlos A. Chiara Díaz y Carlos María Folco. Comentario Patricia A. Girard 307

acTUalIDaD Penal 309

40 • Derecho Penal y Criminología - AÑO ii • Nº 5 • JUNiO 2012

DocTrInaDPyC DeReChO PeNAl

I. Introducción

La “intención” de dañar a otro, normalmente, no es relevante para determinar si es que co-rresponde penar a alguien, esto es, para el “sí o no” de la pena, sino que sólo es importante para graduación del castigo. Habitualmente, incluso, aún en ausencia de intención se puede trabajar dentro de la escala penal del delito doloso. Esto es lo que sucede, paradigmáticamente, cuando se obra con dolo eventual. La intención sólo lo-grará aquí que la pena sea, dentro de ese marco, en todo caso más grave. (1) La pregunta es si es correcto que la intención lleve a un agravamiento de la pena. Quizás una respuesta positiva pueda parecer una verdad de Perogrullo. Es cierto pues que si alguien dice que hizo algo sin intención o sin querer la primera reacción es, cuanto menos, la de atenuar nuestra reacción adversa. La intención parece así intuitivamente relevante. Pero detrás del “sin querer” del supuesto agente se esconde una ambigüedad, cuya dilucidación ayuda a ver el punto que aquí se quiere discutir.

Obrar sin haber tenido la intención o sin querer puede significar dos cosas. Por un lado, puede significar que el sujeto no sabía lo que estaba ha-ciendo. Por el otro, que aunque sabía lo que hacía, su accionar no tenía el objetivo de producir un resultado dañoso. El primer significado es el que

(1) RAGUÉS I VALLÉS, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona, 1999, 178. Es común, no obstante, que en los códigos penales algunos tipos de la parte especial requieran, para su configuración, de la presencia de inten-ción en el agente (v.gr. el homicidio preterintencional del art. 81, inc. 1, b. del CP). Lo mismo se exige para la sanción penal del comienzo de ejecución de un delito según el artí-culo 42 del CP. Pero en la estructura general de la teoría del delito la pregunta sobre la distinción entre dolo eventual y dolo directo es una pregunta por la graduación del castigo y no por el “sí o no” de la pena.

sugiere el uso vulgar, fuera del ámbito jurídico, de esta excusa. Allí, “fue sin querer” significa “no me di cuenta”. Esto conduciría, normalmente, en el ámbito jurídico penal, a la evaluación de una mera responsabilidad por imprudencia. La segunda acepción, en cambio, no niega que el sujeto se dé cuenta de lo que está haciendo, es decir, que sea consciente del daño que su conducta puede oca-sionar, sino que afirma que el sujeto no actúa con esa finalidad, sino con una diferente. Este segundo sentido de la falta de “querer” o de la ausencia de “intención” es lo que define al dolo eventual. Este segundo sentido es el que aquí interesa. La pregunta es, entonces, si el dolo eventual debe ser tratado con más indulgencia que el dolo directo, esto es, del caso en el que el sujeto además de co-nocer el riesgo que aparejan sus acciones, quiere la producción de los resultados.

Las razones que se pueden brindar para otor-garle relevancia a estos elementos subjetivos en la graduación de la sanción, son de dos tipos. El primer tipo de argumentación se basa en una teoría tradicional de la medición del castigo que escinde expresamente ambas formas de análisis. Para la medición del castigo cuentan, según estas teorías, propiedades diferentes a las relevantes para la teoría del delito, esto es, para la admisión de pena. Mientras la determinación absoluta de la pena (el “sí o no”) se debe ceñir al “hecho” cometido por el sujeto, sin tener en cuenta otro tipo de valoraciones, su medición se basa direc-tamente en la teoría del castigo que se tiene por correcta. El hecho cometido no cumple más que una función de permisión de graduación, pero no es relevante para la graduación misma. (2) Por ello,

(2) Prevención especial, cfr. sobre este tema LISZT, Die psychologishen Grundlagen der Kriminalpolitik, en el mis-mo, “Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge”, Zweiter Band, 1892-1904, Berlín 1905, 170 ss.; Hassemer/Muñoz Conde,

Dolo, intención y derecho penal de acto

Por JOsé MIlTON PeRAlTA

Sumario: I. Introducción. — II. Breves aclaraciones metodológicas. — III. El concepto de dolo en la fundamentación del ilícito penal. — IV. El concepto de dolo en la exclusión del ilícito penal. — V. El dolo en la determinación de la pena. — VI. Conclusión.

AÑO ii • Nº 5 • JUNiO 2012 - Derecho Penal y Criminología • 41

José Milton PeraltaDPyC

la “gravedad” del delito sólo tiene una importan-cia eventual en la medida en que funcione como indicio de necesidad de pena. Bajo una postura de este tipo es más o menos sencillo hacer ingresar los elementos subjetivos en cuestión para medir el castigo. La intención cuenta porque indica una mayor peligrosidad del autor, revela un mayor cuestionamiento de la norma, más conmoción social o cuestiones por el estilo.

El segundo tipo de argumentación, en cambio, sostiene que aunque se niegue esta escisión entre elementos relevantes para el “sí o no” de la pena y los relevantes para su quantum, de todas maneras, este elemento subjetivo puede ser considerado relevante para la medición de castigo. La inten-ción indicaría así un delito más grave. Una parte de la doctrina afirma que estos elementos son relevantes para el concepto de “injusto” o ilícito penal, en la medida que este se entienda como algo compuesto, objetivo y subjetivo, pues las in-tenciones forman parte del concepto del disvalor de acción. (3) Otra parte, en cambio, sostiene que esto no es posible, pues de acuerdo a la concep-ción de injusto liberal las intenciones no pueden agregar nada al ilícito, pero, que, sin embargo, sí encuentran su ubicación en la culpabilidad. (4) Para poder formular cualquiera de estas dos afir-

Introducción a la criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, 237; FRISCH, Las medidas de corrección y seguridad en el sistema de consecuencias jurídicas del Derecho pe-nal, en Indret/3, 2007, 27. Prevención general: Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, tomo I, Erfurt, 1799 (nueva impresión Scientia, Aalen, 1966), 41 ss.; Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, 2da. ed., Vandenhoeck & Ruprecht, Göttigen, 1971, 53 ss.; Andenaes, Punishment and Deterrence, University of Michigan Press, Michigan 1974, 84 ss. Prevención general positiva ROXIN, Claus, La determinación de la pena a la luz de la teoría de los fines de la pena en “Culpabilidad y prevención en derecho penal”, Reus, Madrid, 1981, 93 ss.; HASSEMER, Winfried, Generalprävention und Strafzumes-sung, en el mismo/Lüdersen/Naucke, “Hauptprobleme der Generalprävention”, Metzger, Frankfurt/Main, 1979, 29 ss.; JAKOBS, Culpabilidad y prevención, en “Estudios de dere-cho penal”, UAM CIVITAS, Madrid, 1997, 73 ss.

(3) Descriptivamente Hörnle, Tatproportionale Straf-zumessung, Duncker & Humblot, Berlín, 1999, 215 y ss.

(4) KÖHLER, Zur Strafbarkeit des Mordes bei, ausser-gewöhnlichen Umständen” -BGHSt 30, 105, JuS, 1984, Heft 10, 763; Kelker, Zur Legitimität von Gisnnungsmerkmalen im Strafrecht, Klostermann, Frankfurt am Main, 2007, 471 ss.; el mismo problema, pero con referencia a la actitud interna que distingue culpa conciente de dolo eventual, PUPPE, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, en la misma, “Strafrechtsdogmatische Analysen”, Bonn Universi-

maciones sólo es necesario recurrir a un concepto “amplio” de disvalor de acción o de culpabilidad, según el caso. (5)

En el presente trabajo, se tratará de analizar esta segunda clase de argumentos, y sólo en referencia al concepto de ilícito (injusto) penal. Se da por supuesto que una escisión entre los elementos relevantes para la teoría del delito y los elementos relevantes para la medición de la pena es inco-rrecta. (6) Este trabajo se centrará en analizar si se puede defender coherentemente un derecho penal de acto y a la vez afirmar que las intenciones son relevantes para determinar la gravedad del ilícito. Nuestra respuesta será negativa. El análisis no sólo de la estructura del “dolo de tipo prohibiti-vo”, sino también, y sobre todo, la del “dolo de tipo permisivo” mostrará con toda claridad que para el disvalor de acción estos elementos subjetivos deben ser irrelevantes y que sólo la admisión del castigo de las intenciones “como tales” puede justificar variaciones de pena basadas en ello, i.e. que sólo un concepto de delito que abandone las premisas “del acto” puede encontrar espacio para la valoración de dichos elementos.

En lo que sigue, luego de una sucinta aclaración metodológica (II), en primer lugar, se tratará de fundamentar por qué para la imputación del tipo subjetivo de prohibición no es necesario considerar ningún elemento subjetivo aparte del conocimiento de la situación de hecho que se quiere evitar con la norma (infra III). Luego, en un segundo momento, se tratará de mostrar el reflejo que aquel esquema debe tener sobre la teoría de los elementos subjetivos de la exclusión del ilícito, cuya reducción al conocimiento obedece a las mismas razones que fundamentan el dolo de tipo prohibitivo como mero elemento epistémico (infra IV). Una vez hecho esto, deberá verse ya con

tiy Press, Bonn, 2006, 263; y SANCINETTI, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 154, ambos con precaución.

(5) Cfr. FRISCH, Einleitung - Hintergrund, Grundlinien und Probleme der Lehre von der tatproportionalen Strafe, en Frisch/von Hirsch/Albrecht (comp.), Tatproportionalität, C.F.Müller, Heidelberg, 2003, 10.

(6) Cfr. para una breve explicación el punto V de este trabajo. Para una fundamentación más extensa cf. PERAL-TA, Dogmática del hecho punible, principio de igualdad y justificación de segmentos de pena, en Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, número 31, 2008, Marcial Pons, Alicante, España, 2009, 599 ss.



claridad por qué esto tampoco debe contar para la medición de la pena en relación a la gravedad del hecho. La estructura de la medición de la pena responde, pues, según las premisas de las que aquí se parte, a un esquema dual fundamentación-exclusión, que no es más que un reflejo de la justificación de la fundamentación y exclusión del ilícito en general (infra V).

II. Breves aclaraciones metodológicas

El trabajo presenta una propuesta de concep-tualización prescriptiva acerca de ciertos presu-puestos de la responsabilidad penal. Como tal, no tiene por qué coincidir con lo que está establecido en los ordenamientos positivos. Éstos, como algo empírico, no pueden proveer razones normativas para su propia corrección, más allá de que existan razones de segundo orden para obedecerlos. Es cierto, por ejemplo, que el código penal argentino habla en su artículo 34 del que “por error o igno-rancia” de hecho no haya podido comprender la criminalidad de sus acciones, por lo que, contrario sensu, pareciera que el conocimiento define al dolo. (7) Pero este no es el punto. Aquí no se quiere dilucidar lo que dice determinado ordenamiento vigente, sino cómo debería ser un código penal acorde a ciertos principios normativos.

También deberá quedar claro que el argumento es de neto corte deontológico. La opción por un concepto de injusto subjetivo que abarque sólo el mero conocimiento y excluya así la intención qui-zás sea también propensa a favorecer la protección de bienes jurídicos. (8) Pero este no es el objetivo principal de las observaciones aquí formuladas. Con independencia de si negarle relevancia a la intención conduce a un derecho penal más eficiente, igualmente se debería eliminar este ele-mento del concepto subjetivo del ilícito. Bajo una concepción jurídico penal que priorice el respeto de la dignidad individual por sobre la eficacia del poder penal estatal, que priorice la “culpabilidad” sobre la “prevención” el primer paso a dar es esta-blecer cómo se puede justificar el castigo a la luz del primer aspecto para dar paso a los argumentos consecuencialistas recién en un segundo paso y

(7) En esa dirección, por ejemplo, RAGUÉS I VALLÉS (n.1), 155 y 165 quien afirma expresamente que busca una teoría del dolo compatible con el derecho positivo español, que parece que también definiría que el dolo es sólo conocimiento.

(8) Cfr. en especial punto IV de este artículo.

sólo en la medida en que no afecten el respeto a la dignidad.

III. El concepto de dolo en la fundamentación del ilícito penal

a. Diferencia normativa entre conocimiento e intención

1- Una vez que damos por supuesto que se ha realizado una acción humana (9) se debe decidir si el mero conocimiento de la realización del es-tado de cosas disvalioso es suficiente para elevar el grado más alto de reproche en relación a la imputación sujetiva del tipo o si el hecho de que el sujeto además quiera ese resultado, i.e. tenga intención de producirlo, puede todavía aumentar más ese reproche. (10) Damos un par de ejemplos para empezar la discusión:

Ejemplo 1: A está participando de un campeona-to clandestino de tiro al blanco en el que se coloca una manzana sobre la cabeza de un niño. A sabe que sus probabilidades de darle a la manzana son las mismas que las de asestarle al niño un tiro mortal. Para simplificar digamos que tiene un 50 % de probabilidades de darle al niño. Sin em-bargo, para A es absolutamente indeseable errarle a la manzana y matar al niño porque así pierde el codiciado premio. A dispara.

Ejemplo 2: B quiere matar a un niño que está jugando al fútbol. Sin embargo, para no ser des-cubierto sólo puede intentar matarlo con su arma desde el tercer piso donde vive en un edificio. Las probabilidades de acertar en el blanco son de un 50 %. B también dispara.

La idea de que el conocimiento es condición suficiente para el castigo más intenso, i.e. para el castigo doloso, se vincula aquí a los límites del derecho penal. El punto es el siguiente: según el

(9) Por su irrelevancia para esta discusión, no se tratará aquí el problema de la importancia del resultado. Partimos de la base de que se ha configurado una acción humana que objetivamente “llama la atención”. Cfr. al respecto, JAKOBS, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, en (n.2), 301 ss.

(10) Evidentemente, esto también podría ser formula-do al revés y decir que el mero conocimiento disminuye el grado de reproche en relación a la intención. Las dos formulaciones, sin embargo, tienen idéntico significado. Mientras no exista un instrumento medianamente preciso para medir valoraciones, lo decisivo es saber si la diferencia entre ambas posibilidades está justificada.



principio del daño, aquello que legitima la inter-vención penal es el perjuicio que se le produce o puede producir a un tercero. (11) Dentro de ese perjuicio no cuentan, claro está, “las meras pre-ferencias de los demás acerca del modo de vida que el agente debería adoptar”(12) ni las meras preferencias de los demás acerca de sus meras ideas o pensamientos. (13) En otras palabras, el daño que debe evitar el Estado y que, por ende, puede dar fundamento a una sanción es sólo el daño que no implica la censura de ideas o modos de pensar.

Esto tiene una doble perspectiva. Por un lado, hace referencia a lo que se tiene que evitar. El Estado sólo tiene derecho a evitar daños sobre terceros. No tiene que evitar modos de vida o el sostenimiento de cierto conjunto de ideas. Aquí, sin embargo, los medios para alcanzar aquel ob-jetivo no garantizan una restricción al principio del acto. Es teóricamente posible que métodos completamente invasivos de la persona del agente sean los que mejor garanticen que no se cause daños a terceros. La transformación de la perso-nalidad del autor por medio de una pena en base a una forma de entender el tratamiento preventivo (14) o el control de acciones privadas, por medio del castigo de actos preparatorios, entre otros, pueden ser medidas penales de utilidad para, a la postre, evitar actos que dañen a terceros. Es más bien la perspectiva individual, aquella que coloca al estado frente al individuo a castigar, en el momento de aplicar la pena, la que verdade-ramente puede ofrecer un criterio restrictivo a la intervención estatal. Conforme a esta segunda perspectiva es que medidas invasivas de la per-sonalidad deben ser rechazadas, por el hecho de que implican el castigo de factores que no pueden ser legítimamente reprochados sin abandonar el principio del daño.

(11) Cf. por todos, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, 267 y ss. con ulteriores precisiones que reconducen la idea de “bien jurídico” a la de daños a terceros.

(12) NINO, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989, 441. En cursiva en el original.

(13) ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. I, 4. ed., C.H.Beck, Munich, 2006, 2/26.

(14) Sobre las diferentes maneras de entender la preven-ción especial, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología, Tiran lo Blanch, Valencia, 2001, 241 ss.

Lo que se afirma aquí es que en un sistema penal centrado en el acto realizado, que es el único que se puede reprochar, la intención no puede jugar ningún rol. El mero conocimiento del estado de cosas desvalorado ya puede y debe motivar al sujeto que está por actuar a omitir la conducta potencialmente nociva. Este deber de omitir debe estar ligado directamente al grado de riesgo generado de afectar el bien jurídico. (15) Los riesgos más intensos son más censurables que los menos intensos, pues auguran un mayor éxito en causar el daño. (16) El conocimiento es necesario porque permite reprocharle al sujeto la acción emprendida. Si él sabía lo que estaba haciendo y no obstante ello, ceteris paribus, emprendió la acción, con toda propiedad puede ser reprendido por ello. Por esta razón, la crítica desarrollada aquí en contra de la relevancia de la intención del agente para la atribución de responsabilidad penal no repercute sobre este otro aspecto subjetivo cuya consideración parece aún necesaria para justificar la pena.

Por ello sería infundada la crítica que adujera que si lo único relevante es la gravedad del riesgo, entonces, si se es coherente se debería prescindir

(15) Así también PUPPE (n. 4), 241, 245, 251 pero con un (primer) argumento que hace referencia especialmente al poder comunicativo del conocimiento del riesgo del sujeto. En este sentido, lo que esta autora tiene en miras es algo diferente a lo que aquí se dice en cuanto a lo que justifica prescindir de la valoración de la “actitud interna”, aunque esto, en rigor, no está del todo claro en su texto. En efecto, por momentos la irrelevancia de cómo el agente realiza su “procesamiento psíquico” del conocimiento parece tam-bién deberse a la dificultad de probar tales estados mental (segundo argumento, 236) y también, a veces, se hace referencia, incluso, a que se trata de una cuestión interna que no le debe interesar al Estado (tercer argumento, 231, 239 y 254) y así parece defenderse, también, lo que aquí se sostiene. Por otro lado, la autora también explica que la diferencia no pasa sólo por una cuestión del grado del riesgo (expresamente en 242), sino por una serie de factores como la “claridad de la imagen del riesgo”, la “inmediata proximidad de su realización”, el grado de “dominabilidad del desarrollo posterior por medio de medidas por parte del autor o de terceros” y la propia confianza del autor en poder evitar finalmente el resultado (256). Pero esto puede y debe entenderse simplemente con parte de la definición del riesgo y no como elementos externos que lo complementan.

(16) No interesa aquí discutir a partir de qué porcentaje el riesgo es lo suficientemente intenso como para justificar la pena del delito doloso. Se asume el riesgo representa un caso claro de riesgo grave.



de toda valoración de lo subjetivo. (17) Una ob-servación de estas características olvidaría no sólo que las normas penales deben operar motivando conductas, para lo cual es necesario que el sujeto conozca, sino también que es el conocimiento lo que permite el reproche. Y, por supuesto, son dos propiedades que no se implican recíprocamente. Si bien es difícil hablar de intención, sin conoci-miento de alguna mínima probabilidad de tener éxito, claramente se pueden conceptualizar altos grados de riesgos conocidos, sin que la intención de producir el resultado pase por la cabeza del autor, como lo demuestra paradigmáticamente el concepto de dolo eventual. En todo caso, aun en los casos en que se obra con intención el mero conocimiento de lo que se hace es lo que debe motivar a obrar de otro modo. La norma de de-terminación no tiene una estructura diferente en ambos casos. (18)

En los dos ejemplos mencionados arriba, el riesgo de afectación al bien jurídico es idéntico y el conocimiento de él por parte de los sujetos actuantes también. La necesidad de evitar am-bas conductas es, entonces, la misma, como así también, manteniendo el resto de las condiciones iguales, la posibilidad de evitarlas. Conforme a las evaluaciones hechas previamente, no existen razones para que la intención de los sujetos deba modificar en algo esta conclusión. Bajo estas pre-misas, quien sostenga lo contrario, esto es, que la intención agrega algo, también debe admitir que estas conductas son, en algún sentido, más dañi-nas, aunque el riesgo y la posibilidad de evitación sea el mismo en todos los casos.

b. Argumentos a favor de la relevancia de la intención

1- Si se considera que los elementos subjetivos tienen que estar vinculados al daño, se pueden pensar tres posibles fundamentaciones para la relevancia de la intención en el tipo subjetivo.

a) En primer lugar, se puede afirmar que la intención aumenta la posibilidad de lesión de dichos bienes. Esto en un primer momento pa-rece extraño. La mera intención, “en tanto que

(17) Algo así KELKER, Zur Legitimität von Gesin-nungsmerkmalen im Strafrecht, Vittorio Klostermann, Frankfurt del Meno, 2007, 405 s.

(18) SILVA SÁNCHEZ (n.11), 401, n. 390; también RA-GUÉS I VALLÉS, (n.1), 165.

realidad de naturaleza meramente psíquica”(19), no tiene la potencialidad de generar el riesgo no permitido o de aumentarlo. Así, enviar a otro al bosque a dar una caminata, salvo circunstancias excepcionales, no genera un riesgo relevante de lesión que merezca prohibirse, y no pasa de nivel sólo porque quien envía tenga la intención de que el otro muera víctima de un eventual rayo. (20) Si en lugar de estar haciendo algo permitido, el sujeto ya ha entrado en el terreno de lo censurado, tampoco parece que la intención puede agregar algo. Si en el mismo bosque, se ha colocado una trampa mortal para animales, el riesgo al que se expone al enviado no se modifica en absoluto en base a la presencia o ausencia de intención.

Sin embargo, esto sí parece relevante en los casos en que la persona es especialmente hábil. (21) Supongamos que alguien decide dispararle a otro pero no con la intención de matarlo, sino sólo de asustarlo seriamente. Esa persona dispara y genera un riesgo de muerte de un 50%. Ahora, esta persona cambió de opinión y decide matarla. Puesto que es diestra con las armas, debido a su intención ahora sí homicida, dispara y genera un riesgo de muerte de un 80%. Así, parece que la in-tención es relevante incluso para la generación del riesgo y con ello su consideración en la medición de la pena sería correcta.

Pero sólo aparentemente lo decisivo es la intención. En realidad, lo determinante es el conocimiento que el sujeto tiene de su habilidad. Es decir, lo que el sujeto sabe que genera con su acción un riesgo más elevado. Así, en este caso, la intención se solapa con el conocimiento, pues sólo porque el sujeto sabe de su habilidad, y de hecho la tiene, es que la intención agrega algo. (22) Para ver esto con claridad basta realizar lo que se podría llamar un test de relevancia de la intención. Para poner realmente en juego que el dolo deba ser sólo conocimiento lo que se debe demostrar es que el caso de mención, en el que

(19) RAGUÉS I VALLÉS (n.1), 182.

(20) Ejemplo que puede verse ya en WELZEL, Derecho penal alemán, 4ta. ed., trad. De Bustos Ramírez/Pérez, Edi-torial jurídica de Chile, Santiago, 1997, 80, quien descarta aquí la responsabilidad del autor, pero con un argumento diferente.

(21) En el mismo sentido RAGUÉS I VALLÉS (n.1), 182. Agradezco las observaciones a este respecto de Bauzat y Pérez Barberá.

(22) RAGUÉS I VALLÉS (n.1), 182.



se genera un riesgo de 80 %, debe ser tratado de modo diferente al caso en el que otro sujeto, por las razones que sea, pero sin intención, genera el mismo riesgo con conocimiento. El verdadero pro-blema de la relevancia de la intención no es que esta pueda eventualmente coadyuvar a generar un riesgo más elevado que el sujeto conoce. Para quienes sostienen la relevancia de la intención esta cuenta justamente para distinguir la pena ante un riesgo equivalente en los casos en que aquella propiedad está ausente o presente. Los que defienden la relevancia de la intención quie-ren decir algo distinto de lo que se dice en el caso de la persona especialmente diestra, quieren decir que hay que castigar más ceteris paribus siempre que esté presente la intención. Aquí, justamente porque hay intención ya no permanecen el resto de las condiciones iguales y, por ende, no se puede afirmar, en realidad, que la intención es relevante de por sí. (23)

b) Pero, se puede aún replicar, la posibilidad de afectación del bien jurídico también depende de algo subjetivo. Esto es, de la posibilidad de evitación de la lesión, con lo que la intención debería ser considerada por razones parecidas a las que nos obligan a considerar el conocimiento. Para lo que aquí interesa, esto puede deberse a dos razones.

Una, a que el sujeto que obra con intención esté más determinado a realizar la conducta, esto es, que tenga menos capacidad de autodominio debido a la fuerza que sobre él ejerce la intención. (24) Debido a esto, frente a él se necesitaría una pena más intensa que con respecto al autor que obra sólo con conocimiento. Sin embargo, esta

(23) Y, por supuesto, la posibilidad de que la intención modifique la relevancia del riesgo es dependiente de la posibilidad de variar el riesgo. Si la forma en la que este se genera no permite modificaciones, la intención no podrá jugar un rol ni siquiera en este sentido. Este sería el caso cuando el modo de matar consista simplemente en pre-sionar el botón que activa una bomba.

(24) Para ENGISCH, pudo haber obrado de otra manera sólo el autor concreto que en la circunstancia concreta si hubiera querido, de acuerdo a su preocupación y fuerza de voluntad, hubiera actuado de otra manera, cfr. Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, 2da. ed., de Gruyter & CO., Berlín, 1965, 26, 53 y 55 s.; Similar Welzel, Persönlichkeit und Schuld, ZStW 60, 1941, 467 ss.; también GALLAS, Tatstrafe und Täterstrafe, insbesondere im Kriegsstrafrecht, ZStW 60, 1941, 399 s.

suposición es falsa. Como se puede ver en los ejemplos dados, quien obra con “simple” cono-cimiento, puede tener tanto interés en realizar la conducta, y con ello generar el riesgo aludido, como quien obra además con intención, o incluso más. En el ejemplo 1 quien dispara para asestarle a la manzana puede tener tantos deseos de ganar el premio que al final resulta estar más determi-nado que aquel que quiere matar al niño, porque, digamos, a este último no le afecta demasiado el hecho de que el niño siga vivo.

La dificultad más importante de esta justifi-cación del incremento de pena radica, de todas maneras, en que plantea serias dificultades para ser utilizada como argumento frente al individuo que padecerá la sanción. Según un concepto de culpabilidad centrado en las posibilidades de evitación individual, a mayor inclinación al delito corresponde menos pena y no más. En efecto, un concepto de culpabilidad basado en la posibilidad de obrar de otro modo impone que en estos casos la pena sea establecida por debajo del monto penal que se aplicaría a quien no se encuentra parcialmente condicionado a realizar el hecho. Salvo que se presentaran aquí condiciones que permitan aplicar el instituto de la actio libera in causa, lo que parece absurdo (25), la pena en el caso de la presencia de ciertas intenciones, debe-ría ser menor.

La segunda razón por la que aquí sería necesaria una pena más elevada se basaría en que quien obra con intención sería un sujeto más peligroso que aquel que obra con simple conocimiento, pues ante el primer fracaso tenderá a repetir la acción las veces que sean necesarias para poder alcanzar su resultado. (26) Así, se podría hablar de un mayor peligro de reiteración delictiva. En el caso del autor que obra sin esta actitud subjetiva ese peligro no existe. La ausencia de intención de realizar el resultado dañoso es un buen indicio de que la acción perjudicial se realizará una sola vez o, al menos, una menor cantidad de veces que en los otros casos.

Al respecto se puede decir, en primer lugar, que esto es empíricamente falso. El deseo de A en el ejemplo 1 de ganar el concurso puede llevarlo a

(25) Para usar las reglas de la a.l.i.c. uno debería suponer que se elige tener la intención o no tenerla.

(26) Así, SCHMIDHÜASER (Studienbuch, 11/29), citado por Sancinetti (n.4), 368.



repetir la conducta todas las veces que sean ne-cesarias, e incluso ante numerosas víctimas, para obtener su premio. Mientras que en el ejemplo 2, si la razón por la que el sujeto decide matar al niño es específica (decide matarlo porque es el hijo de su enemigo), una vez logrado el objetivo habrán desaparecido las razones (por lo menos las razones actuales) para continuar con hechos de estas características. (27) Es posible, claro está, que quien obra con dolo eventual logre su objetivo concreto (darle a la manzana) y que no tenga ya razones para volver a dañar o poner en peligro a alguien; y también que quien obra con la inten-ción de matar motivado, por ejemplo, por ideas racistas, lo haga cada vez que se encuentre ante la oportunidad propicia para salirse con la suya. Pero no existe una relación lo suficientemente estrecha como para que el peligro de repetición explique la relevancia normativa de la intención. (28)

Pero lo más importante es que, aunque se concediera que la intención o las motivaciones reprochables implican más peligrosidad, con este argumento se abandona el derecho penal de acto y se cae en un derecho penal de autor crimi-nológico. Según esta concepción, el fundamento de la pena, o de la medición de la pena, no reside en el hecho cometido, sino en la peligrosidad del autor. Esta justificación del castigo tiene un amplio rechazo en la dogmática contemporánea, especialmente si se usa para justificar el “sí” de la pena, aunque en las últimas décadas también se censura su utilización para establecer su intensi-dad. (29) Este rechazo se basa, a veces, en la falta de cientificidad de los pronósticos de peligrosidad (30), y otras veces en su falta de legitimación a la luz del principio de culpabilidad que exige que la pena sea justificable frente a quien se la impone.

(27) También se podría pensar en un torneo donde el desafío sea matar al niño y en donde cada disparo genera el mismo riesgo que el que se genera sobre el niño en el torneo del ejemplo 1 donde hay que apuntarle a la manzana. La posibilidad de que las reglas del torneo admitan o no repeticiones son idénticas en ambos casos.

(28) En el mismo sentido, RAGUÉS I VALLÉS (n.1), res-pecto de que la peligrosidad pueda justificar la diferencia de pena entre imprudencia y dolo.

(29) Se le reconoce a lo sumo un poder deslegitimante. Cf. por todos ROXIN, (n.13), 10/78.

(30) Cfr. entre otros, HASSEMER/MUÑOZ CONDE (n.14), 243 ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho, en Indret 1/2007, www.indret.com, 13.

Este segundo aspecto es, en todo caso, el que tiene más fuerza. Si la justificación del incremento de pena es la mayor peligrosidad del autor, sencilla-mente se ha abandonado el “acto”realizado como centro de la justificación de la pena en base a la idea de culpabilidad individual. Se incrementa el castigo en base a hechos dañinos para terceros aún a realizar. El hecho de que dicha justificación sea utilizada, para lo que a nosotros no interesa, principalmente en la medición de la pena y, así, “sólo” para incrementar el castigo y no para fun-damentarlo de manera absoluta, no cambia sus-tancialmente las cosas. La diferencia entre ambas formas de valorar al “autor” sólo es de grado y no de especie y, por ello, valen en ambos lugares los mismos argumentos. (31)

c) Otra posible explicación de la relevancia nor-mativa de estos elementos subjetivos distintos del conocimiento es la que afirma que el obrar con in-tención o una cierta actitud subjetiva reprochable “comunica más” y que ello requiere la imposición de una pena mayor. (32) Una argumentación de este tipo sería cuanto menos compatible con una justificación de la pena basada en la prevención general positiva. Según esta teoría de la pena o, al menos, alguna concepción de ella, todo delito cuestiona la vigencia de la norma infringida. (33) Quien mata, por ejemplo, está “dando a enten-der” que para él la norma que dice que la vida de terceros no es disponible no rige. Pero cuando el agente obra con intención de matar el valor de aquella norma resultaría puesto en cuestión de un modo todavía más intenso, lo que tornaría necesaria una pena mayor para poder volver las cosas a su estado anterior.

(31) HÖRNLE, (n.3), 40 y ss., 49 y ss. Se trata de una for-ma encubierta de valorar la “conducta de vida” del autor. Similar, PUPPE (n.4), 231.

(32) En esta dirección, hablando de la afectación de una “relación de reconocimiento recíproco”, KELKER, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht, Klos-termann, Frankfurt am Main, 2007, 418 ss. y 469. Kelker en 422 también utiliza este argumento para hacer la distinción valorativa entre culpa conciente y dolo eventual. Crítica-mente sobre esta concepción PUPPE, (n.4), 239: Cómo el sujeto “procesa psíquicamente” su decisión errónea “es una cuestión interna que no le interesa al ordenamiento jurídico”.

(33) JAKOBS, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2da. ed., 1991, § 1 nm 4 y ss., LESCH, Injusto y culpabilidad en derecho penal, 2001, pp. 22 y ss, 26 y ss.; crítica al respecto PUPPE, en Erich Samson, entre otros, (comps.), Festschrift für Gründwald, pp. 470, 476 ss.



Esta función de protección de la vigencia de la norma a veces es entendida como un instrumento para favorecer la cohesión social y otras veces como un mero medio (más) para proteger bienes jurídicos. Más allá de las críticas que se podrían formular a esta teoría ya sea para dar cuenta del castigo en sí y de este problema en concreto, (34) cabe preguntarse hasta qué punto este alegado fin comunicativo de la pena puede justificar el castigo en concreto. Aún aceptado que la intención pueda tener la virtud de corroer más la norma infringida, la pregunta es si con eso alcanza, por sí solo, para penar más. Esta es una pregunta primordial, por-que incluso entre quienes ponen el acento en la fuerza comunicante del derecho penal, la comu-nicación nunca es decisiva autónomamente para fundamentar el castigo, por lo menos para el “sí o no” de la pena. Existe un acuerdo bastante general en cuanto a que los actos preparatorios no deben ser punibles (35), aunque se pueda argumentar que comunican un desafío a la norma. La razón tiene una justificación deontológica: no se puede invadir la esfera privada de los individuos por razones de utilidad social. (36) Lo mismo debe valer para las intenciones. Si se toman en serio las premisas de un estado liberal, los pensamientos no pueden ser objeto de sanción. La finalidad de esta garantía está centrada, justamente, en los pensamientos que pueden generar algún grado de incomodidad social, pues los que no tengan esas características son irrelevantes. Lo que se establece con la garantía de pensar libremente es que aunque ciertos pensamientos pueden resultar socialmente irritantes deben ser ejercidos sin res-tricciones. (37) Una justificación del incremento de pena sólo en base a esta justificación, violaría esta libertad.

c. Las intenciones como censura de actitudes internas

Con esto hemos dado por refutadas algunas fun-damentaciones posibles de por qué la intención debe jugar un rol fundamentador de la pena, en relación los fines del derecho penal. Ahora queda

(34) Cfr. al respecto, con un poco más de detalle, PERAL-TA (n.6), 604 ss., con referencias ulteriores.

(35) Por todos, nada menos que JAKOBS, (n.9), 306.

(36) MOORE/HURD, Punishing Hatred and Prejudice, Standford Law Review, vol. 56, núm. 5, 2004, 1114.

(37) NINO (n.12), 441. En el mismo sentido, ROXIN (n.13), 2/26.

ver si esto puede tener que ver no ya con esta visión utilitarista, sino con una visión, acorde con las premisas de este trabajo, que tenga en miras los límites al derecho penal. La idea sería la siguiente. Castigar con la misma intensidad el dolo eventual y el dolo directo es injusto, pues el que obra sin intención merece un castigo menor. Imponer en ambos casos la misma sanción es olvidar que el derecho penal debe obrar respetando ciertas premisas morales.

Pues bien, dicho así, esto simplemente presu-pone lo que hay que probar y es que el que obra con intención merece un castigo más intenso que quien obra con mero conocimiento. Como se acaba de ver eso no es en absoluto plausible en un derecho penal de acto que sólo puede censurar acciones dañinas o potencialmente dañinas para terceros. Muy por el contrario, castigar más el dolo directo es violar ciertos límites al poder de castigar, pues implicaría la sanción de la actitud interna del autor que desaprobamos y esto, no aquéllo, es lo moralmente inaceptable. Traer a colación algunas distinciones sobre la relación entre derecho y mo-ral puede traer luz para que se entienda por qué es inmoral censurar la actitud interna.

Hart, en Law, Liberty and Morality, menciona que se pueden pensar, cuanto menos, cuatro relaciones posibles entre derecho y moral. (38) Aquí sólo interesan dos de ellas. Una es la que pre-gunta si el derecho, para ser tal, debe cumplir con ciertos requisitos morales básicos. En el derecho penal, esto se analiza paradigmáticamente en lo que se denomina “principio de culpabilidad” en sentido amplio, que significa varias cosas, pero que siempre se dirige a decirle al Estado qué es lo que no puede hacer si quiere que su actividad sea legítima. Dentro del principio de culpabilidad se analizan cuestiones como: el principio de respon-sabilidad personal, principio de responsabilidad por el hecho, principio de responsabilidad por dolo o culpa y principio de culpabilidad en sentido estricto. (39) Todos ellos contienen principios más o menos obvios de lo que significa una actividad estatal legítima -o moralmente aceptable-.

Otra relación entre derecho y moral que men-ciona Hart es la que él discute con Lord Devlin y es la de si el Estado puede tener como objetivo el

(38) HART, Law, Liberty, and Morality, Oxford University Press, Oxford, 1963, 1 s.

(39) Cfr. por todos ROXIN, (n.13), 3/51 ss.



perfeccionamiento de la moral individual. (40) Ya sea regulando actividades privadas (que no dañan a terceros) o pensamientos. (41) En un sentido, este principio no es más que la derivación del anterior. Si un Estado liberal no puede sancionar los pensamientos, entonces, si lo hace estará vio-lando ciertos principios morales básicos: aquellos que dicen que el Estado, para actuar moralmente, debe permitir la inmoralidad de sus ciudadanos, siempre que no perjudiquen a terceros (y donde, evidentemente, el perjuicio a terceros no puede incluir los meros pensamientos). En el derecho penal, la idea de no regular los pensamientos tie-ne que ver con el principio de la responsabilidad por el hecho: sólo se debe ser responsable por lo que uno hace.

Si la intención no es relevante ni para la daño-sidad social ni para la posibilidad de evitación su consideración se encuentra injustificada. Castigar más el dolo directo que el dolo eventual es castigar la actitud interna del sujeto en lo que al “más” se refiere. Un derecho penal de acto sólo puede tener en cuenta cuestiones internas en la medida en que esto sirva para la imputación de la situación objetiva que se quiere evitar. Superar esto y tener en consideración las intenciones para la imposi-ción o medición de la pena es olvidar los límites al ejercicio de poder penal. El hecho de que exista una conducta o manifestación individual externa no permite la pregunta sobre cualquier elemento interno, sino sólo de aquellos que sean relevantes para el derecho penal. Lo único relevante es si había razones para evitar la conducta y el sujeto las conocía, luego cuál fue su razón para violar la norma no debe contar. Con el conocimiento del estado de cosas que se pretendía evitar alcanza para imputarle al sujeto lo que ha realizado, pues el conocimiento le indica al sujeto por qué razones debía motivarse. (42)

(40) HART (n.38), 4 s.; DEVLIN, Morals and the Criminal Law, en “The Philosophy of Law” R.M. Dworkin (comp.), Oxford University Press, 1997, 65 ss.

(41) Sobre la evolución de la distinción entre “lesividad” (relacionado a las acciones privadas) y “exterioridad” (rela-cionado a los pensamientos), MAGARIÑOS, Los límites de la ley penal en función del principio constitucional del acto, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, 47 ss., 59 ss. y 71 ss.

(42) Claro que esto requiere ahora un redefinición del concepto de imprudencia de tal forma que pueda ser compatible con este concepto de dolo. Por cuestiones de espacio, esto no se va a profundizar aquí. Baste con decir que en la imprudencia conciente también lo que cuenta

Una última objeción que se puede plantear aquí es que el objetivo final del autor cuando obra con dolo eventual, ese objetivo distinto del daño que finalmente realiza, no puede ser eliminado del razonamiento que determina la responsabilidad dado que esto explica las razones de su accionar. Por su parte, puesto que las razones del autor para generar un riesgo en principio no permitido sobre la víctima pueden tener una directa vinculación con las causas de justificación, al señalarnos si el sujeto obró justificadamente o no, o con cuánta justificación obró, su eliminación implica dejar de lado nada menos que el análisis de la justificación, al menos desde el aspecto subjetivo. Si bien en el ejemplo 1 de este texto el objetivo final de ganar un premio es trivial, y por ello no merece mayor atención, la situación a veces puede ser diferente. Para determinar esto uno debe saber qué es lo que quería hacer el sujeto. En efecto, si se le hace correr este riesgo de muerte al mismo niño, pero, por ejemplo, para salvarlo de una muerte mucho más segura en manos de un animal salvaje en pleno ataque, aquel riesgo estará justificado y la justificación se determinará desde el punto de vista subjetivo, aparentemente, por lo que el sujeto quiere hacer. (43) Veremos en el punto siguiente, que este razonamiento también es equivocado.

IV. El concepto de dolo en la exclusión del ilícito penal

1- Así como en la fundamentación del ilícito todo empieza con la descripción objetiva del es-tado de cosas desvalorado o dañoso, su exclusión también comienza con la descripción objetiva del estado de cosas que no se encuentra desvalorado (causas de justificación que establecen permisio-nes) o del estado de cosas que se considera incluso requerido (causas de justificación que establecen

es el conocimiento. Lo que diferenciará, entonces, al dolo de la imprudencia, será, en primer término, una cuestión objetiva: grado de riesgo generado. El hecho será doloso en la medida que el sujeto conozca que realiza un hecho grave (i.e. generación de un peligro grave) e imprudente en la medida que sepa o crea fundadamente que realiza un hecho leve (i.e. generación de un peligro leve). Cfr. al respecto, detalladamente, SANCINETTI, (n.4), 257 y ss.; PUPPE, (n.4), passim. y RAGUÉS y VALLÉS (n.1), 66 ss.

(43) En derecho penal no se habla aquí ya de justifi-cación en sentido estricto, sino de reducción del riesgo y así, conforme a las reglas de la imputación objetiva, ya de la exclusión del tipo. En cualquier caso, se trata siempre de cuestiones valorativas que excluyen la posibilidad de afirmar una ilicitud penal. Cf. además, n. 68.



deberes). Debido a que las causas de justificación cambian el estado deóntico de las acciones des-criptas en los tipos penales, es que tiene sentido que dicha nueva valoración sea conocida por el destinatario del tipo. En este sentido, afirma Sancinetti, “no se puede negar que los preceptos permisivos también están destinados a motivar comportamientos”. (44) En el caso de las causas de justificación que contienen un deber, esto es especialmente claro. Aquí se ordena realizar cierta acción. Pero la situación en los casos de simples permisiones no es distinta, pues con ella se le quiere indicar al potencial autor que el deber que establecía el tipo, dadas ciertas circunstancias, ya no rige. La derogación del tipo en ambas clases de preceptos justificatorios tiene, pues, la misma razón de ser: eliminar el mandato jurídico penal de acción u omisión. El estado de cosas descrito por ellos ya no contiene un disvalor social que deba ser evitado penalmente.

Respecto del elemento subjetivo necesario para estar amparado por una justificación existen, sim-plificadamente, tres posturas. La menos exigente, sólo requiere que la justificación se presente ob-jetivamente, sin que sea relevante en absoluto el estado mental del agente. Una segunda postura demanda para la justificación sólo que el sujeto haya sabido lo que hacía, con prescindencia de sus intenciones o motivos trascendentes. Finalmente, la postura más exigente reclama para la justifica-ción completa tanto que el sujeto sepa como que el sujeto quiera alcanzar el estado de cosas jus-tificado. Empecemos por la discusión entre estas dos últimas posturas. La primera, propia de un razonamiento que entiende al injusto como algo objetivo, la veremos brevemente después.

La pregunta es, entonces, si para obrar ampara-do por un precepto permisivo es necesario además de saber que se tenga la intención de obrar justi-ficadamente. Trataremos de demostrar que esto es falso. Los elementos subjetivos de la exclusión del ilícito siguen las mismas reglas que los de su fundamentación. Pero en este caso, será más evi-dente el argumento de por qué debe ser suficiente el conocimiento del estado de cosas deseado (o al menos no indeseado) para fundamentar la ausen-cia incluso de un disvalor subjetivo de la acción. Ello también permitirá ver con más claridad por qué al dársele relevancia penal a la intención en

(44) SANCINETTI, (n.4), 526.

el dolo de tipo prohibitivo se está castigando la mera actitud interna.

Un par de casos serán ilustrativos.

Ejemplo 3. El médico A se dirige a una velocidad que implica un riesgo elevado de dañar a terceros desde el punto X de la ciudad hacia el punto Z donde trabaja. A realiza esta acción por el mero placer que le produce conducir velozmente. En el medio del camino, A recibe una llamada en la que se le exige conducir a toda velocidad hacia el punto Z debido a que existe un paciente que necesita atención urgente. Luego de ese llamado, mientras se dirigía hacia Z y debido a la velocidad que circu-laba, A lesiona gravemente al transeúnte B.

Ejemplo 4. A ataca ilegítimamente a B, quien no tiene la capacidad de defenderse por sí mismo de ese ataque. C, en la creencia de que A es parte de un grupo político con el que él simpatiza no ejerce la legítima defensa de terceros, a pesar de poder hacerlo. En un momento dado B (el atacado) le informa a C que A (el atacante) no es parte del partido de C, sino que, por el contrario, es parte del partido opositor. Sabiendo esto, C decide hacer uso de su permiso de defender a terceros para lesionar al sujeto del partido opositor.

En ambos casos, la conducta efectuada es de-seada por el derecho. Realizar acciones riesgosas útiles para salvar un paciente o para preservar la integridad física de quien se ve sometido a un ataque antijurídico. La mera consciencia de lo que se está realizando alcanza para imputarle al autor el estado de cosas no desvalorado por el derecho, dado que desde que lo conoce sabe que su con-ducta no es, todas las cosas consideradas, dañina y que, por ende, ya no existen razones para su no realización. Esta constatación lleva a la doctrina a afirmar que “[y]a la conciencia de provocar algo jurídicamente adecuado elimina el disvalor de ac-ción y, con ello, el injusto”. (45) Si se acepta que el dolo es sólo conocimiento, se puede decir que para la justificación “[h]ace falta dolo de justificación y no propósito de justificación”. (46)

Si bien el paralelo entre dolo de tipo prohibido y dolo de tipo permisivo es evidente (en ambos casos se realiza algo objetivamente descrito por la norma, en ambos casos se conoce lo que se hace

(45) ROXIN (n.13), 14/97.

(46) JAKOBS (n. 33), 11/21.



y en ambos casos falta el fin de realizar aquello descrito por la norma), por lo que se podrían transpolar los argumentos vertidos en el punto anterior, lo interesante de ver el argumento desde esta perspectiva es que muestra con claridad por qué “actitud interna” y “deber de evitación del daño” deben correr por carriles separados. Mien-tras que en el caso del tipo prohibitivo afirmar que se puede castigar más cuando existe intención no parece contradecir los principios del acto (en todo caso se sanciona, sólo que ante la presencia de intención se sanciona un poco más), las con-secuencias en la justificación resultan a todas luces inaceptables. Exigir que el sujeto que obra amparado por una causa de justificación además deba tener el objetivo de realizarla, implicaría prohibir una conducta objetivamente deseada, o al menos no indeseada, i.e. una conducta no dañina todas las cosas consideradas, sólo por la actitud interna del autor.

En el caso del ejemplo 4 implica exigirle al ter-cero que no defienda a la víctima de una agresión ilegítima, salvo que tenga esa exclusiva finalidad. Ante cualquier otra intención o motivación que trascienda la de defenderla tiene la obligación de abstenerse de actuar y así la de abstenerse de hacer algo cuanto menos no dañino (todas las cosas consideradas). En el caso del médico del ejemplo 3 la situación no es diferente. Pues se le diría: “usted sólo puede generar un riesgo en el tránsito que sirva para salvar vidas si lo hace con ese objetivo específico”. “En el caso de que sepa que con su conducta peligrosa puede lograr dicho objetivo debe omitir actuar si obra por otras razones como el placer u otro fin diferente”. Con ello, no se hace más que censurar y penar la realización de conductas cuyo resultado ya no es socialmente indeseado (y a veces es incluso deseado) (47), i.e. conductas no perjudiciales. Y en el caso especial de las causas de justificación que generan obligaciones, una vez determinada la actitud interna reprochable, implicaría el deber de sancionar siempre al sujeto actuante, pues si hace lo que objetiva describe la norma que genera el deber, se lo castigaría por hacerlo con la inten-ción o motivación incorrecta. Y si no lo hace, se lo sancionaría por no cumplir con lo que exige la norma. (48) La única razón por la que se castiga

(47) PUPPE, (n.4), 255.

(48) ROXIN, (n.13), 14/99. Lo que de hecho se podría predicar de todos los delitos de omisión en los que el autor

frente a estas acciones objetivamente correctas y subjetivamente conocidas es que el agente tiene una actitud interna que se considera indeseable, lo que no es más que una forma de castigar la mera actitud interna.

Esto es lo que ha llevado a que la doctrina, de forma prácticamente unánime (incluyendo a quienes tienen un concepto compuesto de dolo) rechace la relevancia de los elementos de ánimo para la justificación, diciendo que los motivos por los cuales el sujeto se mantiene dentro del derecho son irrelevantes (49) y viendo aquí sí, claramente, que al darle relevancia a los motivos o la intención “se trasladan inaceptablemente criterios morales al terreno del derecho”(50), en el sentido de la segunda distinción que Hart menciona arriba. Tal como en el tipo, hacer depender la justificación de elementos subjetivos “contradice el principio del hecho”(51), cayendo en “una pena de actitud interna”(52), porque se castiga al autor por haber realizado algo en sí permitido, pero “no con la correcta actitud interna”. (53)

Incluso se puede decir todavía más. La preven-ción general negativa puede ser considerada, en comparación con la prevención general positiva (por lo menos en alguna de sus versiones), como una teoría liberal de la pena en la medida en que no exige del autor que acepte las normas como moralmente correctas, sino sólo la conformidad externa basada en razones prudenciales. Quien admite esta teoría de la pena lo que está exigiendo es que el autor se mantenga dentro del derecho justamente por razones inmorales: egoísmo. De más está decir que para que la pena funcione en esta teoría es necesario, entre otras cosas, que sepa lo que está haciendo.

2- No es extraño que el punto de vista contrario a este respecto sea sostenido, entre otros, por Jes-check / Weigend, Wessels / Beulke y Schmidhäuser,

obre por otro motivo, sabiendo que logra un valor social. Por supuesto, varios principios del derecho penal impedirían un castigo en este caso, pero ya la generación de este dilema resulta absurda.

(49) STRATENWERTH/KÜHLEN, Strafrecht, Allge-meinter Teil I, 5ta. ed., Die Straftat, Heymanns, Köln, entre otras, 2004, 182.

(50) STRATENWERTH/KÜHLEN, (n.49), 182.

(51) JAKOBS (n.33), 11/20, con referencias ulteriores.

(52) ROXIN (n.13), 14/99.

(53) ROXIN (n.13), 14/99.



quienes sostienen expresamente una teoría de la culpabilidad de actitud interna. (54) Jescheck / Weigend afirman que el sujeto no sólo debe cono-cer que obra en una situación de justificación, sino que, además, debe obrar “para ejercer” el permiso o “para la realización” del deber impuesto. (55) Según estos autores, esto se sigue de defender una teoría del injusto que también tiene en cuenta el disvalor de acción y que no sólo se conforma con el resultado. (56) Luego continúan afirmando que la diferencia de todos modos no tiene demasiada importancia, porque incluso los que se oponen a estos elementos subjetivos de una causa de justi-ficación están dispuestos a castigar por tentativa. (57) Parece así que castigar la tentativa fuera una incoherencia de quienes le niegan relevancia a los elementos subjetivos distintos del conocimiento y a su vez defiendan un concepto complejo de injusto.

Estas últimas afirmaciones muestran que a veces no está claro qué quiere decir disvalor de acción y qué cuenta para ello. Esto se debe a que ese concepto es completamente indeterminado, lo que favorece su manipulación. (58) No es lo mismo afirmar que sólo alcanza con el conoci-miento de la situación valiosa que afirmar que sólo alcanza con el resultado valioso. Y de hecho con ambas posturas se llega a consecuencias bien diferentes. Si sólo cuenta lo objetivo, obrar ampa-rado por una causa de justificación aun cuando el sujeto no tenga ningún conocimiento de ello, con-duce a justificar la conducta. Este es el esquema que seguía, a grandes rasgos, el causalismo y que

(54) JESCHECK/WEIGEND, Leherbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil. Duncker & Humbolt-Berlín, 5. Auf., 1996, 427 s.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28va. ed., MÜLLER, Heidelberg, 1998, 10/422; Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Ein Lehrbuch, 2. Auf., J.C.B. Mohr, Tübingen, 1975, 375; Schmidhäuser, Gesinnungs-merkmale im Strafrecht, Tübingen, 1958, 162 ss.

(55) JESCHECK/WEIGEND (n.54), 328.



(58) En este sentido, con razón, Hörnle ha llamado la atención sobre la discrecionalidad con la que se utiliza la expresión “disvalor de acción”, que sirve muchas veces como un “cajón de sastre” en donde se incluye, sin mucha medi-tación, todo aquello que no entra en otro lado. Cfr. Hörnle (n.3), 215 ss., HÖRNLE, Kriterien für die Herstellung von Tatproportionalität, en Frisch/von Hirsch/Albrecht (comp.) “Tatproportionalität”, C.F.Müller, 2003, Heidelberg, 119.

defendía entre nosotros, por ejemplo, Nino. (59) Esta postura admite que el sujeto sea beneficiado por la mera buena suerte, buena suerte que, en general, no admite la eximición de pena en la parte de la fundamentación del injusto. En efec-to, en principio, no se discute que la pena por la tentativa acabada se encuentra justificada. Lo que allí sucede es que el sujeto cree que su conducta causará daño, pero en realidad es inocua. Esto es por lo menos lo que sucede con la tentativa inidónea. Si aquí se acepta la plausibilidad de la sanción, no puede luego negarse en los casos que estamos analizando. Aquí también el sujeto se representa una acción dañina que finalmente no resulta serlo. (60)

Por el contrario, para quien defiende que sólo cuenta el conocimiento, este caso se puede cas-tigar como tentativa, al igual que para quien sos-tiene la relevancia de otros elementos subjetivos además del conocimiento. Para ambas teorías esto debe castigarse en base a los principios de la tentativa, por lo menos sí se acepta la punibilidad de la tentativa inidónea. La diferencia está, en cambio, en los casos en el que sujeto conoce y se motiva por otros objetivos distintos de realizar la justificación, como ya lo hemos tratado.

Lo que debe contar, entonces, como elemento subjetivo en la exclusión del ilícito es el conoci-miento de que se está realizando ese estado de cosas permitido u obligatorio, i.e. algo no dañino todas las cosas consideradas. Esto elimina las razones para obrar de otro modo. Una conducta que llama la atención sólo permite hacer ciertas preguntas sobre el estado interno del autor. No se trata, pues, de que se abran todas las puertas para analizar cualquier aspecto subjetivo, sino sólo aquellas compatibles con las premisas del derecho penal de acto. El Estado sólo puede abrir las refe-rentes al conocimiento, porque con éste alcanza para que el sujeto pueda motivarse correctamente y, de este modo, realizar el estado de cosas desea-do. Si ya no se desea ese estado cosas porque, todas las cosas consideradas, ya no es dañino y el sujeto lo sabe, ya no es necesario indagar más.

Ahora sólo unas palabras sobre la determina-ción de la pena en el derecho penal de acto.

(59) NINO, La legítima defensa, Astrea, Buenos Aires, 1982,184 s. De otro modo, se castigarían “disposiciones de carácter”.

(60) ROXIN (n.13), 14/96.



V. El dolo en la determinación de la pena

1- Los elementos relevantes para la teoría del delito pueden ser entendidos con una función de garantía que establece las condiciones bajo las cuales la pena se puede considerar legítima. Por un lado, porque es empíricamente falso que la teoría del delito sirva, realmente, para dar cuenta de los fines de la pena, especialmente cuando estos tienen una vocación consecuencialista. (61) Si se observa la función de la teoría del delito en el “sí o no” de la pena, se puede notar que las nece-sidades preventivas (conforme a cualquier teoría de la pena) son siempre soslayadas a que, cuanto menos, se haya cometido un hecho con aparente trascendencia para terceros. Si esta apreciación no se comparte, en todo caso se podrá compartir que la teoría del delito puede ser conceptualizada y delineada para que cumpla la función de legitimar la pena frente al castigado. No pretendo afirmar, de hecho, que todas las concepciones acerca de la teoría del delito se ciñan estrictamente a la idea de reprochabilidad individual, especialmente si analiza la tendencia actual a objetivizar la parte subjetiva del delito. (62) Pero creo que así puede y debe ser entendida y que así funciona, en el “sí o no” de la pena, de modo preponderante.

Para que el monto finalmente impuesto por un delito pueda considerarse justificado también éste debe ser legitimable frente al castigado. En este sentido, sería de suma utilidad trasladar las herramientas de una teoría del delito centrada en la reprochabilidad a la determinación de la pena. Y esto es lo que actualmente está sucediendo en la dogmática penal. Las razones que se esgrimen para darle a la determinación de la pena un con-tenido dependiente del concepto de delito son, en realidad, variadas. En muchos casos se apela incluso a razones consecuencialistas (63), aunque no faltan argumentos de tipo retributivo. (64) En

(61) Cfr. PERALTA, Prevención general positiva como respeto por el orden jurídico, Indret Penal 2/2008, www.indret.com, 23 ss. con referencias ulteriores.

(62) Cfr. Por todos, LESCH, Injusto y culpabilidad en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1 ss.

(63) HÖRNLE/VON HIRSCH, Positivegeneralprävention und Tadel, GA, 1995, 262 y ss.

(64) ROXIN, Das Schuldprinzip im Wandel, Festschrift für Arthur Kaufmann, Heidelberg, MÜLLER, 1993, 522, KAFUMANN, Arthur, Schuldprinzip und Verhältnismässig-keitsgrundsatz, Festschrift für Richard Lampe, de Gruyter,

todo caso, la estructura de análisis vale siempre para lo que aquí pretendemos hacer.

Para aplicar las construcciones dogmáticas de forma consecuente con la determinación de la pena se ha de partir de dos presupuestos: 1. de que ningún factor cuenta para la determinación de la pena si no tiene relación con el injusto y la culpabilidad; 2. de que ambos factores son gra-duables. En un trabajo reciente, Silva Sánchez ha hecho un planteo similar utilizando expresiones muy gráficas. En palabras de Silva, la determina-ción de la pena se manifiesta “como la dimensión cuantitativa (o de grado) de un sistema de la teoría del delito”, en donde injusto, [y] culpabilidad]¨[… ] “constituyen magnitudes materiales graduables”. (65) En este sentido, “el marco penal abstracto puede verse como la unión de un conjunto de conminaciones penales más detalladas (submar-cos) que asignarían medidas diversas de pena a las distintas subclases de realización (subtipos), más o menos graves, del injusto culpable y punible expresado”. (66)

Puesto que hablamos de determinación de la pena, debe existir una fundamentación objetiva del tipo basada en un comportamiento exterior que llame la atención y sea típico. (67) Sin la rea-lización de un tipo de prohibición no hay lugar a la determinación de la pena. Allí se debe evaluar la relación subjetiva del sujeto con ese compor-tamiento y sus posibles variaciones. Asimismo, puesto que es posible hablar además de exclu-sión del injusto, también se deben considerar los eventuales grados de reducción del ilícito en base

Berlin-New York, 1976, 28, el mismo, Das Schuldprinzip, 2da. ed., Carl Winter, Heidelberg, 1976, 208; SILVA SÁN-CHEZ, La expansión del derecho penal, 2da. ed., Civitas, Madrid, 2001, 116; Similar OTTO, Personales Unrecht, Schuld und Strafe, ZStW 87, (1975), 576.

(65) Aquí se excluye deliberadamente la punibilidad, que fuera incluida por Silva, como categoría graduable. Esto se debe a que la punibilidad, es una categoría extremada-mente heterogénea, donde se puede incluir, sin necesidad de demasiada fundamentación, como si se tratara de un “cajón de sastre” cualquier elemento que no “encaje” en alguno de los otros dos componentes relevantes para el delito. Cfr. el propio SILVA, La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo, InDret 1/2007, www.indret.com, 9.

(66) SILVA SÁNCHEZ (n.65), 5 y 8.

(67) JAKOBS (n.9), loc. cit.



a parámetros objetivos. (68) Por supuesto, además de la cuestión subjetiva se deben analizar varios otros elementos relevantes para la responsabili-dad penal como, por ejemplo, el grado de riesgo generado, el resultado efectivamente causado o el grado de libertad (culpabilidad en sentido estricto) que tenía el sujeto para actuar. (69) Pero a nosotros nos interesan aquí, especialmente, los elementos subjetivos del ilícito. Siguiendo las líneas men-cionadas, lo que se debe analizar es cómo juegan estos factores subjetivos en la fundamentación y exclusión de algunos de los “subtipos” que van conformando el injusto penal que será a la postre el basamento de la pena.

2- La fundamentación del injusto comienza con una conducta que ha realizado un estado de cosas que se quiere prohibir. Esto se medirá de acuerdo a la gravedad de lo realizado. Brevitatis causae, supongamos que el autor realizó un estado de cosas que se encontraba en gravedad 8, visto en una escala del 1 al 10, dentro de lo que demarca la parte positiva del injusto.

Ejemplo 5. A mata a B utilizando un arma de fuego de poca potencia desde una distancia de 10 metros.

El grado de riesgo será de 8, pues todavía es ima-ginable la realización de riesgos más intensos, o bien utilizando un arma larga o bien disparándole a quemarropa. El conocimiento agota toda la parte subjetiva del tipo. Si el sujeto conoce lo que está realizando, esto es suficiente para que el hecho le deba ser imputado sin que, conforme lo ya analizado, aspectos subjetivos distintos del factor epistémico puedan incrementar en algo la dañosi-dad relevante del hecho. (70) Aquí valen todos los argumentos esgrimidos supra en el punto III pues,

(68) El binomio “elementos positivos y negativos del ilícito” no se corresponde hoy con el de “tipo y causas de justificación”. Así el consentimiento es para muchos con-siderado como parte del “tipo” sin que esto pueda hacer mella alguna en el hecho de que se trata de un elemento negativo, i.e. que en excluye la ilicitud que aparentemente venía indicada por aquello que se ha consentido (lesión, puesta en peligro, etc.). No es necesario, sin embargo, a los efectos que se escribe este trabajo, detenerse en estas distinciones. Partimos de la base que, a grandes rasgos, hay coincidencia entre los primeros elementos de cada par (elementos positivos y tipo) y los segundos (elementos negativos y causas de justificación), respectivamente.

(69) Cfr. PERALTA (n.6), 610 ss.

(70) SANCINETTI (n.4), 153.

como se mencionó, la relevancia de la intención para la responsabilidad penal tiene, normalmente, sólo la función de agravar la pena.

Luego debe considerarse la posibilidad de atenuación del disvalor del tipo en virtud de un valor de justificación. Si existe un segmento de justificación, se debe atenuar el reproche en esa medida, pues existirá un daño, todas las cosas con-sideradas (injusto), menos intenso. La existencia de una justificación parcial deberá ser entendida como la justificación de alguno de los subtipos que se le pueden imputar al sujeto al nivel del tipo penal. Supongamos que existe una justificación de 2 puntos. Para que esta reducción objetiva de la ilicitud le pueda ser imputada al sujeto es ne-cesario que este conozca que se configura dicho elemento de justificación parcial. De otro modo, (sólo) respecto de ese subtipo penal justificatorio cabría un análisis similar al de la tentativa. En este caso, la imputación general debería ser la corres-pondiente a la de quien ha pretendido realizar de manera completa la parte objetiva del injusto, realizándola, por cuestiones ajenas a su voluntad, sólo de manera parcial.

Si el sujeto conoce las circunstancias que eli-minan parte de la gravedad objetiva del ilícito, ya con esto será suficiente para que dicha atenuación opere a su favor, sin que ningún elemento subje-tivo distinto del conocimiento pueda repercutir en su contra. Esto es lo que se sigue de aplicar las reglas de la teoría del delito a la determinación de la pena y de defender que el aspecto subje-tivo de las causas de justificación también debe ceñirse a un factor meramente cognitivo. Damos un ejemplo:

Ejemplo 6. A mata a B utilizando un arma de fuego de poca potencia desde una distancia de 10 metros para evitar que B lo agreda ilegítimamente. A podría haber utilizado un cuchillo con el que, aunque gravemente, sólo hubiera lesionado a B.

Según la doctrina mayoritaria, el exceso en legítima defensa es una causa de exclusión par-cial del injusto objetivo por la presencia de una justificación también parcial. (71) No existe aquí

(71) SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER/PERRON, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27ma. ed., C.H.Beck, Munich, 2006, 33/2 y 34/42; VALLE MUÑIZ, Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español, ADPCP, 562, 568 s.; DÍEZ RIPOLLÉS, La categoría de la antijuridicidad en Derecho penal, en



espacio suficiente para presentar acabadamente las razones por las que éste podría ser considera-do un injusto ya objetivamente atenuado. Baste mencionar, sólo para que se vea que el ejemplo no es arbitrario, que hay dos razones que permi-tirían llegar a esa conclusión. La primera tiene que ver con que “parte” del resultado causado está amparado por una causa de justificación. Así, en el ejemplo dado, parte de la conducta evita aún un peligro, mientras que sólo la “otra parte” está injustificada por que no “evita nada”. (72) Pero, además, esta “segunda parte” tampoco debe ser tratada como si fuera un mal sin ninguna clase de justificación. Aquí existe responsabilidad también de quien, al final, resulta ser víctima del exceso: el primer atacante. Con su agresión ilegí-tima anterior él ha generado sobre sí un riesgo de sufrir lesiones incluso más allá de lo que implica una legítima defensa. Por ello, este segundo daño también le es imputable. La justificación de una reducción de la gravedad del ilícito en base a la responsabilidad de la víctima sigue aquí las reglas de la “provocación”. (73)

Por supuesto, en los casos de exceso, la reduc-ción del ilícito se encuentra acompañada con una regularidad rayana en la universalidad por una disminución de la culpabilidad (en sentido estricto). Pero no existe una implicancia concep-tual entre ambos elementos, sino que la eventual disminución de la culpabilidad debe ser agregada como una razón independiente para reducir el castigo. Si se diera el caso de que quien se excede no está obrando con dificultades para seguir la norma que prohíbe el exceso, esto no haría mella en el hecho de que aquí el ilícito se encuentra

el mismo “Política Criminal y Derecho Penal -Estudios-”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, 388; ZAFFARONI, Raúl Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, 645.

(72) Cfr. NINO, La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1982, 168.

(73) Cfr. respecto de la justificación de la reducción de la pena en la provocación, entre otros, JAKOBS (n.33), 12/49; KÖHLER; Müssig, Mord und Totschlag, Carl Heymanns, Colonia-Berlín-Munich, 2005, 373 ss.; HILLENKAMP, Vor-satztat und Opferverhalten, Otto Schwartz & Co, Göttingen, 1981, 12 s.; SILVA SÁNCHEZ, ¿Consideraciones victimológi-cas en la teoría jurídica del delito?, Introducción al debate sobre la Victimodogmática, en AAVV, Criminología y Dere-cho penal al servicio de la persona. Homenaje a Beristain, Instituto Vasco de Criminología, Donostia, San Sebastián, 1989, 641 ss.; PALERMO, La legítima defensa, Una revisión normativista, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, 405 s.

parcialmente atenuado de modo ya objetivamente valorado. Debido a que, en primer término, existe una reducción objetiva del ilícito es que no existe ningún impedimento para considerar aquí una atenuación, aunque el excedido obre dolosamen-te, i.e. conociendo que se está excediendo en su legítima defensa.

En el ejemplo mencionado podemos hablar, entonces, de un ilícito de 6 puntos, porque, su-pongamos, 2 de los 8 puntos que fundamentaban el ilícito están justificados. Ahora propongamos el siguiente caso.

Ejemplo 7: A mata a B utilizando un arma de fuego de poca potencia desde una distancia de 10 metros para evitar que B lo agreda ilegítimamente. A podría haber utilizado un cuchillo con el que, aunque gravemente, sólo hubiera lesionado a B. B se excede en su legítima defensa sólo debido a que quería probar si su arma efectivamente producía graves lesiones en sus víctimas, asumiendo como muy probable la muerte de B.

Estamos frente a un injusto atenuado por jus-tificación parcial (exceso intensivo en la legítima defensa) en donde el exceso se comete con dolo eventual, i.e. sin un propósito defensivo pero sabiendo que se está siendo atacado y que el medio defensivo supera lo necesario para neu-tralizar el ataque. De las premisas mencionadas anteriormente se sigue que aquí se debe castigar atenuadamente, puesto que el sujeto conoce perfectamente los elementos que fundamentan la ilicitud de su conducta y también aquellos que la atenúan. Si él se aprovecha de esta situación para lograr otros fines, esto no cambia el hecho de que la conducta está parcialmente justifica-da. Si el injusto es de 6 puntos, nada subjetivo distinto del aspecto cognitivo puede aumentar la gravedad del hecho en su parte positiva, ni restarle relevancia a su parte negativa. Sólo el conocimiento es necesario para imputar ese grado de ilicitud.

Darle en este caso cabida al elemento subjetivo “motivos”, “intenciones” u otro distinto del cono-cimiento, bajo el argumento de que el disvalor de acción de la determinación de la pena debe ser entendido de un modo “más amplio” supondría abandonar las premisas esbozadas anteriormente con toda su justificación. Si aquí se quiere negar la atenuación prevista para el exceso y aplicar la pena del hecho simple, como lo indicaría la



exigencia de un propósito defensivo de la acción, se produciría un quiebre con los fundamentos liberales dados para reducir el reproche subje-tivo al conocimiento. Se castigaría, en lo que al segmento concerniente al exceso se refiere, la intención como tal. Las razones para justificar semejante quiebre no tendrían un fundamento distinto de aquellas que justificarían el castigo de meras formas de pensar.

VI. Conclusión

Se ha procurado demostrar cómo la introduc-ción de la intención para determinar o graduar la responsabilidad penal, supone el abandono de las premisas liberales que deben guiar la compren-sión de los elementos subjetivos del injusto. Un derecho penal orientado al reproche por el daño a terceros imputable al sujeto debe basar tanto el “sí o no” como el cuánto de la pena en el grado de probabilidad de afectación a intereses de terceros que el sujeto sabe que son consecuencias de su accionar. Nada más.

Esto, sin embargo, no es obvio, pues la idea de disvalor de acción parece armonizar muy bien con elementos como la intención. El análisis demostró que dicha relación no es necesaria, y que la mera apelación a la “amplitud” del concepto entraña una absoluta indeterminación sobre lo que puede ser objeto de censura estatal, donde, como afirma Hörnle, la noción de disvalor de acción se trans-forma en una “categoría de acogida”, en un cajón

de sastre, donde se puede introducir más o menos cualquier cosa. (74)

Por otro lado, también se ha dejado en claro que el rechazo de la intención no implica en absoluto desatender la relevancia del conocimiento, pues son dos aspectos subjetivos que tienen justifica-ciones diferentes. En este sentido, el conocimiento aún puede ser considerado una condición necesa-ria para pronunciar el máximo grado de reproche por haber realizado la parte objetiva del injusto, sin que el rechazo de la intención haga mella en eso.

Finalmente, todavía se podría analizar la rele-vancia de la intención para el concepto de culpabi-lidad en sentido estricto. Entiendo que la respues-ta debería ser similar a la dada para el ilícito, pues la culpabilidad, en un concepto liberal de delito, debería cumplir sólo una función negativa, en donde, cuando se es completamente culpable, se imputa todo el ilícito y cuando no, se atenúa. (75) Para evaluar esto, sin embargo, es necesario un estudio que no puede ser desarrollado aquí. u

(74) HÖRNLE, Determinación de la pena y culpabilidad, trad. Santiago Martínez/María Martín Lorenzo/Luis Miguel Reyna Alfaro, Fabián J. di Plácido, Buenos Aires, 2003, 77 y ss.; también las citas de n.58.

(75) En cualquier caso, fundamental al respecto, HÖR-NLE (n.74), 39 ss.

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